如何开展法律审查，抓好审查的重点

"有句古语，'纲举目张'。拿起纲，目才能张，纲就是主题。"的这句话告诫我们，做好工作就要像拿起渔网上的总绳一样，需要围绕"纲"这个主题而展开。

做好法律审查需要围绕什么"纲"而展开呢？我觉得这个"纲"就是法律关系，相信大家的认识或者看法与我一致。不过，我确信，无论是大集团公司律师，还是小企业公司律师，在具体做法上都有自己的一套，所以相互之间可能会有所差异，比如同一个合同，给100个人审查，可能会有100个版本出现。我的做法则是围绕法律关系抓好以下几个审点，我不敢保障我的做法对大家会有所帮助，就权当是分享一下经验吧！

一、了解背景、查清事实

我在法律审查时要抓好的及时个审点，就是了解业务部门或者下属单位推广或者办理的真实背景，尽可能查清全部事实。我觉得抓好这个审点，是抓好其他几个审点的前提与基础，犹如只有打开了楼房的进户门，才能进屋子去打开各个套间的门，才能看清各个套间的情况。如果未能了解真实背景、未能查清事实，那么接下来的几个审点可能就会偏差很大，甚至会相去万里。这往往会使产品、方案或者内部规章制度在实施过程中遇到障碍、不相适应之处甚至是违法。

所谓真实背景，就是某产品、方案或者内部规章制度为什么要推广或者办理某个产品、方案或者内部规章制度，抑或推广或者办理的真正内心需求是什么，想要解决什么问题。我觉得了解真实背景是梳理或者确定某个产品、方案或者内部规章制度涉及哪些法律关系的关键。比如，甲公司打算与乙公司签订合同(协议)，向乙公司转款100万元，公司律师如果仅凭这一点，而不去了解甲公司为什么要转款，那将很难能梳理它属于何种合同法律关系。这是因为，转款可能会因为借款，也可能会为了预付货款，还可能会支付投资款，甚至可能会因为其他事由。再如，甲公司人力部门要对张某进行处罚，甲公司律师如果仅凭张某在甲公司上班这个表象，而不去了解甲公司与张某签订了什么样的合同，那将很难能梳理甲公司与张某之间属于何种法律关系。这是因为，甲公司与张某之间的法律关系，既可能是劳动合同关系，也可能是劳务合同关系，还可能是劳务派遣关系。还有，社会上普遍存在的"总"，也并不一定是关系，有可能是买卖关系。因此，如果未能了解真实背景，公司律师就难以梳理法律关系，当然也就很难能判断业务部门或者下属单位所提供(交)的合同(协议)对法律关系的认定、理解或者安排是否。

也许有人要说，我言过其实了。对此，我无意去争辩。不过，我想说的是，业务部门或者下属单位对法律关系的认定或者理解，往往与公司律师会有所偏差，甚至也不排除有意"挂羊头卖狗肉"。前面所提到的"分行×××部《银行卡业务营销人管理办法(试行)》"那个案例，业务部门就是在内部规章制度中混淆了合同关系与劳动合同关系。而在实务中，我和我的同事常常还会遇到，明明是合作关系，可业务部门或者下属单位在合同(协议)中却将它写成了关系；明明是委托贷款，可业务部门或者下属单位在合同(协议)中却将它写成了自营贷款；明明是保理(债权转让)，可业务部门或者下属单位在合同(协议)中却将它写成了应收账款质押担保；明明是加工承揽，业务部门或者下属单位在合同(协议)中却将它写成了买卖。这样的例子还有好多，我在此无法一一列举。举出这几个例子，我只是想告诉大家，公司律师不要轻易相信业务部门或者下属单位的"一家之言"，而一定要了解真实背景，以此来审查他们对法律关系的认定、理解或者安排是否。

现在的产品、方案或者内部规章制度，尤其是创新的产品或者方案，名称是五花八门，非常好听。然而，即便再好听的产品、方案或者内部规章制度，也会有它的真实背景。因此，公司律师不能让好听的名称给迷住了眼睛，即使"众里寻她千百度"，也要把真实背景"寻"出来。

在合同(协议)的背景或者目的上，还要了解与判断各方是否存在欺诈、胁迫、重大误解等情形，否则，就会留下对方"有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销"、请求确认无效的"炸弹"，随时都有可能"引爆"，让合同(协议)或者相关条款始终处于不确定状态中。

所谓事实，是指与推广或者办理某个产品或者方案有关的行为或者事件。一般而言，一个法律关系只会有一个真实背景，但却会涉及两个或者两个以上事实。公司律师必须充分认识到这一点，否则，将很难能做好法律审查工作。比如，前述有关转款的合同(协议)，真实背景只能是借款、预付货款、投资款或者其他缘由中的一个，但却会涉及要约、保障、签署、履行等多个行为，而就何时转款、分几次转款等具体细节，甲公司与乙公司可能还会反复地要约、保障，才能取得一致意见。这些事实分布在整个流程中，体现在相关条款中，有的已经发生，有的将来才会发生。依我的个人经验，只有查清了这些事实，才能判断在合同(协议)中，都有哪些事实应当写进去，都有哪些事实可以写进去也可以不写进去，都有哪些事实不能写进去(因为对任职公司不利)。否则，对业务部门或者下属单位所提供(交)的合同(协议)，公司律师将很难能审查出它是否存在问题，或者对事实是否有所遗漏。

那怎样才能了解真实背景、查清事实呢？我和我的同事常常会通过业务部门或者下属单位的描述和所提供(交)的洽谈记录等书面材料，来了解真实背景、查清事实。对不懂的业务流程，我们会专门学习一下，必要时，我们还会就专门问题向业务部门或者下属单位有针对性地进行询问与交流，或者让其补充提供(交)有关书面材料，甚至我们还会调查搜集部分书面材料。当然，我们不会轻易相信业务部门或者下属单位的陈述，而是一般会优先采用书面材料所记载的信息或者内容。假如公司比较小，尤其是民营小公司，公司律师好要与老板或者管理层进行沟通与交流，了解真实背景、查清事实。同时，要随手把了解的背景、查清的事实整理记下来。如果业务部门或者下属单位不愿意甚至是拒绝提供相关材料或者信息，我们会逐级向领导反映，请求领导出面予以协调，否则，耽误了事情，板子照样会打到我们身上的。

二、找到明确法律依据

法律依据既包括法律规定，也包括上级机构内部规章制度的规定，还包括法学理论；这里的法律规定，包括全国人大及其常委会制定的法律的规定、国务院行政法规的规定、司法解释的规定、地方性法规的规定、中央部门规章的规定、地方政府规章的规定和监管政策的规定。

了解了背景、查清了事实，接下来就需要找到明确法律依据，并加以研究，以判断产品、方案或者内部规章制度及其证据，如标的物、程序等，是否符合相关规定。因为一个产品、方案或者内部规章制度，即便再或者利润再丰厚，有再多的证据支持，如果存在以下情形，后果将是很严重的：

一是如果违反了上级机构内部规章制度的规定(见工作实例19第三条意见)或者监管部门的监管规章、监管政策的规定，将可能会招来内外部的处罚。比如违规放贷，虽然借款合同未必会被法院认定为无效，但是却有可能会受到内部检查处罚和外部监管处罚。

二是如果违反了禁止性的法律规定，将是无效的，到头来往往是"竹篮打水一场空"，什么也得不到，甚至还会搭上"本金"。比如，商业银行从事信托投资、股票业务或者向企业投资，就违反了《商业银行法》的有关规定，不仅违法所得会被没收，而且还会被处以违法所得一倍以上五倍以下罚款而搭上"本金"。

三是如果违反了限制性的法律规定，或者没有明确法律依据(见工作实例19第二条意见)，那将会给产品、方案或者内部规章制度留下潜在的法律风险。前者如股份公司成立不足三年，若受让其发起人所持有的股份，就违反了"发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让"的限制性规定，存在无效的法律风险；后者如理财产品质押，因我国法律、行政法规上尚无明确规定其可以质押，也存在无效的法律风险。

四是如果没有获得政府的许可、批准、登记或者备案，将可能会导致产品、方案或者规章制度是无效的、不能设立或者无法得到履行，甚至还有可能会受到政府处罚。比如资源类开发，世界上所有国家或者地区都规定必须得到政府批准，若未获得批准，则属擅自开发资源，是违法的，会受到政府的取缔与处罚。

当然，还存在其他情形，限于篇幅，不作一一列举。而我国法律规定实在太多，每个人不可能像电脑一样全部储存在大脑中。因此，除了在大脑中搜索平时积累的法律依据外，主要还是利用"互联网"去搜索。我们会先搜索全国人大及其常委会制定的法律的规定，后会搜索行政法规的规定，再会搜索司法解释的规定，才会搜索地方性法规的规定、中央部门规章的规定、地方政府规章的规定及监管政策的规定。同时，要随手把找到的明确法律依据整理保存下来。另外，一定要确保找到的法律依据是近期的，审查结论不能依据原有规定。比如2014年修改后的《公司法》已取消了有限责任公司股东首次出资额的限制，公司律师就不能在审查中对此按原有规定提出意见。

还需注意，在我国，同样一件事情，不同规定会有所不同，甚至相互"打架"(即冲突)，并不鲜见。比如，公路收费权质押，依国务院《关于收费公路项目贷款担保问题的批复》(下称国务院批复)的规定，登记部门为地市级以上交通主管部门，而依《应收账款质押登记办法》的规定，登记部门又为征信中心，显然，这两个规定所确定的收费权质押登记部门是不同的；再如，法院要求银行协助扣划个人存款，依较高人民法院1998年7月8日所的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(自1998年7月8日起施行，根据2008年12月16日的《较高人民法院关于调整司法解释等文件中引用〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文序号的决定》调整)第35条"作为被执行人的公民，其收入转为储蓄存款的，应当责令其交出存单。拒不交出的，人民法院应当作出提取其存款的裁定，向金融机构发出协助执行通知书，并附生效法律文书，由金融机构提取被执行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的账户"的规定，法院可以"提现"，可依中国人民银行《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第20条"金融机构协助扣划时，应当将扣划的存款直接划入有权机关指定的账户。有权机关要求提取现金的，金融机构不予协助"的规定，法院不能"提现"，显然，这两个规定出现了"打架"。虽然此类情形让人很反感，但是却是个短期内无法改变和回避的现实。因此，如果找到了其中的一个规定，切不可就此"罢手"，否则，将可能给产品或者方案留下潜在的法律风险。这也是我和我的同事一定会穷尽所有法律规定的原因所在，以尽可能让产品、方案或者内部规章制度既符合此规定也符合彼规定。

一般来说，当审查结论是"有法律依据"时，业务部门或者下属单位是不会有异议的，自然也就不会在乎公司律师选择使用了哪一法律依据，所以我和我的同事在选择使用法律依据上无须"深思熟虑"；可当审查结论是"违反相关规定""没有法律依据"或者"未获许可批准"时，他们往往会提出异议，或者不接受、不认可，这个时候，就得按照第三章第三节"多用'法条'说话"所述，慎重选择使用所找到的法律依据，同时参照较高人民法院公布的案例及主流观点，力争让他们能够接受、认可。当然，对于后一种情形，依我个人的正反经验，除了要明确写下"违反法律规定""没有法律依据"或者"未获许可批准"这个意见，而且还不能让此类合同(协议)等法律文件从公司律师手中进入"签约"环节(尤其在电子化系统中)，否则，业务部门或者下属单位会"抵赖"说是我们同意签约的，届时，即便有一百个理由，我们恐怕也难以辩解清楚。

另要指出，当审查结论是"违反法律规定"时，就没有必要再去考虑后面的审点了；当审查结论是"没有法律依据"时，原则上不应再去考虑后面的审点，除非公司领导(而不是业务部门或者下属单位的领导)另行作出了特别要求；当审查结论是"未获许可批准"时，待取得了政府的许可或者批准后，再去考虑后面的审点。

三、判断主体资格情况

这是我要抓好的第三个审点。因为无论是产品还是方案，最终往往离不开任职公司和对方主体要签署合同(协议)等法律文件，而内部规章制度最终也要或多或少约束对方主体--员工。

初看这个标题，也许有人要说，我是"小题大做"了，尤其是还要判断任职公司的主体资格情况。但我想他读了下面的文字，将会改变看法。

十多年前，我所在分行的一些业务部门常常以部门名义对外签署合同(协议)等法律文件(见工作实例19及时条意见)，或者合同(协议)等法律文件上虽然写的是银行名称，但是却加盖了业务部门的印章。对于这样的合同(协议)等法律文件，我会一律说"不"。为什么呢？因为银行的内设机构没有金融许可证和营业执照，不能独立承担民事责任，一旦发生纠纷，或者被对方恶意利用，合同(协议)等法律文件就有可能会被法院认定为无效，而且还存在被监管处罚的风险。又如，制定与员工切身利益相关的内部规章制度，若没有经过职工大会或者职工代表大会的审议，相关内容就有可能会被劳动仲裁委或者法院认定为无效。再如，若任职公司涉嫌超越经营范围从事生产或者经营活动，即使不被法院认定为无效，也存在被监管处罚的风险。另外，要考虑有无特殊限制，像商业银行对所持有的抵债(贷)资产，自持有之日起须在两年内处置掉，就属一个例子。还有，在展期等变更(调整)合同内容过程中，要确保前后的签约主体必须保持一致，以免引来不必要的麻烦。类似这些情况，都是我们不应忽视的任职公司的主体资格情况。

工作实例19]

关于《票据转贴现业务合作协议》的法律审查意见(节选)

分行票据中心：

贵中心会签的《票据转贴现业务合作协议》(下称协议)已收悉。首先，对贵中心面对有限的市场和不利的规定，通过签订该协议，以积极开拓市场，努力扩大票源，从而增加我行的票据贴现收入，对此，我部将给予积极的支持。

现就协议，特提出如下审查意见，供参考：

1.据了解，分行票据中心无独立的"金融许可证"，因此，在对外关系上，票据中心不宜作为"协议"的签约人，即主体。这是因为：(1)如果由像票据中心这样无"金融许可证"的内部职能部门对外签约，则可能会受到监管部门的监管处罚；(2)从加强"合同"管理的角度出发，也不宜由内部职能部门对外签约。

2."卖断"或"卖断式"，是如何理解？该说法又从何而来？我们从《票据法》等法律法规中未找到类似的"名词"或者相关的表述。再者，该说法(表述)是否影响我行在票据纠纷出现时"追索权"的行使？在我们现有的资料中，对此没有明确的规定，或者相关判例予以支持或否定，因此，其潜在风险，现难有定论。不过，从直观上判断，我们认为这样的表述似有不妥，在目前无明确规定的情况下，在审判中可能会被法官认为我行已事先主动"放弃"了追索权。

3.据悉，本协议主要为了解决总行不允许跨省(区)办理票据业务而给我行带来的票源少的问题。但此协议，从内部规章制度上来说，有变相违背总行规定之嫌疑。

……

分行××××部

200×年××月××日

当然，我会把"心思"更多地放在对方主体资格情况的审查与判断上。这里所说的"对方"，既包括特定的对方当事人，也包括不特定的对方当事人。在判断对方主体资格相关情况上，我一般会从以下几方面展开审查：

(一)存续与否

既要考虑已发生的情形，又要考虑将来可能要发生的情形。主要包括：

1.是否存在。虚构的交易主体，比如张三将名字签成张五，自然人已死亡，公司尚在名称预先核准保留期内，等等。要特别关注在涉外业务中，由于各国、各地区文化、法律的差异可能会带来的虚拟主体，甚至是欺诈情形的发生。类似这些在法律意义不存在的主体，不能成为对方主体，否则，将无法确定权利义务的承担者。

2.是否到期。直到现在，我常会遇到，对方营业执照、采矿权证、授权文件等证件(协议)上记载(约定)的经营期限、授权期限或者其他期限，已经届满，或者快要到期。对期限已经届满的，我觉得对方从事生产或者经营活动的主体资格已受到限制，甚至最终会被终止，所以不能与其签署合同(协议)等法律文件；对证件(协议)快要到期的，我觉得在短期内其从事生产或者经营活动的主体资格可能会受到限制，甚至可能会被终止，所以会把它作为风险点加以提示。

3.是否清算。不论何种原因，若对方进入清算程序的，我觉得其民事行为能力就受到了限制，不得从事与清算活动无关的民事活动，换言之，其从事生产或者经营活动的主体资格受到了限制。这个时候，不能与其签署和清算活动无关的合同(协议)等法律文件。

4.停产停业。若对方被责令停产停业的，我觉得在停产停业期间其生产或者经营被禁止，因而其从事生产或者经营活动的主体资格受到了限制，不能与其签署合同(协议)等法律文件。

5.是否高龄。这是对自然人而言。高龄人除了不能考驾照外，好像没有其他限制，然而，我们不得不考虑一个现实问题，在他∕她有生之年，合同(协议)等法律文件会履行完毕吗？我想没有人敢保障这一点，因为在合同(协议)等法律文件履行完毕前，谁也无法保障他∕她不去见"马克思"!而一旦去见了"马克思"，将会引发其财产作为遗产需要分割等继承上的法律问题，且又比较难操作，何必自找麻烦呢！这应是银行业将高龄人排除在借款人之外的原因所在吧！正是基于此，我曾经建议某支行没有接受某借款人以其80岁高龄母亲的房产作为抵押物而申请的10年期限的个人贷款业务。

(二)特殊限制

在某些领域，一些法律规定甚至一些部门、地方政府对主体资格作出了限制。比如招投标，对投标人的注册资金、资质等方面往往会有所限制。再如负工伤者，对解除与其劳动合同往往会有所限制。又如融资租赁合同，出租人被限定为专营融资租赁业务的租赁公司。另如探亲假，只有在国家机关、人民团体和全民所有制企业(国有企业)、事业单位工作的职工才享有此待遇，等等。对这些限制要加以关注，否则，就有可能会被认定为无效，从而留下了法律风险隐患。当然，特殊限制一般会反映在法律依据上，因而查找法律依据的过程，也是核实主体资格是否存在特殊限制的过程。

(三)隐性主体

不仅要判断对方主体是否有权签署合同(协议)等法律文件，而且还要判断是否存在隐性主体。比如夫妻关系存续期间，即使财产登记或者记载在一方名下，另一方往往也是权利主体，若离了婚，但未对财产进行分割，则另一方仍是权利主体；又如遗产未分割前，所有继承人都是权利主体。类似这些隐性主体，可要特别加以关注，一定要有他们同意的书面材料或者由他们直接签署的合同(协议)等法律文件，否则，可能会因部分或者真正的权利主体未同意而使所签署合同(协议)等法律文件归为无效。比如自然人房产抵押，未经配偶同意的，则抵押无效(参见《担保法司法解释》第54条第2款)。

(四)有无争议

不是指对方主体本身有无争议，而是指其是否为某个财产的权利人，存在争议。比如，《物权法》第184条就明确规定，"所有权、使用权不明或者有争议的财产"，不得抵押。类似这种主体，不能与其签署同争议财产有关的合同(协议)等法律文件。

(五)谁来决定

根据对方的章程等文件来判断哪一机构或者个人有权决定(议)合同(协议)等法律文件的签署，或者对决定(议)能否施加影响。比如公司为他人提供担保，就要通过关注公司章程的规定，来判断是由董事会还是由股东(大)会作出决议，并要特别关注实际控制人等对决议能否施加影响；若为分支机构，则必须让其提供总公司的授权文件；能否转租，决定权掌握在原出租人手中。在涉及知识产权、技术许可的合同(协议)中，还要查看产权人是否有授权或者同意的书面文件。类似这些情况，都需要加以关注，一定要让有权决定的机构或者个人作出决定。

(六)能否担责

与任职公司一样，对方的内设机构也不能独立承担民事责任，所以对方的内设机构不能以其名义签署合同(协议)等法律文件。机关单位或者公益性事业单位、社会团体不能成为担保人，比如学校就不能为他人借款提供保障担保。村委会、居委会、业主委员会等机构没有实际承担责任的能力。对类似这些在法律上不能独立承担民事责任或者没有实际承担责任能力的主体，不应接受其成为相关合同(协议)等法律文件的对方主体。

(七)谁来签章

相关决议上的签字或者盖章是否符合要求，核准(许可)文件上的主体名称与合同(协议)等法律文件上的主体名称是否一致，合同(协议)等法律文件记载的主体名称、姓名与盖章、签字的主体名称、姓名是否一致，经办人、人是否有授权委托书及授权范围、权限等是否明确，在展期等变更合同内容过程中的前后主体是否一致，等等，都需要加以关注，以杜绝张冠李戴、冒名顶替、超越权限等非真实情况的发生。

对于任职公司的主体资格情况，我一般会根据平时所掌握的材料或者信息来加以判断。必要时，我会寻求办公室等部门的协助，让其提供相关材料。对于不特定对方主体资格情况，主要根据背景及法律依据来加以判断，并将不符合相关规定的不特定主体予以剔除。而对于特定对方主体资格情况，则要进一步依赖于营业执照、资质证书、行政许可证书(文件)、项目批(核)准文件、自然人身份证件等相关材料或者信息来加以判断。这些材料或者信息往往由对方提供，必要时，我会到税务、工商、房产等部门去查档，以获取相关材料或者信息。同时，要随手把审查出的问题整理记下来。当特定对方主体资格情况不符合相关规定时，我们会给出"不能与其签署合同(协议)等法律文件"的意见，并不再去考虑后面的审点了。

在此，需要特别强调，不要轻易相信业务部门或者下属单位的陈述，更不能相信对方(客户)的陈述。2016年10月11日，我就因相信对方(客户)陈述而差点出具了错误意见。情况是这样的：业务部门带着中邮供应链公司前来商谈有关事宜，在谈到供应链公司股东时，该公司总经理明确说，中邮物流公司是供应链公司的股东，中国邮政集团是中邮物流公司的股东，中国邮政集团又是邮政速递公司的股东，按这位总经理的说法，中邮物流公司与邮政速递公司是"兄弟"关系，供应链公司是邮政速递公司的"亲侄子"；商谈结束后，我上网一查，中邮物流公司的股东是邮政速递公司，而并非供应链公司总经理所说的中国邮政集团，也就是说，供应链公司是邮政速递公司的"亲孙子"，而非"亲侄子"，"亲孙子"与"亲侄子"是有本质区别的。

四、权利义务是否恰当

任何一种产品、方案推广后的最终落脚点，是合同(协议)等法律文件所规定的双方的权利义务，而内部规章制度的规定也会或多或少涉及员工的权利与义务。需要指出，凡是直接或者间接涉及权利义务的条款规定，均属此处所要讨论的范畴。这些权利义务有些是法定的，但大多数是双方协商、谈判的结果，其是否恰当，关系着合同能否得到履行，关系着内部规章制度能否得到落实，关系着利益或者目的能否得到实现。所以，不得不作为审点，而且对对方提供的合同(协议)等法律文件，要特别关注涉及任职公司的权利义务条款。当然，一些权利义务将涉及业务及其具体要求，应当由业务部门去把关，此处主要从法律上加以讨论。

在权利义务是否恰当上，我会重点关注对任职公司的影响，从以下几方面展开审查，并会随手把审查出的问题整理记下来：

(一)明不明

即审查合同(协议)等法律文件、内部规章制度对权利义务有没有规定，以及应当有的证据有没有提供(交)。如果有，那就是明确的；如果没有任何规定、虽有规定但不清晰或者没有提供(交)应当有的证据，那就是不明确的。实务中，个别业务部门或者下属单位往往会把产品、方案的介绍内容，直接搬到合同(协议)等法律文件中，致使对权利义务没有任何规定，或者他们虽然有规定，但却特别简单，致使权利义务不清晰，若发生了争议或者纠纷，往往不好处理。比如设备出租合同，若只描述了设备名称，而没有描述规格、型号、出厂日期、生产厂家，则设备就是不清晰的，假如双方对此发生了争议，则就不好处理了。因此，若有规定或者提供(交)了应当有的证据，就再从其他方面加以审查是否恰当；若没