本书作者系从业多年的建设工程专业律师,在对办理施工合同诉讼案件进行全程操作指引的基础上,对建设工程合同的法律效力、建设工程的发包与承包、建设工程的招投标、建设工程工期、建设工程质量、建设工程价款支付、工程造价鉴定和质量鉴定、建设工程的签证和索赔、建设工程的竣工验收、建设工程价款结算等各项建设工程疑难法律实务问题进行深度解析,并结合典型案例分析案件争议点、法律适用,总结办案技巧。本书既能为大众提供专业的建设工程诉讼指引和法律指导,又能为律师和初级法官提供详细的办案参考。
加强施工管理、控制施工法律风险实用指导书
深度解析建设工程的合同效力、发承包、招投标、工期、质量、工程款结算和支付、签证和索赔、竣工验收、工程鉴定等方面疑难问题
紧贴工程实务,案例典型,观点
杜玉明,律师,北京市盈科律师事务所建设工程专业委员会副主任,盈科(广州)律师事务所高级合伙人,大要案法律事务部主任,中国政法大学在职法学博士,国际注册高级法律顾问师。多次被广州市律师协会授予业务成果奖,被盈科律师事务所评为律师、高级合伙人、民事诉讼领域律师。
及时章办理施工合同诉讼案件全程指引
一、案例:中阳公司与庞建公司建设工程施工合同纠纷案
二、办案全程指引
(一)接手案件后的初步准备工作
(二)确定诉讼主体
(三)确定合同效力
(四)确定诉讼请求与管辖法院
(五)庭审中对案件实体问题进行处理
(六)诉讼中的调解
三、办理工程案件中其他需要解决的问题
第二章建设工程合同的法律效力
一、疑难精解
1.承包人未取得建筑施工企业资质而签订建设工程施工合同,竣工前承包人取得相应资质的,合同是否有效?
2.劳务分包合同的法律效力如何认定?
3."四证不全"情况下签订的建设工程施工合同是否有效?
4.垫资承包合同的法律效力如何?
5.低于成本价竞标的合同,是否有效?
6.家庭住宅室内装饰装修合同的法律效力如何?
7.农村低层住宅施工合同的效力如何认定?
8.建设工程施工合同无效后会产生怎样的法律后果?
二、案例评析
案例1如何确定一份合同是建设工程施工合同还是承揽合同
——鸿丰机电公司与建安第九分公司建设工程施工合同纠纷案
案例2不具备规定的资质而承接工程设计任务的,设计合同无效
——新族公司、百灵山公司建设工程设计合同纠纷案
第三章建设工程的发包与承包
一、疑难精解
1.如何理解建设项目的各类发包模式(平行发包、施工总承包、总包加指定分包、工程代建、PPP等)?
2.举案例说明建设项目如何合理地选择工程发包模式?
3.施工企业如何实施内部承包合同,以避免工程转包、挂靠的嫌疑?
4.当事人签订合作合同以共同开发某房地产项目,对工程施工怎样进行发包?
5.如何界定建设工程的发包属于肢解发包,其行为效力如何?
6.承租人承租建筑物后又由自己作为发包人对外签订施工合同,出租人、承租人对工程承包人如何承担责任?
7.举案例说明如何区分劳务分包和转包、挂靠?
8.实际施工人的范围如何确定,实际施工人怎样依法维护其权益和进行诉讼?
二、案例评析
案例1多种发承包模式混合情况下的合同关系分析
—— 李某某与特同公司建设工程施工合同纠纷案
案例2发包人对部分工程项目指定分包时,应对各方权利义务作出明确约定
——肇都公司与亚建公司、金电公司建设工程施工合同纠纷案
第四章建设工程的招投标
一、疑难精解
1.依法必须进行招标的建设工程有哪些,区分是否必须进行招标在法律实务上有什么意义?
2.建设工程项目中标无效的情形有哪些?
3.招标人如何在招标中获得工程施工的合理市场低价?
4.如何认定"黑合同"与"白合同"的"实质性内容不一致"?
5."以备案的中标合同作为结算工程价款的根据"中的"备案"应如何理解?
6.依法经过招标投标程序并签订了建设工程施工合同,在没有对合同进行备案或者对合同进行了备案这两种不同情况下,当事人实际履行的合同与中标合同实质性内容不一致的,以哪个合同作为结算工程价款的依据?
7.合同所涉工程不属于强制招投标的范围,当事人之间也没有进行招投标,但按建设部门的要求进行了备案,该备案合同与当事人实际履行的合同不一致的,以哪个合同作为结算工程价款的依据?
8.法律法规规定必须进行招标的建设工程没有进行招标,而是以直接发包的方式签订建设工程合同,工程价款该如何确定?
9.当事人约定,"依法通过招投标程序所签订的并且备案的建设工程施工合同不是实际履行的合同,不能作为结算工程款的根据",该约定条款的效力如何?
二、案例评析
案例1当事人应当以经过备案且有效的中标合同作为结算工程价款的根据
——嘉庆公司与万德公司建设工程施工合同纠纷案
案例2符合招标投标法规定的招标投标程序和实质内容的合同才是中标合同
——某民营公司建设工程施工合同招标案
第五章建设工程工期
一、疑难精解
1.工程质量经鉴定为不合格,鉴定期间顺延工期吗?
2.在承包人延误工期或发包人迟延付款的情况下,双方签订补充协议,承包人重新保障完工时间或发包人重新保障付款时间,能否视为守约方对违约方放弃主张违约责任?
3.当事人对约定工期内建筑材料价格变动的风险没有约定由哪一方承担的,如在约定工期内建筑材料价格发生变动,该如何处理?
4.如何运用《建设工程施工合同(示范文本)》中的不免除或减轻责任条款,平衡包括工期在内的当事人之间的权利义务?
5.如何处理《建设工程施工合同(示范文本)》中的不作为默示条款,避免各类期限约定所产生的合同风险?
二、案例评析
案例1开工日期和竣工日期如何认定
——信合安装公司与西门房地产公司建设工程施工合同纠纷案
案例2工期顺延应按证据规则的规定,由承包人承担举证责任
——道海新州分公司与阳鸣公司建设工程施工合同纠纷案
第六章建设工程质量
一、疑难精解
1.承包人起诉要求发包人支付工程款,发包人认为工程质量不符合合同约定。此时,发包人该如何主张权利?
2.施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致,约定的质量标准是否有效?
3.如何认定承包人对建设工程的质量缺陷存在过错?
4.建设工程的建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师五方责任主体对建设工程质量承担怎样的责任?
5.在工程分包或者转包、违法分包、挂靠施工时,工程发生质量问题,各方如何承担责任?
6.工程建设造成第三方损害的,如何确定承担责任的主体?
7.设计单位、监理单位对工程质量问题应承担怎样的责任?
二、案例评析
案例1发包人应如何处理工程施工中出现的质量问题
——邓某某与今古公司建设工程施工合同纠纷案
案例2建设工程质量不合格的,应当先由承包人进行修复
——极美公司、清建公司建设工程施工合同纠纷案
第七章建设工程价款支付
一、疑难精解
1.在建设工程施工合同无效的情形下,承包人和发包人都可以请求参照合同约定支付工程价款吗?
2.发包人未经承包人同意,能否向实际施工人直接支付工程款?
3.在施工合同无效的情况下,对中途停工的工程,若已施工工程质量合格,承包人可以随时主张支付工程款吗?
4.承包人向发包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的,该如何处理?
5.合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同,承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的,法院会否支持?
6.施工合同约定,发包人在将来的某个固定日期向承包人支付工程尾款。在该固定日期届至以前,承包人有证据证明发包人正转移财产以逃避债务,此时承包人能否行使不安抗辩权,要求发包人提前支付工程尾款?
7.挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同,被挂靠人与挂靠人对施工合同债务是否承担连带责任?
8.挂靠人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的,被挂靠人是否要对挂靠人的欠付货款承担民事责任?
9.承担实际施工任务的挂靠人主张欠付工程款的,该如何处理?
二、案例评析
案例1发包人不得以承包人未交付发票为由拒绝支付工程款
——光雅园公司与龙口建筑清口分公司建设工程施工合同纠纷案
案例2发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任
——宏达公司与东风工程公司建设工程施工合同纠纷案
案例3转包人和违法分包人应就实际施工人主张的工程款承担连带责任
——丰源公司、清河六公司与葛凤同建设工程施工合同纠纷案
案例4在无效施工合同中,承包人主张合同约定的工程价款与《解释》规定的
非法所得的区别
——刘某某与韦某某、天成三建、天成县发改局建设工程施工合同纠纷案
第八章工程造价鉴定和质量鉴定
一、疑难精解
1.发包人诉讼前单方委托鉴定机构所做的工程造价鉴定结论,可否作为承包人主张工程款的根据?
2.当事人在诉前或者诉讼中共同选定了具有相应资质的鉴定机构,对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论,该鉴定结论是否可以作为认定工程造价的依据?
3.在工程鉴定中,对当事人提交的用于鉴定的材料,法院、鉴定机构应如何进行质证和认定?
4.已经进行过工程鉴定并出具了鉴定结论的情况下,当事人是否可以对工程申请重新鉴定、补充鉴定?
5.当事人未结算,需委托中介机构进行造价鉴定。如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告前,对超出合同约定的价款部分是否计算违约金?
6.未取得建筑施工企业资质的承包人签订的建设工程施工合同被认定无效后,因合同约定的工程价款结算方式不明,需要通过鉴定来确定,此时承包人可按什么标准计算工程价款?
二、案例评析
案例1应当申请鉴定而不申请鉴定或者不缴纳鉴定费用,导致鉴定无法进行,
负有鉴定责任的一方应承担举证不能的法律后果
——严某某、赵某某与刘某某建设工程施工合同纠纷案
案例2对必须进行鉴定的案件,如果负有申请鉴定责任的一方拒绝鉴定,而不
负有申请鉴定责任的一方同意鉴定,法院应当组织鉴定
——全能公司与金诚公司建设工程施工合同纠纷案
案例3对工程造价鉴定报告如何进行质证
——李某某与君悦公司建设工程施工合同纠纷案
案例4对工程质量鉴定报告如何进行质证
——厨帝公司、杜行公司建设工程施工合同纠纷案
第九章建设工程的签证和索赔
一、疑难精解
1.发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失,或者承包人逾期竣工给发包人造成的损失,如果发包人或者承包人均无法提供证据证明,该如何认定实际损失的数额?
作为一名建设工程专业律师,写一本属于自己的书一直都是我的心愿。我曾经几次动笔,但都因其他事务的影响而将写书一事搁置了下来。2014年3月,我终于下定决心,一定要持续地工作,将这本建设工程专业书籍一气呵成地写完。天道酬勤,2015年3月,这本书终于定稿。唐代杜甫说:"文章千古事,得失寸心知。"回看我写的书,虽难以达到杜甫所追求的精雕细琢的程度,但这本书确实包含了这些年来我在建设工程法律实务领域的所学、所思、所做,凝聚了我的经验、技巧、感悟,从这个角度讲,算是对我的工作的一个总结吧。
出版这本书的最初目的其实很简单,就是想以此书作为学习、研究、交流建设工程法律实务的一个平台。但随着写书进程的推进,我慢慢发现,出书的目的逐渐变得越来越不单一。这次出书,我集中拿出一大段时间,通过提问、研读、静思、解答的形式,深度研究、挖掘建筑法律服务领域的疑难问题。在这个过程中我才发觉,自己对许多专业问题的认识竟是似是而非的。这也吓了我一大跳!我曾一直被认为是专业建设工程律师,但当这么多的专业问题摆在面前,需要我给出一个具有一定指导性并能够接受考验的答案、方法、经验时,有些时候,我竟不敢下笔,生怕这方寸之间的白纸黑字会误人子弟。于是,我只好大量地查找案例,翻阅专业书籍,求教专业人士,在得出了确认无疑义的答案后,才敢落笔写字。这个过程,让我对建设工程法律实务又进行了一次深化学习,应该说大大提升了我对这一专业领域的认识水准。
出版一本建设工程专业法律书籍,需要坚持,更需要责任。
事非经过不知难。没出书之前,曾以为出书并不难。但真正要自己动笔写一本书,才发现这件事远非想象的那般简单,这是一个极其辛苦、极其枯燥的过程。在写书的过程中,除了要克服辛苦、枯燥这个基本难题外,一个更大的难题就是人的惰性。当有其他因素不断介入导致写书的过程断断续续时,你是否始终保持对写书的持续的、不受影响的热情和越发精益求精的责任感,这是书能否完成的关键。因此,作者是否有坚持的精神和强烈的责任感,这对一本书来说是至关重要的。本书除了附录部分引用的法院文件外,正文部分共约三十三万字,全部是我自己的所思、所学、所想,我没有让助理帮我起草哪怕一个字。因为我认为,真正发自于作者内心的文字才是对读者的较大尊重,也是作者对读者应承担的责任。当我的姓名署在本书作者的位置时,我就意识到我正在用自己的心灵与读者对话。这本书唯有记载我自己真实的思想、体会、经验,才能实现对话的目的,才能让读者和客户都能感受到作者的一种诚意与执着。
本书是一个倡导,更是一个助推。
建设工程法律实务是一个相对封闭、专业的法律服务领域。正因痛感当下建筑法律服务市场存在急功近利、技术扭曲的现象,我作为一名建设工程专业律师,有责任对这一法律服务市场发出自己的声音,为其步入规范、良性、专业的轨道尽一份心力。唐代韩愈说:"闻道有先后,术业有专攻。"有关建设工程的法律法规、行政规章、政策规定及司法解释的数量极其浩大,各地的规定有时千差万别,同一地域、同一行政级别发出的文件也时常相互冲突。我作为建设工程专业律师,在从事这一领域的法律服务时,常感战战兢兢、如履薄冰,更遑论没有进行专门研究、只是偶尔涉足这一领域的非专业律师!另外,建设工程本身也是极为专业且非常具有实践性的。国家一级建造师执业资格考试中的《专业工程管理与实务》科目甚至将建设工程分为建筑工程、公路工程、铁路工程、民航机场工程、港口与航道工程、水利水电工程、市政公用工程、通信与广电工程、矿业工程、机电工程10个专业,足见这一领域的专业复杂性。客户是建筑法律服务的使用主体,客户的专业化需求不能被市场屏蔽。作为专业建设工程律师,我们有能力也有责任输出我们的专业化服务,让客户的法律风险得以预见,法律责任得到控制,经济损失得到较大化的降低。我们之所以有底气这样讲,是因为通过多年涉足建设工程法律领域,我们团结、聚合了一大批具有高度专业素养的建筑法律专家、学者、律师,倚借他们的专业影响,我们有能力助推客户的事业更上台阶。
本书是一种致敬,更是一种心愿。
在建设工程法律实务领域,我们国家产生了众多成就非凡、令人景仰的学者、法官、律师。他们默默耕耘,鞠躬尽瘁,创造了大量的建设工程法律实务成果。本书所选案例均为较高人民法院以及有代表性的高级人民法院、中级人民法院2014年以来的终审判决,代表了法院审判的近期思路和方向;本书亦参照了有代表性的省高级法院的审理建设工程案件的指导意见,以保障本书紧贴法院审判实务,与司法实践同步;本书还援引了法学专家们的研究成果,提出了一些具有法律前瞻性的观点、意见。正是因为吸收了前人的工作成果,本书才有了更加广泛的实践案例和法学理论基础。因此,精益求精地把书写好,认认真真地把事做好,这也算是我对前人的一种致敬。另外,中国的律师专业化建设已经倡导了二十多年,但直至今日,收效甚微。对专业化问题,说来容易做起难,之所以现在仍未形成格局,自有内外部深层次的原因。但中国的法律法规、规章制度等浩如烟海,社会情况千差万别,一个律师要想学懂全部的律令条文、了解全部的社会形态、掌握所有案件的办案技巧,几乎是不可能的。一个包治百病的医生肯定不是好医生。因此,专业化是提升服务质量、树立律师品牌的好途径。但对专业化问题,很多律师都处于一种迷茫的状态,知其为大势所趋,却很少顺势而为。世界上最远的距离是从心到手。我们回望过去也会发现,很多时候让我们迷茫的原因只有一个,那就是在本该拼搏的时候,我们却想得太多,做得太少。因此,放下过多的想法,立即投入到专业化的准备与实践中,倾全部之力认真做好律师专业化这一件事,专业化就不可能不成功。所以,本书更是一种心愿。希望通过本书的阅读,能抛砖引玉,启发更多的律师走上专业化之路,成为某一专业法律服务领域的行家、专家、大家!
是以为序,与读者共飨。
……
在这本书中,杜律师针对建设工程法律实务中的一百多个热点难点问题,结合自己的法律实践,的进行了解答。这是一本值得建设工程从业者学习和收藏的好书。
——盈科律师事务所全球合伙人、主任 梅向荣
作为建筑世家中培养出的法律人,杜律师既耳濡目染建筑实务,又用心钻研法律规范。这本书正是建筑实务与法律规范结合的范例。
——中国建筑一局集团高级工程师、项目经理 李刚
本书紧贴实务,内容丰富,体现了杜律师扎实的法学理论功底和工程实务基础,对如何加强施工管理、控制施工中的法律风险具有很强的指导意义。
——中国建筑学会BIM专业委员会委员、教授 解本政
杜律师的这本书,凝聚了一名建设工程专业律师的智慧和汗水,体现了杜律师严谨的工作风格和专业精神。无论是法律工作者,还是建筑企业人员,这本书都值得认真去读。
——广州律师协会建筑与招投标专业委员会主任 陈镇慧
矢志术业专攻建设工程法务的杜律师令人信服地完成了这部走心的无私鸿作,不但案例、法条最全、洞悉最深,而且文献详实、业务扎实、经验务实,尤其是对这一领域的法律争议点精准聚焦,也是法学院师生实践技能演练的绝佳参考。
——华南理工大学法学院教授 滕宏庆
很实用!
20本书已全部收到,但是四本书缺少其中的50元学习卡,一本书有损伤。
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这本很不错,指导性很强!
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没有最好,只有更好!这一单,实用性强,物流快!
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很好的书籍,值得好好学习!
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不错!值得购买。
不错不错不错
以前从不去评价,不知道浪费了多少积分,自从知道积分可以兑现的时候,才知道积分的重要。后来我就把这段话复制了,走到哪,复制到哪,既能赚积分又非常省事,健康快乐。
这是一次非常恶心的网购,等了整整19天,本来是货到付款,可是货到了中途,甘肃青旅公司让我先付款,不付款就让我等着去!本来我是不打算要了,但是想到还有无数朋友会买这本书,所以,我是忍着性子等到了书!只是为了告诉朋友们,如果你想被坑,就放心的买吧!
纸张很好!
书很好!!
纸张很好!
好书,好好研究
对你们的包装真是无语了,最近几次来的书包装简陋,磨损破损严重。
书完整、崭新,第一次网购图书很满意。
好好学习建设工程方面的书籍
这个商品很不错
很不错比较全面,而且日期比较新,缺点是太过琐碎条理不清