及时章

劳动合同试用期问题

现实疑问：2012年9月，徐州某工程公司新招聘某校毕业生叶某，双方签订一份《试用期劳动合同》，约定叶某试用期三个月，岗位为公司计算机中心操作员，试用期工资1000元，试用期满后，如果双方均有意继续劳动关系，则另行签订劳动合同。三个月后，公司与叶某另行签订一份一年期劳动合同。第二份合同即将到期前，公司对叶某的工作能力比较满意，向其发出《续订劳动合同通知书》，要求与其续订五年期劳动合同，叶某则要求与公司签订无固定期限劳动合同。

律师观点：

徐州某工程公司与叶某间的及时份《试用期劳动合同》仅约定了三个月的试用期，而没有约定劳动合同的期限，该试用期条款不成立，即双方所约定的试用期条款没有法律效力，三个月的所谓试用期应当直接视为劳动合同期限，该合同属于三个月固定期限的劳动合同，双方在合同中约定的权利、义务也应当被视为固定期限劳动合同的权利和义务。该合同和第二份一年期劳动合同符合《劳动合同法》第14条规定的"连续签订两次固定期限的劳动合同的"要求，在这一条件合法具备的情形下，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，劳动关系双方当事人均有意续订劳动合同，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，即使用人单位有意订立固定期限的劳动合同，也应当依法订立无固定期限劳动合同，否则将承担违反劳动法律法规的一系列法律责任。

一、问题解析

按照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发(1995)309号)第19条规定，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。试用期的约定可以为用人单位提供考察劳动者工作能力和工作态度以及其他需要掌握的信息的时间，同时也为劳动者考察用人单位的发展前景是否值得信赖、劳动用工是否规范等提供必要的时间。

在劳动合同中，试用期属于约定条款。只有劳动关系双方当事人在平等、互惠互利的基础上，经过充分协商，就试用期条款达成一致意见，并且不违反法律法规的规定时，试用期条款才能依法成立。

一)试用期期限限制

劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发(1996)354号)对试用期期限进一步细化规定为：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。《劳动合同法》根据劳动合同期限的长短，对试用期的规定作了进一步修改，对于试用期的具体时间限制进行分层细化，其第19条第1款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

二)试用期次数限制

劳动法》对于试用期的规定比较简单，仅规定劳动合同可以约定最长不超过六个月的试用期。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第19条则在说明试用期概念的基础上，进一步规定其适用范围：一般对初次就业或再次就业的职工可以约定试用期。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。一般而言，在2008年1月1日劳动合同法施行以前，用人单位与合同制职工续订劳动合同，或者对于劳动合同终止后间隔一段时间被用人单位再次招用等情况，如果职工工种未变，则不再约定试用期;如果职工根据生产实际需要改变工种，则需要重新约定试用期。

劳动合同法则实行同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的制度。试用期的基本功能之一就是为用人单位提供考察劳动者基本素质、工作能力等信息的时间段。如果用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件，可以依法解除劳动合同，但不能通过再次或多次设置试用期继续进行考察。

有观点认为，如果劳动者因正当原因在终止和用人单位间的劳动关系一段时间后再次被原用人单位招用，此时相对于劳动关系双方来说，都是一种全新的关系，需要一个再认识的过程，有必要允许再次约定试用期。

另有观点认为，劳动者在终止和用人单位间的劳动关系并间隔若干时间后再次被原单位招用的，是否需要再次约定试用期条款，应当根据岗位具体情况区别对待。如果用人单位要求劳动者从事与原先相同或相类似岗位的工作，则不必再行约定试用期。如果用人单位安排劳动者从事与原先工作岗位不相同的工作，则应当允许用人单位再次约定试用期，以考察劳动者是否符合录用要求。

笔者认为，上述观点的提出是因其对劳动合同试用期的理解有失偏颇。在试用期内，用人单位需要考察掌握的只是劳动者的工作态度、实际工作能力等基本的信息，而不是劳动者所有的信息。在最初录用劳动者的试用期内，这些基本信息基本可以考察清楚。如果作为用人单位，在合理的时间内依然不能判断劳动者是否是自己所需要的，要么当机立断依法解除劳动关系，要么和劳动者依法建立劳动关系，至于可能存在的风险，只能由自己来承担。考虑到劳动者的弱势地位，为防止部分用人单位恶意多次、重复利用试用期条款侵犯劳动者合法权益，劳动合同法明确规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

三)试用期约定限制

为防止实践中部分用人单位滥用试用期而极端短期化用工或者恶意利用试用期条款侵犯劳动者合法权益，劳动合同法限定部分劳动合同不得约定试用期。《劳动合同法》第19条第3款规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第70条规定，非全日制用工的双方当事人不得约定试用期。

用人单位劳动合同不能仅约定试用期。《劳动合同法》第19条第4款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

四)试用期工资

针对实践中用人单位任意压低劳动者试用期间劳动报酬、侵犯劳动者合法权益的现象，《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的低工资标准。为消除实践中劳动关系双方当事人对于"本单位相同岗位低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十"的不同理解，《劳动合同法实施条例》第15条进一步明确规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的低工资标准。三个标准中，用人单位所在地的低工资标准是底线，必须首先满足，另两者只须满足其一即可。

五)试用期间劳动合同的解除

劳动合同法》第21条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条及时项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

用人单位适用劳动者"在试用期间被证明不符合录用条件的"而解除劳动合同时，需要注意以下问题：(1)试用期的约定符合法律规定。(2)必须是在试用期期间。《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》(劳办发(1995)16号)答复：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同;若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。(3)用人单位必须提供充分证据，证明劳动者在试用期间不符合录用条件。为此，首先，用人单位必须在招用劳动者之前，对相应的工作岗位作科学的分析论证，制定明确的录用条件，该录用条件应当内容具体、具有可操作性。其次，该录用条件必须是劳动者事先知晓的，一定要留有符合法律规定的已经告知劳动者的证据。，劳动者不符合录用条件要有充分的证据支持，例如用人单位对劳动者在试用期内表现的客观、具体的记录和评价，该举证责任由用人单位负担。《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。2001年3月22日通过的《较高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。(4)《劳动部办公厅对〈关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示〉的复函》(劳办发(1995)1号)指出：合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的，应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期问题的复函》(劳办力字(1992)5号)的规定执行，即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。

用人单位适用《劳动合同法》第39条第2项至第6项的规定，以劳动者严重违反用人单位的规章制度等为由而解除试用期劳动合同的，同样应当提供充分、有效的证据证明劳动者存在过错，并按照法律规定的程序解除劳动合同。

如果用人单位是依据《劳动合同法》第40条第1项"劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作"、第2项"劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作"的规定解除试用期劳动合同，需要依照法定程序提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并向劳动者说明理由，同时依法支付经济补偿金。而不能片面地将劳动者在试用期内患病或非因工负伤、不能胜任工作的情形简单地理解为《劳动合同法》第39条第1项"在试用期间被证明不符合录用条件"，从而错误地单方面解除劳动合同。

劳动合同法》第37条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。在试用期内，劳动者经过考察，如果认为用人单位的工作内容、保险福利、劳动报酬等和自己理想中的不一样，或者发现自己不适合从事此种工作等，无需提供任何理由，均可以解除与用人单位间的劳动合同。但必须严格遵守法律规定，提前三日通知用人单位，以便于用人单位及时采取应对措施，安排适当的人员继续从事此工作，保障生产经营的正常进行。此点规定与《劳动法》不同，《劳动法》规定劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，而不用提前三日。

试用期内解除劳动合同，如果涉及培训费用问题，则可根据原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发(1995)264号)的规定来处理，即用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发(1995)223号)第4条第1项的规定向职工索赔。

六)违法约定试用期的法律责任

劳动合同法》第83条规定："用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。"

七)试用期与见习期、学徒期、实习期的区别

试用期与见习期不同，见习期具有明显的固定工制度的特征，《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》(劳办发(1996)5号)第4条规定，大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。2006年人事部、教育部、财政部、劳动和社会保障部、国务院国资委、国防科工委联合发出的《关于建立高校毕业生就业见习制度的通知》(国人部发(2006)17号)则指出，各级人事、劳动保障、教育、财政、国有资产监管、国防科学技术工业管理等部门要加强对见习单位和高校毕业生的指导，加强宏观管理和检查，保障见习活动的顺利进行。见习期限一般为六个月，最长不超过一年。在见习期间被见习单位正式录(聘)用的，在该单位的见习期可以作为工龄计算。要指导见习单位制定见习活动的有关规定，规范见习单位和高校毕业生见习期间的有关事项，为见习生办理人身意外伤害保险，保障双方的合法权益。

试用期与学徒期不同，《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》第3条规定，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续应用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期和学徒期包含在合同期限内，二者可以同时约定。

试用期与实习期不同，所谓实习期一般是指学生在临近毕业之前，根据学校的统一安排或自行联系，到用人单位的具体工作岗位上实践理论知识的时间段。实习学生与用人单位之间不是劳动关系，不适用劳动法律法规的调整。如果实习学生在实习期间受到伤害，只能按照一般的民事纠纷处理原则解决问题。

二、实务操作

一)用人单位实务操作

及时，与劳动者协商一致约定试用期条款。用人单位不能凭借自己的强势地位，任意订立试用期相关内容。需要强调注意的是，以完成一定工作任务为期限的劳动合同、期限不满三个月的劳动合同不得约定试用期。非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第二，合法约定试用期期限。如果试用期期限超过法律规定的，用人单位应当依法支付赔偿金。例如，某公司2012年1月与柳某签订一份18个月的劳动合同，其中试用期为三个月(注：按照法律规定，该试用期不得超过两个月)，试用期工资1800元，试用期满后工资3000元，该试用期已实际履行。根据《劳动合同法》第83条的规定，用人单位应当以柳某试用期满后月工资为标准，向柳某支付3000元赔偿金。该赔偿金的领取，不影响柳某要求用人单位按照试用期满后的工资标准依法支付所谓的第三个月试用期的劳动报酬。

第三，用人单位应当依法与劳动者订立劳动合同，并在其中明确约定试用期，而不能仅签订一个只有试用期的劳动合同，如果劳动合同只有试用期，那么该试用期条款没有法律效力，该期限为劳动合同期限。上文"现实疑问"中徐州某工程公司与叶某的及时份合同所约定的试用期即不成立，该合同为三个月固定期限劳动合同。三个月期满，属于《劳动合同法》第44条第1项劳动合同期满终止的情形，如果公司没有依法维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，则应当按照劳动合同法规定的标准，向叶某支付半个月工资的经济补偿。

第四，用人单位应当在体现同工同酬原则的基础上与劳动者协商约定试用期工资，并不得低于法定标准。"现实疑问"中试用期工资约定为1000元每月，低于徐州当地低工资标准1100元每月，叶某可以要求公司按当地低工资标准支付劳动报酬。

第五，在试用期内依法解除劳动合同。一是用人单位在试用期中只能依据《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项的规定而解除劳动合同。用人单位依据第39条规定解除劳动合同的，不需要向劳动者支付经济补偿;依据第40条第1项、第2项的规定解除劳动合同的，则需要依法支付经济补偿，并需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。二是用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。三是用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第六，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。用人单位在今后的劳动用工实务操作中，必须严格遵守法律规定，不能重复约定试用期，反之则需要承担违法约定试用期的法律责任。

二)劳动者实务操作

及时，用人单位违反试用期内不得解除劳动合同的规定或没有说明理由的，劳动者可以依法维权。而劳动者在试用期内解除劳动合同，虽然无需提供任何理由，但应当遵守提前三日通知用人单位的法定程序。否则，即可能因违法解除劳动合同而承担相应的赔偿责任。

第二，协商约定合理的试用期限。劳动者在与用人单位协商约定试用期期限之前，对于即将从事的岗位工作所要求的技术含量应当有大致程度的了解，同时将自己现有业务技能中的技术含量因素考虑进去，合理地确定一个试用期限参考值。如果岗位工作的技术复杂程度比较高，试用期长一些理所应当;如果岗位工作的技术含量因素比较低，试用期则应当短一些。假如某用人单位对于搬运工、勤杂工等几乎没有任何技术含量的岗位工作也要设定三五个月的试用期，那么此种恶意利用试用期肆意侵犯劳动者合法权益的用人单位，理当果断地排除出考虑之列。

三、律师答疑

1.劳动关系双方当事人可以口头约定试用期条款吗?

实践中，许多用人单位常常以口头形式与劳动者约定试用期，但不签订书面劳动合同，此种做法是违反劳动法律规定的。劳动合同法明确规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。而试用期包含在劳动合同期限内，其是以劳动关系双方已经签订书面劳动合同为存在前提的，口头约定试用期的做法是法律所不认可的。如果劳动关系双方就试用期问题发生纠纷，而劳动者一方对于试用期的约定不予认可，用人单位也将陷入举证不能的被动地位。

2.试用期内需要为劳动者缴纳社会保险费吗?

社会保险是以国家为主体，按照法律规定为保障劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿而强制性实施的一种社会保障制度。

劳动法》第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动合同法将用人单位依法为劳动者缴纳社会保险作为劳动合同的必备条款之一。社会保险法规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险，由用人单位和职工共同缴纳保险费;职工应当参加工伤保险、生育保险，由用人单位缴纳保险费，职工不缴纳保险费。

也就是说，只要当事人双方建立了劳动关系，用人单位就必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。试用期是劳动合同期限的一部分，用人单位当然需要为劳动者缴纳社会保险费。如果用人单位故意或与劳动者约定在试用期内不缴社会保险费，以逃避法定义务，将依法承担相应的法律责任。劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位在此种情形下应当向劳动者支付经济补偿。《社会保险法》第84条规定，用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

3.某工程学院毕业生崔某2010年7月初与某工程公司签订三年期劳动合同，试用期两个月，同年7月21日崔某在上班途中遭遇交通事故，需住院治疗三个月。问崔某有权享受医疗期待遇吗?某工程公司能否在试用期内解除劳动合同?

国家劳动法律保障劳动者患病或非因工负伤期间的合法权益，《劳动法》第73条规定，劳动者在患病、负伤时，依法享受社会保险待遇。原劳动部(1994)479号文《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限。第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。

崔某和公司依法签订劳动合同，双方之间劳动关系有效成立，虽然遭遇交通事故是在试用期内，却并不妨碍崔某作为企业职工依法享受医疗期待遇。

如果公司以崔某需要住院治疗属于"在试用期间被证明不符合录用条件"为由解除劳动合同，则必须首先在录用条件中对此有明确规定，并且该规定已经明确告知崔某。否则，如果公司以此为由而解除尚在医疗期内的崔某的劳动合同，就属于违法解除劳动合同，需要依法承担相应的法律责任。

如果公司试图在崔某医疗期满后与其解除劳动合同，则需依据《劳动合同法》第40条第1项"劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的"之规定，提前三十日以书面形式通知崔某本人或者额外支付崔某一个月工资，并依法支付经济补偿后，才可以解除劳动合同。

4.用人单位是否可以延长或缩短试用期限?

实践中，经常有用人单位在劳动者试用期满后认为需要进一步考察才能确定是否录用劳动者，因而单方面决定延长试用期，这种做法是违反法律规定的。试用期在劳动合同中属于约定条款，需由用人单位和劳动者双方在充分表达各自意见的基础上协商一致才能成立。用人单位无权凌驾于劳动者之上，把自己的意志强加给劳动者，单方延长试用期限。

即使劳动关系双方当事人协商一致，也不能延长试用期限，经协商一致后延长的试用期限，实质为再次约定试用期，违反劳动合同法关于"同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期"的强制性规定，当然无效。即便双方及时次试用期限的约定没有达到劳动合同法规定的期限，也不妨碍延长试用期限至法定较高限的约定属于第二次约定试用期的性质。如果用人单位执意延长试用期限，将要依法承担法律责任。

如果用人单位对于试用期内的劳动者的表现非常满意，是否可以单方面缩短试用期限呢?答案是否定的。试用期是用人单位和劳动者为相互考核了解而约定的考察期。在试用期内，用人单位可以考察劳动者工作能力等需要掌握的信息，而劳动者则可以考察用人单位的工作内容、劳动条件、发展前景等。这种考察对于双方来讲，是一种权利。因而对于约定的试用期条款，如果没有经双方协商一致，是不能单方予以缩短的。用人单位如果强行单方面缩短试用期，就侵犯了劳动者在试用期内考察、选择的权利，同时也违反了劳动合同法的规定，需要依法承担相应法律责任。