引言

如何形成"去苏俄化"且符合我国国情的犯罪论体系，是近十多年以来刑法学界的关注点，对此问题的探讨萦绕刑法学界二十余年，迄今仍未达成共识。很多学者反对目前我国平面式的四要件的犯罪论体系，主张全盘照搬德、日三段论式的犯罪论体系，即以构成要件符合性、违法性、有责性作为我国刑法犯罪构成体系要素。在改造我国犯罪构成理论之时，对于德、日犯罪论体系中正在展开并在我国刑法确立罪刑法定原则之后也日益浮出水面的形式与实质犯罪论之争，却在一贯的"学派集体无意识"之下刑法学者无人关注。实质的犯罪论认为，对于某种行为是否构成犯罪的判断不可避免地含有实质的内容，应该从处罚必要性和合理性的角度甄别值得处罚的法益侵害行为，相应地，对刑罚法规和构成要件的解释也应该从这种实质角度进行。作为来源于日本刑法学界并被中国学者引入的一种刑法理论，实质的犯罪论在国内尚缺乏系统而深入的研究，而这也正是笔者研究此课题的原因。

犯罪论体系的形式化与实质化之争并非仅仅事关对犯罪构成要件的形式与实质解释问题，它直接关涉犯罪论体系本身如何构建的问题;脱离这一犯罪论体系的基本立场讨论我国犯罪构成要件的改良或移植，只能是就事论事的逻辑演绎，所提出的新的犯罪论体系也将会因此缺乏理论根基。张明楷教授率先在我国提出了犯罪论的实质化与形式化问题，他"主张实质的犯罪论"，即"以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件"，"只能将值得处罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为"①。反映在犯罪论体系构建上，张明楷教授早期形成了犯罪客观要件、主体要件与主观要件的犯罪构成"三要件说"，指出由于"犯罪客体或法益是否为构成要件的争论，涉及的一个重要问题是采取形式的犯罪论还是实质的犯罪论"，"由于我主张实质的犯罪论，故主张对犯罪客观要件、主体要件与主观要件进行实质意义的解释;并进而认为，不将犯罪客体作为要件，也能使犯罪构成整体说明行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度"②。张明楷教授1997年所著的《刑法学》教科书和2003年所著的《刑法学》教科书第二版，就彻底贯彻了排除犯罪客体的"三要件"的犯罪论体系。可以说，这是张明楷教授早期的实质的犯罪论体系。通过这两版教科书，实质的犯罪论体系影响日益扩大。然而，"三要件"的犯罪论体系毕竟延续的是我国传统犯罪论体系的模式，而传统犯罪论体系所存在并广为中国学者所诟病的诸要件间缺乏位阶关系、逻辑混乱不清等缺陷也影响了实质的犯罪论体系的效果和特色。

为此，后来，张明楷教授基于其一贯所主张的"对于刑法规定的行为，以实质合理性为根据进行解释，将不值得追究刑事责任的行为排除在犯罪之外"的基本观念③，借鉴了日本学者前田雅英的二阶层体系，并将其移植到中国刑法之中。

日本学者前田雅英认为:仅仅从形式上强调罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚程度的法益侵害。违法性的判断，也必须是以优越的利益为中心的实质判断;责任必须是扎根于国民规范意识的实质的非难可能性。④既然提倡对构成要件进行实质的解释，关于构成要件的学说就必须进行修正。为此，前田雅英指出，在考虑构成要件内容的情况下，首先成为问题的是构成要件与违法性的关系。站在解释作为违法类型的构成要件的立场，构成要件与违法性没有原则的区别。该当作为违法行为类型化的构成要件的行为，原则上可称为违法行为。①其次是构成要件和有责性的关系。前田雅英认为，在责任论领域，与历来的以"非难可能性"为核心的规范责任概念相比较，考虑预防效果的"实质的责任概念"或者"可罚的责任概念"正在成为有力的学说。为此，前田雅英强调以行为人的非难可能性作为有责性判断的基准。他认为只有处罚值得非难的行为才是合理的。②这样，在前田雅英看来，符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的违法性和有责性，实质性的考虑不可避免地渗透在构成要件的理解之中;对构成要件符合性的判断，与违法性和有责性的判断是紧密相连、不可分割的。根据此种实质构成要件论的见解，前田雅英设定了现代犯罪论的两个实质条件:其一，存在着值得处罚的行为;其二，行为对行为人具有非难可能性。根据这两个实质条件，前田雅英将刑法中的构成要件分为客观的构成要件和主观的构成要件，客观的构成要件就是对值得处罚的行为类型化的规定，主观的构成要件则是对行为人非难可能性的规定。行为是否符合客观和主观的构成要件，必须结合是否有违法阻却事由和责任阻却事由存在，在没有违法阻却事由和责任阻却事由存在的情况下，行为便是有罪的。③这种犯罪论体系，从结构上杜绝了对犯罪构成要件可能会存在的形式评价，从设计上赋予了构成要件实质判断的标准即某种行为是否具有处罚的必要性和合理性，从而最终成为以可罚必要性为内容的真正意义的实质的犯罪论体系。"张明楷教授曾经受业于前田雅英教授，其《刑法学》第3版的犯罪构成二要件说与前田雅英教授的二阶层说是极为相似的"④，只不过，在具体表述上，张明楷教授将前田雅英的"客观的构成要件"与"主观的构成要件"分别表述为"客观(违法)构成要件"与"主观(责任)构成要件"①。在《刑法学》第四版中，这一体系仍保持不变。②实质的犯罪论体系被以二阶层方式在中国刑法理论中贯彻。

以实质二阶层为内容的实质犯罪论，代表了对待刑法理论的一种立场、一种方法。在当前我国刑事立法与刑法犯罪构成理论背景之下，相关刑法学教科书虽然已对实质二阶层予以贯彻，但这毕竟只是一家之言;该体系能否经得起理论的检验、逻辑的推敲、实践的证明，最终实现其本土化的转换，无不存在未竟之处。为什么要提倡实质二阶层犯罪论体系?实质二阶层犯罪论体系本身的实质合理性或者说实质的正当化根据是什么?如何看待实质二阶层犯罪论体系?实质二阶层犯罪论体系自身内容如何建构?比如，其客观违法构成要件如何处理，主观责任构成要件的深化理解及定位，尤其是，对于作为犯罪论体系的试金石、作为链接"问题的思考"与"体系的思考"之典范的共犯论问题，实质二阶层体系之下如何建构等，以及实质二阶层犯罪论体系在司法实践中如何贯彻适用，种种问题，均需展开系统而深入的探讨。

本课题的研究，正是围绕以上问题，在国内刑法学界首次以实质犯罪论为题，对我国犯罪论体系的改革进行了以实质二阶层为内容的体系探索