案例二：委托经营、承包关系中的工伤责任谁承担?本案例根据作者经办的案件编写。

案情简介]

无锡市滨湖区某餐饮店系无锡市某餐饮公司的加盟店，无锡市滨湖区某餐饮店经营者委托无锡市某餐饮公司负责全部经营活动。王某，女，2014年10月进入无锡市滨湖区某餐饮店工作。2014年12月的24小时，王某下班回家途中发生交通事故，其驾驶的电动自行车与一辆公交车相撞，王某倒地受伤后送医院抢救无效死亡。经公安机关认定，该次事故公交车驾驶员负事故主要责任，王某负事故次要责任。王某工作期间未签订书面劳动合同。王某的家属认为，王某在上下班途中受到交通事故伤害，构成工伤，无锡市滨湖区某餐饮店应承担工伤赔偿责任。无锡市滨湖区某餐饮店则认为，整个店铺的全部经营活动已经委托无锡市某餐饮公司进行，包括人员的聘用等，故王某与其不存在劳动关系。双方就此发生劳动争议。

裁判结果]

2015年3月，王某的丈夫丁某将无锡市滨湖区某餐饮店作为被申请人，依法提起劳动仲裁，要求确认王某与无锡市滨湖区某餐饮店存在劳动关系。经劳动争议仲裁部门裁决认为，王某与无锡市滨湖区某餐饮店构成劳动关系。

仲裁裁决作出后，无锡市滨湖区某餐饮店不服，依法起诉至人民法院，要求撤销仲裁裁决书并确认王某与无锡市滨湖区某餐饮店不存在劳动关系。法院审理过程中，依法询问了事发时无锡市某餐饮公司委派至无锡市滨湖区某餐饮店的管理者张某，确认王某的招聘主体为无锡市某餐饮公司。法院同时对无锡市滨湖区某餐饮店经营者朱某进行了询问，并调取了朱某与无锡市某餐饮公司之间的合作协议。2015年7月，法院作出判决，确认王某死亡时与无锡市滨湖区某餐饮店不存在劳动关系。一审判决作出后，双方当事人均未提起上诉。

上述判决生效后，王某的丈夫丁某以无锡市某餐饮公司作为用人单位向当地人社部门申请工伤认定，人社部门作出构成工伤的认定书。认定书作出后，无锡市某餐饮公司以其与王某系雇佣关系为由提起行政复议，经复议机关审核后，对工伤认定书予以维持。

律师评析]

随着经济社会的飞速发展，社会专业化分工程度不断提升，用人单位为了节约生产成本、提高工作效率，可将部分岗位或者部分工作采取对外承包、服务外包或者租赁的形式来完成。这种现象在建筑施工、餐饮服务、旅客运输等领域非常普遍。与之伴随而来的则是，劳动者与用人单位之间关系认定复杂化、法律纠纷问题多样化。劳动者在发生工伤时，承包方往往推卸责任或无力承担，发包方则认为与劳动者之间不存在劳动关系，从而拒绝赔偿。

工伤保险条例》第四十三条第二款规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。根据上述规定，用人单位仅在内部承包经营的，劳动关系仍在用人单位。而用人单位实行外部承包经营的，则职工劳动关系很可能在承包者处。如果承包者未领取营业执照，不具备用人单位主体资格，则劳动关系的认定及工伤赔偿主体问题又会增加认定的难度。例如商场的柜台，一般均由个人或单位向商场业主或业主委托管理单位租赁而来，由具体经营者招聘员工并负责发放工资，但商场对员工的工作时间、工作要求、工作着装等又有统一的要求。一旦发生劳动者工伤，责任主体的归属问题就成为解决这一纠纷的重点和难点。

针对这一问题，目前存在两种观点。观点一认为，不论承包者或承租户是否申领了营业执照，是否具备用人单位主体资格，均应由承包人承担工伤责任。理由为：1承包者或承租户的内部承包(租赁)协议中，已经明确一切经营关系均由其自行负责，劳动用工风险也系经营风险之一。2劳动者由承包者或承租户自行招聘，工资亦由其发放，劳动者与承包者或承租户具有人身关系的依附性、从属性。发包人或出租人所谓的管理，仅仅是为了对外吸引顾客的需要，实际并不参与对劳动者的管理活动，劳动者对发包人或出租人不具有人身关系的依附性、从属性。3是否领取营业执照使自身具备劳动用工资质，系承包者或承租户的自主决定行为，发包人或出租人亦无权干涉，倘若因承包者或承租户推诿自身的责任而拒不申领相关证照，反而要求发包人或出租人来承担工伤赔偿责任，不符合公平、公正的法律原则。

观点二认为，从劳动立法倾斜保护劳动者的角度出发，应根据用工主体是否具备用工资质区别对待。1如果承包者或承租户具备用工主体资格，则由承包人承担工伤责任。工伤赔偿适用的是无过错责任原则，只要劳动部门认定构成工伤，不论用人单位或受害人是否存在过错，受害人都应当获得工伤赔偿。对于这一点，因为承包者具备用工主体资格，且依法招聘劳动者从事劳动，作为用人单位当然应当承担工伤赔偿责任。具体到社会保险责任的承担，又可分为以下两种情形：

1)用人单位未依法参加工伤保险，职工发生工伤事故或被确认为职业病后，则由该用人单位按照工伤保险标准予以赔偿。在实践中针对一些员工因为原用人单位的租赁、承包经营行为而导致劳动关系归属可能变化的情况，也应区别对待。如果劳动者工伤发生之时，劳动关系仍归属于发包方或出租方的，则由原用人单位承担工伤赔偿责任。如果劳动者工伤发生之时，劳动关系变更为归属于承包方或承租方的(这一过程通常会重新签订劳动合同或者三方签订劳动关系转移协议)，则由新用人单位承担工伤赔偿责任。若发生承包(租赁)合同无效的情形，则应由发包方和承包方承担连带责任。

2)用人单位已经依法参加工伤保险，部分赔偿项目由工伤保险基金支付。《工伤保险条例》第三十条、第三十五条、第三十六条、第三十七条等，《无锡市工伤保险实施办法》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条等规定，对劳动者发生工伤事故后，产生的医疗费、辅助器具费、伙食补助费、工伤医疗补助金等费用由工伤保险基金列支作出了明文规定。对于用人单位而言，依法参加社会保险，有利于分担社会风险，减轻企业用工负担;对于劳动者而言，依法参加社会保险，有利于充分保障劳动者合法权益，一旦发生工伤事故，后期的治疗和基本的生活能够获得有效保障。

2如果承包者或承租户不具备用工主体资格，则由发包人承担工伤责任。针对这一问题，国家和地方性法规已经充分采纳了这一观点，且作出了明确的规定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定：“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”《广东省工伤保险条例》第四十二条规定，“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿”。在这个问题上，受伤职工的工伤待遇问题是立法者和司法者首先要考虑的核心因素。发包方是承包关系中的利益享受者，根据权责相一致的原则，应该对劳动者因工受伤承担工伤责任。

关于委托经营、承包关系中工伤责任归属问题，笔者同意第二种观点。在确定应当由谁承担工伤责任时，我们不仅要从工资发放、人员的管理等常规方面进行考量，还要考量这样确定工伤责任是否有利于预防工伤事故的发生，是否有利于提高劳动保护条件，是否有利于伤者获得及时、必要的补偿。例如之前提到的商场内出租柜台，商场作为租赁柜台的获益方，对承租者具有一定的辨别或监督义务，应主动要求承租者依法领取相关证照，合法用工，否则劳动者发生工伤的不利后果将由商场承担。如果采取及时种观点，在实践中很可能会大量出现肆意违反劳动法的现象，而且一旦发生工伤，很可能出现承包人以无用人单位资质、不属于劳动关系一方自居，而发包人则宣称自己不是用人单位的情形，这显然不利于对劳动者的保护。正是基于劳动关系的特殊性及对劳动者倾斜保护的原则，立法上和司法实践中均采用第二种观点。

重点提示]

关于委托经营、承包关系中工伤责任归属问题，实务中争议较大，除了应根据《工伤保险条例》第四十三条第二款及各地相关规定进行处理外，在确定应当由谁承担工伤责任时，还要从工资发放、人员的管理等常规方面进行考量，从是否有利于预防工伤事故的发生，是否有利于提高劳动保护条件，是否有利于伤者获得及时、必要的补偿等方面进行考虑。