刑法的私塾》

张明楷：西班牙马德里自治大学的一名刑法学教授(Manuel Cancio Melia教授)在清华大学明理楼的讲座中提到十个经典案例，这些案例触及了客观归责理论的各个方面。今天，我们可以就这十个案例进行讨论。

个案例的古老，我们也经常会在德国学者的教科书中看到：叔叔有万贯家财，只有一个侄子是他的合法继承人。侄子想继承叔叔的遗产，就建议他的叔叔每天外出散步。实际上，侄子经过多方调查，发现叔叔散布的沿途有很多树林，当地又多有暴风雨等伴随闪电雷鸣的天气，侄子希望叔叔在外出散步途中被雷电击中身亡。在这个案件中，侄子劝叔叔散步的行为是不是谋杀？

第二个案例是，一个爱好海洋生物学的企业家对螃蟹很有研究。他清楚自己的企业排出的污水会造成河中的螃蟹死亡。当地法律明确规定，禁止对生态环境造成这样的损失，但他的企业通过合法途径拿到了排污许可和其他证照。该企业家是否对企业造成的环境污染负责？

第三个案例是雅科布斯编的：一个建筑专业的学生在一个建筑工地勤工俭学，工地老板让他混合一种水泥盖房顶，这名建筑专业的学生立即发现水泥配方有问题，尽管他明知用这样的水泥盖房顶，房子不久之后就会塌掉，但他怕别人说他自以为是，就什么也没有说。这座房子建好以后被当地幼儿园使用，后来房顶塌方砸死了几个孩子。

第四个案例：公司的老板让他的会计将总收入的一部分拿出来汇到纽约的一个账户。这名会计通过电脑操作，使这笔钱汇走但却不计入账，这种做法违反了税法的相关规定。会计的行为是否构成犯罪？

第五个案例：有一个贩卖海洛因的商贩，将海洛因卖给了一名顾客。贩卖的人自己并不知道海洛因有问题(例如，纯度太高，有致命的危险)，而买海洛因的人注射后当场死亡。

第六个案例：两个陌生人在夜店里认识后，在未采取保护措施的情况下发生了性关系，其中一个是艾滋病患者，他担心讲出实情会破坏二人之间当晚的气氛，就故意对同伴隐瞒了这一点，结果他的同伴染上了艾滋病。

第七个案例：甲用匕首攻击乙，致乙重伤，但伤势并不能导致死亡结果，但乙被送到医院后，医生用错了药，乙当场死亡。

第八个案例：有一个专门治癌症的医生给10个病人治病，这个医生不具有做人体实验的资格和实验条件，但他觉得自己的灵感很准，就将一种治疗别的疾病的药拿来给一部分病人用，认为这样就能治好他们的癌症。他对另一部分病人仍按照正常的方法治疗。在这个治疗过程中，他对病人什么都没有说。他的行为显然违反了临床的审批程序，也违反了患者的知情权。一段时间之后，10个病人中有8个人死了。根据以往的研究数据，如果对10个人正常治疗，死亡率是10个人中死亡4个。在法庭上，医学专家出庭作证时表示，很难证明这8个人中到底哪个人是正常情况下罹患癌症而死，哪个人是由这名医生的人体实验而死。

第九个案例：在一个人数很少的小镇，有对夫妻天天吵架。有24小时，丈夫去镇上的药店购买大量的灭鼠药，药店的人明明知道这个人的房子很小，根本就没有老鼠，买药的人很可能要用这些老鼠药来杀他妻子，但卖药的人仍然把大剂量的老鼠药卖给这位丈夫。结果丈夫用这些老鼠药毒死了他的妻子，并且自杀。

第十个案例：屋主度假回来，发现几个贼在搬他的东西，他看到贼打算搬走的东西很多，但开的车却很小，估计这些贼要分好几次才能将东西全部搬完。让他生气的是，他看到贼打开了他喜欢的一瓶白兰地酒。趁着贼将批东西开车搬走以后，他回到自己的房间，在那瓶白兰地酒中放入了毒药，希望贼再回来的时候喝下，同时他还报了警。根据他说的情况，警察悄悄地来到了案发现场，等待这群贼回来。屋主怕警察误喝白兰地，就告诫千万别喝白兰地，他在里面投了毒。在这个案件中，屋主投毒的行为是不是已经构成了故意杀人罪(预备)？

学生：西班牙教授在讲座中表示，如果不用客观归责理论，个案例中因为侄儿有谋害叔叔的意图，他的行为可以构成杀人罪。

张明楷：我觉得即使不用客观归责理论，这个案例中侄儿的行为也不构成犯罪。倘若认为只有使用客观归责理论才能解决这个案件，说明之前的理论有两个问题：，不是从客观到主观来认定犯罪。例如，在分析这个案件时，竟然会首先分析侄子想要杀害叔叔这一点。第二，缺乏对实行行为定型性的分析。以前，刑法中因果关系理论采取的是条件说，那么，只要行为是引起结果的条件，就当然肯定了因果关系的存在。之前的条件说缺乏对行为的限定，也就是说，要强调实行行为的定型的，只有一般情况下某种行为会导致结果，才能肯定行为与结果之间存在因果关系。只要采取对实行行为进行限制的条件说，就可以解决个案例中的问题了。

学生：如果叔叔在散步的过程中遇到雷雨天的话，还是会增加死亡的危险的，这种危险的增加也符合我们日常生活的常识，难道不能把让别人在雨天到密林散步的行为认定为实行行为吗？

张明楷：虽然常识告诉我们，不能在雷鸣闪电中进入密林，因为在一定程度上还是有可能被闪电击中的，但比起用刀捅、开枪射击等手段来，这种被雷电击中而死亡的仍然是一种概率很小的事件。如果侄子知道离叔叔散步的山路不远处有一个洞，洞里住着几只老虎，侄子欺骗叔叔洞中有奇花异草什么的，叔叔在洞口被老虎吃掉的话，侄子的行为当然构成故意杀人罪，因为在这种情况下，走到老虎洞口被老虎吃掉的概率还是很高的。虽然从表面上看，侄子既掌控不了老虎是否出来吃人，也掌控不了电闪雷鸣是否击中人，但两者发生的概率还是截然不同的，前者有杀人的实行行为，后者就没有了。

学生：根据客观归责理论，在个案例中，侄子的行为创造的仍是一种被允许的风险，所以侄子的行为就不可能是犯罪。

张明楷：侄子的行为就没有致人死亡的危险，还有什么必要讨论"被允许的风险"？我觉得当前，"被允许的风险"这种提法已经泛滥了。比如，我们一说开车上路，就说这是一种被允许的风险，但只要司机按照交通规则驾驶，开车就是没有任何刑法意义上的危险的行为。

学生：根据客观归责理论，第二个案例中的这位企业主通过合法的途径得到了排污许可。虽然他具有特殊的知识，知道排污会致河里的螃蟹死亡，但他并没有制造不容许的风险，所以他的行为并不构成犯罪。

张明楷：这个案例和雅科布斯在教科书中列举的一个毒蘑菇案很像。雅科布斯举的案例中，厨师并不知道某种蘑菇有毒，他把这种蘑菇做成菜以后让服务员端给顾客，恰巧这名服务员有相关的生物学知识，知道这盘菜中的蘑菇有毒，但他还是把这盘菜端给了顾客。德国学者罗克辛认为服务员的这种行为构成犯罪。我也觉得这种行为至少构成帮助犯。

学生：是片面的帮助犯吗？

张明楷：我认为，在共同犯罪中，正犯并不一定要有犯罪故意，即使正犯仅是过失或者是意外，帮助犯也还是可以构成故意犯罪的。在这个毒蘑菇案中，我觉得正犯应该是那名厨师，但他仅是过失犯罪或者意外。

学生：在排污案中，那名企业主的行为恐怕都不算行政违法。有专门的排污管理部门对排污进行管理，只要在排污上允许的时间、地点、数量范围内排污，即便造成了环境污染的结果，也不能构成犯罪吧？

张明楷：在现代社会，某企业排放的污染物到底对环境有多大的危害，环保部门不可能毫不知情吧？环保部门明知发放了排污许可后，一旦排污就会导致人畜死亡，怎么还可以去发放呢？

学生：排污许可的发放应该仅涉及一个形式审的过程，一般相关部门只是根据企业申报的排放物质来形式地判断是否能够发放排污。

张明楷：如果按照你说的，排污许可仅是一个形式审，倘若企业主谎报排放物质，取得了一个排污，结果排出的污染物致人死亡了，难道这样的行为不是犯罪？我觉得这个排污许可到底是通过什么途径取得的，还是很重要的。要是通过欺骗手段取得的，排污的行为就是非法的。

如果某些人有一些特别的知识，能够通过一些平常看起来很正常的行为犯罪，把这些行为通过一种理论认定为无罪的话，恐怕并不合适。倘若毒蘑菇案中的那名服务员专门从市场上挑出有毒的蘑菇送进餐馆，让厨师做给别人吃，难道他只要说上一句"反正这种蘑菇在市面上是允许买卖的"，"反正这家餐厅允许把这种蘑菇做成菜"，就因此无罪了吗？

学生：如果给第二个案例中的企业主定罪的话，是不是会出现这种情形：企业主的这个行为在行政法中没有违法，但在刑法中却是犯罪？

张明楷：我觉得关键就是，凭什么说这样的行为在行政上是合法的？这个问题的回答可能和各国行政法中的相关规定有关。我觉得在中国，如果企业主通过谎报排放物质而骗取排污许可后排污，并导致重大结果的，这种行为不可能合法，无论在行政法上，还是在刑法上。在这个设定的案例中，死亡的是螃蟹而已，倘若发生了像日本水俣病那种悲惨的结果，难道也不定罪吗？

学生：在案例三中，那名建筑专业的学生应该负刑事责任吗？

张明楷：这和我刚才讲的那个毒蘑菇案有区别吗？我感觉两个案例中涉及的原理是一样的。如果这个案件中的老板知道水泥的配方有问题，这名学生应该是帮助犯。难道老板不知道水泥的配方有问题，这名学生就无罪吗？我曾经写过一篇题为《共犯对正犯故意的从属性之否定》的论文，发表在《政法论坛》2010年第5期。我在文中举过一个例子：咖啡厅老板与某人有仇，仇人经常光顾这家咖啡厅。某日，老板预料到仇人可能要来，就先在一杯咖啡中下了毒，他对一名员工说出了实情后，要求这名员工在客人来时把这杯毒咖啡递给自己。结果过了很久仇人才来，当时咖啡厅老板去接待仇人时，忘了毒咖啡的事情，但员工还是将毒咖啡递给老板，后来仇人喝了毒咖啡身亡。老板在递给客人咖啡时，老板的行为客观上直接导致了被害人死亡，所以他的行为才是正犯行为。在老板当时有杀人故意的情况下，毫无疑问，这名员工是故意杀人罪的帮助犯；但在老板当时没有杀人故意的情况下，无论从哪个角度看，员工也没有支配整个因果流程，而且员工的主观上也没有间接正犯的故意，只有帮助犯的意思。德国刑法理论可能认为，老板的行为构成过失致人死亡罪，员工无罪，也可能认为员工构成过失致人死亡罪。我认为，他们之所以会得出这样的结论，与他们将故意放在构成要件内讨论息息相关。根据共犯从属性理论，共犯的成立需要正犯行为符合构成要件且违法，这就要求正犯必须有犯某个罪的故意，才能成立共犯。在咖啡厅老板没有犯杀人罪的情况下，这名员工也就不能构成杀人罪的帮助犯了。而我认为，故意不是违法要素，只要正犯的行为在客观上符合了构成要件且违法就可以了，并不需要正犯有犯罪故意，所以，在这个案件中，即使咖啡厅老板当时并没有杀人故意，也不妨碍员工成立杀人罪的帮助犯。具体来说，我首先要看客观上行为是不是会导致结果，导致结果发生的行为就是正犯行为；接着再看实施这个行为的人有没有故意，正犯是故意，还是过失，甚至意外事件，也不妨碍其他共犯的认定，因为在正犯的行为已经具有不法的前提下，共犯的行为也就有了不法，在这种情况下，不法可以连带，但责任需要个别判断。

学生：在第四个案例中，因为后负责签单的不是这名会计，他只是负责汇款，所以他并不为增加逃税危险负责。可以这么理解吗？

张明楷：我觉得这个案例中涉及的问题与第三个案例没多大区别。如果这家公司的老板知情，老板是正犯，会计就是共犯。

学生：如果这名会计是按照老板的要求做的，那么，他还构成逃税罪吗？

张明楷：这名会计通过电脑进行逃税转账，这种行为与公司会计、出纳做假账的行为有何不同？他不也是把公司的收入不入账吗？难道公司老板要求逃税的命令是法令不能违反吗？当一个企业的上司要求下属杀人的话，难道下属就无罪了吗？

实际上我们国家就发生过一起类似的案件：一名公司会计擅自做主，帮公司逃税120万，公司的老板对此毫不知情。虽然老板不知情，这个行为不能构成单位犯罪，但我觉得可以按照自然人偷税来定罪量刑。

学生：第五个案例如果发生在我国的话，卖的人卖出的致购买人服用后死亡的，要定故意杀人罪吗？

张明楷：如果卖方不知道海洛因有问题，怎么能认为他有杀人的故意呢？在我国，不可能定故意杀人罪。再说，在实践中，假如一个吸毒的人因为吸毒死了，司法部门都会认为这是吸毒者自己吸毒所致，根本不会认为这是杀人案件。

你们认为第六个案例无罪吗？

学生：西班牙教授在讲座中提出，如果只是一夜情的话，被害人应自我答责，被告人无罪；但如果双方是夫妻关系或稳定的情人关系，患病一方就有义务说明自己有艾滋病，如果不说实情导致对方感染的话，就构成故意伤害罪等相关犯罪。他当时举了一个德国的判例，案件中的被告人与被害人存在稳定的情人关系，双方有书面保障过不给对方带来危险，结果一方患了艾滋病后未告知另一方，导致另一方也患上了艾滋病，法院认为在这种情况下，患病一方的行为构成犯罪。

张明楷：根据社会一般观念，被害人实施的行为比较危险，但被害人仍自冒风险实施了这样的行为，在这种情况下，我们才会讨论他是否对自冒风险的行为自我答责。西班牙、德国刑法学者之所以会得出一夜情中被害人被传染艾滋病要自我答责这样的结论，或许与艾滋病较多有关系。如果艾滋病较为普遍的话，社会一般观念会认为一夜情极有可能会患上这种病，一夜情可能是一种比较危险的行为；出去一夜情的人当然也就会知道自己有很大的罹患艾滋病的风险了，如果他自己在明知风险的情况下仍无所顾忌，才会涉及他是否要自我答责的问题。但如果我们的社会没有那么多的艾滋病，社会一般观念并不会认为一夜情是一种十分有可能患上艾滋病的行为，被害人出去一夜情时往往也不会意识到这是一种有生命危险的行为，在这种情况下要被害人自我答责，我觉得并不合理。

我刚上研究生的时候和别人讨论过这样一个案件：一个男的把一个女的甩了，但女方仍缠着男方不放，男方对女方很不耐烦，并没有要同对方和好的意思。时间一长，女方也就因爱生恨，在她得知自己得了乙肝之后，就去找男方，她说"我再也不纠缠你了，但你能不能后吻我一次"。男方同意以后与女方接吻，结果后来男方也得了乙肝。我当时就认为女方的这种行为构成故意伤害罪。男方肯定不会想到一个吻就要患病，怎么能让他自我答责呢？

再回到第六个案例来。我认为这样的案件要是发生在我国，还是应该定故意伤害罪的。这与每个国家的具体国情息息相关。如果一个地区艾滋病发病率较低，一夜情中一方患了艾滋病就必须把实情告知另一方，因为在这种情况下，一般人根本不会意识到接下来的行为是很有风险的。相反，如果一个地区的艾滋病发病率较高，甚至较为普遍，一夜情中患病的一方即使不把实情说出，对方也会意识到这一点，在这种情况下对方还毫不防备的话，就有讨论被害人是否自我答责的大前提了。

学生：即便现在在我国艾滋病的发病率还不普遍，但通过媒体宣传等途径，事实上还是有很多人都已经意识到有艾滋病的存在。

张明楷：现实生活中艾滋病的发病率较低，即使媒体宣传过这种病，人们也对这种传染病有一些了解，仍不能说社会一般人已经普遍认为，一旦出去一夜情的话，就很有可能被传染。

另外，我觉得即使在艾滋病多发的国家和地区，发生与第六个案例类似的情况也不能均毫不怀疑地认为被害人应该自我答责。因为对方如果不告诉实情，另一方也不好开口问。如果问的话，对方一旦没有艾滋病，就很有可能认为问的一方在侮辱诽谤，基于这个原因，一般人恐怕也就会闭口不谈。总之，在这个问题上，还需要进一步探讨是否能适用被害人答责。

学生：传染艾滋病一方的行为人构成的是故意伤害罪还是故意杀人罪？

张明楷：我觉得定故意伤害罪就可以了。因为患这个病之后，并不是马上死亡，通过治疗等手段可以维持较长时间。

学生：第七个案例貌似不需要客观归责理论也可以解决。相当因果关系说认为在这种情况下，行为和结果的发生之间不具有相当性，因为没有因果关系；当前的条件说认为这种情况禁止溯及。

张明楷：的确是这样的。

学生：西班牙教授认为在第八个案例中，根据客观归责理论，这样的结果不能归责于医生的行为。也就是说，这名医生不对死亡结果负责。但医生在既无资质、又无条件的情况下进行医学实验，从一般情况来看，也产生了更多的死亡人数，怎么就无罪了呢？那罹患绝症的病人不就都可以拿来做医学实验了吗？

张明楷：我觉得并不是所有的客观归责理论都会得出他那样的结论。因为客观归责理论内部还存有不少争议。在判断是否制造了不被允许的危险，这个危险是否已经现实化这个问题上，可能每个人的判断并不一样。我觉得在这个案例中，这名医生在没有资质、没有条件的情况下，将有未知风险的药用在绝症患者身上，他这样的医疗实验行为导致患者死亡的人数是正常情况下的两倍，就应该肯定他的行为有致人死亡的危险，他要为8名死亡患者中的4人的死亡负责。

学生：西班牙教授认为这样的结果不能归责于行为的理由是，根本没办法证明哪个人的死亡是由医生规的医疗行为导致的，换句话说，虽然一般情况下只会死4个人，这种情况下死了8个人，但这8个人的死亡到底是癌细胞扩散所致，还是医生的规医疗所致，这一点还是有疑问的。

张明楷：如果是你说的这种情况的话，条件说就能解决这个问题，没有前行为就没有后结果，现在的情况是，没有前行为仍可能会有后结果，所以根据条件说，就可以认定行为和结果之间没有因果关系。难道还需要其他理论解释吗？此外，如果说不能证明具体哪些人的死亡是由他的行为造成的，这只是证据或者证明问题，而不是客观归责问题吧。

学生：案例九中，卖药的行为构成故意杀人罪的帮助犯吗？

张明楷：我同意西班牙教授对这个问题的看法，在这种情况下，因为杀人的危险并不紧迫，还是可以将卖老鼠药的行为认定为中立行为而不定罪。但如果行为人把自己的妻子带到店门口，告诉卖药的人自己买药就是要毒死妻子，倘若在这种情况下卖药的人还卖药的话，他的卖药行为就不能认定为中立行为了。这时还是有比较紧迫的危险的。就好比雅科布斯举的那个例子一样，两个人在斧头店门口打架，一方斗败了以后急匆匆跑进店内，要求店主卖给他斧头砍人，此时杀人的危险迫在眉睫，卖给斧头的行为就肯定是故意杀人罪的帮助行为了。

学生：您觉得第十个案例发生在我国的话，要怎么处理呢？

张明楷：实际上，我国还真发生过一起类似的案例：一个小偷经常到一家人家里偷东西，每次偷东西都会偷喝这家人的咖啡。后来屋主就在自家咖啡里下了毒，结果小偷又来的时候喝下了毒咖啡死了。这样的案件确实有争议的地方，比如屋主在自家咖啡里放什么东西都是无可非议的，因为房子是自己的，东西也是自己的，在自己的支配领域处分自己的财物天经地义。但是小偷经常光顾，屋主显然是为了毒杀小偷的，小偷又不是老鼠，毒死了也没关系，还是有定故意杀人罪的可能性的。

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