走某条路，但不是随便哪一条路。

——海德格尔

立法退缩之处，正是司法有为之时。

——笔者

2010年6月, 较高人民法院等机构联合了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，对非法证据排除的问题作出了相对系统的规定。而2013年正式实施的新《刑事诉讼法》第54条更是以前所未有的鲜明态度规定了有中国特色的证据排除规则。同时，较高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》将上述两个《规定》的内容吸收进来，对非法证据排除规则以前所未有的篇幅予以规定。可以说，上述规范性文件的颁行和适用, 标志着我国非法证据排除规则的框架结构已经初步形成。

但是法律的颁布并不等于法律的实施。作为具体的执行者，法官们的价值观念、法律思维、职业素养及其所要面对的外部、内部环境, 都可能对非法证据排除规则的推行产生不同程度的影响。同时,非法证据排除规则的基础理论基本是从西方移植过来的,我国的刑事司法实践环境则存在着特殊的"土壤"。上述理想主义色彩相对浓厚的规定究竟能否有效地解决中国的实际问题, 不可避免地成为思考和争议的焦点。现实中，一个比较突出的问题就是：一方面有法官抱怨立法过于原则, 过于抽象,导致即使想排除也缺乏底气; 另一方面又有一种很有市场的意见认为法官手中握有太大的自由裁量权,排除存在较大的随意性，对此提出了怀疑和警惕。这两种态度的同时存在反映出非法证据排除规则在实践适用中面临的两难境地。下面所举的一则涉及监听材料合法性判断的真实案例正可以作为本书讨论的起点。

一、"高大上"的教条抑或"接地气儿"的自在：

一则案例折射出的范式之争

作为一种日益常用的侦查手段，监听在刑事诉讼中越来越成为侦查机关倚重的利器，随之而来的就是法庭必须解决对监听材料的证据能力如何判断的问题。刑事诉讼本来就是"宪法的测震器"，而监听作为一种特殊的侦查手段又涉及隐私权等公民基本权利。多维的价值冲突使得对监听材料的证据能力如何判断变得比一般的非法证据更为复杂。笔者调研中所了解到的一起案件恰恰反映了司法实践中对此问题的争议。

案情非常简单，2012年9月间，被告人杨某在某市一小区内入室窃取被害人唐某放置在家中的劳力士牌手表等贵重物品。就案情而言，这只是一起简单的盗窃案，但是破获过程却又存在一定的戏剧性。某市公安局技侦部门依法在监听一个销赃团伙成员张某的电话时，偶然监听到杨某给张某打来的电话称："今天收获不小，弄了3块手表，一块是劳力士，另两块不知道品牌，劳力士是黄金颜色的，是从屋内一个锁着的抽屉撬开，从一个小木盒内拿出来的"，张某表示要买杨某手中的表。为防止杨某销赃成功，公安机关于次日通过技术手段将杨某抓获，但杨某到案后拒不交代盗窃行为，在此情况下，公安机关对当时杨某在同张某通话当日的手机轨迹定位进行技术分析，发现其在某小区内停留数小时后方才电话联系张某谈及销赃事宜。针对此情况，公安机关赶赴该小区核实有无被盗报警，并由此取得了事主唐某的陈述，本案由此案发。 案件详情请参阅 (2013)朝刑初字第1388号刑事判决书，该判决现已生效。 案件案情虽然简单，但是由于公安机关系通过对张某监听的过程中偶然获得的线索破获此案，事先并未获得对杨某的通话进行监听的合法授权，对于这种"顺藤摸瓜"所获取的证据材料的合法性，合议庭产生了激烈的争论：一种意见认为，公安机关原本锁定的是销赃团伙成员，其事前仅获得了对张某通话进行监听的授权，而 "顺藤摸瓜"监听杨某的谈话没有合法依据，侵犯了杨某的隐私权，在此基础上获得的证据应当予以排除；而另一种意见则认为此案中不存在所谓的非法监听，公安机关的行为合法有效。

及时种态度是程序正义理论在司法实践中的反映。通过追溯程序正义理论的学术渊源可以发现，我国刑事诉讼法学中程序正义理论基本源自帕克(Parker)教授的论文刑事诉讼的两种模式(Two models of the Criminal Process)。帕克在此将刑事诉讼理论划分为正当程序(Due process) 和犯罪控制(Crime control) 两个模式。在某种程度上, 刑事诉讼的发展史实际就是被告人人权保障不断得到加强的历史, 也是被告人诉讼主体地位不断提高的历史。随着法治的进步, 犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位的保障在现代法治国家刑事司法中得到了普遍认同和彰显。通过近年的不断努力，我国的刑事诉讼制度确立了被告人的诉讼主体地位, 并通过有意识的、持续不断的刑事司法改革使这种诉讼主体地位得到巩固。这当然是进步的趋势，但是同时需要引起注意的是：在当代中国刑事诉讼法学界,程序正义理论在某种程度上正在成为一种最强的意识形态，似乎业已演变为不假思索、无可辩驳的霸权话语，不可挑战，并且统治一切。而现实中飞舞的各种"高大上"的、政治正确的词汇基本出自程序正义理论。可以说，在当前,程序正义理论似乎已经成为中国刑事诉讼法学研究中正确的理论, 甚至可以说是的声音。但是，在实践中的绝大多数情况下, 这种理论的解释力实际上是比较差的。实际上，大话漫天飞舞而具体的解释技术乏善可陈是目前实践中最为严重的弊病。

第二种态度可以说是深具实用主义的精神气质，强调司法现实的需要，非常"接地气儿"，但是却无法免于外界对于刑事法官解释能力以及动机的质疑。且不说社会各界宏观上仍然将法院视为公检法"追诉流水线"上的收尾一环，从而对于独立、依法审判是否可能实现存在深深的疑虑，就说对于这种涉及公民基本权利、从而具有宪法地位的问题能够放心地交到一个普通刑事法官的手中让其进行自由的裁量吗？对于非法的物证和书证, 法院在决定是否将其排除时, 究竟会考虑哪些因素? 这种侦查行为的违法性究竟要达到怎样的程度, 才会导致法院作出排除证据的决定? 法院在作出是否排除非法证据的决定时, 如何确认采纳该种证据会影响公正审判，而自由裁量地排除？法官会不会暗度陈仓地过度扩张自由裁量权？这些问题在目前的司法实践中逐渐显现出来，成为刑事法官必须面对并且作出明确解答的问题。

可以说，上述两种态度一种张扬基本权利，一种较为切合实际，一种推崇法条主义，一种贯彻实用主义，实际上代表着司法实践对于非法证据排除的各种争论的高度浓缩，其背后潜藏着非法证据排除的范式之争。如何正视这些争议,不作非黑即白的简单取舍，而是从中提炼出转型时期的社会、司法对非法证据规则的真正需求才是我们应当持有的理性态度。