第五章 商业秘密的管理和利用

及时节商业秘密概述

商业秘密有着久远的历史，古代的商业秘密一般以“家传绝技”“祖传秘方”等形式存在。世界知识产权组织国际局对秘密信息的解释，认为秘密信息可以进一步分为“制造的秘密”或“商业的秘密”，包括生产方法、化学配方、图样、模型、营销方法、分配方法、合同格式、商业计划表、价格协议细节、消费者档案、广告策略、供应商或顾客名单、计算机软件或者数据库等。江帆：“商业秘密理论和立法探讨”，载《现代法学》2004年第3期。可以说现代社会法律意义上的商业秘密是随着商品经济的发展，作为专利制度的不足的补充制度出现的。鉴于其在国际经济活动中日益重要的地位，我们有必要了解一下它发展的过程和趋势。

一、商业秘密的发展趋势

有关于商业秘密保护的历史“至少可以追溯到罗马法时期”，但商业秘密法真正进入现代法律从业者和管理者的视线中，却是进入20世纪以后的事情。当下，企业管理者和法律从业者关注的商业秘密百年以来始终保持着一致的发展趋势。

1范围的延展性商业秘密保护的客体范围越来越宽泛。以美国为例，其在1939年的《侵权行为法及时次重述》及其评注中，对商业秘密作了如下的规定，商业秘密可以包括任何配方、图纸、装置、信息的辑成，其被用于某人的经营，因此给该人以机会获得相对于未知或未使用的竞争者的优势。它可以是一种化学物质的配方，一种制造、加工或储存材料的工艺，一种机器或其他装置的图纸，或者一份客户名单。不难看出当时对于商业秘密范围的界定还是十分具有包容性的，几乎涵盖了当时工商业者可能涉及的所有内容。但是紧随其后便做出了几条限制性规定，简而言之即商业秘密不能是商业行为中的单一或者短暂事件，须是连续用于业务经营中的工艺和装置，或者与商品销售或业务有关的其他信息(例如价格表、顾客名单、会计或者企业管理的方法)。从1939年《侵权行为法及时次重述》中可以发现“单一或短暂的信息” “非连续用于业务经营的信息”是被排除在商业秘密保护客体的范围之外的。崔明霞、彭学龙：“商业秘密法律保护世纪回顾”，载《法学论坛》2001年第6期。

侵权行为法及时次重述》作出的较为严格的限定似乎可以满足工业时代的需要，但是随着信息时代的到来，科学技术发展，承载有高科技的产品不断问世，之前所作的种种限制已经大大地阻碍商业秘密保护之良好效果的实现。出于改变这种制度与现实间的脱节状态的考虑，美国于1979年出台了《统一商业秘密法》，虽然这是一部不具有强制力的示范性法典，但是它反映了当代美国保护商业秘密力度的进一步增强，体现出了美国为了适应产业的进步和发展而做出的努力和改变。这些改变体现在以下几个方面：及时，不必以商业上的使用为要件。《统一商业秘密法》对那些尚未投入实际使用，尚停留在开发、实验或者等待商业化时机的发明，给予同商业中已经被实际使用的发明一样的保护。第二，不以持续性的使用为要件。这表明对于诸如某特定的市场调查报告、招标标的的相关信息、产品的报价等等短暂性或一次性的信息，也将进入商业秘密法律调整的范围。第三，对于具有潜在使用价值的商业秘密进行保护。现代企业的生产和经营活动中，至关重要的内容不仅仅限于那些产生实际价值的资产，往往还包括那些暂时没有体现出价值但却具有潜在经济价值的信息，后者甚至在某些情况下能决定一个企业在未来的市场竞争中的处境和地位。因而将这些信息纳入商业秘密保护的范围之内，对于企业来说，是获得竞争优势的关键。例如对于“消极”信息的保护，可以有效地避免竞争对手通过这些信息减少科研阶段的支出，江帆：“商业秘密理论和立法探讨”，载《现代法学》2004年第3期。并以此避免研发弯路。这可以防止对手以一种间接的方式搭了自己“消极信息”的便车。

随后，美国在1995年的《反不正当竞争法第三次重述》和《统一商业秘密法》中也保持了一致，同样不要求有关信息提供连续或者长期的经济优势，明确地放弃了“使用”要求。而美国国会于2016年通过的《保护商业秘密法案》(DTSA)中也明确地提出此次立法并没有打算对《统一商业秘密法》中商业秘密的范围做出实质性的改变。第114次国会第二季度美国国会众议院报告(114th CONGRESS 2d Session HOUSE OF REPRESENTATIVES REPORT)这表明了美国商业秘密保护的客体范围在进一步稳定的扩大。同属英美法系的英国虽未针对商业秘密制定成文法，但是商业秘密保护客体范围的扩大趋势在其判例中也有体现。例如在1991年的兰辛林德公司诉克尔(Lansing Linde Ltd vKerr)Lansing Linde Ltd vKerr，\[1991\] 1 All ER 418.案中，法官说了这样一番话：“我们已经进入了跨国经营和全球经营的时代。信息可以由高级经营人员掌握，而其一旦为竞争的对手掌握，就将给这些经营人员的雇主造成重大的损害。因此，在我看来，何为‘高度商业秘密’须作宽泛的解释，即使是那些非技术性或非科学性的信息，在具备了相应秘密性的前提下，即使其期限有限，雇主也有权利对其寻求保护”李明、李律成：“试论商业秘密的保护”，载《理论月刊》2008年第10期。

此外在国际层面上《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPs)将商业秘密定义为“未被披露的信息”，仅仅要求其在某种程度上属于秘密，即其整体或者构成要素的确切体现或者组合，没有为通常情形下涉及该信息的相关范围内的人员普遍理解或者易于获得。作为近阶段国际性热门话题的跨太平洋伙伴关系协定(Trans-Pacific Partnership，以下简称TPP)，也专门在其知识产权部分表示，本书件中的商业秘密至少包括TRIPs协定中的规定范围。从这些全球性或者地区性的法律文件中亦可见商业秘密的范围始终呈现着扩大的趋势。

着眼于我国，商业秘密保护范围的扩大趋势就体现为法律法规、司法解释等对于商业秘密涵盖范围的变化，从最初的技术秘密，到后来的工商业秘密，到现今《反不正当竞争法》中的商业秘密。这一趋势与国际基本保持了一致。不过，我国目前的商业秘密保护同美国等国家以及TRIPs相较而言，条件更为严格。如郑成思老师所说：“在商业秘密领域，合格的受保护的信息并无‘实用性’要求，是TRIPs明文规定的。”而反观我国的《反不正当竞争法》，其中对于商业秘密的定义明确包括了“实用性”要求。因此，商业秘密保护在我国立法与司法实践中仍有待完善，应充分考虑商业秘密的保护范围的本土化和国际趋势，注重与国际通行规则达到更高程度的契合。

2保护力度的强化性保护的力度日益加强。主要体现在以下三个方面即判例法向成文法发展、分散规定向专门制定法或者分散规定向已有法律集中规定发展，以及从单一部门法向综合运用民事、刑事和行政等法律手段来保护的方向发展。得益于法律提供了这些更多、更有效的救济手段，企业因此获得了一个更加适宜的商业秘密保护的外部环境和更加便利的追偿渠道。

3国际化、全球化的发展趋势商业秘密的法律保护日益国际化和全球化。传统的知识产权的保护具有不同程度的地域性，例如商标、专利。商业秘密因与传统的知识产权领域相比，无论是涵盖的客体范围，还是成立的条件要求，不同法域中都表现出了更加巨大的差异性。这对于建立起商业秘密法律的国际保护制度是极其不利的。因此，自二十世纪中叶直至世纪末，世界上的主要国家纷纷建立起了自己的商业秘密保护制度，国际层面上则表现为相关双边或多边条约的制定以及各国对一些地区性自贸协定的批准与加入。TRIPs、北美自由贸易区、东盟自由贸易区、中韩自贸区、TPP等等即是典型的例证。我国作为世界贸易组织(World Trade Organization，以下简称WTO)的重要成员，有着遵守TRIPs中规定的义务。我国还主导或者参与了各种双边或多边的贸易协定，自然也要履行协定中的保障与义务。这意味着我国的企业将直接面临着来自国际上的种种挑战与风险，因此建立更加完备的管理制度，拥有训练有素的员工以及有效的外部防范措施，是我国企业的必然选择。综上，二十世纪见证了世界各国对于商业秘密的态度从不保护到保护、从粗疏的保护到越来越细密的保护、从狭小范围的保护到宽泛范围的保护、从国内法保护延至双边条约和国际条约保护直至全球性公约保护的一个转变和发展。李明、李律成：“试论商业秘密的保护”，载《理论月刊》2008年第10期。这种宏观的制度性发展，反映到相对具体的企业商业秘密管理的问题上，就要求企业不仅要提高自身的商业秘密保护意识，更要提升自身商业秘密保护的能力。如此，才不至于置自身于被动的泥沼之中。

二、商业秘密的法律属性比较研究

在了解了关于商业秘密保护的发展历程后，我们知道了企业保护自己的商业秘密是件意义重大的事。可是在保护商业秘密时，另一个疑问也是我们应该解答的，即商业秘密应该作为何种属性的利益来保护，或者说商业秘密是什么。自我国着手建立商业秘密保护制度之初，我们首先就面对这样一个问题，即商业秘密的权利定位问题。在经过二十多年的探究和发展后，国内外基本有以下几种观点。

1无形财产论持这一观点的人认为，商业秘密是无形财产，它既不同于有形财产，又不属于知识产权的范畴。有的学者作了如下的表述，商业秘密(Know-how)具有无形财产权的性质。但它既不是工业产权，也不是其他知识产权，因知识产权有明显的时间性和独占、排他的垄断性，而Know-how却不具有。法律必须给其以特殊的保护。

2财产论此观点的持有者不仅承认商业秘密是一种无形的财产权，并且在此基础上将其进一步视为有形财产来对待。英美法国家大都倾向于这种观点。在判定商业秘密转让人收取报酬后，按财产所得纳税等众多的判决中都可以证明。

3债权论此观点将商业秘密视为一种债权，企业中商业秘密的保护实际上是以商业秘密为核心构建了各种保密关系。该种关系的内容是负有保密义务的人如果违反了义务，即构成违约，商业秘密持有人就成为债权人，违反义务的人则应该对其承担法律责任。

4知识产权论顾名思义这一观点将商业秘密视为知识产权。这一观点在国际层面上的支撑如下，首先是60年代国际商会把技术秘密视为工业产权，允许进行有偿转让。其次1967年世界知识产权组织在其成立公约中暗示技术秘密可以包含在知识产权中，该组织在其草拟的各种知识产权示范法中，把技术秘密作为一项内容列入。1993年12月的TRIPs协定把未披露过的信息(即商业秘密)专有权列入知识产权的范围。除此之外，西方的许多知识产权教科书亦将商业秘密和传统的知识产权并列作为讲授的内容。

总之，从以上几种不同的观点中，可以达成的共识是商业秘密权为一种广义的财产权。但广义的财产权包括有形财产所有权、债权和知识产权。至于商业秘密究竟属于财产权的哪一种，就很难再有如此统一的答案了。徐朝贤：“商业秘密权初探”，载《现代法学》2000年第6期。本书认为无形财产权论、财产论虽然给出了答案，但对于商业秘密的法律定位和权利性质并未进行明确的确认;债权说则是在某种特定的条件下得出的，即其是围绕着某个商业秘密的当事人之间存在的特定的保密关系。这显然是从侵犯商业秘密的具体的不法行为角度出发得出的答案，不仅难以穷尽各式各样的侵权行为(可能不存在保密关系)，而且由于并非出于对本体属性的研究，所得结果过于片面。至于的知识产权说，虽然其不属于传统理论范畴中的知识产权，但是用传统的知识产权来衡量商业秘密权，人们会发现商业秘密权的标的同样是无形的“智力成果”，并且也具有一定的“三性”(专有性、地域性、时间性)，而它与传统知识产权的差异，正恰如其分说明了它是一种新型知识产权。李明、李律成：“试论商业秘密的保护”，载《理论月刊》2008年第10期。故此，本书认为将商业秘密纳入知识产权保护制度中，是当前比较合适的选择。

第二节企业商业秘密管理

一、商业秘密的威胁来源研究

商业秘密是企业知识产权的一种重要的形式，是企业无形资产的重要组成部分。在市场竞争日益激烈的形势下，商业秘密失密、泄密案例表现出明显的上升趋势。在这一前提下，企业能够预先了解商业秘密面临的主要的威胁，对于学习并采取一些有效预防措施，有着重大意义。企业商业秘密的威胁主要有两类，一类是由于企业内部的原因带来的商业秘密泄露的危险，另一类则是来自外部的合作伙伴、竞争对手以及行政部门等。内部原因主要包括人的因素和制度的因素。人的因素之中，最广泛的是由于人员流动引发的商业秘密泄露威胁，即我们平时说的“跳槽”。这种企业员工的频繁流动往往会伴随着企业商业秘密的流失问题。

一)企业内部威胁因素

1企业内部人员流动威胁当前这个时代，人才流动非常的频繁，企业随时都要面对各种关键性员工出走的危机。关键员工的重要性不言而喻，作为企业显性商业秘密和隐性专业技能、经营诀窍的载体，是企业持续发展、长久保存较强竞争力不可或缺的因素。因此，企业管理者必须高度关注这些关键员工的流动问题。

2企业高级管理人员流失威胁在具体展开之前，先明确关键性员工的范围，即包括企业的高层管理人员和掌握了特定经营信息或技术信息的普通员工。首先企业的董事会成员、高级管理人员等往往掌握着企业决策层的重要信息，如若这类人员“跳槽”到有竞争关系的企业，势必会带走原企业的管理和决策信息，从而使得原企业处于竞争中的不利地位。我们在各种招聘信息中会看到以下招聘条件，即所谓的“有项目者优先、有客源者优先”，并且对携项目等资源跳槽者许诺高薪。抛出如此具有诱惑力的“橄榄枝”，对于任何“追逐利益”的普通人来说都是难以抵抗的，因此不顾原企业的利益和原企业签订的劳动合同以及保密协议，带着取自于原企业的资源另谋高就的现象并不鲜见。企业为了防范上述的人才流失，势必要在相关员工的待遇问题上不吝金钱，以换取高层员工对于企业的“忠心”。不过，“高薪留忠”的做法虽然在一定程度上起到了留住人才，防止企业商业秘密流失的作用，但是仍不乏某些高层把属于公司的商业秘密占为己有，或另起炉灶，创立自己的公司，或将其作为股金入股其他企业。

3掌握特定信息的普通员工泄密威胁企业中的掌握了某些技术信息或者经营信息的普通员工在不同企业间进行自由流动时，也可能使得企业的商业秘密泄露。由于我国立法中只有针对管理层人员的法定竞业禁止，而对于普通员工并无法定竞业禁止的规定，所以因此类员工的流动而造成的商业秘密泄露有时更为难以防范。一般来讲普通员工受公司的规章制度约束较之高层更为宽松，考虑到其接触范围的有限性，企业管理者往往会忽略了对其保密意识的培养，欠缺了对其行为的规范和调整。另外，企业在以各种优厚的待遇换取高层人员的“不流失”时，很少会想到给普通员工相应的优待。收入一般的普通员工，又欠缺保护商业秘密的意识，还缺乏规章制度的规制，在面对着来自外界的各种诱惑时，几乎是毫无抵抗能力的。而企业对于这一类员工的流失所带来的危害，显然没有达到应有的认识程度。

典型案例]2003年7月，原告康瑞德公司与美国美尔斯顿(以下简称Milestone)公司签订协议，取得系列计算机控制麻醉系统(THE WAND)产品在中国的独家权，协议有效期为3年。2003年12月29日，国家食品药品监督管理局向美国Milestone公司颁发证书，认定其生产的THE WAND系列产品符合医疗器械产品市场准入规定，准许注册，有效期4年，注册和售后服务机构为康瑞德公司。2005年1月1日，被告沈某、被告张某与康瑞德公司签订了劳动合同，分别担任项目经理和销售助理，期限均为2005年1月1日至2005年12月31日。二者所签的劳动合同第十部分都有保密条款，约定员工无论是在公司任职期间或是劳动关系解除后，均不得泄露或为自己的目的使用其在公司任职期间所获悉的本公司或子公司以及其他关联公司的商业秘密;不得利用在劳动关系存续期间所获悉的信息牟取不正当利益等。劳动合同书附件《保密和竞业禁止协议》中还进一步就保密行为进行了约定，包括如由于员工的原因终止劳动合同，员工保障在终止与康瑞德公司的劳动合同后三年内，不从事与康瑞德公司有竞争的业务，其损失康瑞德公司不予补偿等。2003年开始，沈某、张某多次代表康瑞德公司与地方经销商进行谈判，并参与康瑞德公司对THE WAND产品的推广工作。2004年6月，沈某作为康瑞德公司的委托人与被告协和洛克中心订立合同，授权协和洛克中心为THE WAND 产品在北京地区的特约经销商。2005年5月27日沈某提交辞职书。在沈某的员工离职交接表上，业务部负责人一栏的签字为张某。2005年7月22日，美国Milestone公司向康瑞德公司发函，表示美国Milestone公司准备立即终止其作为Milestone公司在中国的独家的协议。同年8月10日，沈某以协和洛克中心副总经理的身份与美国Milestone公司签订独家经销合同，取得THE WAND产品在中国的独家经销权。后康瑞德公司主张其关于THE WAND产品的进货渠道、产品价值政策、产销模式、客户名单等经营信息属于其商业秘密，并以协和洛克中心、张某及沈某侵犯其该商业秘密为由，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。

4企业人员管理潜在的泄密威胁除此之外，即使员工没有“跳槽”，其在职期间的一些活动也有可能成为企业商业秘密泄露的渠道。比如一些掌握了企业的商业秘密的技术人员或者管理人员在外单位兼职工作或者从事第二职业，便有可能导致商业秘密的泄露。再者如有的企业员工在接待外单位人员的参观时缺乏警惕性或者因急于谈判成功而过于的热情，从而造成商业秘密流失的后果。还有可能是掌握商业秘密的员工离退休后，被其他企业和单位聘用，从而使得新雇主能够利用其在原单位获得的技术或者信息牟利。甚至还有写文章宣传报道中有意或无意泄露商业秘密的现象。例如企业或者内部人员缺乏保护商业秘密的意识，在学术杂志上或者在学术研讨会上进行公开。总体来说，内部原因造成的商业秘密泄露的威胁，主要归结于企业缺乏保密意识，从而疏于对员工的管理，加之又缺乏配套的商业秘密管理制度，最终导致商业秘密在人员自由流动以及从事项目推介、展览、接受采访等活动时被泄露。

二)企业外部威胁因素

除了来自于企业自身的因素外，来自于外部的威胁因素也有必要引起企业管理者的足够注意。首先，与企业有业务往来的交易对象或者合作对象都是能够接触到企业特定的商业秘密的群体。在与这些贸易伙伴打交道的过程中，对方可能根据交易本身的情况而获悉商业秘密，也可能在参观企业时直接通过眼见和耳闻获取企业商业秘密。一旦这些商业秘密被所谓的贸易伙伴不当利用或者意外泄露，势必会给商业秘密所有者带来的损失。其次，在自由市场竞争中，商业秘密还时不时地受到企业竞争对手的窥探，甚至会采用“商业间谍”的方式，如以盗窃、利诱、胁迫或以其他不正当手段来获取商业秘密。

典型案例]金蝶国际软件有限公司于2011年5月16日作了以下通报：唐山分公司原合作伙伴承德市中信同方电子工程有限公司拥有的金蝶分销系统账号和密码于2010年4月被透漏给竞争对手，致使其登录我公司分销管理系统，造成了金蝶商业秘密泄露。石家庄市分公司原伙伴邯郸亚圣电子信息咨询有限公司2009年未与公司续签合作协议，2009年分公司因开展业务需要，申请临时开通了该伙伴分销系统账号。同年6月底，临时业务需求结束后，分公司没有及时通知总部将系统账号关闭。2009年8月26日，竞争对手使用该账号登录我公司的分销管理系统，造成金蝶的商业秘密泄露。正所谓“商场如战场”，在以追求利益较大化为目标的市场竞争中，即便是曾经的合作伙伴也极有可能成为泄露公司机密信息的一个途径。因此，无论是在合作接洽阶段，或是合作过程中，抑或是在合作结束后，企业应该时刻保持警惕，避免因出现一些疏漏，最终给企业带来无可挽回的损失。当然，上述两种外部威胁虽然来势汹汹，但是却容易识别，企业对贸易伙伴和竞争对手总还是有着戒备之心的。然而拥有商业秘密的企业往往会忽略一个重要的防范对象，即与企业打交道的政府部门、中介机构以及金融机构。这些单位与企业没有竞争关系，有些甚至对于企业的发展还有着重大的支持作用。鉴于以上因素，企业在面对这些部门时往往缺乏警惕性，更有甚者为了讨好、取悦对方主动告知自己的商业秘密。这将企业的核心资产置于非常危险处境，企业却不自知。

典型案例]从安康市政府网站上监督投诉栏目中发现了这样一封来自企业的投诉信。内容概括如下，紫阳广润石煤综合利用项目是一项国内的创新项目，建成之后有着巨大的经济价值和社会意义。2009年7月安康市发改委将其列为十个重大产业项目之一，时任主任作牵头领导，分管领导做责任领导，以帮助企业做好前期准备工作。市经委也确定专人帮助企业。紫阳县政府也积极支持。紫阳县广润煤炭实业有限公司经过艰辛的努力，完成了该项目的《可行性研究报告》《环境利用影响评估报告》《安全评估报告》《地质勘探报告》《地质测绘报告》等相关前期工作，同时做了富有成效的招商引资工作。可是由于《可行性研究报告》被市经委领导恶意泄露，过早外传，市政府领导在不知道已对广阔公司此项目给予行政许可在先的情况下，决定由市政府与陕西煤业化工集团陕南投资开发有限公司，于2011年4月8日签订《安康石煤型钒矿资源综合利用循环经济示范项目投资合作框架协议》。此后市政府主要领导在会上宣布，安康市石煤综合利用项目只让陕煤集团一家搞，不准其他企业搞。因此，该项目由“宠儿”变成了“弃儿”，广阔公司这个项目尚未完成的工作遭遇了致命的阻力，项目土地预审证明和项目土地预售证明被冻结。同时，这一意外变故造成广阔公司与英国凯尔森资本有限公司签订的项目合作意向书违约，造成不良的国际影响。正如文中提到的，商业秘密的泄露途径多种多样。即使是在于没有竞争关系的非营利单位的接触中，这一宝贵的无形财富也是无时无刻地处在巨大的威胁之中。而且这种情况下商业秘密的泄露，相较于民事主体侵权的情形下，更加的难以处理。无论是走诉讼之路，还是选择行政救济，都是一条既耗时又费力的征程。

……