四、信托行为的生效要件

信托依信托行为而设立。我国《信托法》对信托行为未进行明确的规定，从狭义上讲，理论和实践中的信托行为，一般是指以设立信托为目的的行为，即信托设立行为。信托行为需要包括两个要件，一是主观要件，即当事人设立信托的意思表示行为;二是客观要件，即信托财产的转移行为。另外，依法需要办理信托登记的信托，则应当办理信托登记手续，具体内容见本章第四节。

一)意思表示行为

委托人出于一定的信托目的，为使信托关系产生，需要就特定的财产作出设定信托的意思表示，并且该意思表示必须包含法律规定的有关事项。对于设立信托的形式要件，国外通常有三类形式，一是采取书面形式;二是采取口头形式;三是采取声明形式(或称宣言形式)。对于民事信托，一般由委托人选择，可以采用其中的某一种形式，而我国《信托法》规定委托人设立信托的意思表示，都必须采取书面形式，而不能采取口头形式。

家族信托一般采取信托合同的形式，即由委托人与受托人签订家族信托合同，形成信托关系。家族信托合同作为一种民事合同或商事合同，其要遵循合同的一般原则：一是家族信托合同的书面形式，包括合同书、信件、数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式;二是采用书面合同形式的，当事人予以签字或者盖章时家族信托合同成立，除另有约定外，家族信托合同自成立时起产生法律效力;三是对于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的家族信托合同，在依法办理了批准、登记手续时，才发生法律效力。

由于家族信托合同不同于营业信托集合资金信托计划格式合同，需要委托人与受托人进行多次商议才能确定合同的内容，家族信托是关系到家族财产和家族事业能否得到传承的大事，委托人事先会与律师等专业人员一起对家族信托的基本架构和内容进行深入的研究和设计，因此，信托合同应该是反映了委托人真实依托的法律文件。因此，信托合同应该成为设立家族信托的主要书面形式。虽然遗嘱也属于《信托法》允许的另一种设立信托的书面形式，但是在实践中应用较少，其原因在于：及时，遗嘱往往属于委托人一方的意思表示，受托人是否接受委托还是一个未知数，遗嘱信托往往处在效力未定的状态;第二，即使受托人同意委托，也存在相关利害关系人的抗辩使遗嘱信托无效的风险，如委托人在神志不清的状态下设立了遗嘱，有数份内容矛盾的遗嘱等;第三，遗嘱需要在委托人身故后才发生效力，但由于信托登记不能的状态使得该信托难以生效。如某甲自书遗嘱设立遗嘱信托，将其名下的不动产信托给其朋友乙，按照《信托法》，该房产必须过户到乙的名下并且办理信托登记才能生效，但在现有的法律环境下，自然人受托人办理不动产信托登记是很难操作的。

二)财产转移行为

我国《信托法》第二条规定委托人应当将其财产权“委托给受托人”，尽管学理上对此是否明确规定设立信托的财产应当转移给受托人存在一些争议，但在实务界，我国信托公司开展的营业信托，在操作上都是建立在财产转移的基础上。至于财产的转移方式，结合我国《物权法》的规定，除法律另有规定外，以动产物权(包括动产所有权和动产他物权)作为信托财产，原则上以交付为转移方式;以不动产物权(包括不动产所有权和不动产他物权)作为信托财产，原则上以登记为转移方式。

从家族信托设立的目的来看，家族信托财产必须转移到受托人名下，才能实现家族信托的功能。及时，只有信托财产转移到受托人名下，实现信托财产与委托人的固有财产相隔离，才能实现对家族财产的保护，实现破产隔离、债务阻断、刑事追索阻断、资产讯息保密、防范姻亲夺产等功能;第二，只有信托财产转移到受托人名下，由受托人长期持有财产，才会实现家族财产的有效传承;第三，只有信托财产转移到受托人名下，而不是每一个受益人名下，才会建立围绕“共有”的信托财产与家族事业的家族治理结构;第四，只有信托财产转移到受托人名下，才会有效实现规避“遗产税”，实现税收筹划的目的;第五，只有信托财产转移到受托人名下，才能实现对慈善信托基金的有效管理。

从我国现行法律体系看，将信托财产转移到受托人名下，没有法律障碍，但会增加税收成本。

第四节家族信托的登记

因“双重所有权”设计和出于保护当事人隐私的目的，英美法系信托法中并没有完整的信托登记制度，但是信托登记制度却是大陆法系信托法的重要内容。

一、家族信托登记的必要性

家族信托的登记，是指通过一定的方式将有关财产已经设立家族信托的事实向社会公众予以公布的制度，是家族信托公示的主要方式之一，包括财产转让登记和信托登记，即实施双重登记制度。在我国，进行家族信托登记具有如下必要性：

一)家族信托产生效力的要件

信托法》第十条规定，“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力”。我国学者周小明对此进行了限缩解释，认为依法需要办理登记手续且能产生权利转移效力的，才需要办理信托登记。这种主张对减少民事信托的实施难度，增加不登记不得对抗第三人财产信托的可操作性，无疑具有现实意义。但在该学理解释没有得到立法及司法机构采纳之前，从减少家族信托法律风险的角度，笔者认为，对于我国《信托法》第十条的规定，不宜做限缩性解释。只要我国法律、行政法规规定应予登记的财产，无论以不登记不生效还是以不登记不得对抗第三人的财产设立家族信托，均应办理信托登记。

二)家族信托公示的主要方式

信托财产的转移和明确信托财产的独立性都需要履行公示手续，而登记就是一种重要的公示方式。

1.信托财产的转移需要履行登记手续

信托财产的转移是家族信托成立与有效的重要前提，至于财产的转移方式，根据我国《物权法》的规定，以动产物权(包括动产所有权和动产他物权)作为信托财产，原则上以交付为转移方式;以不动产物权(包括不动产所有权和不动产他物权)作为信托财产，原则上以登记为转移方式。

2.信托财产的独立性需要由登记来公示

因设立信托，信托财产会以区别于受托人固有财产以及委托人其他财产的独立信托财产形式而存在。委托人设立家族信托的目的之一是为了使信托财产从委托人的其他财产中分立出来，受托人取得该财产是为了使受托人以自己名义管理、处分股权，另外信托财产也不直接归属于受益人，受益人只是按照信托文件规定的条件和目的，通过受托人取得信托利益。因此可以说，在信托存续期间，信托财产实质上并不属于任何信托当事人，也不属于任何第三人，信托财产独立于委托人、受托人和受益人的固有财产，仅为信托目的而存在。但是与受托人交易的第三人可能对此并不知情，这对第三人来说是不公平的，因此对信托财产采取登记等公示的规定，主要是基于保护第三人的目的，意在告知第三人该财产属于信托财产，而非受托人的固有财产。

二、需要登记的家族信托财产

物权法》第二十三条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。因此，除法律另有规定外，货币等动产一般可以不用登记。但只要我国法律、行政法规规定应予登记的财产，无论不登记不生效还是不登记不得对抗第三人，均应办理信托登记。

一)不动产均需办理信托登记

物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。因此，除法律另有规定外，不动产均在需要登记的家族信托财产之列。

二)不登记不得对抗第三人的财产也需要办理信托登记

物权法》第二十四条规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。因此，以交通运输工具设立家族信托的，也需要办理信托登记。同样，根据《公司法》《著作权法》《商标法》《专利法》等法律、行政法规的规定，以股权、著作权、商标权、专利权等设立家族信托的，也需要办理信托登记。

三、家族信托的登记机构

我国法律、行政法规对特定财产的登记规定还是比较清晰的。但在信托实践中，操作性规定的缺失导致了信托登记无法操作的后果。作为一种地方性的尝试，中国银监会于2006年6月20日批复同意在上海浦东建立上海信托登记中心，6月21日上海信托登记中心正式建立。上海信托登记中心定位于事业性、非金融中介服务机构，主要负责《信托法》规定的信托登记相关事务。目前业务范围主要包括：信托基本信息登记，信托财产登记，信托相关的信息披露与信息，信托登记信息的查询和证明服务，信托登记与相关权益登记的研究、咨询服务，促进信托产品标准化和流动性的相关业务等。有消息称，中国银监会已经对全国信托登记转让中心落户上海自贸区作出批复，该中心将由上海信托登记平台转变而来。中国银监会也在国务院委托其起草的《信托公司条例(征求意见稿)》中提出建立全国统一的信托登记制度。

在上海建立全国统一的信托登记制度将面临以下法律问题：及时，《信托法》规定的信托登记制度是强制性法定登记制度，上海信托登记中心的登记活动属于自愿的产品登记，虽具有一定的证明效力，并无法律上的对抗和公示效果，也不能解决《信托法》第十条的信托生效的问题;第二，上海信托登记中心目前关注的重点是营业信托产品特别是集合资金信托产品的登记问题，对于民事信托特别是家族信托登记的问题尚还没有提起关注;第三，建立全国性的信托登记中心与我国属地登记的原则相悖;第四，银监会颁布的规范性文件属于部门规章，一旦因在上海信托登记中心进行登记的信托效力问题发生争议，司法机构是否支持其效力也是一个未知数。因此，该信托登记的尝试属于过渡性措施，在我国建立统一的信托登记制度任重而道远。

笔者建议，作为过渡，可以考虑在采用属地登记原则的同时，以全国统一备案的形式进行公示。家族信托的设立，意味着信托财产从委托人名下转移到受托人名下，涉及信托财产权属的变更。在我国现行体制内，将信托登记机构与权属登记机构合二为一更为适宜，这既与我国现行权属登记制度相协调，又避免了重复登记现象的产生;既维护了交易安全，又给当事人提供了便利。我国目前权属登记是以属地登记为原则的，例如不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理;机动车所有权转移，由登记地车辆管理机构办理;公司股权变更登记，一般是由原公司登记机构办理等。因此，在我国尚未建立统一的权属登记机构的情况下，家族信托的登记也宜采用分散的属地登记，例如不动产家族信托，由不动产所在地的登记机构办理信托登记;以机动车辆设立家族信托的，由机动车原登记地车辆管理机构办理信托登记，股权家族信托，一般由家族企业登记机构办理等。

四、家族信托登记的内容

家族信托的登记需要办理两个登记手续，一是信托财产转移给受托人的登记手续，即设立家族信托有关的财产权转移登记，明确财产转移的原因，产生财产转移的效力;二是信托登记手续，即对家族信托财产的公示，产生对抗第三人的效力或生效效力。

但是，上述两个登记是按一个程序合并进行，还是按两个程序分开进行?我国目前并无明确和具体的规定，参考日本和我国台湾地区的做法，笔者建议采取一次同时办理财产转移登记和信托登记手续的办法，以提高办事效率。同时，对两个登记程序进行合并也与上述家族信托的登记机构制度设计相协调。由权属登记机构同时办理财产转移登记和信托登记与我国现行体制并不冲突，信托登记与权属登记没有分开进行的必要性，因为设立信托意味着财产权的转移，这显然属于一种权属变更，即信托登记属于权属登记的范畴。既然权属登记的范围应当包括信托登记，那么应当在立法层面上进一步明确化，即在法律上明确规定我国目前的权属登记机构一项新的职能——信托登记，这与我国权属登记机构目前的职能并不相悖。具体在操作层面，可以在权属性质上注明“信托”字样，这一制度设计不但改革成本较低，而且便于家族信托的设立和保护。

在家族信托的具体登记信息内容方面，可以根据信托财产的不同而有所区别，笔者建议，一般可以包括下列内容：及时，家族信托的基本信息，包括家族信托的名称、目的、期限、种类、编号等;第二，家族信托的当事人情况，包括委托人、受托人、受益人和保护人的姓名或名称、个人身份信息或组织机构信息等;第三，信托财产情况;第四，受益人取得信托利益的形式、方法等;第五，法律、行政法规或者信托文件要求登记的其他内容。对于上述登记信息，可以根据查询主体的不同，设置不同级别的可查询范围，即对监管机构、信托当事人、利害关系人和普通公众等分设不同的查询制度，既维护交易安全又保护家族信托当事人隐私。

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