中国近代刑法立法历程巡礼

--《中国近代刑法立法文献汇编》前

中华民族，上下五千年，源远流长。五千年来，秉承自强不息的民族精神，中国各族人民在中华大地上繁衍生息，历经数十个朝代，创造了光辉灿烂的文明；其间有起有落、有兴有衰，波澜壮阔。一个民族的法律是民族历史发展的重要组成部分。回眸过去，五千年的中华历史，既是一部文明史，也是一部法制史、刑法史。从"夏有乱政，而作禹刑"到现代法治文明，从"德主刑辅"到"依法治国"，中华民族"立刑以明威，防患于未然"(《旧唐书 刑法》)，创造了令世界瞩目的中华法制文明。清末的法律改革运动是中国刑法近代化乃至现代化的开端，经历了清末民初、民国政府到新中国的不断变革，实现了从传统刑法、近代刑法到现代刑法的历史性转变，完成了从理念到体系、从内容到技术的重大变革，建立起了理念先进、体系完善、结构合理、内容科学的现代刑法体系。古人云："以史为鉴，可以知兴替。"自民国以来，我国就采取以刑法典为主体，单行刑法、附属刑法等特别刑法为补充的刑法立法模式。考察清末法律改革运动为起点，直至民国时期的近代刑法立法演变的历程，对于总结历史经验、深入把握中国刑法发展的历史规律，并进一步推动当代中国刑法立法的发展与进步，都具有重大的意义。

一、清末的刑法立法

近现代中国刑法的百年变革始于清末。1911年《大清新刑律》的颁布成为中国刑法走上近代化道路的标志，并成为中国法制从传统刑法向近现代刑法过渡的分水岭。清朝末年，西方列强的入侵引发了中国的民族危机，内忧外患交织，清政府的统治岌岌可危。为了继续维护其专制统治，清朝政府甚至"考虑在另外的基础上组织政体的可能性"。在此背景下，变法成为清王朝末年的必然选择。

1902年，时任直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联衔会奏，建议从速修订法律，并保举沈家本主持修律工作，得到清政府的应允。沈家本认为，"各法之中，尤以刑法为切要。"在修律过程中，他始终以制定新刑律为主要任务，并于1907年制定了《大清新刑律草案》。

张晋藩著：《中国近代社会与法制文明》，中国政法大学出版社2003年版，第294页。不过，由于沈家本的《大清新刑律草案》大量引进了资产阶级的刑法文化，草案的体例和内容较旧律变化极大，因而遭到了以张之洞为首的礼教派的激烈攻击，他们称沈家本"用夷制夏"，违背了中国传统的礼教与民情。

张晋藩著：《中国近代社会与法制文明》，中国政法大学出版社2003年版，第311页。由于反对的声音太大，新刑律的修订工作被迫延缓。

不过，考虑到在当时的社会背景下，"旧律之删订，万难再缓"，作为过渡，沈家本奏请清政府同意，对《大清刑律》进行删改和局部调整，并且根据"总目宜删除也"、"刑名宜厘正也"、"新章宜节取也"和"例文宜简易也"的"办法四则"，于1909年10月12日编订成了《大清现行刑律》，并于1910年颁行。

张晋藩著：《中国近代社会与法制文明》，中国政法大学出版社2003年版，第296~299页。这部《大清现行刑律》在当时虽然只是一部过渡性的刑法，但它较之于旧律仍有两点突破：一是删除吏、户、礼、兵、刑、工等总目，并将纯粹的民事性质的条款析出，打破了中国古代长期以来的"诸法合体、民刑不分"的立法格局；二是以罚金、徒、流、遣、死取代原来的封建制五刑，并废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，使得刑罚更加人道。

李贵连著：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版，第95~126页。

而在删定现行刑律的过程中，《大清新刑律》的修订工作并未中断。为了适应世界法治文明发展的需要，清政府还从多种渠道引进了西方国家的刑法作为参照，并且聘请了日本法学博士冈田朝太郎"帮同考订，易稿数四"。

高铭暄、赵秉志著：《中国刑法立法之演进》，法律出版社2007年版，第17页。1911年1月15日，清政府颁布了《大清新刑律》，议定1913年施行，但未施行，宣统皇帝就在辛亥革命的次年初宣布退位了。

周密著：《中国刑法史纲》，北京大学出版社1998年版，第352页。

大清新刑律》分总则和分则两编，共53章，411条，后附《暂行章程》。其中，总则共17章，88条；分则共36章，323条；《暂行章程》5条。

李贵连著：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版，第127页。尽管《大清新刑律》的最终颁布历经曲折，其内容也一改再改，但沈家本在1907年的《修订法律大臣沈奏修订刑律草案告成折》中所阐述的"更定刑名"、"酌减死罪"、"死刑惟一"、"删除比附"和"惩治教育"五个主张，仍基本得以保留。

李秀清："法律移植与中国刑法的近代化---以《大清新刑律》为中心"，载《法制与社会发展》2002年第3期。

客观地说，受当时政治、经济、文化等各种因素的制约，《大清新刑律》的修订存在很大的局限性，如对于究竟是要"参酌各国法律"变革"义关伦常诸条"还是要维护作为"刑法之源"的礼教，清政府的态度前后矛盾。

周少元："从《大清新刑律》看中西法律的冲突与融合"，载《江苏社会科学》1997年第2期。清政府1902年的上谕要求："参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。"(《大清法规大全 法律部》，卷首。)1909年的上谕则称："惟是刑法之源，本乎礼教。……凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。"(《大清法规大全 法律部》，卷首)这使得在具体修律过程中，以张之洞为首的礼教派和以沈家本为首的法理派对"无夫奸"和"子孙违反教令"应否入律争论不休，并且双方最终不得不相互妥协，将维护礼教的"和奸无夫妇女罪"纳入了新刑律的《暂行章程》5条，而将有关"子孙违反教令"的"对尊亲属有犯不得适用正当防卫"规定不入律。

张晋藩著：《中国近代社会与法制文明》，中国政法大学出版社2003年版，第326页。

不过，历史地看，由于沈家本修订《大清新刑律》是以德国、日本刑法为原型，奉行的是"我法之不善者当去之"和"彼法之善者当取之"的原则，(沈家本：《寄簃文存》卷四)因此，与中国传统的封建刑法相比，《大清新刑律》仍然具有很大的历史进步性。这主要体现在：(1)抛弃了旧律"诸法合体、民刑不分"的编纂形式，以罪名和刑罚等刑法范畴作为法典的惟一内容，是一部纯粹的刑法典。(2)抛弃了旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分，实现了"总则为全编之纲领，分则为各项之事例"，

赫善心："中国新刑律论"，载王健编：《西法东渐--外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第141~150页。"显属刑法体系史上空前的变化和进步"。

蔡枢衡著：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第332页。(3)规定了罪刑法定、法律面前人人平等等现代刑法原则。而其对重法、酷刑的删除，对未成年人犯罪的惩治教育等，则体现刑罚的人道主义精神。

张晋藩著：《中国近代社会与法制文明》，中国政法大学出版社2003年版，第332~333页。(4)以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金为主刑，褫夺公权、没收为从刑，规定"死刑用绞，于狱内执行之"(《大清新刑律》第38条)，"死刑非经法部复奏回报，不得执行"(《大清新刑律》第40条)。同时，在罪名方面，删除了封建刑律中的"八议"、"十恶"等名目，增加了一些新的罪名，是刑法史上的一大进步。

总之，《大清新刑律》是对中国古代刑律的一大突破，也是中西方刑法文化融合的产物，因此被称为中国刑法史上"古今绝续之交"的集大成之作，并为后世刑事立法奠定了基础。

张国华、李贵连合编：《沈家本年谱初编》，北京大学出版社1989年版，第228页。

二、北洋政府时期的刑法立法

(一)暂行新刑律

1911年的辛亥革命一举推翻了清王朝的统治，也让《大清新刑律》胎死腹中，使其虽然颁布但未能施行。不过，《大清新刑律》的历史使命并未因此而终结。1912年3月10日，袁世凯在就任中华民国临时大总统的当天，即以《临时大总统令》指示："现在民国法律未经议定颁布，所有以前施行之法律及新刑律(新刑律即《大清新刑律》--笔者注)，除与民国国体抵触各条应失效外，余均暂行援用，以资遵守。"

周密著：《中国刑法史纲》，北京大学出版社1998年版，第371页。1912年4月30日，在对《大清新刑律》予以直接删改的基础上，北洋政府颁布了《暂行新刑律》。

暂行新刑律》除了删除《大清新刑律》中"侵犯皇帝罪"一章和《暂行章程》5条外，主要是把《大清新刑律》律文中的"帝国"、"臣民"、"复奏"、"恩赦"等具有封建色彩的词语改为"中华民国"、"人民"、"复准"、"赦免"等，同时还增加规定了一些反动内容，如专设"妨害国交罪"一章，严禁广大人民进行反帝爱国活动。

高铭暄、赵秉志著：《中国刑法立法之演进》，法律出版社2007年版，第18页。此外，袁世凯政府还于1912年和1914年针对《暂行新刑律》颁布了《暂行新刑律施行细则》和《暂行新刑律补充条例》，大大加重了原定刑罚。

尽管对于《暂行新刑律》究竟是北洋政府颁布的还是南京临时政府尚存在不同观点，但毫无疑问，《暂行新刑律》的删修工作是由南京临时政府司法总长伍廷芳主持进行的，而伍廷芳的呈文是经孙中山同意后咨送参议院议决的。因此，《暂行新刑律》的颁行实际上是因为孙中山当时仍然面临着国内外反动势力的强大威胁和来自同盟会内部的妥协倾向的压力。为了保住"民国"形式，孙中山被迫在其他方面作出了妥协和让步，他对待清朝法律的态度也因此发生了转变。

柯钦："《暂行新刑律》是南京临时政府颁布的吗？"，载《法学杂志》1987年第1期。而北洋政府基于自身政权的统治基础以及现实形势的需要，既想对满清刑律中的礼教纲常予以保留，也需要做出适应新形势的变化。

丁德春、陶昆："传统的'礼'与近代的'法'--由《暂行新刑律》评北洋政府刑事立法"，载《安徽警官职业学院学报》2007年第3期。因此，《暂行新刑律》是孙中山与袁世凯之间斗争的妥协产物，其历史局限性也显而易见。

(二)两次刑法修正草案

1912年颁行《暂行新刑律》之后，北洋政府考虑到该法的过渡性，遂于1914年法律编查馆成立后，即着手对其进行修订。修正要旨有三，即"立法自必依乎礼俗"、"立法自必依乎政体"和"立法必视乎吏民之程度"。1915年，北洋政府的《刑法及时次修正案》起草完成。该草案分为总则、分则两编，共55章、432条。其结构、章目与《暂行新刑律》相比，变化不大，只是在总则中增加亲族加重一章，在分则首次增设侵犯大总统罪一章，并增加私盐罪一章。

高尚："潮流与传统间的徘徊--20世纪早期的中国刑事立法"，载《人民法院报》2004年7月21日。《刑法及时次修正案》的这些改变是当时袁世凯所强调的"以礼教号召天下，重典胁服人心"的体现，是一种政治需要的体现。它较之于《暂行新刑律》实际上是一种倒退。最终，这部刑法修正草案因袁世凯宣布而被搁置。

袁世凯政府垮台后不久，鉴于社会形势的变化，且当时的《暂行新刑律》内容陈腐不堪，不同时期颁布的特别法众多，导致法令体系繁杂，为此，北洋政府改定法律馆于1919年在《刑法及时次修正案》的基础上编成了《刑法第二次修正案》。该草案仍分为总则、分则两编，共49章393条。与该时期的《暂行新刑律》、《刑法及时次修正案》相比，《刑法第二次修正案》主要有四个方面的变化：一是确定了从新兼从轻的溯及力原则；二是采用外国刑法的先进经验和新立法例；三是克服了《暂行新刑律》和《刑法及时次修正案》的缺陷并弥补了其不足；四是改删《刑法及时次修正案》的"侵犯大总统罪"和"私盐罪"两章。

因《刑法第二次修正案》参考了西方晚近的立法例，大量移植了较符合当时潮流的西方法律制度和内容，"其修正内容，对于学说、法例，既概取其新，而习惯民情，则兼仍其旧，准酌至善，采择极精，诚为一代法典之大观也。"

吴镇岳："对于改定刑法第二次修正案之意见"，载《法律评论》1923年第8期。因此，被认为"实较前有显著之进步，为民国以来最完备之刑法法典"。

谢振民编著：《中华民国立法史》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第903页。不过，因为种种原因，尤其是顾虑南京国民党政府未必首肯，该部刑法修正草案也终被搁置。

黄源盛："从传统律例到近代刑法--清末民初近代刑法典的编制与冈田朝太郎"，载《月旦法学杂志》2001年第8期。

三、南京国民政府时期的刑法立法

南京国民政府时期制定的1928年《中华民国刑法》和1935年《中华民国刑法》最为令人关注。同时期的共产党革命根据地也进行了不少刑法立法，这是新中国刑法的萌芽，其中有些立法后来成为新中国刑法立法的基础。

(一)1928年中华民国刑法

1927年，国民政府定都南京后，仍然沿用1912年北洋政府颁布的《暂行新刑律》，但同时任命司法部长王宠惠主持草拟刑法。王宠惠对北洋政府1919年曾拟定但未颁行的《刑法第二次修正案》详加研究，并略予增损后，编成了《刑法草案》。

段彩华著：《民国及时位法学家--王宠惠传》，近代中国出版社1982年版，第188页。1928年2月，国民政府中央执行委员会在对王宠惠编订的刑法草案及其他委员具报的审查意见书一并进行讨论后，决议交付中央常委会审议。当时国民党政府法制局也就该草案及意见书存在的问题出具了意见书，呈请中央常务委员会核察改定，中央常务委员会即将该意见书交司法部核复。1928年3月10日，经国民党中央讨论通过后，由南京国民政府公布了《中华民国刑法》(史称"旧刑法")，同年9月开始施行。

马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1996年版，第540页。在体例上，该刑法典分总则、分则两编，共48章，387条。同年6月，南京国民政府还公布了《中华民国刑法施行条例》。

在国民政府时期的刑法立法中，1928年《中华民国刑法》实际上只是民国此前十多年刑事立法实践的持续，是《暂行新刑律》和1935年《中华民国刑法》之间的过渡。其编次、章次、章名与《刑法第二次修正案》并无大的差异。要论其进步之处，主要有二：一是删除了"侵犯大总统罪"一章，从而向人人平等的法律原则方面又迈进了一步；二是在罪刑法定原则、正当防卫与紧急避险的构成要件、故意与过失的概念方面吸收了当时近期的刑法理论和立法潮流。

高尚："潮流与传统间的徘徊--20世纪早期的中国刑事立法"，载《人民法院报》2004年7月21日。但该部刑法典的缺陷也显而易见，如其关于通奸罪之"有夫之妇与人通奸者"的规定，有违男女平等的原则；而其对杀害尊亲属规定较一般杀人罪更严厉的刑罚，则是对传统伦理的过度尊崇。

高尚："潮流与传统间的徘徊--20世纪早期的中国刑事立法"，载《人民法院报》2004年7月21日。这些都与现代法治的基本精神相悖。

(二)1935年中华民国刑法

作为国民政府立法的一个过渡，1928年的《中华民国刑法》实施后不久，即暴露出一系列问题：一是刑法条文繁复，施行以后应各地请求，较高司法机关不得不作出许多司法解释，影响了刑法的适用；二是由于时势的变化和刑事政策的变更，在刑法之外不断颁布各种刑事特别法虽然也能弥补刑法典之不足，但也造成了刑事立法和司法的混乱；三是随着《中华民国民法》于1931年的实施，刑法中体现传统重男轻女的宗族亲属制，与民法所规定的血亲与姻亲制存在矛盾。

鉴此，南京国民党政府很快着手对1928年的刑法进行修订、补充。经过一系列讨论和审议，新的刑法典最终于1935年1月1日正式公布(史称"新刑法")，同年4月还公布了《刑法施行法》，二者都于同年7月1日起施行。新刑法仍分总则和分则两编，共47章，357条。

张晋藩主编：《中国法制通史》(第9卷清末 中华民国)，法律出版社2002年版，第648页。

与1928年的旧刑法相比，1935年的新刑法主要有三点变化：一是参酌历年国际刑法会议精神及近期的外国立法例，包括1932年波兰刑法、1931年日本刑法修正案、1930年意大利刑法、1928年西班牙刑法、1927年德国刑法草案、1926年苏俄刑法等；二是考虑了当时中国各地的司法状况，按照法官程度、监狱设备、人民教育及社会环境等状况，进行了相应的修正；三是汲取了1930年国际刑法会议关于保安处分的决议，增设了"保安处分"专章。

高尚："潮流与传统间的徘徊--20世纪早期的中国刑事立法"，载《人民法院报》2004年7月21日。不过，与1928年的旧刑法相同的是，1935年的新刑法仍然十分注重宗法伦理，并因其特定的阶级属性而体现出一定的反人民性。如该法规定，对于直系亲属犯"侵害坟墓尸体罪"、"遗弃罪"、"伤害罪"、"妨害自由罪"等，要"加重其刑至二分之一"。又如该法虽然规定了重婚罪，但由于国民党政府司法机关的判例认为："娶妾不得谓为婚姻。故有妻复纳妾者，不成重婚之罪。"

钱大群主编：《中国法制史教程》，南京大学出版社1987年版，第457页。这使得新刑法关于重婚罪的规定形同虚设，也有违男女平等的原则。而该刑法对"内乱罪"及其"预备犯"、"阴谋犯"的惩治，则具有明显的反人民性。

钱大群主编：《中国法制史教程》，南京大学出版社1987年版，第456页。

(三)共产党革命根据地的刑法立法

及时次国内革命战争期间，国共两党的合作多于冲突。在此期间，为了维护工农民众的基本权益，一些工农运动高涨的南方革命根据地通过当时有共产党人参加的执行革命统一战线的国民党省党部、省政府制定了不少惩治土豪劣绅的条例。这其中主要有：1927年1月的《湖南省惩治土豪劣绅暂行条例》、1927年3月的《湖北省惩治土豪劣绅暂行条例》。在当时背景下，这些条例对惩治土豪劣绅起到了积极作用。

第二次国内革命战争期间，当时工农民主政权的主要任务是坚决及时地摧毁一切反革命组织，严厉打击各种反动破坏活动。这一时期，共产党革命根据地惩治反革命的刑事立法很多，主要有《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》(1934年4月)、《赣东北惩治反革命条例》(1931年3月)、《闽西承办反革命条例》(1930年6月)、《闽西反动政治犯自首条例》(1931月2月)、《湘赣省苏区惩治反革命犯暂行条例》(1932年4月)等。这些刑事立法和刑事政策有力地打击了反革命犯罪分子，保护了革命成果。

抗日战争时期，许多地方都出现了汉奸并严重影响了抗日活动的开展。为此，各抗日根据地政府纷纷制定了惩治汉奸的立法。其中较有代表性的有陕甘宁边区政府1939年正式制定的《抗战时期惩治汉奸条例(草案)》。除此之外，抗日根据地政府还制定了有关盗匪罪、妨害军事罪与妨害公务罪、盗毁空室清野财物罪、破坏金融罪等的专门刑法。

第三次国内革命战争时期，各解放区人民政府根据"首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖"的方针，分别制定了有关危害解放区秩序的紧急治罪办法(如1946年6月苏皖边区政府公布的《苏皖边区危害解放区紧急治罪暂行条例》)，有关肃清土匪的治罪办法(如《辽北省惩治土匪罪犯暂行办法(草案)》)，有关镇压地主恶霸的条例(如1948年1月晋冀鲁豫边区公布的《破坏治罪暂行条例》)。

总的来看，共产党领导的革命根据地的刑法立法还比较粗浅，零散而不成系统，并且很多都是临时性的。但这些立法是新中国刑法立法的萌芽，其中有些规定经过实践的摸索、检验和改造后，后来成为新中国刑法立法的重要内容。

经过长达七年时间的资料收集、整理、编纂，《中国近代刑法立法文献汇编》一书终于完成，期望对促进和丰富中国刑法立法理论和实务的相关研究有所裨益。特别需要提到的是，本书的资料来源于国家图书馆、中国政法大学图书馆、中国社会科学院法学研究所图书馆、中国人民公安大学图书馆所藏的有关书刊，在此谨表谢忱。此外，中国人民公安大学刑法专业硕士研究生杨淑超、贾曙光同学协助我们承担了一些编务工作，在此一并表示谢意。