自序

我大学毕业即从事法学教育，主讲民法20余年后，2005年开始专讲房地产法学，尔后主编有《房地产法学》《房地产法实务教程》，出版有与房地产法相关的专著；近10余年的文章，也多与房地产法相关。我的一位同行好友善意戏谑道："民法是老子；民法分则的五大权

传统民法学分为总则、分则；分则包括的五大权主要是指：物权、债权、知识产权、人身权、继承权。算是民法的儿子；房地产法算什么？不过就是物权法中不动产的一个分支！与老子民法相比，至多就是孙子了！如果再把物权法分为动产法和不动产法，房地产法只不过是不动产法下面的一个分支，这样还只能算是孙子的儿子。民法是必修课，是法学核心课程，房地产法算什么？法学中的选修课！不教民法而教房地产法，也就是老子不孙子，路子越走越窄越矮小，何必呢？"另一位同行兄长正正经经说："房地产法在经济法中能占一席之地吗？既涉及金融又涉及税收，住房还与民生相关、与社会保障相关，但是，它是金融法还是税收法？或者是社会保障法？什么都不是！主研房地产法学，你后半生的学术生涯算什么？"

我无语，我静思……

法学的分科或者说学科的分类算什么？

不管理论研究如何分歧，不管学科如何分类，不管房地产法学是老子、儿子、孙子还是非驴非马，学科教学或理论研究不都需要服务于实践吗？实践中，在国家存在的千百年中，土地、房屋于国于民都有着极其重要的作用。就国家而言，房地产是一国领土疆界的重要组成部分，是国家不可或缺的要素之

20世纪初，法国和德国学者，如Jellinek，Laband，Carré de Malberg，创立了国家三要素的理论：国家包括领土、人民、政府。作者这里是认可国家三要素说。；一国的领土或者说土地，是一国最重要的有体物、最不可缺的财富。没有土地，不能成立一个国家；失去土地的政府是"流亡政府"，失去国土必失去家园的人民是"难民"！就人民而言，房屋是百姓家庭中最贵重的财产！也许，我们拥有一套住房的价值，远远大于我们家庭中全部的衣食住行、金银细软等各种所需的或贵重的全部财产的价值！在我有限的视野里，我看到，在金融证券的股票市场，房地产是对股指上下波动有重要影响的板块之一；在银行发放的种种贷款总额比例中，金额较大、期间最长、持续获得利息差的是住房按揭贷款，那是中国百姓购买住房月供的最品质贷款；在世界首富榜中，房地产是出富豪最多的行业之一；年轻的人们有了稳定收入要成婚安家之时，最迫切需要解决的、占据金额较大的是住房。住房的好坏，是财富的象征，甚至也是人们身份的象征……

房地产法学调整的范围包括：国有土地使用权出让与划拨、转让，集体土地征收与补偿，房地产开发与建设，城市房屋交易、房屋所有权的征收与补偿，土地、房屋权属的登记与管理，物业服务等。房地产法学是一门应用性法学。国家通过划拨、出让、租赁等方式，将国家土地所有权权能分离，转让国有土地使用权；法人、社会各类团体、个人在取得土地使用权后实施土地开发、房屋建设；平等主体之间相互转让、抵押、租赁房产或地产；房屋土地管理部门依职权核准房地产开发范围、房地产产权登记、审定房屋交易价格；物业服务企业按照约定实施物业管理和服务，等等；这一系列法律行为都具有很强的实务性和专业性。房地产法是我国法律体系中不可或缺的内容。我国专门调整房地产法律关系的法律，主要是《土地管理法》《城市房地产管理法》，但是，与房地产有关但并非只调整房地产的其他法律，调整房地产的法规、规章乃至政策包括党的政策、国家政策，则可从本书所列的涉及房地产法学的法律法规可见一斑，如此层次不同的法律法规政策，涉及面宽广、涉及的法律主体众多，足以反映出房地产法学的重要性。房地产法学在法学学科分类中，不管居于孙子还是孙子的儿子何等地位，房地产在国民经济中、在人民生活中占据的重要地位决定了房地产法学本身的价值，决定其客观上的不可替代性。

我国房地产立法的时间不长，但修改较快；本书撰写各章节都注意采用现行有效法律法规，对于本书论及的房地产法律问题，都力图展现相关法律法规的立法、修改之沿革，使学者、读者对我国房地产相关立法的演进有一个较完整的了解和理解；本书的主要内容是对当前热点房地产法难题进行较为深入的探讨，例如，农村土地征收补偿费分配存在不公平的法律根源是什么？城市房屋征收补偿与城市房屋拆迁有何区别？商品住房与商品非住房为什么在适用政策上存在区别？商品住房买卖与二手房买卖为什么会在不同的房地产交易市场进行？发放购房贷款的银行在商品住房买卖合同发生纠纷时，其诉讼地位是什么？当借款人与贷款人发生纠纷，出卖商品住房的开发商在按揭贷款合同纠纷中的诉讼地位是什么？为什么？作者在顾及房地产法学内容完整的基础上，部分章节内容有些薄弱，有的论证说理尚待推敲。时间仓促、水平有限，部分观点或有谬误，欢迎广大学生、读者、同行商榷、批评、指正。

西南政法大学经济法学院2012级、2013级研究生们对全书涉及的法律法规、行文字句进行了多次反复校对，进行此项艰苦乏味事项的同学主要是：及时章：袁烈，第二章：陈明星，第三章：朱昱霞，第四章：廖亚容，第五章：田永胜，第六章：李明，第七章：龙鹏飞，第八章：郝彩旭，第九章：陈述，第十章：朱昱霞、郝彩旭。在全书定稿后由钟三宇博士作一次校对。华中科技大学出版社的王京图分社长，王梓编辑，对本书的出版曾给予合理建议以及及时的敦促。民商法学院、经济法学院的同行们对本书的观点提出过尖锐批评、修改建议等。在此，对本书出版给予帮助的学子、编辑、同行及领导们，表示真诚的谢意。

唐烈英

2014年6月于西南政法大学渝北校区

文摘

房地产法律问题研究

及时章房地产法学概述

及时编房地产法学概述

及时章房地产法学概述[1]

及时节房地产法相关概念

一、房地产

(一)房地产的含义

房地产是指土地和房屋的合称。单一的土地或单一的房屋都不能称作是房地产。房地产有广义与狭义之分。广义的房地产是指以土地和土地上的建筑物以及其他定着物为主要物质形态的财产及其权属关系的总称。广义房地产的物质形态包括：土地与房屋等建筑物、构筑物；其他与土地、房屋不可分离的部分，如，房屋的配套设施；水面、矿藏、森林等自然资源。广义房地产中的土地，是一个自然综合体，具有四至范围的地球表面以及地面上空及地下，包括各种类型的土地。

狭义房地产仅指城市房地产，是我国大陆，香港、澳门地区特有的制度。香港的房地产基本上指的是城市房地产，不包括农村房地产；澳门的房地产形式上是指广义的，但实质上也仅指城市房地产，因为澳门根本没有农村房地产。我国大陆从20世纪80年代末90年代初开始推行城市住房制度改革，由此引导我国房地产制度的改革。大陆以成文法为主，但其民事法律法规却很少采用大陆法系通用的"不动产"，而是使用"房地产"一词。立法机关、行政机关在制定、颁布、实施不动产领域的法律、法规时，都使用"房地产"一词，如，我国立法机关颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)，国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》(以下简称《房地产开发经营条例》)，建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》等等。从这些法律法规的名称就可以看出，狭义的房地产，仅指城市房地产。我国法律根据土地的用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。

参见《土地管理法》第4条第2款。狭义房地产仅指建设用地中建造建筑物、建造城市住宅设施、与城市住宅相关的构筑物的土地。

参见唐烈英：《商品住房买卖贷款按揭法律问题研究》，法律出版社2008年版，第8页。

不包括农用地和未利用地，也不包括建设用地中的公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。

(二)房地产的特征

土地在房地产中占据主要的核心地位，是建筑物、构筑物的依托和基础，建筑物离开土地就不能存在。土地具有不可移动性、不可再生性和长期性的特征。由土地具有的特征所决定，房地产具有如下特征：

1不可移动性

土地不可移动，决定了构建在土地上的房屋和其他建筑物的不可移动性。房地产权利人无法改变土地的位置、建筑物坐落的位置。了解房地产不可移动性的法律意义在于：房地产不可移动性决定了房地产市场具有区域性，不能形成全国性或国际性房地产市场；房地产交易的流转，发生变化的只是主体，是同一客体在不同主体之间流转；房地产本身不可能被移转到更有使用价值和利用价值的市场加以开发、销售。

2异质性

不同地表处于地球的不同经纬度。不同经纬度地表上的建筑物不可能一样，即使同一经纬度上房屋的设计风格、朝向、面积大小一样，其楼层的高低不会一样；距地面高低一样的楼层，朝向就不一样。世界上没有两宗相同的房地产，每宗房地产必然是特定的，具有惟一性和不能复制性。不同时代、不同区域、不同民族文化传统的不同，建筑设计的风格、使用的材料、对建筑物的时空要求等不同，使房地产的异质性更为突出。了解房地产异质性的意义在于：房地产的异质性使不同地区房地产的价格没有可比性，即使是同一幢房屋，其价格都不相同；这意味着房地产资源的竞争市场难以形成，决定了一定时期内各个分割的房地产市场的交易信息不畅通、不对称。

3稀缺性

土地是不可再生资源，无法通过扩大开发规模而扩大土地的面积范围，房地产是人类最基本的生存需要，又是人类进行生产和再生产必要的场所和不可缺少的条件，由此决定了房地产的稀缺性。了解房地产稀缺性的意义在于：房地产稀缺性导致房地产价格昂贵不菲，特定地区特定地段特定用途的房地产价格，更是只升不贬。

4耐久性

土地自身具有有用性，一旦投入资本和劳动，经过加工开发和再开发，几乎可以无限期延长，其利用价值是恒久的。建筑于土地之上的建筑物，与其他商品相比，具有长久耐用性，房屋的使用年限少则数十年，多则上百年。了解房地产耐久性的意义在于：房地产的长期耐用、人类对房地产的普遍需求、土地的不可再生，使房地产具有保值性和增值性，拥有房地产的多少成为财富多少的象征；房屋所有权作为典型物权具有无期限性。为了解决人类生存、做到物尽其用，各国法律一般都规定房地产所有权各项权能可以分离，在同一项房地产上可以设定不同的权利。

二、房地产业

(一)房地产业的含义

房地产业是指从事房地产开发、经营、管理和服务的行业。房地产业和建筑业具有兼容性，有建筑商兼营房地产业，也有房地产商兼营建筑业。但是，房地产业并不等同于建筑业。建筑业是直接从事房屋生产和其他建筑物的建造、改造、装修、安装等物质生产部门，属于第二产业。房地产业主要从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，属于第三产业。

(二)房地产业运行的环节

房地产作为一个独立的产业，其运行过程主要有三个环节：

1生产环节，即房地产开发

主要是指在依法取得使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。

2流通环节，即房地产交易

主要包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。

3消费环节，即房地产使用以及管理、服务

在房地产消费环节中，房地产业既要接受政府的各种管理行为，又要为房地产权利人实施一定的管理行为，如物业管理、中介服务等等。通过管理，让房地产权利人遵守法律、行政法规，依法纳税；保护房地产权利人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。

三、房地产交易市场

(一)房地产市场的含义

在我国土地属于国家、集体所有；住房制度改革前，城市房屋多为公房，我国没有房地产市场。住房制度改革后，为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展，1995年以《城市房地产管理法》实施为标志，我国房地产市场逐步产生和建立。房地产市场是指以房地产开发利用、房地产财产权转移以及房地产交易服务的提供作为交易基本内容的各种交易关系及交易场所。

参见李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社2002年版，第243页。

(二)房地产市场的分类

房地产市场按不同的标准可以作多种不同的分类。

1根据交易对象的不同，可以将房地产市场分为房产市场和地产市场

房产市场是以房屋所有权、用益物权和担保物权等财产权或与此有关的服务为交易对象的市场。地产市场是以土地财产权转移(具体来说是国有土地使用权的转移)或与此有关的服务为交易对象的市场。

2根据交易内容的不同，可以将房地产市场分为房地产开发市场、房地产交易市场和房地产中介服务市场

以房地产的开发利用为交易内容的市场为房地产开发市场，包括土地使用权出让市场和房地产开发市场；以房地产财产权转移为交易内容的市场为房地产交易市场，包括房地产权利转让市场、房地产租赁市场、房地产抵押担保市场等；为房地产交易提供中介服务的市场为房地产中介服务市场，包括房地产估价市场、房地产经纪市场、房地产咨询市场等。

3根据参与交易主体的不同，可以将房地产分为三级市场

房地产一级市场：即国有土地使用权的出让市场，出让人只能是国家，由代表国家的县级以上人民政府的土地管理部门与受让人签订《建设用地使用权出让合同》。房地产二级市场：即土地使用权出让后的房地产开发经营市场。在转让土地使用权关系中，房地产开发商作为出卖人的商品房买卖，就是在二级市场进行交易的。房地产三级市场：即投入使用后的房地产再次进行交易的市场，也称二手房市场，出卖人主要是开发商以外的自然人和法人。

四、房地产交易

(一)房地产交易的含义

从事房地产开发、经营，离不开房地产的流转、交换。房地产的流转、交换，在我国房地产交易市场进行，除土地无偿划拨外，都是通过有偿交易完成的。何谓房地产交易？学术界大致有三种观点：(1)房地产交易即房地产所有权转移，法律形式仅指房地产转让。(2)房地产交易是指以房地产为特殊商品而进行的各种经营活动的总称，其法律形式有出让、转让、租赁、抵押等。

参见程信和主编：《房地产法》，北京大学出版社1999年版，第141页。(3)房地产交易是指房地产产权的变更和转移，其形式包括房地产转让、抵押、租赁。

城市房地产管理法》第2条第4款规定："本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。"学术界关于房地产交易定义的三种观点都无不道理，及时种观点是狭义房地产交易；第二种观点是广义房地产交易，包括了房地产交易的内涵和外延；第三种观点是法律意义的房地产交易。本书采用第二种意义上的房地产交易。

(二)房地产交易的特征

房地产交易具有如下特征：

1交易对象的特殊性

房地产交易对象的特殊性表现在：(1)房地产交易对象包括土地使用权、土地上的房屋以及其他建筑物的所有权；房地产交易不是单一的物的转让或单一的权利转让。如房屋的转让，既要交付实体的"屋"，还要将房屋的权利转移给相对人。房地产交易时，房地一体同时交易。(2)特定的标的物只能在特定的市场进行交易。如我国的国有土地使用权的出让，只能在房地产一级市场进行；商品房转让、因商品房转让而导致的土地使用权转让的交易，在我国的二级市场进行；三级市场进行二手房交易。由房地产标的物不可移动性所决定，房地产交易只能在房地产标的物所在地进行交付。

2交易内容的综合性

房地产交易不是指某一种房或地的一种交易方式。房地产交易包括房、地及其权利的交易。它包括土地使用权转让、出租、抵押；地上建筑物、其他附着物的买卖、出租等多种交易方式。房地产交易合同不是一种典型合同行为的称谓，是数种典型合同行为的总称。因此在法律适用上必须先确定房地产交易的具体类型，才能确定可适用的房地产交易规范。

3交易过程的复杂性

房地产交易的过程，有的需要有政府行为作前置程序，如国有土地使用权出让、租赁；有的需要当事人先申请、有关管理部门审查核实或审查批准后才能交易，如商品房的销售，尤其是商品房预售；有的需要管理部门审查后，房地产权利才能转移、变更或终止，如房地产交易的登记；等等。总之在房地产交易中，政府的审查、审批、管理等行为，使房地产交易并非只是当事人意思表示一致就能完成，房地产交易的顺利进行，需要当事人之间甚至当事人与政府主管部门的配合，其交易的必经程序比动产交易更为复杂。

4交易形式的法定性

房地产交易是要式法律行为。要式法律行为是指当事人的行为方式要符合法律要求的形式。进行房地产交易，需要当事人双方的自由合意必须符合国家意志，从形式上看表现为当事人的约定，必须以书面形式表现出来，还必须按照法律的要求进行登记。

五、房地产法

(一)房地产法的含义

房地产法是指与从事房地产开发、进行房地产交易、实施房地产管理相关的法律规范的总称。房地产法有广义与狭义之分。广义的房地产法包括调整房地产法律关系的所有法律、法规条文等，如《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国森林法》(以下简称《森林法》)、《中华人民共和国草原法》(以下简称《草原法》)、《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)等法律法规中有关调整土地、房屋法律关系的条文等。狭义的房地产法，仅包括以"房地产"或"土地"命名的法律法规，如《城市房地产管理法》《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)，《城市房地产转让管理规定》等等。

(二)房地产法的特征

我国房地产法具有如下特征：

1房地产法是房与地密切结合的不动产法

中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)将物权划分为动产物权和不动产物权

参见《物权法》第6条。，但是并未对动产、不动产下定义。1988年较高人民法院颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第186条规定："土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产"；1995年的《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第92条第1款规定："本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。"这两个法条关于不动产的界定，都将土地与房屋及其附着物结合在一起。

房地产是房产与地产的结合，土地不能移动，房依地建，也不能移动，二者均属不动产；没有土地开发，房屋建设无法进行；没有房屋建设，土地开发不能充分体现价值。房产和地产的交易是同时进行的，即同时转让、同时抵押。我国房地产与不动产概念在很多地方可以通用。因此，以地产、房产和土地附着物为主要研究对象的法律——房地产法是不动产法。

2房地产法是重要的财产法

土地是国家必不可少的重要因素，世界上不存在没有领土的国家。房屋和土地是人们生存必不可少的物质条件。房地产是民事主体的一项重要财产。房地产法主要调整的对象是财产关系，房地产法将一切调整房地产关系的法律规范