本书由专业律师团队所写,从选择协议离婚还是诉讼离婚,到诉讼离婚的全流程(当事人的权利义务,如立案,证据的作用,一审和二审的注意事项),都进行了详细的介绍。可以说,本书是一本对有离婚法律服务需求的读者的自助宝典。
专业律师团队编写,语言通俗易懂、简明精练。本书详细论述了协议离婚和诉讼离婚的全过程及其注意事项。本书附有二十五种常用法律文书范本,对有离婚法律服务需求的读者来说,是一本实用又好用的自助宝典。
王秀全,北京济和律师事务所合伙人,北京离婚律师网(www.bjlhlawyer.com)高级合伙人兼首席律师。
郭万华,北京济和律师事务所合伙人,中华全国律师协会和北京律师协会会员。北京市律师协会土地法律专业委员会委员。
赵鸿江,北京济和律师事务所合伙人,中华全国律师协会会员,北京市律师协会会员。
潘秀红,辽宁大学诉讼法学硕士研究生,北京济和律师事务所合伙人,中华全国律师协会会员,北京市律师协会会员。
及时章 协议离婚与诉讼离婚的选择 // 003
及时节 协议离婚与诉讼离婚的利弊分析 // 003
一、协议离婚的利弊分析 // 003
二、诉讼离婚的利弊分析 // 008
第二节 协议离婚需满足的条件 // 011
一、双方须为合法夫妻并且具有民事行为能力 // 011
二、协议离婚双方必须具有离婚的共同意愿 // 011
三、双方对子女抚养和财产、债务等问题达成一致意见 // 011
四、协议内容不能违反法律规定且不得损害他人利益 // 011
第二章 订立离婚协议 // 013
及时节 离婚协议书的主要内容 // 013
第二节 签订离婚协议书时应注意的问题 // 014
一、对房产的约定 // 014
二、对公司股权的约定 // 019
三、对子女抚养权、抚育费及探望权的约定 // 020
四、对给付金钱义务的约定 // 026
第三节 离婚协议书何时生效 // 026
第四节 离婚协议书中的无效约定 // 027
一、约定夫妻共同债务由一方单独承担 // 028
二、处分他人的财产 // 029
三、取消一方抚养子女的权利、义务的约定 // 029
第五节 离婚前后签订了多份离婚协议书的效力确定 // 030
一、 当事人虽然存在多份离婚协议,但最终未到民政部门办理协议离婚手续,则多份协议均不具有法律效力 // 030
二、 存在多份离婚协议的情况下,在民政部门备案的离婚协议具有相应的法律效力 // 031
三、协议离婚后双方当事人另行签订的补充协议的效力 // 032
第三章 办理协议离婚的具体程序 // 033
及时节 确定管辖的婚姻登记机关 // 033
第二节 办理离婚登记所需要的材料 // 034
一、双方的身份证、户口簿 // 034
二、结婚证原件 // 034
三、双方共同签署的离婚协议书 // 035
四、个人近期免冠照片 // 035
第三节 办理离婚登记具体流程 // 035
第四节 婚姻登记机关对离婚登记申请的审核 // 036
一、申请离婚的当事人是否符合可以办理协议离婚的条件 // 036
二、 双方当事人是否已对子女抚养权的行使、财产分割、债务承担等问题达成一致处理意见 // 036
第五节 办理协议离婚所需费用 // 037
第六节 涉外及涉港澳台离婚 // 037
一、涉外或涉港澳台离婚登记应当到哪里办理 // 037
二、 涉外或涉港澳台离婚登记需要出具的证件和证明材料有哪些 // 038
三、 大陆居民与台湾地区居民申请在大陆离婚,哪些情形下,婚姻登记机关不予受理 // 038
第二编 诉讼离婚篇
及时章 诉前的准备工作 // 043
及时节 了解判决离婚的法定标准 // 043
一、重婚或有配偶者与他人同居的 // 044
二、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的 // 049
三、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的 // 051
四、因感情不和分居满二年的 // 051
五、其他导致夫妻感情破裂的情形 // 052
六、 一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚 // 054
第二节 基本证据的收集与固定 // 054
一、婚姻关系合法的证据 // 055
二、夫妻感情确已破裂的证据 // 056
三、夫妻共同财产的证据 // 058
四、夫妻共同债务的证据 // 070
五、主张子女抚养权的证据 // 072
六、主张离婚损害赔偿的证据 // 075
七、主张家务劳动补偿的证据 // 075
八、主张经济帮助的证据 // 076
九、案件符合受理条件的材料和证据 // 077
第三节 诉前对财产的保护 // 077
一、诉前财产保全 // 078
二、不动产异议登记 // 079
第二章 立案 // 081
及时节 确定管辖法院 // 081
一、级别管辖 // 081
二、地域管辖 // 082
第二节 撰写起诉状 // 087
第三节 立案时需要提交的材料 // 089
一、起诉状 // 089
二、原告身份证明和委托手续 // 089
三、确定管辖的证明 // 090
四、证据材料 // 090
五、原件与复印件,外文本与中文译本 // 090
第四节 财产清单的提交技巧 // 091
一、 立案时尽可能制作一个财产总额不超过20万元的财产清单 // 091
二、 财产清单中所列财产的价值不好确定时,可以使用“暂估”一词 // 092
三、举证期限内及时对财产清单进行补充 // 092
四、准备相关财产的证明以备法院调查 // 092
第五节 法院的立案审查 // 093
一、起诉的条件 // 093
二、不予受理的法定情形 // 094
三、人民法院对案件审查后的处理 // 097
第六节 诉讼费用 // 097
一、离婚案件诉讼费的交纳标准 // 098
二、诉讼费用的交纳 // 098
三、不按时交纳诉讼费用的法律后果 // 099
四、诉讼费用的补交和退还 // 099
五、离婚案件诉讼费用的负担 // 099
六、司法救助 // 100
第七节 立案后的案件跟踪 // 100
第八节 送达 // 101
第三章 当事人的诉讼权利、诉讼义务 // 104
及时节 当事人的诉讼权利 // 104
一、委托诉讼人的权利 // 104
二、申请诉讼财产保全的权利 // 105
三、申请证据保全的权利 // 106
四、提交答辩状的权利 // 106
五、提出管辖权异议的权利 // 107
六、申请顺延期限的权利 // 108
七、申请人民法院调查取证的权利 // 108
八、向人民法院申请调查令的权利 // 109
九、申请回避的权利 // 109
十、进行辩论的权利 // 111
十一、请求调解的权利 // 111
十二、自行和解的权利 // 111
十三、申请不公开审理的权利 // 112
十四、使用本民族的语言文字进行诉讼的权利 // 112
十五、查阅复制本案有关材料的权利 // 112
十六、提起上诉的权利 // 112
十七、申请执行的权利 // 113
第二节 诉讼义务 // 114
一、依法行使诉讼权利的义务 // 114
二、遵守诉讼秩序的义务 // 114
三、及时交纳诉讼费用的义务 // 115
四、履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书的义务 // 115
第三节 权利兼义务——举证 // 115
一、举证期限 // 115
二、证据交换 // 116
三、逾期举证的法律后果 // 117
四、新证据 // 118
五、证据的提交 // 120
第四章 一审 // 121
及时节 一审审理程序 // 121
一、审理前的准备 // 121
二、开庭审理 // 122
三、延期审理 // 125
四、撤诉 // 126
五、缺席判决 // 128
六、诉讼中止和终结 // 128
第二节 法院对离婚案件的审查 // 129
一、对婚姻效力的审查和处理 // 129
二、对夫妻感情是否确已破裂的审查和认定 // 135
三、对夫妻共同财产的审查和分割 // 135
四、对夫妻共同债权的审查和分割 // 144
五、对夫妻共同债务的审查和分担 // 145
六、对子女抚养权的审查 // 147
七、对离婚损害赔偿请求权的审查 // 151
八、对家务劳动补偿请求权的审查 // 153
九、对经济帮助请求权的审查 // 154
第三节 法庭对证据的审核与认定 // 154
一、民事诉讼证据的概念 // 154
二、法庭审核和认定证据的基本要求 // 155
三、可以用作定案根据的证据的基本特性、证据三性 // 155
四、证据的种类及举证、质证和审查要点 // 156
第四节 调解 // 170
一、调解的原则 // 171
二、调解的程序 // 172
三、调解书的效力 // 172
四、调解在离婚案件中的特殊性 // 173
五、 离婚的便捷程序——诉前调解程序、立案后调解程序和开庭前调解程序 // 174
第五节 审限和裁判(一审和二审) // 176
一、审限 // 176
二、裁判 // 179
第五章 二审 // 182
及时节 上诉的提起及应诉 // 182
一、如何启动上诉程序 // 182
二、上诉期限及上诉费的缴纳 // 182
三、上诉需要提交的材料 // 183
四、民事上诉状的内容与格式 // 183
五、民事答辩状(二审)的内容与格式 // 184
第二节 上诉案件的审理 // 186
一、上诉案件的审理前的准备工作 // 186
二、上诉案件的审理范围 // 186
三、上诉案件的审理方式 // 187
四、二审庭审与一审程序的联系 // 188
五、民事诉讼第二审的流程是什么 // 189
六、上诉案件中的新证据 // 189
第三节 二审案件的结案方式 // 191
一、撤诉 // 191
二、驳回上诉,维持原判 // 192
三、发回重审 // 192
四、改判 // 193
五、调解 // 194
第四节 二审的审理期限 // 194
第五节 二审的审理结果 // 195
一、二审对上诉案件不同情形的处理及分析 // 195
二、二审对不服裁定的上诉案件的处理 // 198
三、上诉案件的调解 // 199
第三编 常用法律文书篇
一、离婚协议书范本 // 203
二、诉前财产保全申请书范本 // 207
三、居住证明范本 // 208
四、离婚民事起诉状范本 // 209
五、财产清单范本 // 211
六、授权委托书范本 // 212
七、诉讼财产保全申请书范本 // 213
八、证据保全申请书范本 // 214
九、答辩状范本(同意离婚、不同意离婚) // 215
十、管辖权异议申请书范本 // 220
十一、延期审理申请书范本 // 221
十二、调查取证申请书范本 // 222
十三、调查令申请书范本 // 223
十四、回避申请书范本 // 224
十五、不公开审理申请书范本 // 225
十六、强制执行申请书范本 // 226
十七、房屋价值评估申请书 // 227
十八、延期举证申请书范本 // 228
十九、证据目录范本 // 229
二十、撤诉申请书范本 // 232
二十一、民事上诉状范本 // 233
二十二、民事答辩状(二审)范本 // 241
二十三、管辖权异议上诉状范本 // 246
二十四、司法鉴定申请书范本 // 248
二十五、证人出庭作证申请书、证人证言范本 // 249
作者简介 // 250
及时章 协议离婚与诉讼离婚的选择
及时节 协议离婚与诉讼离婚的利弊分析
根据《婚姻法》及相关法律的规定,解除夫妻之间的婚姻关系只能通过两种方式:及时种是协议离婚;第二种是诉讼离婚。协议离婚,是指男女双方自愿解除婚姻关系,并就离婚的相关法律问题达成协议,经民政局婚姻登记机关认可后使婚姻关系归于消灭的离婚方式。
一、协议离婚的利弊分析
协议离婚是目前离婚途径中最经济、最快捷的离婚方式,根据《婚姻登记条例》的规定,只要双方就协议离婚相关问题已达成合意,并符合我国《婚姻法》及《婚姻登记条例》的规定,民政局婚姻登记机关在法定工作日一般当天(场)就可以办出离婚证,双方就从法律上解除了婚姻关系。
(一)协议离婚的优势
说起离婚的方式,无非是协议离婚和诉讼离婚两种。当然,除非夫妻双方之间存在不可调和的矛盾,大多数人都会选择协议离婚。
协议离婚比较快捷、经济,保密性强,属于“好聚好散”的离婚途径,充分体现了“离婚自由”的原则,成为当事人离婚的方式。根据我国《婚姻登记条例》的相关规定,只要协议双方就离婚的意愿、财产分割、子女抚养、债权分割、债务承担等问题达成一致且系双方真实意思表示,在不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定和没有侵犯第三人合法权益的情况下,婚姻登记机关即可收回结婚证,颁发离婚证,从而从法律上解除双方之间的婚姻关系,其优点是:
1.快捷
如果当事人双方都到场且手续齐全(双方各携带结婚证、身份证、户口簿、各两张两寸的照片、离婚协议书)的话,婚姻登记机关一般当场就可以颁发离婚证书。相对于诉讼离婚而言,协议离婚所需时间较短,是节约时间成本的的离婚方式之一(法院的诉前调解程序也是一种快捷方式)。
协议离婚的时间长短主要取决于双方协商的时间长短。笔者所办理的离婚案件中,有的当事人直接委托律师代为调解。律师起草《离婚协议书》,经离婚当事人确认后,由律师协助双方当事人去民政局办理离婚登记。从律师事务所受理案件到委托人领取离婚证最短的仅需要24小时时间。
而诉讼离婚,适用简易程序的,从立案到一审判决作出需要三个月左右的时间。适用普通程序的,从立案到一审判决作出大概需要六个月左右的时间。如果一方当事人对判决不服的话,二审程序又需要三个月;如果一审判决不准予离婚,双方都不上诉,在判决生效后的六个月内,没有新情况、新事由,原告不能再提起诉讼。因此,相对于诉讼离婚而言,协议离婚较为快捷。
2.费用低
婚姻登记部门在办理离婚登记时,仅收取工本费,且收费很低,例如,北京市离婚登记仅收取9元钱的离婚证工本费,上海市的离婚证工本费为10元。而在诉讼离婚中,法院除按件收取诉讼费外,都是按诉讼标的额的一定比例收取诉讼费。根据2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》规定,离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割,财产总额不超过20万元的,不另行交纳;超过20万元的部分,按照0.5%交纳。按照上述标准最少50元,多则几千、几万甚至几十万元。北京地区的离婚案件(涉案财产在20万以下的)每件交纳150元,如果先行按照简易程序审理,每件缴纳75元。当事人不但要交纳诉讼费,而且还会产生鉴定费、保全费、公证费、勘验费,根据谁主张、谁负担的原则由原告一方预交。由此可见,协议离婚与诉讼离婚相比,收取的费用相对较低。
3.涉及范围窄,私密性强
如果双方当事人自行采取协议离婚的方式,可以避免“外人”知道自己的“家务事”,因具体事务由双方处理,知情人限于双方及一方或双方亲朋;由律师参与的协议离婚过程中,知情人仅增加了律师,而不像离婚诉讼,知情方扩展到法院系统,因诉讼文书送达、可能的司法鉴定、勘验等环节,又将知情范围扩展到邻居、单位、鉴定机构,存在公告情形的,扩展范围会涉及不特定第三人。因此,采取协议离婚方式波及范围窄。因律师的职业道德规范,律师往往会保守其在执业过程中获悉的离婚当事人的信息,特别是隐私信息,因此私密性强。
4.当事人自动履行可能性大
采用协议方式离婚,因达成的协议内容是双方有效协商的成果,所以双方争议较小,在行使子女抚养权、抚养费用支付、探望权的行使等具体问题上,双方一般都会积极主动地履行,相对于法院的强制执行,自动履行的可能性大,有利于社会的和谐稳定。而通过诉讼方式离婚,不排除一方当事人到另一方当事人单位去吵闹、到法庭闹等情况发生,甚至会出现包括家庭暴力在内的伤害事件发生。一旦上述情况出现,双方的矛盾已激化,判决离婚后,判决结果是法官运用法律依据、证据证明的事实而作出的裁判,大多数情况下,不能同时满足双方的诉求,有可能会导致一方不满,判决的执行在现实中多存在一方拒不履行或拒绝履行的情况,即使是法院的调解书也经常出现被拒不履行的情况。尤其是涉及子女抚养权、探望权等问题,法院依据生效的判决书或调解书也很难强制执行,特别是对孩子人身不能执行,对对方不履行判决确定的协助之义务的,最多是拘留、罚款。相比较而言,《离婚协议书》大多是通过双方在自愿、互谅的基础上作出的,双方容易接受和互相配合,“缘分尽了,我们还可以做朋友”,使双方破裂的感情不至于走到反目成仇的程度,同时也有利于社会的和谐、稳定。
(二)协议离婚的缺陷
当然,相对于诉讼离婚,协议离婚也有一些缺陷,主要有:
1.离婚协议书不具有强制执行的效力
发生法律效力的离婚判决书或调解书,当一方当事人拒绝履行相应义务的时候,另一方当事人可以申请法院强制执行,法院的执行机构可依据判决或调解的内容强制执行。而离婚协议书却没有法律赋予的强制执行的效力,当一方不按照协议的内容履行财产分割的、子女抚养费的支付、协助探望权的行使等义务时,另一方须提起诉讼,经法院审理出具判决书或调解书,待生效后方可申请强制执行。
2.自行达成的离婚协议书,常常留有隐患
离婚协议的内容,由双方当事人协商一致就可以。由于当事人的法律知识有限,对于协议书中具体条款的法律后果往往认识不足,协议书中涉及财产分割、子女抚养、债权债务的处分,往往考虑不周全,内容上可能词不达意,容易产生纠纷。婚姻登记机关对离婚协议的内容仅进行形式审查,即内容上只要包含离婚意思表示,财产分割、子女抚养、债权债务的处分的约定内容就可以,而不对条款约定的内容是否公平,约定的条款是否具有可执行性,是否严重侵害一方的权益进行审核,因此,自行达成的离婚协议书往往留有隐患。
3.协议离婚中的财产分割条款有被撤销或变更的可能
《较高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法司法解释二》)第九条规定:“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。”
在现实生活中,不排除一方当事人为了拖延向对方支付款项,恶意以此条规定为借口向法院起诉,对于是否具有欺诈、胁迫的情形,只有法院审理后才能依法作出判决。
需要提醒当事人注意的是:当事人没有权利对离婚协议中有关离婚的条款进行诉讼,只能对离婚协议中有关财产分割的条款提起诉讼。
4.适用范围受到一定限制
不是所有想离婚的当事人都可以通过协议离婚方式办理离婚手续,结合我国《婚姻法》及其他相关法规,协议离婚适用范围是受到一定限制的,如协议离婚登记只适用于至少有一方的户籍在本地,双方是登记结婚且具有民事行为能力,双方同意离婚并就子女抚养、财产分割达成协议的情形,对不具备上述实质条件的,比如处于发病期间的精神病人则不能协议离婚,只能到法院诉讼离婚。