第2讲公司的设立

一、公司设立的概念与设立方式

(一)公司设立、公司设立登记与公司成立

公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。

公司设立不同于公司的设立登记，后者仅是公司设立行为的阶段;公司设立也不同于公司成立，后者不是一种法律行为，而是设立人取得公司法人资格的一种事实状态或设立人设立公司行为的法律后果。

(二)公司设立的立法体例

现行公司法采取方便投资者设立公司的政策。其最突出的体现就是对公司设立采准则主义和核准主义相结合，一般情况下实行准则主义，但公开发行股票的股份有限公司的设立要经过证监会核准。此外，特定行业的公司如银行、保险公司之类的金融机构，根据相关法律的规定，其设立通常需要监管部门的核准(许可、审批)。

(三)公司的设立方式

公司设立的方式基本为两种，即发起设立和募集设立。

1.发起设立

发起设立，是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。有限责任公司只能采取发起设立的方式，由全体股东出资设立。股份有限公司也可以采用发起设立的方式。

2.募集设立

募集设立，是指发起人只认购公司股份或首期发行股份的一部分，其余部分对外募集而设立公司的方式。就此，我国《公司法》第77条第3款规定：“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”募集设立的方式仅仅适用于股份有限公司。

募集设立涉及众多投资者的利益，为防止发起人凭借他人资本设立公司，损害一般投资者的利益，各国大都规定了发起人认购的股份在公司股本总数中应占的比例。就此，我国《公司法》第84条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%;但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

(四)公司设立登记

1.公司设立登记的概念

公司设立登记是指公司设立人按法定程序向公司登记机关申请，经公司登记机关审核并记录在案，以供公众查阅的行为。设置公司设立登记制度，旨在巩固公司信誉并保障社会交易的安全。

2.公司设立登记的法律依据

公司设立登记，除依照《公司法》的相关规定外，还应当遵守《公司登记管理条例》的有关规定。

3.公司名称预先核准

根据《公司登记管理条例》第17条的规定，设立公司应当向公司登记机关申请公司名称的预先核准。

关于公司名称的具体要求，《公司法》及《公司登记管理条例》都无规定，还需要依照《企业名称登记管理规定》办理。

预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动，不得转让。

4.公司设立登记程序

公司设立人首先应当向其所在地工商行政管理机关提出申请，按照《公司登记管理条例》的规定确定具体的申请人，并按照要求提交各种各样的申请材料。

5.公司设立登记的法律效力

《公司登记管理条例》第25条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。”由此可见，公司经设立登记的法律效力就是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份。

二、公司设立中发起人的责任

(一)发起人的概念

发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人(《公司法解释(三)》第1条)。对于有限责任公司而言，公司设立时所有的股东都是发起人。股份有限公司的发起人则是具体负责筹办公司事务的股东。

自然人、法人、非法人组织等民商事主体均可以作为公司设立时的发起人。国家也可以作为公司的发起人，具体由国有资产管理部门作为出资者代表而履行发起人职责。自然人作为发起人时，法律并无行为能力的要求，行为能力欠缺者充当发起人时，可由其法定人进行相关法律行为。

(二)发起人的人数要求

1.有限责任公司由50个以下股东出资设立。(《公司法》第24条);

2.设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。(《公司法》第78条)

(三)发起人的职责

在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括：

1.签订出资协议;

2.订立公司章程;

3.确认出资方式，对以实物、知识产权、土地使用权出资的进行协议作价或者委托评估;

4.办理公司登记手续;

5.其他与公司设立相关的事务。

(四)发起人责任与公司责任的区分

公司设立是一项复杂的行为，可能成功，也可能失败。无论公司是否成立，发起人都有可能承担责任。在公司设立成功(即公司成立)的情形，公司也有可能对设立中的债务或者费用承担民事责任。从公司设立开始到公司最终成立这一阶段，称为设立中公司。

发起人在公司设立过程中的相互关系属于合伙性质的关系，其权利、义务、责任可以适用合伙的有关规定。根据《公司法解释(三)》第2条至第5条的规定，发起人或者公司承担如下责任：

1.发起人为设立公司而以自己的名义对外签订合同的，合同相对人有权请求该发起人承担合同责任。

如果最终公司得以成立，且公司对发起人以自己的名义对外签订的合同予以确认的，或者公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人也可以请求公司承担合同责任。

2.发起人如果是以公司的名义在设立公司过程中对外签订合同，则公司成立后由公司承担合同责任。

但是，如果公司能够证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人订立合同，则公司可以抗辩，但此种抗辩不能对抗善意的第三人。

3.公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

4.发起人因履行公司设立职责而给第三人造成损害的，公司成立后由公司承担对第三人的赔偿责任;公司未成立，则由全体发起人对第三人承担连带赔偿责任。

公司或者无过错的发起人在承担对外责任后可以向有过错的发起人追偿。

5.在公司设立过程中，发起人因自己的过失使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。(《公司法》第94条第3项)

[考查方式示例]

李某和王某正在磋商物流公司的设立之事。通大公司出卖一批大货车，李某认为物流公司需要，便以自己的名义与通大公司签订了购买合同，通大公司交付了货车，但尚有150万元车款未收到。后物流公司未能设立。关于本案，下列哪一说法是正确的?(2016/3/25)

A.通大公司可以向王某提出付款请求

B.通大公司只能请求李某支付车款

C.李某、王某对通大公司的请求各承担50%的责任

D.李某、王某按拟定的出资比例向通大公司承担责任

[答案及解析]A。本题中，发起人李某以自己名义对外签约，其目的在于满足设立公司的需要，由此产生的债务应当由发起人李某和王某共同承担，故A项正确，B项错误。根据《公司法解释(三)》第4条第2款规定，在发起人的内部责任分担上，李某、王某应当按照约定的出资比例分担，但对外责任则属于连带责任，故C、D两项错误。