第二章 招聘管理

为用人单位找到与岗位匹配的人才，这往往是HR关注的焦点，但是往往忽视甚至轻视其中的法律风险。

实际上，员工招聘、录用是用人单位劳资法律风险管理的关口。做得好，不但为用人单位找到了合适的人才，也及时时间有效地预防了劳资纠纷的发生，否则，则犹如病从口入，不但浪费了招聘费用、人力和时间成本，导致用人单位人才缺位或错位，影响用人单位的经营，而且可能为日后的劳资纠纷埋下了导火索。

及时节 用人单位主体资格

 法律解读

(一)用人单位主体资格认定标准

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，在认定双方为劳动关系时，要求用人单位和劳动者必须符合法律、法规规定的主体资格。那么，用人单位的主体资格如何认定呢?

根据《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”《劳动合同法实施条例》第4条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”可见，具备法人资格不是用人单位主体资格的必备条件，之所以如此规定，是因为不具备法人资格的分支机构等组织，虽然没有独立的财产、独立的名义和独立的民事责任，但是它仍然可以相对独立地支配生产资料，从而可以相对独立地将之与劳动者的劳动力结合起来，组织劳动。

综上所述，用人单位主体资格的认定标准为：依法取得营业执照或者登记证书的组织。

(二)我国劳动法上的用人单位有哪些类型

根据《劳动合同法》及其实施条例和《民法总则》，我国法律上认可的用人单位包括法人和非法人组织。法人包括营利法人、非营利法人和特别法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等;非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等;特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

1企业法人。企业法人是以营利为目的的经济性组织，是用人单位的主要组成部分，是《劳动合同法》的主要调整对象。

2事业单位。事业单位是否适用《劳动合同法》，可以分为三种情况：一种是具有管理公共事务职能的组织，如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等，其录用工作人员是参照公务员法进行管理，不适用《劳动合同法》。一种是实行企业化管理的事业单位，这类事业单位与职工签订的是劳动合同，适用《劳动合同法》的规定。还有一种事业单位如医院、学校、科研机构等，有的劳动者与该类事业单位签订的是劳动合同，此时，就要按照《劳动合同法》的规定执行;有的劳动者与该类事业单位签订的是聘用合同，此时，就要按照《劳动合同法》第96条的规定，即法律、行政法规或者国务院另有规定的，按照法律、行政法规或者国务院的规定执行;法律、行政法规或者国务院没有特别规定的，则按照《劳动合同法》执行。

3社会团体。按照《社会团体登记管理条例》的规定：“社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”社会团体的情况比较复杂，有的社会团体如党派团体，除工勤人员外，其工作人员是公务员，按照《公务员法》管理;有的社会团体如工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体。对于这些社会团体，虽然公务员法没有明确规定参照《公务员法》管理，但实践中对列入国家编制序列的社会团体，除工勤人员外，其工作人员比照《公务员法》进行管理。除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，就适用《劳动合同法》。

4基金会。是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的的非营利性法人。分为面向公众募捐的公募基金和不得面向公众募捐的私募基金。

5机关法人。包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关、政协等，其录用公务员和聘任制公务员，适用《公务员法》，不适用《劳动合同法》，但机关法人招用的非公务员的工勤人员，需要签订劳动合同，适用《劳动合同法》。

6农村集体经济组织法人。目前，我国有关农村集体经济组织的法律规定主要集中于《宪法》、《土地承包法》、《土地管理法》、《民法总则》、《物权法》等法律法规，而这些法律法规中并没有对“农村集体经济组织”这个名词的概念、含义进行法律上的明确。在《民法总则》实施之前，农村集体经济组织是不具备法人资格的。《民法总则》实施之后，开始具备法人资格。

7城镇农村的合作经济组织法人。即农村的专业合作经济组织。在《民法总则》实施之前，农村的专业合作经济组织不具备法人资格，《民法总则》赋予了农村集体经济组织法人资格。

8基层群众性自治组织法人。在《民法总则》通过之前，基层群众性自治组织例如居民委员会、村民委员会是否具备用人单位主体资格存在很大争议。司法实践中裁判机关基本上都不认可村委会和居委会的用工主体资格。但是，实践中村委会、居委会招聘劳动者从事劳动已非常普遍，用工的本质上也符合劳动关系的特征，如果因主体资格定性不明问题而不认定劳动关系，对劳动者保护非常不利。对此，《民法总则》一锤定音，其第101条规定：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”

9非法人组织。包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

10法人分支机构。《民法总则》第74条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”

关于法人分支机构能否作为用工主体签订劳动合同，《劳动合同法实施条例》第4条作了明确规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”

依据《劳动合同法实施条例》规定，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构具有用工主体资格，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，可以直接作为劳动合同中的甲方(用人单位)。未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，只能受用人单位委托与劳动者订立劳动合同，即劳动合同中的用人单位只能是设立该分支机构的单位，不能将分支机构直接列为用人单位。

(三)不具有用人单位主体资格的组织有哪些

根据相关规定和司法实践，常见的不具备用人单位资格的组织包括：

1外国企业常驻代表机构

实践中，外国企业常驻代表机构的工作人员分为以下三种，各自与代表机构之间的关系如下：

及时种是外国企业委派过来的首席代表、代表和工作人员。依据国务院《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第8条规定：“外国企业委派的首席代表、代表以及代表机构的工作人员应当遵守法律、行政法规关于出入境、居留、就业、纳税、外汇登记等规定;违反规定的，由有关部门依照法律、行政法规的相关规定予以处理。”这种情况下，首席代表、代表和工作人员是外国企业委派的，与代表机构之间不存在劳动关系。

第二种是劳务派遣机构派遣到代表机构的工作人员。这种工作人员的劳动关系在劳务派遣机构。

第三种是代表机构没有委托外事服务单位而自己直接聘用的工作人员。对此，还没有统一的法律规定，有些地方的司法实践认为其应该为雇佣关系。例如，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第19条规定：“外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。”

2处于筹备阶段的企业、公司

根据《公司法》第7条和《企业法人登记管理条例》第3条的规定，申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行账户、签订合同，进行经营活动。可见，筹备期间的公司因不具备法人资格，也没有获得营业执照，不具有用人单位资格。对此，《劳动部办公厅关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》规定，用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人(法人)共同作为劳动争议主体，承担连带责任。

对此，《民法总则》第75条第1款规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受;法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”

实务中，如果公司设立人(自然人)招聘劳动者从事公司筹建活动，如果筹建成功，设立人在筹建过程中的行为即被追认为公司行为，因用工产生的相关权利义务由筹建成功的公司承受。如果筹建失败，则法律后果由设立人承受，如果设立人是自然人，其与雇用的劳动者之间的争议按照劳务关系处理。如果在筹建期间就发生争议，由于筹建中的公司不具备主体资格，设立人才是真正的用人主体，双方关系属劳务关系，设立人应对员工承担用工责任，对筹建期间的债务，如存在多个设立人，则承担连带责任。

3未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构

根据《劳动合同法实施条例》第4条：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”因此，未依法取得营业执照或者登记证书的用人单位分支机构不具备用人单位主体资格。

4非法用工单位。这类单位包括无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。

根据我国《民法总则》第72条和《企业法人登记管理条例》第20条、第32条的规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者企业自行组织清算组依法进行清算，清算程序结束并办理注销登记后，企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商机关注销前，该企业法人仍视为存续。但《公司法》第195条规定，清算期间，公司不得开展与清算无关的经营活动。可见，公司被吊销营业执照后，只能从事与清算有关的活动，必须停止清算范围外的一切经营活动。上述规定没有规定是否允许被吊销营业执照的单位有用工行为。对此，《劳动合同法》第44条第5项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。从该条规定分析，法律是禁止被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位继续用工的。

至于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，就更不可能允许有用工行为。

5破产清算组

所谓破产清算是指公司宣告破产以后，由清算组接管公司，对破产财产进行清算、评估和处理、分配。清算组由人民法院依据有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人士组成。所谓有关机关一般包括国有资产管理部门、政府主管部门、证券管理部门等，专业人员一般包括会计师、律师、评估师等。

根据前述分析，用人单位应当依法成立并经过注册或登记后取得营业执照或登记证书。

《企业破产法》第24条第1款、第2款规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”从该条款可以看出破产清算组是由人民法院从破产企业的上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定的临时组织，并不是依法经过注册或登记后取得营业执照或登记证书的组织，因此其不具备劳动法方面法律法规所规定的组织。

 风险成本

非法用工单位即不具备用人单位主体资格的单位，依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条之规定，所谓的“非法用工”，是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位用工的情形”。根据相关法律规定，其用工法律风险如下：

(一)法律责任

1行政法律责任

根据《劳动保障监察条例》第33条规定：“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。”

一般而言，有劳动用工，则存在经营行为，对此，《无照经营查处取缔办法》第14条规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得;尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。

对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。这里以使用童工为例说明。《禁止使用童工规定》第9条规定，无营业执照、被依法吊销营业执照的单位以及未依法登记、备案的单位使用童工或者介绍童工就业的，依照本规定第6条、第7条、第8条规定的标准加1倍罚款，该非法单位由有关的行政主管部门予以取缔。

2刑事法律责任

《无照经营查处取缔办法》第14条规定，对于无照经营行为，触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。

3民事法律责任

根据《劳动合同法》第93条，对于劳动者已经付出劳动的，非法用工单位或者其出资人要依据《劳动合同法》及相关法律法规的规定给予劳动报酬、经济补偿金、赔偿金;如果给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4伤亡赔偿责任

非法用工单位发生伤亡事故，由于没有办理工伤保险，由工伤保险基金支付的部分将全部由单位承担，同时为了加大对非法用工的打击，法律规定了远比合法用工重得多的赔偿责任，而且这些赔偿由非法用工单位自己承担。

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第3条、第4条规定，劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。

另外，非法用工情况下，一次性工伤赔偿金的标准远高于合法用工下的赔偿金，具体而言：1级伤残的为赔偿基数的16倍，2级伤残的为赔偿基数的14倍，3级伤残的为赔偿基数的12倍，4级伤残的为赔偿基数的10倍，5级伤残的为赔偿基数的8倍，6级伤残的为赔偿基数的6倍，7级伤残的为赔偿基数的4倍，8级伤残的为赔偿基数的3倍，9级伤残的为赔偿基数的2倍，10级伤残的为赔偿基数的1倍。

前述赔偿基数，是指非法用工单位所在工伤保险统筹地区上一年度职工年平均工资。受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。

(二)发生概率

法律责任类型发生概率理由行政法律责任很高对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依法实施劳动监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。这里没有给非法用工单位改正的机会。刑事法律责任很高存在非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪，除非法经营罪外，其他犯罪行为造成的社会影响很大，基本不可能隐瞒。民事法律责任较高上述民事赔偿责任和伤亡赔偿责任的追究不需要依赖行政执法部门，其是否启动在劳动者自身，并且收益归劳动者自己，因此，劳动者的维权动力很大。 风险管理

(一)设立中的公司

1法律分析

根据前述分析，筹备阶段的单位不具有用人单位主体资格。虽然《较高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第3条第1款规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”但是，毕竟设立中公司不具备用人单位主体资格，无法办理社保登记，员工在此期间因工作发生伤亡的，在该公司成立不能的情况下，根据该司法解释第四条规定，发起人将对此承担连带赔偿责任，同时，因为单位筹建期间没有营业执照，所以，属于非法用工单位，在此期间发生的伤亡将被认定为非法用工。如前所述，其承担的赔偿责任远高于合法用工情况下的工伤赔偿责任。

2管理方法

对此，设立中公司可以采取转嫁法来规避相关法律风险，即要么以其设立公司即母公司的名义与员工签订劳动合同、办理社会保险等事宜，要么给员工购买商业保险以规避其法律风险。

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