及时章 现代公法救济机制的基本界定

在各类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差别通常并不是直接显现出来，通过考察相应词语的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会联系，就可以最清晰地把握这些重大的差别，然而这种考察经常受到忽视。

——[英]哈特①

知识的存在，是语言的一种形式表达之物；知识的探求，是语言的一种形式转换过程。鉴于此，"各学术领域中专门术语常使用概念性名词，其正确掌握，乃学问及时步"②。所以，对研究对象进行语义分析与界定是各种研究得以深入的前提，也是法学研究的基础性工作。因为，"当人们使用一个含义过于宽泛、内容没有界定的术语、却未对其中包涵的不同意思加以区分时，混淆就产生了，大多数争论皆源于此"③。反之，正如英国法学家J.奥斯丁所说，通过对研究对象的语义分析与界定，我们可以用"对词的深化认识去加深我们对现象的理解"。①，因此，作为本书谋篇布局的及时章，研究的主要内容必定集中于分析和界定救济、公法救济、公法救济机制、现代公法救济机制等基础性概念的内涵、特征和范围，以期为整篇论文之后的深入研究奠定一个坚实的平台。

及时节 救济与公法救济

一、救济与法律救济

"救济"(remedy)一词，是法学中最为常用的概念之一，但就其含义的争论并不多。《布莱克法律词典》从两个方面对其解释：其一是指实施一项权利的方法或纠正一项错误。它也被称为民事救济，包括法律的和衡平的救济。其二是指救济行为，如救助。在两种意义上也都被称为救济法。②及时种解释是从纯粹法律的角度去理解，实际上理解为一种救济权；第二种解释则更多地从社会学的意义去理解，实际上理解为一种社会行为。由于"救济"概念与"权利"概念天生的紧密关联性，我们一般习惯于从前者去理解。③如我国《辞海》中明确界定，"所谓救济权，即派生权"④。笔者认为，"救济"作为一种救济权，其内涵与其作为一种社会行动的方式的具体实践有很大的关联，两个方面不可分离。所以，本书的"救济"一词，既是一个法律概念，也是一个社会概念。作为法律概念的"救济"是一种法律权利，与法律义务相对应；作为社会概念的"救济"是一种社会行为，与法律政策相关联。

"法律救济"(legal remedy)，一般也就简称为"救济"。但在英美法系中，它与"救济"一词的内涵存在一定差异。根据《布莱克法律词典》的解释，"法律救济"是指历史上可以依据普通法可以获取的救济，区别于历史上仅仅依据衡平法方可获取的救济。而在普通法和衡平法两者相融合之后，这些区别仍然以一些方式存在，比如决定了是否寻求法院审判还是选择替代性救济。①本书的研究将"救济"等同于"法律救济"，视之为"法律救济"的简称。因为，我国的法律体系不存在"普通法"与"衡平法"这一英国特色的区分，将这两个概念相区别也没有任何意义。法律救济可以有多种分类，如可以分为正式的法律救济和非正式的法律救济，刑事救济、民事救济和行政救济，事前救济、事中救济和事后救济，公法救济与私法救济。基于本书研究进路的需要，我们必须先区分公法救济与私法救济。

二、公法与公法救济

公法救济与私法救济的区分，是以公法与私法的区分为前提的。自乌尔比安之后，对公法的界定虽然产生了多种学说，如"主体说"、"权力说"、"服从说"、"强行法说"和"折中说"。这些学说分别以公法行为的主体、实质、内容和特征的某一个方面或几个方面作为区分公法和私法的标准，其中潜含的一点是公权力不同于私权利，其根本原因在于公权力的目的是为了实现公益。也就是说，这些学说基本上是以"个体自由"或者"国体约束"的两种性质哪一方占有优势来界定其到底属于公法还是私法②，而不论是法学理论上，还是法制实践中，现代法治国家进行"国体约束"的正当性都是基于公共利益。比如，在公法理论方面，法国经历了从"公共权力说"到"服务说"以至"制度理论"的变迁，但这些理论在这一点上是一致的。其中"制度理论"认为，"行政行为所带有的`公共权力`属性与它为社会提供的`公共服务`的目的并不矛盾，行政法恰恰是提供了这样一种制度框架，使行政机关在其明确的权限范围内发挥其`公共服务`的作用"③。在法制实践中，法国《人权宣言》也规定对私有财产进行"国体约束"的正当性在于"经合法认定的公共利益"，西方其他法治国家相关的立法规定也大致如此。可见，其实所有这些学说最终都必然要考虑到公共利益这一点。但是，在现代社会中，对公益和私益进行区分本身就存在极大的困难。"现代社会利益错综复杂，影响所致，不但有`第三种`法的产生，而且过去大家所公认为毫无问题属于私法的，如民法，以及毫无疑问属于公法的，如行政法，其公私法的特性也逐渐模糊。"所以，对公法的界定需要重新寻找思路。《布莱克法律词典》认为："公法是指处理私人个体与政府关系，以及政府自身结构和运行的法律的总和，包括宪法、刑法和行政法。它与私法相对。"③这一观点试图从调整对象的角度来界定公法，是一种新的思路，但它对部门公法的列举与这一界定所涵摄的调整范围并不吻合。

我国法学界关于公法的界定一般有两种思路：其一是将公法部门简单相加，认为宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等法律部门都是公法部门，这些公法部门集中在一起就构成了公法；其二是把非公法规范加以排除，认为不是用来调整平等主体之间关系的法律规范都是公法规范，这些法律规范集中在一起就构成了公法。前一种界定不够，将经济法、劳动法、社会法中的许多公法规范排除在外；后一种界定没有揭示公法本质，平等主体之间的法律规范也可能是公法规范。④近两年来，有的公法学者开始尝试从法律关系这一新的角度来阐释公法，笔者暂且武断地概括为"关系说"。该说基本认为，公法是调整公共权力与公共权力、公共权力与个人权利之间关系的法律规范的总称。笔者认为，这一观点的内涵与现代公法的实际调整范围比较符合，同时也契合了统一公法学打破部门公法界限的内在要求。

同理，从"关系说"所界定的公法出发，对于公法救济的界定也必定与以往的研究有所不同。由于公法学研究的部门法割据的现状，导致当前我国公法学界虽无对"公法救济"这一统合性概念的明确界定，但对"行政救济"概念的讨论却颇多，其中也不乏值得借鉴之处。①笔者认为，从公法救济的客体出发，并把握其所形成的法律关系，可以将公法救济界定如下：公法救济是指公民的权利和利益，受到公权力侵害或者可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径，也是通过解决公法争议，纠正、制止或矫正公权力侵权行为，使得受损害的公民权利得到恢复，利益得到补救的法律制度。它是针对公权力消极后果的一种法律补救，实质上体现为调整一种以权力/权利为内容的公法关系。

笔者认为，公法救济这一概念中主要包含四个基本特征：及时，公法救济的主体是公权力主体，它是救济程序的引导者或主导者。这是公法救济与狭义的行政救济、司法救济和立法救济的重要区别。也就是说，公法救济的主体可能是行政机关、司法机关、立法机关以及其他享有相关公权力的机关或组织。如行政复议中的救济主体是行政机关，行政诉讼中的救济主体是人民法院，宪法审查中的救济主体则可能是司法机关，也可能是其他类型的公权力主体。第二，公法救济的前提是存在一个具体的公法争议，其解决的实体法依据为公法。这是公法救济与私法救济的重要区别。如民事诉讼是一种私法救济，其救济主体也是公权力的主体——人民法院，但其产生以平等主体之间的私法争议为前提，对纠纷的解决以民事法律为实体法依据。

……