第五节 政府采购法律制度

一、政府采购的概述

(一)政府采购的法定含义

所谓政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。其中，所谓采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。所谓货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。所谓工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。所谓服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

(二)政府采购的法定原则

根据《政府采购法》的规定，政府采购的法定原则主要有以下九项。

(1)“三公”与诚实信用的原则

政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开，但涉及商业秘密的除外。

(2)不得歧视原则

任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。

(3)严格执行预算原则

政府采购应当严格按照批准的预算执行。

(4)集中采购与分散采购相结合原则

政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。属于中央预算的政府采购项目，其集中采购目录由国务院确定并公布；属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购。

(5)遵守限额标准原则

政府采购限额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院确定并公布；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。

(6)体现政策原则

政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等。

(7)本国优先原则

政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；为在中国境外使用而进行采购的；其他法律、行政法规另有规定的。本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。

(8)回避原则

在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避。这里的相关人员，包括招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等。

(9)监管原则

各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。

此外，根据《政府采购法》的规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法；使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购，贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的，可以适用其规定，但不得损害国家利益和社会公共利益；对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用《政府采购法》；军事采购法规由中央军事委员会另行制定。

二、政府采购当事人的法律要求

所谓政府采购当事人，是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购机构等。政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。

(一)国家对采购人的法律要求

所谓采购人，是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。根据《政府采购法》的规定，采购人应当遵守下列规定。

(1)采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内采购。纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的，应当委托集中采购机构采购；属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购；属于本单位有特殊要求的项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购。

(2)采购人可以委托集中采购机构以外的采购机构，在委托的范围内集中办理采购事宜。采购人有权办理自行选择机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购机构。

(3)采购人依法委托采购机构办理采购事宜的，应当由采购人与采购机构签订委托协议，依法确定委托的事项，约定双方的权利义务。

(4)采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

(5)采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据《政府采购法》规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。

(二)国家对供应商的法律要求

所谓供应商，是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人，即在政府采购活动中，为政府提供货物、工程或者服务的一方当事人。

根据《政府采购法》的规定，供应商应当遵守下列规定。

(1)具备资格条件

供应商参加政府采购活动，应当具备下列条件：①具有独立承担民事责任的能力；②具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；③具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；④有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；⑤参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；⑥法律、行政法规规定的其他条件。

(2)供应商的联合

两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备政府采购法规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。

(3)不得实施不正当行为

供应商不得以向采购人、采购机构、评标委员会的组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、询价小组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。

(三)国家对采购机构的法律要求

所谓采购机构，是指经财政部门认定资格的，依法接受采购人委托，从事政府采购货物、工程和服务的招标、竞争性谈判、询价等采购业务，以及政府采购咨询、培训等相关专业服务的社会中介机构。

(1)采购机构的资格认定

①资格认定原则

政府采购机构资格认定，应当遵循公开、公平、公正原则、便民原则和效率原则。

②资格认定机关

政府采购机构资格认定由省、自治区、直辖市以上人民政府财政部门依据规定的权限和程序实施。其中，财政部负责全国政府采购机构资格认定管理工作；省、自治区、直辖市人民政府财政部门负责本行政区域内政府采购机构资格认定管理工作。

③资格认定方式

认定政府采购机构资格分为审批资格和确认资格两种方式。其中，审批资格适用于招标机构以外的机构申请政府采购机构资格，以及招标机构申请原招标业务范围以外的政府采购项目采购的资格；确认资格适用于招标机构申请确认其原招标业务范围以内的政府采购项目招标的资格。

所谓招标机构，是指经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门依照法律、行政法规规定认定资格的从事工程建设项目等招标业务的机构。招标机构经财政部门确认资格后，可以从事原招标业务范围以内的政府采购项目的招标事宜；也可以在依照本办法经财政部门审批资格后，从事原招标业务范围以外的政府采购项目的采购事宜。招标机构以外的机构经财政部门审批资格后，可以从事招标机构业务范围以外的政府采购项目的采购事宜；也可以在依法取得招标机构资格后，从事招标机构业务范围以内的政府采购项目的招标事宜。

④资格认定证书

省级以上人民政府财政部门应当向认定资格的政府采购机构颁发《政府采购机构资格证书》(以下简称《证书》)。《证书》应当载明政府采购机构名称、业务范围、资格有效期限起止日期等事项，并加盖颁发证书的财政部门印章。《证书》分为正本和副本，有效期为3年，不得出借、出租、转让或者涂改。

⑤采购机构的公开

省级以上人民政府财政部门应当将认定资格的政府采购机构名单在财政部指定的政府采购信息媒体上予以公告。

⑥业务范围

政府采购机构可以依法在全国范围内政府采购事宜。任何部门、单位和个人不得采取任何方式，阻挠和限制政府采购机构依法自由进入本地区或者本行业的政府采购市场。政府采购机构政府采购事宜，按照国家有关规定收取中介服务费。

(2)集中采购机构

集中采购机构为采购机构。根据《政府采购法》的规定，设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。集中采购机构是非营利事业法人，根据采购人的委托办理采购事宜。由政府设立的集中采购机构，不实行政府采购机构资格认定制度。

集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。

(3)采购机构不得实施的行为

根据《政府采购法》第二十五条第三款的规定，采购机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。

三、政府采购方式与程序的法律要求

根据《政府采购法》的规定，政府采购的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。所谓政府采购的程序，是指政府采购活动的先后次序。政府采购方式的不同，其程序也不相同。

(一)招标采购的法律要求

所谓招标，是指政府采购的采购人(招标人)发出招标通知，说明采购货物、工程或者服务的情况，如货物的名称、规格、数量及其他条件等，邀请供应商(投标人)在规定的时间、地点按照一定的程序进行投标的行为。招标分为公开招标与邀请招标两种方式。

(1)公开招标

所谓公开招标，是指招标采购单位依法以招标公告的方式邀请不特定的供应商参加投标。根据《政府采购法》第二十六条第二款的规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。

采用公开招标方式采购的，招标采购单位必须在财政部门指定的政府采购信息媒体上招标公告。公开招标公告应当包括以下主要内容：招标采购单位的名称、地址和联系方法；招标项目的名称、数量或者招标项目的性质；投标人的资格要求；获取招标文件的时间、地点、方式及招标文件售价；投标截止时间、开标时间及地点。

(2)邀请招标

所谓邀请招标，是指招标采购单位依法从符合相应资格条件的供应商中随机邀请三家以上供应商，并以投标邀请书的方式，邀请其参加投标。根据《政府采购法》第二十九条的规定，符合下列情形之一的货物或者服务，可以依法采用邀请招标方式采购：①具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；②采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。

采用邀请招标方式采购的，招标采购单位应当在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息媒体资格预审公告，公布投标人资格条件，资格预审公告的期限不得少于7个工作日。投标人应当在资格预审公告期结束之日起3个工作日前，按公告要求提交资格证明文件。

(3)招标的程序与要求

根据《政府采购法》的规定，招标应当遵守下列规定。

货物和服务项目实行招标方式采购的，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于20日。

在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：①符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；②出现影响采购公正的违法、违规行为的；③投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；④因重大变故，采购任务取消的。

废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人；同时，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标。需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

(二)竞争性谈判采购的法律要求

所谓竞争性谈判，是指采购人或者采购机构直接邀请三家以上供应商就采购事宜进行谈判的方式。竞争性谈判这种采购方式，其主要特点有以下三个方面：一是可以缩短准备期，可以使采购项目更快地发挥作用；二是减少工作量，省去了大量的开标、投标工作，有利于提高工作效率，减少采购成本；三是供求双方能够进行更为灵活的谈判。

(1)竞争性谈判采购的条件

根据《政府采购法》第三十条的规定，符合下列情形之一的货物或者服务，可以依法采用竞争性谈判方式采购：

①招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；

②技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；

③采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；

④不能事先计算出价格总额的。

(2)竞争性谈判的程序

根据《政府采购法》第三十八条的规定，采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：

①成立谈判小组

谈判小组由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的2/3。

②制定谈判文件

谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。

③确定邀请参加谈判的供应商名单

谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。

④谈判

谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。

⑤确定成交供应商

谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。

(三)单一来源采购的法律要求

所谓单一来源采购，是指达到竞争性招标采购的金额标准，但由于客观条件的需要，采购人向单一的供应商征求建议或者报价来采购货物、工程或服务。单一来源采购是一种没有竞争的谈判采购方式，这种方式适用于所购产品的来源渠道单一或属专利、艺术品、秘密咨询、首次制造、合同追加、后续扩充等特殊的采购。

(1)单一来源采购的条件

根据《政府采购法》第三十一条的规定，符合下列情形之一的货物或者服务，可以依法采用单一来源方式采购：

①只能从供应商处采购的；

②发生了不可预见的紧急情况，不能从其他供应商处采购的；

③必须保障原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。

(2)单一来源采购的程序

采取单一来源方式采购的，采购人与供应商应当遵循《政府采购法》规定的原则，在保障采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。

(四)询价采购的法律要求

所谓询价采购，是指对几个供货商(通常至少三家)的报价进行比较以确保价格具有竞争性的一种采购方式。询价采购的特点有三个：一是邀请报价的供应商数量至少为3个；二是被询价的供应商只能一次报出不得更改的价格；三是采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价低的原则确定成交供应商。

(1)询价采购的条件

根据《政府采购法》第三十二条的规定，采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依法采用询价方式采购。

(2)询价采购的程序

①成立询价小组

询价小组由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的2/3。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项做出规定。

②确定被询价的供应商名单

询价小组根据采购需求，从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于3家的供应商，并向其发出询价通知书让其报价。

③询价

询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。

④确定成交供应商

采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。

(五)政府采购的验收与采购文件保管的法律要求

(1)验收

采购人或者其委托的采购机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字，并承担相应的法律责任。

(2)采购文件的保管

采购人、采购机构对政府采购项目每项采购活动的采购文件应当妥善保存，不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存15年。采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。采购活动记录至少应当包括下列内容：①采购项目类别、名称；②采购项目预算、资金构成和合同价格；③采购方式(采用公开招标以外的采购方式的，应当载明原因)；④邀请和选择供应商的条件及原因；⑤评标标准及确定中标人的原因；⑥废标的原因；⑦采用招标以外采购方式的相应记载。

四、政府采购合同的法律要求

(一)政府采购合同的含义

所谓政府采购合同，是采购人与供应商之间就政府采购货物、工程或者服务而签订的合同。政府采购合同，有两个主要的特点：一是政府采购合同既适用《合同法》的规定，还要符合《政府采购法》的规定；二是政府采购合同的拟定，要以招标文件(包括竞争性谈判文件、询价采购文件等)为蓝本，不能脱离招标文件的基本原则与范围。

(二)政府采购合同签订与履行的法律要求

(1)政府采购合同的适用法律与权利义务约定原则

政府采购合同适用《合同法》。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

(2)政府采购合同的委托签订

采购人可以委托采购机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。

(3)政府采购合同的形式与条款

政府采购合同应当采用书面形式。国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。

(4)政府采购合同的签订时间

采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。根据《政府采购法》的规定，中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。

(5)政府采购合同的备案

政府采购项目的采购合同自签订之日起7个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。

(6)政府采购合同的履行

经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。

政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。

政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。

五、供应商的质疑与投诉

供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问，采购人应当及时做出答复，但答复的内容不得涉及商业秘密。供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。

采购人应当在收到供应商的书面质疑后7个工作日内做出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。采购人委托采购机构采购的，供应商可以向采购机构提出询问或者质疑，采购机构应当依法就采购人委托授权范围内的事项做出答复。

质疑供应商对采购人、采购机构的答复不满意或者采购人、采购机构未在规定的时间内做出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后30个工作日内，对投诉事项做出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过30日。投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。