及时篇 房地产项目用地纠纷

第三章 合作开发纠纷

及时节 委托代建纠纷

一、理论概述与实务指引

(一)委托代建概述

委托代建制最早出现在政府投资领域，是政府为了避免原有政府投资模式的弊端，提高政府投资的投入产出比例，实现政府投资的高效利用而产生的，其雏形为美国的建设经理制。建设经理制是指业主委托一名被称为建设经理的人来负责整个的工程项目的管理，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工、试运行等各个阶段。建设经理一般由精通工程、法律、财务等诸多知识和技能的专业人士担任。但是随着政府投资范围越来越广、投资金额越来越高、投资方式越来越复杂，单一的建设经理已经无法满足项目建设的实际需要，团体性质的委托代建单位应运而生。

自改革开放以来，我国也在不断地摸索政府投资项目的高效管理模式。自1993年开始，厦门市在深化工程建设管理体系改革的过程中，针对市级财政性投融资社会事业建设项目管理中“投资——建设——管理——使用”四位一体的体制弊端，率先通过采用招标或直接委托的方式将一些基础设施和社会公益性的政府投资项目委托给一些有实力的专业公司，由这些公司代替业主对项目实施建设。

伴随着房地产业的迅速发展，各大房地产开发企业，例如万科、绿城逐渐通过委托代建的方式与政府开展合作，绿城集团针对项目代建设立了专业的项目代建公司，万科则通过委托代建的方式承接了深圳龙华保障房项目，该项目为深圳市较大的保障房项目。而且随着代建模式的不断成熟，代建已经不仅仅存在于政府投资的项目中，而是出现了商业代建模式、资本代建模式等不同的代建类型。

(二)委托代建的含义及法律特征

在我国，代建制作为官方表述最早出现在《国务院关于投资体制改革的决定》中，其表述方式为：对非经营性政府投资项目加快推进“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交使用单位。理论界通常将委托代建定义为：代建受托人(即代建单位)通过向委托人(即投资人或建设单位)输出项目管理、专业人员、品牌的方式完成对委托人项目的有效管理，实现委托人的项目开发目标。

从委托代建的含义中不难看出，委托代建的法学理论基础系委托理论。委托系指受托人在委托人的授权范围内以委托人的名义从事委托事项，并由委托人支付报酬并承担委托结果的法律关系。委托代建不同于一般的雇佣关系，其赋予了受托人在授权范围内极大的自主权，受托人有权利用自身专业知识和经验完成委托事项，并获得委托报酬。同样，在委托代建法律关系中，代建单位根据代建合同约定及投资人、建设单位的指示，利用自身工程建设专业知识及经验，完成项目开发建设，移交竣工验收合格的工程，并获取相应的委托报酬。

因此，我们可以得出委托代建具有如下法律特征：(1)代建单位必须是具有项目建设管理经验的独立法人或其他专业组织;(2)代建单位作为受托人应当在委托人的授权范围内履行代建职责;(3)代建单位应当努力实现代建目标;(4)代建单位应当在项目竣工验收合格后根据委托人的指示向委托人或使用人移交代建项目。

(三)委托代建相关主体之间的法律关系

1.委托代建涉及的主体

委托代建涉及主体主要有：委托人(即投资人或建设单位)、受托人(即代建单位)及参建单位(如勘察、设计、采购、施工、监理等单位)。

2.委托代建主体间的法律关系

(1)委托人与受托人的关系：代建合同关系，代建合同系委托人与受托人成立代建法律关系的基础，双方依据代建合同的约定行使各自的权利、履行各自的义务，并共同完成代建项目的开发建设。

(2)委托人与参建单位(设计、施工、监理、采购等)的关系：在委托代建模式下，代建单位需以委托人的名义完成代建项目的开发建设，相关建设手续等均需以委托人的名义办理，因此委托人与参建单位之间根据参建单位参与内容、参与阶段的不同分别成立勘察、设计、采购、施工、监理等法律关系。

(3)受托人与参建单位的关系：无直接合同关系，代建单位依照代建合同约定对参建单位进行项目管理。

委托代建各主体间的法律关系示意图如下：

(略，详见书中)

(四)委托代建管理的主要内容

委托代建管理的内容贯穿于代建项目开发建设的始终，包括但不限于以下内容：

(1)项目前期工作管理：本阶段代建单位的主要职责是协助委托人办理代建工程前期立项、可行性研究、土地等前期报批手续，以及办理土地、规划、建设、环保、消防、人防、地震、市政等相关审批手续，委托人给予相应的配合。

(2)招投标管理：招投标管理即代建单位根据委托人的要求组织进行勘察、设计、施工、监理、材料设备供应等专业单位的招标工作，拟定并招标文件，组织开标，根据中标结果协助委托人与中标人签署正式合同。

(3)工程合同管理：工程合同的管理包括了合同签订管理、档案管理、履行管理及协助争议解决管理。在合同签订管理阶段，代建单位根据委托人的指示参与商务谈判，并促成委托人与合同相对人的交易。档案管理即委托人与合同相对人签订合同后，由代建单位代为管理合同及后续双方签署的合作文件。合同履行管理是指代建单位在委托人授权范围内代表委托人行使合同权利，监督履行合同义务。争议解决管理是指负责解决委托人与合同相对人在合同履行过程中产生的各种争议，针对合同相对人的违约行为采取相应的救济措施，以维护委托人的合法权益，并同时避免因委托人违约产生相应的违约责任。

(4)设计工作管理：即在确定设计单位之后，根据规划主管部门的审批要求，拟定设计任务书，代表委托人审核设计工作成果，就确定的设计成果与施工单位进行设计交底。

(5)工程进度管理：即工期管理，代建单位应当监督参建单位严格按照施工组织计划及进度计划完成相应的工程建设内容，保障工程按时完成。如果参建单位发生合同违约行为导致工程延期，代建单位应当保留参建单位违约的证据，并敦促参建单位采取相应的补救措施。

(6)工程质量管理：即保障代建工程质量符合代建合同约定的标准，及时参与工程质量验收，发现工程质量问题，并要求参建单位就工程质量瑕疵进行相应的整改，同时保留因参建单位工程质量瑕疵导致工程逾期竣工的证据资料。

(7)工程投资管理：即在符合委托人投资概(预)算的前提下，完成代建工程的施工。在发生设计变更等影响工程造价的情形时，及时与委托人进行沟通，办理设计变更及签证。

(8)工程安全管理：采取必要的安全保障措施，避免在代建工程施工的过程中发生人身损害或财产损失，就施工现场发生的安全事故，及时上报委托人及政府主管部门，并采取相应的救济措施。

(9)工程竣工验收及移交：代建单位在工程竣工后，及时组织委托人、建设单位、设计单位、施工单位、监理单位等进行工程质量验收，协调政府主管部门(包括但不限于消防、环保、质监等)出具工程竣工验收备案证明文件。在代建工程竣工验收合格后，代建单位与委托人或委托人指定的使用人办理代建工程的交接手续，转移代建工程的法律风险。

(五)委托代建的目标

委托代建项目的实质是通过代建单位的参与完成代建项目的开发建设，并使之达到委托代建合同约定的标准。工程质量管理、工程投资管理、工程安全管理及工程工期管理是委托代建合同最为重要和关键的四个方面，为保障代建工程顺利完工，委托人通常与代建单位就前述代建管理内容约定相应的代建目标，代建目标的具体内容如下：

(1)工程质量目标

建设工程质量关系公共安全，为保障代建工程质量，委托人通常与代建单位约定相应的工程质量标准，如确保“泰山杯”，争创“鲁班奖”等。

(2)工程投资目标

为控制代建工程的工程造价，提高代建工程投入与产出的比例，委托人通常会设定相应的投资概预算，并对代建工程施工过程中发生的工程变更及签证进行严格的限制，以控制工程投资总额。

(3)工程安全目标

在代建工程中，委托人与代建单位通常会协商设定相应的工程安全目标，如确保人身伤亡为零，财产损失不得超过一定的限额等。

(4)工程工期目标

即由代建单位发挥自身专业优势，通过采取各种工期保障措施，确保工程能够按照委托代建合同的约定的日期竣工验收合格，并移交委托人或使用人。

二、办案思路与实战技巧

(一)与委托代建有关的纠纷类型

围绕委托代建合同的主要内容及司法实践中关于委托代建的各种纠纷实例，委托代建纠纷类型根据不同的标准可以做如下划分：

(1)以主体作为划分标准，委托代建纠纷可以分为委托人与代建单位之间的纠纷、委托人与参建单位的纠纷、参建单位与代建单位的纠纷三类。

(2)以纠纷产生的原因作为划分标准，可将委托代建纠纷分为委托代建费用或工程款项的纠纷、委托代建工程质量纠纷、委托代建工期纠纷及委托代建安全纠纷四大类。

(3)以纠纷的性质作为划分标准，委托代建纠纷可以分为合同纠纷及侵权纠纷。

(二)律师办案思路与实战技巧

律师应当从委托代建各主体间的法律关系出发，根据合同相对性原理理清该类型案件的思路。笔者将从各类委托代建合同纠纷的共性出发，就该类案件的办案思路进行相应的归纳、总结，以期能够对司法实践起到相应的指导作用。

1.区分纠纷的法律性质，采取不同的应对策略

与委托代建有关的纠纷从法律性质上可区分为合同纠纷与侵权纠纷两大类。从法律关系的构成要件上来说，合同纠纷与侵权纠纷具有不同的法律构成要素，因此在发生与委托代建有关的纠纷时，应当首先从法律纠纷的性质出发，分别梳理该法律纠纷发生的大前提及事实背景，并从中得出法律纠纷的处理思路。如在侵权性质的委托代建纠纷中，应当从委托人、代建单位、参建单位是否存在侵权故意、是否实施了侵权行为、是否存在侵权的损害后果及侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系出发进行相应的法律分析，并寻求相应的诉辩思路。

2.以合同相对性进行抗辩

合同相对性理论是合同纠纷处理中的重要理论之一，从委托代建主体的法律关系分析中可知，委托人与代建单位之间存在委托代建合同关系，委托人与参建单位根据参建内容的不同成立勘察、设计、施工、监理等不同的法律关系;同时代建单位与参建单位之间不存在直接的合同关系，仅成立项目管理关系。因此，从合同相对性理论出发，如参建单位诉请要求代建单位支付相应的工程款项，则代建单位可以其与施工单位之间不存在合同法律关系为由，进行相应的抗辩;同时如代建单位因工程质量问题要求施工单位索赔，则施工单位同样可以代建单位并非施工合同的签订主体为由进行相应的抗辩。在合同相对性理论下，代建单位、委托人及参建单位均可利用合同相对性理论达到相应的诉讼目的及效果。

3.以合同约定为基础，兼顾政策规定或行业惯例

合同系委托代建纠纷处理的主要依据之一，在与委托代建有关的合同纠纷中，各方当事人均可以依据合同约定诉请相对方履行相应的义务，或针对对方的诉讼请求提出相应的反驳或反诉。该种案件处理思路是在代建合同或其他勘察、设计、施工、监理合同有明确约定的情况下通常采用的诉讼或抗辩思路。但是在委托代建制尚不成熟的背景下，理论界及司法实践中对委托代建合同均未形成较为成熟的合同范本，或者在合同切实存在但合同约定较为模糊的情况下，律师就要考虑与代建有关的政策规定及相应的行业惯例。如关于代建费用的约定，在委托代建合同约定不明确的情况下，如各地对委托代建费用存在相应的政策或行业惯例，则在纠纷发生时可作为双方争议解决的相关依据，自动补充至代建合同中。

与委托代建有关的纠纷的处理思路，在考虑上述解决方法的同时，还应当考虑各类纠纷的特性，综合考虑各类纠纷的起因及事实背景，从而确立一套完整的纠纷处理模式。

三、典型案例精析

案例4：

任某与A社区居民委员会、B公司、C公司、宋某生命权健康权身体权纠纷案

裁判要旨

建设单位进行社区改造已经政府相关部门批准，符合法律规定。因建设单位不具备从事工程项目管理活动的资格，未取得安全生产许可，故建设单位与代建单位签订安置房工程代建协议中建设单位不参与工程的建设、管理，工程施工过程中在施工现场发生的一切质量、安装事故，由代建单位负责事故的处理并承担全部责任的约定，符合代建单位主体资格条件以及法律、法规规定，故建设单位不承担赔偿责任。代建单位承建工程后，应当对安全施工负总责，与施工单位签订合同后，应履行安全生产合同义务，故应承担赔偿责任。

案情简介

2009年A社区作为建设单位，在社区内进行社区改造，并在规划局办理了建设工程规划许可证、在城乡建设委员会办理了建设工程施工许可证。2009年12月21日A社区(甲方)与B公司(乙方)签订安置房工程代建协议，主要内容有“本协议约定的安置房代建工程位于A社区村庄改造项目规划方案中地块，土地面积为200228.1平方米;工程施工过程中在施工现场发生的一切质量、安装事故，由乙方负责事故的处理并承担全部责任。

A社区村庄改造项目建设过程中，B公司(甲方，以A社区名义)与C公司(乙方)签订A社区旧村改造项目A区塑钢门窗制作安装合同，主要内容有“工程范围：23号、24号、25号楼;甲方向乙方无偿提供现有垂直运输机械;指派专人负责履行合同，对工程质量、安全、文明施工等进行监督、检查、指导;乙方指派驻工地代表负责合同履行，拟定施工方案和工程进度计划并交甲方审定;严格执行施工规范，安全操作规程，防火安全规定，编制好安全施工措施，并做好经常性的安全教育工作，确保安全施工。若在工程承包范围内发生安全伤亡事故、火灾事故等应由责任方负责;乙方应做好施工安全防护工怍，如因乙方原因发生安全事故由乙方承担全部责任”。

根据公安局某分局对宁某(C公司工作人员)、宋某做的询问笔录以及法院对宋某做的询问笔录，证实塑钢门窗制作安装合同签订后，C公司将塑钢门窗制作安装转包给宋某。2010年5月26日宋某领任某等人在工地安装塑钢窗时受伤。

原告任某诉称：2010年5月26日，原告任某在A社区施工工地安装门窗时不慎从高处坠落，致原告受伤，故诉诸法院请求依法判令A社区、B公司、C公司及宋某赔偿原告损失人民币395223.46元(误工费29998.79元、护理费10793.87元、住院伙食补助费2340元、交通费1318元、残疾赔偿金339972.8元、鉴定费800元、精神损害抚慰金10000元)。

被告B公司辩称：其与涉案争议无任何法律关系，原告无权将B公司列为被告，施工单位应当对施工现场安全承担责任。B公司与A社区系民事合同法律关系，原告直接向B公司主张民事赔偿责任缺乏相应的事实和法律依据。

法院裁判

法院认为，A社区作为建设单位在社区内进行社区改造已经政府相关部门批准，符合法律规定。因A社区不具备从事工程项目管理活动的资格，未取得安全生产许可，故A社区与B公司签订安置房工程代建协议中A社区不参与工程的建设、管理，工程施工过程中在施工现场发生的一切质量、安装事故，由B公司负责事故的处理并承担全部责任的约定，符合A社区主体资格条件以及法律、法规规定。故A社区不承担本案责任。B公司承建工程后，应当对安全施工负总责;与C公司签订塑钢门窗制作安装合同后，应履行安全生产合同义务，故应承担赔偿责任。法院认为以30%为宜。C公司作为门窗安装施工方，应当对安全施工负直接责任。法院认为以30%为宜。C公司将安装工程转包给个人，应当与个人承担连带赔偿责任。法院遂判决如下：一、被告B公司于本判决生效后10日内赔偿原告任某损失人民币150156.77元。二、被告C公司于本判决生效后10日内赔偿原告任某损失人民币150156.77元。三、被告宋某于本判决生效后10日内赔偿原告任某损失人民币100104.51元。C公司对上述债务负连带清偿责任。

律师评析

本案是代建工程施工过程中发生安全事故引起的侵权纠纷。因此类纠纷涉及主体较多，民事法律关系较为复杂，通常需要根据当事人的主体地位及当事人之间签订的合同，理清当事人之间的法律关系，确定责任承担主体。

安全责任承担主体系本案各方争议焦点。A社区认为已经招标程序确定代建单位并在代建协议中约定由代建单位承担安全保障责任，因此代建单位应为安全责任承担主体。代建单位则主张代建单位与建设单位属于委托合同关系，涉案安装合同由建设单位与施工单位签署，代建单位并非合同相对方，受害者向代建单位主张损害赔偿突破了合同相对性，于法无据，建设单位应承担安全保障责任;即便代建单位承担安全保障责任也应在建设单位承担责任后依据代建协议承担。

在本案中，A社区不具备从事工程项目管理活动的资格，未取得安全生产许可，因此，其不具备项目开发建设管理的资质，此为其招标确定代建单位的前提与基础。在前述背景情况下，A社区仅为名义上的建设单位，项目开发建设管理职责均由建设单位实际履行，其亦应承担项目施工过程中的安全保障责任。

案例5：A公司与B社区、C公司建设工程监理合同纠纷案

裁判要旨

在工程代建过程中，建设单位还与其他参建单位建立设计、采购、施工及监理等合同关系，在处理代建合同纠纷时，应以各方签署合同为基础，根据合同相对性原理就各方权利义务进行明确，从而确定相关责任的承担主体。

案情简介

被告C公司于2009年9月22日依据B社区村庄改造招标文件，通过招标后中标取得涉案项目。C公司与B社区就涉案项目签订代建协议，约定涉案工程全部由B社区投资建设，建设资金全部由B社区承担，项目产权全部归B社区所有;协议约定工程建设费用在B社区社区资金未按协议规定到位前，先由双方共同协调共同建设，待政府返还B社区的资金拨付至C公司后，再支付施工企业。

2009年4月，B社区就涉案项目监理工程招标公告，原告于2009年5月18日投标后中标。其后，原告与B社区就涉案项目签订四份《建设工程委托监理合同》，就监理费支付标准及支付时间等进行约定。

原告诉称：涉案项目系青岛市旧村改造的重点项目，该项目由被告C公司整体代建。原告自2008年开始为涉案项目工程进行监理，依照合同约定履行了原告应当履行的全部合同义务，所监理工程于2012年底已全部竣工验收，但两被告至今未付清部分工程监理费，请求法院判令两被告立即支付拖欠的工程监理费290.08万元及迟延履行利息，本案诉讼的全部费用由两被告承担。

被告C公司辩称：被告C公司未与原告签订任何监理合同，与原告及本案无任何法律关系，原告要求C公司支付监理费无事实和法律依据。

法院裁判

法院认为，被告C公司提交的其与政府签订的涉案项目协议书，足以证实C公司通过招标后，中标取得涉案项目并对涉案项目进行开发建设，本案中，与原告订立《建设工程委托监理合同》相对人为B社区，并非C公司，因此，原告主张C公司承担给付工程监理费义务，于法无据，本院不予支持。

律师评析

本案系工程代建过程中因监理费支付而产生的合同纠纷。代建关系本质为建设单位与代建单位之间的委托合同关系，代建单位接受建设单位委托，对工程项目进行开发建设;同时，在工程代建过程中，建设单位还与其他参建单位建立设计、采购、施工及监理等合同关系，由其他参建单位负责代建工程设计、采购、施工及监理等事宜。在处理代建合同纠纷时，首先应以各方签署合同为基础，根据合同相对性原理就各方权利义务进行明确，从而确定相关责任的承担主体。

在本案中，A公司与B社区签订监理合同，双方就监理费用支付及工程监理过程中的双方权利义务进行约定，B社区为监理费用支付主体;C公司作为代建单位，履行项目建设管理职责，在无合同约定C公司应承担监理费用的情况下，C公司不负有支付监理费的义务。”

第二节 合资、合作开发房地产纠纷

一、理论概述与实务指引

近年来随着房地产开发的逐步升温，越来越多的企业开始涉足房地产开发，但是房地产开发行业却有较高的准入门槛，并且即便是具有雄厚实力的房地产开发企业也往往会面对“地缺资”或者“资缺地”的困境。因此，为了实现资源的化配置，企业之间往往采用的是合作的方式来弥补各方资源的劣势，降低项目的运营成本，分摊开发风险。《城市房地产管理法》第28条规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。该规定为我国目前合资、合作开发房地产的主要法律依据。

目前，我国房地产开发合作模式主要分为两种，一是法人型合作开发模式，另一种是合同型合作开发模式。

(一)法人型合作开发模式

法人型合作开发模式是指房地产投资各方共同组建具有独立法人性质的房地产公司，并以组建的房地产公司的名义共同投资、共享利润、共担风险的合作开发模式。常见的方式主要为一方收购项目公司的部分股权以实现合作开发的目标。这种模式主要适用于已经成立房地产项目公司的开发项目。收购项目公司的部分股权，基本的程序是变更公司投资结构或者股东，其适用的法律主要为《公司法》。在这种模式之下，并不发生物权转移的法律效力，因此合作各方无需办理土地使用权转移和变更登记手续，只需在工商行政管理部门办理股权变更登记手续即可。

这种模式之下所需缴纳的税费成本较低，由于股权收购不涉及土地使用权人的变更，一般来讲暂时无需缴纳土地增值税，也无需征收营业税，从而大大降低了投资开发成本。此模式之下，双方若未明确约定，利润应当按照双方在项目公司当中的股权比例进行分配。此种模式存在着较难识别的潜在法律风险：

及时，收购的项目公司可能存在潜在的负债，比如未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的税务风险、潜在的一般性债务等，合作的收购方在收购股权后必然要承担项目公司所有的债务。

第二，股权的主体以及股权转让的合法性和有效性可能存在法律风险。

第三，土地使用权或者在建工程有可能存在权利瑕疵，可能被原股东多次抵押，也有可能被原股东的债权人查封。

第四，房产项目规划、建设的合法性有待审查。

总体上来看，以收购股权为主的法人型合作开发模式虽然手续简单易行，但是其潜在的法律风险却不易识别。

(二)合同型合作开发模式

合同型合作开发模式是指合作双方并不组建项目公司，而是根据双方签订的合作开发房地产合同约定共同投资、共享利润、共担风险。此模式的利润分配主要是由双方签订的合同来约定。

这种合作模式灵活方便、各项费用较低、受法律限制少等优点，但同时此种合作方式因为内部结构模式松散，紧密程度较低，因此合作方之间在开发过程当中存在一些法律风险。主要表现为：

及时，双方签订的合作开发合同效力性风险。因为双方并不组建独立的项目公司，所以双方签订的合作开发房地产合同就成为双方的纽带，《较高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确规定了合作开发合同的几种无效情形，倘若双方签订的合