34用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同情形下经济补偿金的计算

——时尉芳诉江苏隆力奇生物科技股份有限公司劳动争议案

[案件基本信息]

1裁判书字号北京市第二中级人民法院(2013)二中民终字第9645号民事判决书

2案由：劳动争议纠纷

3当事人原告(被上诉人)：时尉芳

被告(上诉人)：江苏隆力奇生物科技股份有限公司

第三人：北京隆力奇经贸有限公司

[基本案情]

2002年11月1日至2010年6月30日时原告尉芳在北京隆力奇经贸有限公司(以下简称北京隆力奇公司)工作。2010年1月至2011年5月北京隆力奇公司为时尉芳缴纳社会保险。2010年7月1日时尉芳入职江苏隆力奇生物科技股份有限公司(以下简称江苏隆力奇公司)，同日双方签订了《聘用合同书(管理人员)》，约定合同期限2010年7月1日至2013年6月30日止;时尉芳担任北京终端经理工作。2012年3月14日时尉芳向江苏隆力奇公司提出解除劳动关系，理由系未按时足额支付工资。

2012年时尉芳向北京市东城区劳动争议仲裁委员会(以下简称东城仲裁委)申请仲裁，要求江苏隆力奇公司支付：12012年1月1日至2012年3月14日工资23531元及拖欠工资额外经济补偿金5883元;2加班工资498456元及额外经济补偿金124614元;3未休年休假工资51564元;4解除劳动合同经济补偿金93460元。2013年2月4日，东城仲裁委作出京东劳仲字(2012)第1453号裁决书，裁决：1自裁决书生效之日起10日内，江苏隆力奇公司一次性支付时尉芳2012年1月1日至2012年3月14日的工资(基本生活费)3041元;2自裁决书生效之日起10日内，江苏隆力奇公司一次性支付时尉芳2010年7月1日至2012年3月14日期间未休年休假工资6548元;3自裁决书生效之日起10日内，江苏隆力奇公司一次性支付时尉芳2010年7月1日至2012年3月14日期间解除劳动关系经济补偿金133515元;4驳回时尉芳其他的申请请求。原告认为东城仲裁委未将原告在北京隆力奇公司的工作年限合并计算在江苏隆力奇公司的工作年限中，认定事实和适用法律有误，诉至法院。

时尉芳向法院陈述，2010年7月1日在江苏隆力奇公司和北京隆力奇公司的安排下与江苏隆力奇公司签订了劳动合同。但工作地点一直在北京，从通州区搬到宣武门，此后又搬到东城区光明楼天玉大厦。江苏隆力奇公司和北京隆力奇公司系关联公司，解除劳动合同经济补偿金应当连续计算工作年限。2002年10月至2012年3月14日期间，每周休息日1天加班。2008年到2012年期间每年末休10天年休假。2012年1月1日至3月14日期间时尉芳正常上班。为此时尉芳向法院提供了社保缴费记录、公证书(内含北京市社会保险参保人员减少表、2010年10月12日时尉芳关于北京隆力奇公司通州2011年房租费的申请签呈)予以证实，江苏隆力奇公司和北京隆力奇公司对社保缴费记录真实性认可;对公证书真实性和证明目的都不认可。江苏隆力奇公司向法院陈述，江苏隆力奇公司和北京隆力奇公司是独立法人，不存在关联关系。北京隆力奇公司向法院陈述， 2010年6月30日时尉芳自动离职到江苏隆力奇公司工作。北京隆力奇公司没有支付时尉芳解除劳动合同经济补偿金。

[案件焦点]

1江苏隆力奇公司是否应支付时尉芳2012年1月1日至2012年3月14日工资;2计算时尉芳解除劳动合同经济补偿金的工作年限。

[法院裁判要旨]

北京市东城区人民法院经审理认为：对于及时个争议焦点，法院认为诉讼当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中江苏隆力奇公司未发放时尉芳2012年1月1日至3月14日期间的工资，应就减少劳动报酬所依据事实提供证据予以证实，考勤记录是用人单位管理员工出勤情况的必备材料，江苏隆力奇公司作为用人单位，负有提供考勤记录的义务。现江苏隆力奇公司未向法院提供时尉芳上述期间的考勤记录，故法院对于江苏隆力奇公司提出的2012年1月1日至3月14日期间时尉芳未到岗上班的主张不予采信。江苏隆力奇公司应向时尉芳支付上述期间的工资。

对于第二个争议焦点，法院认为，江苏隆力奇公司未足额支付时尉芳工资，时尉芳据此解除与江苏隆力奇公司的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。现时尉芳要求江苏隆力奇公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，理由正当，法院应予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项的规定"有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的"、第四十七条的规定"经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿"，江苏隆力奇公司应支付时尉芳解除劳动合同经济补偿金。对于补偿金数额应根据时尉芳的工资标准及工作年限予以确定。关于时尉芳的工作年限问题，根据时尉芳在入职江苏隆力奇公司后北京隆力奇公司仍为时尉芳缴纳社会保险的事实，并结合北京隆力奇公司通州2011年房租费的申请签呈中"终端运作中心审批意见"一栏有江苏隆力奇公司法定代表人徐之伟签字的事实，能够认定江苏隆力奇公司与北京隆力奇公司存在关联关系。而时尉芳从北京隆力奇公司到江苏隆力奇公司工作应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故在计算支付经济补偿金的工作年，时尉芳主张把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，法院应予支持。根据时尉芳提供的《供销协议书》、《商品供货合同》、《商品购销合同》、《隆力奇专柜专架协议书》内容，并结合时尉芳与北京隆力奇公司所签订的两份劳动合同，能够认定2002年11月1日至2010年6月30日期间时尉芳与北京隆力奇公司存在劳动关系。故其经济补偿金的计算年限应从2002年11月开始计算。江苏隆力奇公司应按照105个月为标准支付时尉芳解除劳动合同经济补偿金。

对于时尉芳所主张的休息日加班工资一节，法院认为根据《较高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定"劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任"，因此时尉芳应对其所主张工作期间存在每周24小时休息日加班的事实承担举证责任。本案中时尉芳未向法院提供证据予以证实，且江苏隆力奇公司予以否认，故对于时尉芳的该项诉讼请求，法院不予支持。对于未休年休假工资一节，法院认为时尉芳未提供其入职北京隆力奇公司前工作经历的证据，对其入职北京隆力奇公司为初次参加工作的事实予以确认。法院认为江苏隆力奇公司主张已安排时尉芳休带薪年休假，应就其主张提供证据予以证实，鉴于江苏隆力奇公司未提供相应证据，故法院对于时尉芳主张的2010年7月1日至2012年3月14日未休带薪年休假的事实予以确认。对于时尉芳主张的2008年至2010年6月30日未休带薪年休假的请求，于法无据，法院不予支持。江苏隆力奇公司未安排时尉芳休年休假，也未支付其相应的未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》(国务院2007年第514号令)第三条及时款的规定"职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;……"和《企业职工带薪年休假实施办法》(人力资源和社会保障部2008年第1号令)第十条及时款的规定"用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入"，江苏隆力奇公司应支付时尉芳2010年7月1日至2012年3月14日期间未休带薪年休假工资。对于时尉芳主张的拖欠工资的额外经济补偿金、加班工资的额外经济补偿金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。

北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及时款第(二)项、第四十六条第(一)项、第四十七条及时款、第三款，《职工带薪年休假条例》第三条及时款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条及时款、第十一条、第十二条，《较高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《较高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《较高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告江苏隆力奇生物科技股份有限公司支付原告时尉芳二〇一二年一月一日至二〇一二年三月十四日期间工资人民币二万零一百八十四元九角，于判决生效之日起七日内执行清。

二、被告江苏隆力奇生物科技股份有限公司支付原告时尉芳解除劳动合同经济补偿金人民币八万六千一百六十三元，于判决生效之日起七日内执行清。

三、被告江苏隆力奇生物科技股份有限公司支付原告时尉芳二〇一〇年七月一日至二〇一二年三月十四日期间未休年休假工资人民币六千零三十六元六角，于判决生效之日起七日内执行清。

四、驳回原告时尉芳的其他诉讼请求。江苏隆力奇公司持原审答辩意见提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：其所持理由与一审法院一致，并进一步认定江苏隆力奇公司与北京隆力奇公司之间存在劳动法上的关联关系。综上，原审法院相关处理均无不当，法院予以维持。江苏隆力奇公司的上诉请求，缺乏依据，法院不予支持。

北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》及时百七十条及时款第(一)项之规定，作出如下判决：

驳回上诉，维持原判。

[法官后语]

实践中，我国的一些集团公司因经营需要，将劳动者从一个用工单位指派、转移到另一个用人单位。个别用人单位出于追求自身利益较大化，用工成本低化的目的，恶意规避法律，利用管理之便将劳动者在不同用人单位之间进行劳动关系的分配和调动，导致员工并不固定的和一家企业建立劳动关系，人为造成劳动者丧失潜在利益的局面。由此如何计算员工的工作年限也显得尤为重要。正是在这样的背景下，2013年2月1日起实行的《较高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》的第五条(以下简称《劳争解释四》)《劳争解释四》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于"劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作"：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。开始有效扭转实践中存在的上述局面。

《劳争解释四》的第五条针对是否连续计算劳动者经济补偿和赔偿时的工作年限该条中的工作年限实际上是指劳动者的连续工作年限。连续工作年限是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间，合同履行期间由于患病、非因工负伤、法律规定的孕产假期而暂时停止工作，不停止计算劳动者的连续工龄。 作出规定，该规定提到连续计算工作年限的情形之一系用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。结合本案例涉及的审判情况，笔者重点论述劳动法上关联企业的判断标准。关联企业是指在法律上相互独立，但在资金、经营、购销等方面存在着直接拥有或控制关系，直接或间接的同为第三者所控制或拥有、其他在利益上具有关联关系的公司、企业、其他经济组织。奚晓明主编：《较高人民法院劳动争议司法解释(四)理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第113页。 关联企业仅从外观上难以判断。本案的审理思路可以归纳为由外向内的，从"外"看，关联企业一般具有相同的股东、相同的法定代表人或是相同相近的企业名称，比如本案中被告与第三人的企业名称都包含有著名商标"隆力奇"的字样;由"内"看，重点调查企业的实际控制人、两企业是否为统一的经营管理、劳动者工资发放主体及时间段、社医保缴交主体及时间段，比如本案中北京隆力奇公司的签呈中有江苏隆力奇公司法定代表人的签字，时尉芳在入职江苏隆力奇公司后，北京隆力奇公司仍为时尉芳缴纳社会保险，说明两家企业在经营管理有混同现象。

法院审判实践中，关联企业通常表现的极为隐蔽，即使劳动者声称是在两家企业的安排下签订了新的劳动合同，关联企业也仅会陈述双方并无任何关系。从法人独立人格说理论角度，关联企业的关系不同于母公司与子公司之间的关系，它们在公司法上属于独立法人，相互间自主经营、自主管理、自主盈利，独立承担法律责任。但《劳动法》不同于平等主体之间的普通民事或商事法律，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系，劳动者对用人单位具有人身依附性，两者地位并不平等。由此引申出法人独立人格否认制度在劳动法领域的适用。

编写人：北京市东城区人民法院 程新桐