及时节 破产和破产法

一、破产的概念和特征

(一)破产的概念

谈及破产，法学家、社会学家、经济学家分别做出了不同的定义。美国破产法学者道格拉斯白耶德认为破产的词根来自于中世纪意大利打破不能清偿债务的商人柜台的习俗，并认为破产一词从产生时就带有商人破产主义和破产惩戒主义的色彩。 《现代汉语词典》中破产的词条中写明：破产指"丧失全部财产" 。王欣新教授认为"法律上的破产是指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度，即对丧失清偿能力的债务人，经法院审理与监督，强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度" 。我国《法学大辞典》写明：破产是"债务人不能清偿到期债务或者负债超过资产时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人，或者在法院主持下，由债务人与债权人会议达成和解协议，避免倒闭清算的法律制度"。 日本《新法学词典》中写明：破产是"债务人陷于不能清偿其债务的场合，以对所有债权人将债务人的总财产公平清偿为目的的程序"。 英国《牛津法律大辞典》中写明：破产是"政府通过其为此目的而任命的官员取得债务人的财产，从而将其变卖，而且通过优先请求及优先顺序把债务的财产按比率分配给债权人"的"一种程序"。 《元照英美法词典》中写明："破产是个人、合伙、公司或市政法人等无力偿还到期债务的状况"。

综上所述的众多破产概念体现了破产实体要素的不同理解，其中包括了对于破产原因的不同理解、对破产是状态还是程序的不同理解以及对于破产目的的不同理解。对破产的不同理解影响着特定国家或者地区的破产立法。也就是说如果社会意识普遍认为破产就是诚实可怜的债务人因为经济危机或者其他社会经济事件导致的丧失清偿能力的话，那么破产法在保障债权人利益的同时应当设定有效地保护债务人继续生存、生活甚至重新返回经济社会的法律机制。如果一个国家或者社会普遍认为对于破产概念的不同理解体现了不同国家和地区、不同时期对破产的理解。不同的国家和地区具有不同的社会、经济发展状况，同时每个国家的基本国情也并不相同，因此其对破产的理解也不同。那么在市场经济发达的国家，在法律上有意义的破产的概念通常是指商主体破产或者除商主体之外的放贷债务人或者信用卡债务人丧失清偿能力的情况，而在商事活动并不发达的国家或地区则往往指向了不区分主体的丧失清偿能力的情况，这种对破产主体不加区分的理解，对法律体系中的破产法构建增加了难度。

在破产法英文文献中，常常会出现bankruptcy和insolvency的概念，对二者的区分比较重要。前者是指破产，现代法上破产的概念往往与法院所做出的判决或者裁定对其状态加以确认相关联；而后者则指债务人丧失清偿能力的状态，日本法上称之为"倒产"。Bankruptcy和insolvency二者存在着密切的联系。

1.债务人丧失清偿能力不一定破产。现代破产法强调私权启动，当债务人丧失清偿能力时，如果没有破产利害关系人提出破产申请，那么法院通常没有权利依职权启动破产程序，因此债务人也不可能得到法院的破产确认；

2.破产是解决债务人丧失清偿能力的法律解决途径。破产法专门为了解决债务人丧失清偿能力所引发的债权债务关系这一立法目的而创设建立，为债权人众多的债务人因丧失清偿能力而产生的债权债务关系的最终解决提供特殊的相对公平的原则和设计手段。

3.丧失清偿能力的债务人不一定进入破产程序。如前所述，如果没有破产利害关系人提出破产申请，破产程序可能就不会启动，因此专业化的破产程序规则就不会在特定的债务人丧失清偿能力的案件中得以适用，进而产生的问题就是破产法所设计的破产欺诈预防措施、债权人利益较大化原则、待履行合同的处分规则、为了实现债权人利益较大化和债权人之间公平分配的特殊规则无法适用，难以取得破产程序所产生的效果。

4.进入破产程序的债务人企业不一定真正丧失清偿能力。破产法的构建和功能发挥以债务人真正丧失清偿能力为前提。债务人丧失清偿能力是较为抽象的状态，是债务人总负债和总资产二者之间的比值。在财产登记制度不完善的法域中可能会发生债务人通过转移或隐匿财产或者虚构债务的方式主张自己或他人丧失清偿能力，满足破产原因，进入破产程序，以寻求破产保护或者破产免责的非法利益。因此，破产原因的立法构建和破产启动程序的严格把关对于预防破产欺诈来说至关重要。

(二)破产概念的法律特征

1.从对债务的清偿角度看，具有执行程序的属性。破产程序以债务人丧失清偿能力所引发的债权债务关系解决为立法设计的目标，客观上发挥了强制性的消灭债权债务关系、满足债权实现、促进债务履行的法律效果，具有执行程序的属性。甚至有学者认为破产法就是民事执行程序法，而破产法的完善在于提升拆分破产企业的效率，将破产法程序法化 。破产程序的执行程序属性表现为对与特定债务人相关的全部债权债务关系的总括性执行程序，这种总括性的执行程序能够均衡的实现全体债权人权利之间的公平。作为总括性的民事执行程序，破产程序具有其自身的特点，即破产程序只能够解决金钱债务或者能够转化为金钱债务的债权债务问题，涉及到一般人格权的损害赔偿之债，除非能够转化为金钱之债或者能够用货币衡量，否则属于非破产法所能够解决的范围。

2.从启动原因来看，破产是在特定情况下使用的一种法律程序。破产程序的启动必须以债务人真正丧失清偿能力为前提，否则破产程序对债权债务关系的处理结果难以具备正当性。债务人丧失清偿能力这一实然状态的出现意味着债权人债务人之间的损失在所难免，从这个角度来看，与其说破产程序执行债务人财产给债权人进行分配，不如说破产程序是分配损失的法律程序。如果债务人并非真正丧失清偿能力，而破产程序又必然性的分配损失，结果必然导致有不当得利的情况出现，破产程序也就丧失了正当性。因此，破产原因的存在是破产程序启动的正当性前提。除此之外，破产程序是总括性的民事执行程序，是若干民事执行程序的集成，其成本高于单独进行的民事执行程序。因此一般认为破产程序的启动应当以债务人存在多数债权人为前提。破产程序的价值包括了债权人之间的公平受偿，如果只存在一对一的债权人债务人关系，那么破产程序的启动既是司法资源的浪费，又有违于破产制度的初衷。

3.破产是对债务人现存全部法律关系的彻底清算，在破产人为法人的情况下，还直接导致债务人民事主体资格消灭的法律后果。我国目前为止只有一部企业破产法，其破产主体严格的限定在企业法人的范围内。破产清算制度以拆分企业并将其财产变现分配为手段解决债权债务关系，最终以债务人企业的财产全部被变现分配为结果，进而债务人企业被注销。其积极效果体现在社会经济网络中的不良资产得以消灭，既不至于继续浪费社会资源，也不至于对其他优良资产的经济运行造成威胁；其消极效果在于破产清算常常导致大量员工失业、企业财产难以以较高市场价格成交、企业长期运行所形成的具有经济价值的财产与财产之间的配合关系、人与财产之间的关系、人与人之间的关系 被打破后需要重新磨合创设，结果造成社会财富的浪费。

4.破产程序的实施宗旨是债权人保护 和对债务人适当救济 ，并进而实现对社会整体利益的维护。债权人利益、债务人救济和社会公共利益是破产程序所追求的价值目标。但是当三者发生冲突时，如何排列破产法所力求实现的价值位阶成为需要解决的问题。从破产法发展脉络来看，破产立法的发展经历了债权人保护中心主义到债权人保护与债务人救济均衡主义再到兼顾社会公共利益的不同阶段。尽管随着社会发展，各国均已经摒弃了古罗马时代通过使用酷刑折磨债务人、关押债务人、羞辱债务人甚至将其变卖为奴隶的种种使其清偿债务的方法，但是不可否认在债权债务关系中，债权人的权益是法律首先所应当关心的核心问题。当债务人丧失清偿能力时，破产法需要追求的目标既要使债权人整体利益较大化，又要使债权人之间实现公平清偿。当债权人个体利益与债权人整体利益发生冲突的时候，应当以债权人整体利益为主。债务人救济只能兼顾，其救济程度取决于社会经济发展程度和社会保障体系的发达程度，终究不能成为破产法追求的核心问题，或者说破产法也无法实现对丧失清偿能力的债务人或其他破产利害关系人实施救济的目标。社会公共利益的维护体现了破产法的经济法属性，学界普遍认同的关系到国际民生的企业或者承担着重要社会公共职能的企业不能进行破产清算，如国防军工企业、电力企业、通讯企业等由于其具有不可替代的社会公共职能而不能被注销。在2008年经济危机中美国政府和学者所提出的"大企业不破产" 的原则充实了破产法领域内社会公共利益的内容。在债权人保护、债务人救济和社会公共利益三者之间，应该清醒的认识到破产法是难以兼顾的。我国于2006年颁布《中华人民共和国企业破产法》一改破产法大而全的力图解决债权债务问题及其所引发的社会问题的立法政策，而确定了较为明确的私法定位目标。由此，笔者认为债权人保护为破产法的核心价值和评判破产法优劣的有效标准；在经济发展水平显著提升有能力实施债务人救济的前提下，可以兼顾破产法对债务人的相关救济 ；而社会公共利益往往涉及到国家安全、社会稳定、金融秩序、缓解金融危机产生的社会经济不良影响问题应当成为国家对破产司法实践进行宏观调控的重点内容。

(三)破产程序的法律性质

破产程序不同于诉讼事件或者非诉讼事件，其具有特殊的法律性质，属于特殊的独立法律程序。

首先，破产程序不是诉讼事件。虽然与一般的民事诉讼相同，破产程序目的在于实现当事人的权利，但是破产程序的进行并不以当事人提起诉讼和法院受理并作出判决为基础，破产利害关系参与破产程序也不同于参加诉讼。破产程序既包括了人民法院所提供的司法平台和公权力的引导作用，同时也包括了更多破产利害关系人之间的博弈，相比之下私法自治具有更大比重。

其次，破产程序不是非诉讼事件。破产程序是在法院主持下开展的，引入独立中介组织破产管理人参与，各破产利害关系人参加的充满利益冲突和平衡的债权债务解决平台。破产程序既利用破产利害关系人对自身利益的追求推动破产程序向前发展，同时也强调程序在合法性框架之下公平、有效的进行。由于破产程序有时会涉及到社会公共利益，因此在特定的情况下，公权力可以施加干预或者通过破产重整的方式对宏观经济进行调控。进而破产程序具备了公权力主导并监督，私权利推动并监督的特征。不仅如此，破产程序融汇了诉讼事件在内，例如破产法规定的撤销权的行使方式、债务人企业涉诉案件的集中管辖等，表明了破产程序不同于非诉讼事件的特征。

破产程序是融汇了诉讼事件与非诉讼事件，具有独立的制度追求、基本原则、保障手段的特殊法律程序。破产程序不是私力救济的手段，破产程序只有在法院受理破产申请的前提之下才能够启动，同时也只有在人民法院做出破产宣告的裁定之后，债务人企业才能够被称为破产人，其组织者只能是人民法院。破产程序的法律性质也决定了破产法本身要维护破产秩序，这种破产秩序不仅体现为破产分配顺序特定、破产分配时间特定以及禁止插队原则，同时也表现为破产利害关系人或者非破产的民事交易行为不能够通过契约或者其他方式排除破产规则。例如，如果甲乙二人在商品买卖合同中约定，如果合同任何一方破产，那么该合同自动解除，这样的条款无效。再如，如果甲乙在买卖合同中约定，一旦合同任何一方破产，那么双方均有解除或者承担未履行或者未履行完毕的合同的权利，这样的条款同样无效。

破产程序具有独立的制度追求，那就是在债务人丧失清偿能力的前提下，尽可能较大化的实现全体债权人的利益，并且将有限的债务人财产在全体债权人之间进行分配。破产程序不追求其实现不了的公平，而是奉行实用主义，利用有限的资源实现其确定的公平原则。例如同类债权人之间按比例进行清偿，优先权人优先清偿等。可以说破产程序的这一制度追求从一开始就具有与民事诉讼或者民事执行程序不同的出发点。破产法在非破产法的基础上创设、发展，并且形成了自身独特的制度机制。例如，破产法具有与民事法律规定中不同的有关撤销权、出卖人取回权、待履行合同处分规则等机制，进而能够实现其所追求的制度价值。

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