2001年，我在基层法院刑庭工作时，当地公安机关在“治爆缉枪”专项行动中侦破了一批买卖气枪铅弹案件，检察机关以非法买卖弹药罪提起公诉。这些案件的被告人都是市场上的体育用品经营户。根据当年的《较高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法买卖气枪铅弹五百发以上不满二千五百发的，应处三年以上十年以下有期徒刑;非法买卖气枪铅弹二千五百发以上，认定为“情节严重”，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

但是，根据上述标准定罪量刑，刑罚的严厉程度大大超出了人们的预料。人们通常认为，气枪铅弹是一种娱乐或体育用品，利用气枪铅弹实施犯罪活动的情况在现实生活中鲜有发生，买卖气枪铅弹并不严重危及公共安全。在公安机关查处之前，气枪铅弹在一些商店或市场摊位上公开出售。而今司法机关却突然宣称买卖气枪铅弹构成犯罪，要受到刑事处罚，而且处罚还相当严厉，这在普通人的观念中是很难接受的。

我所在的一审法院充分注意到了上述问题。法官们认为，买卖气枪铅弹的被告人都是因为不知道法律规定而触犯了法律，主观恶性较浅，对他们像抢劫、杀人等严重暴力犯罪一样给予严厉的处罚，确实有失公平;但是，法官的判决不能突破法律的明确规定。于是，一审法院在法律规定的幅度内，较大限度地给予被告人从轻处罚——对于非法买卖气枪铅弹五百发以上不满二千五百发的，处三年有期徒刑，其中一千五百发以下的宣告缓刑;对于非法买卖气枪铅弹二千五百发以上的，处十年有期徒刑。

但是，这样的处罚仍然是十分严厉的。由于气枪铅弹的体积小、价格低廉，一盒气枪铅弹一百多发，只卖几块钱，大多数涉案被告人非法买卖气枪铅弹数量在二千五百发以上，被判处十年有期徒刑。一审判决作出后，被告人纷纷提出了上诉，有的被告人亲属还到党委、政府、人大下跪喊冤。

二审法院显然感受到了压力。经过权衡，二审对气枪铅弹被公安机关查获后能如实供述的被告人认定自首，将一审判处的有期徒刑十年改判为有期徒刑三年，并宣告缓刑;对于个别因他人检举而被抓获，无法认定为自首的被告人，则适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚，判处有期徒刑三年，报较高法院核准。[1]

上述一、二审判决的差异从表面上看是法律适用争议，其背后是裁判理念和思维方法的分歧。一审判决虽有一定的灵活性，但总体上遵守了法律的规定，体现了严格依法裁判的精神，这就是学界所称的“法条主义”。二审判决将本不属于自首的“人赃俱获”情形认定为自首，实际上是故意曲解刑法关于自首的规定，为轻判被告人找理由，体现了一种灵活适用法律的态度，我们不妨称之为“机会主义”。[2]

看起来，法条主义更符合法治精神，但它常常导致机械司法，难以得到社会公众的认同。机会主义能够达到息事宁人的效果，但它对法治原则造成破坏，扩大了法官的自由裁量权，隐含着产生司法腐败的巨大风险。坚持法条主义，还是采取机会主义的态度?抑或还有其它更好的方法?这无疑是司法中的一个根本性问题。

近年来，我发现各地又陆陆续续审判了一些买卖气枪铅弹案件，十年前碰到的难题一次又一次地摆在法官面前，过去的争议还在持续，法官们的思维始终没有摆脱两种倾向：或坚持严格依法裁判，或强调灵活适用法律。不仅如此，在其他一些案件——如走私象牙案件、虚开增值税专用发票案件等——的处理过程中，也出现了同样的争议。一些犯罪情节基本相同的案件由不同的法官处理，裁判结果大相径庭。我们可以很明显地看到法官的哲学倾向在司法过程中所起的作用。

除了法条主义和机会主义的分歧之外，还有一些问题也构成影响司法裁判、引起法律适用争议的基础性问题。例如，当法律出现空白、有歧义或法律条文相互冲突的时候，法官应消极等待上级的指示，还是根据自己对法律的诚挚理解阐释法律的精神并作出判决?如果一条法律规定明显不合理，适用该条法律作出判决将导致不正义的后果，法官可不可以突破该条规定?如果法官依法律逻辑作出的判决与普通人的直觉和生活经验不符，法官应坚持逻辑还是尊重经验?法官裁判时是否应考虑前人对同类案件作出的判决?如果法官认为前人的判决不正确或已不适应形势的需要，是应当大胆创新，还是恪守前人的信条?法官在判决过程中对于国家利益、社会利益、个人权益、公正、效率、经济发展、社会安定等诸多因素应如何平衡和考量?这些正是本书所要研究的内容。

[1] 《中华人民共和国》刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经较高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

[2] 这种机会主义的倾向在官员队伍中有一定市场，近年曾流传一句话：“稳定就是搞定，摆平就是水平，没事就是本事”，正是机会主义的好诠释。