1.拿错行李进境是否构成被海关处罚的要件——美国人R先生携带宝石进境未申报案

一、案情简介2015年10月的24小时，美国人R先生(出于保护当事人隐私，此处为化名)从美国纽约飞到我国香港，在香港国际机场下飞机后由于行程匆忙，一时疏忽，在行李传送带上误拿了另一美国人的外观极为相似、重量相当的行李箱，以至于R先生在广东A口岸进境通关时被A海关截获，海关发现其行李箱中有大量的宝石样品，后经鉴定价值人民币300多万元，于是依法将宝石予以扣留并进行了立案。二、处理结果A海关最终对美国人R先生作出了警告处罚。三、法律争点1.拿错行李进境未申报是否属于违法行为？2.主观过错是否属于行政违法的构成要件？四、法律分析及专业点评经过分析研究，笔者发现在旅检方面并没有关于发错货或拿错货等情形可不予处罚或可从轻、减轻处罚的直接规定，在此情形下，仅仅向海关要求适用《行政处罚法》及其他一些模糊规定或原则性规定是起不到什么实际作用的。于是，笔者研究了相关货运方面的规定，并发现了对当事人有利的条文及不利的条文并存。其中有利的条文为：《海关进口货物直接退运管理办法》第3条第2项规定，属于错发、误卸或者溢卸货物，能够提供发货人或者承运人书面证明文书的，在货物进境后、办结海关放行手续前，当事人可以向海关申请办理直接退运手续。其中不利的条文为：《海关进口货物直接退运管理办法》第5条规定，对海关已经确定布控、查验或者认为有走私违规嫌疑的货物，不予办理直接退运。此后，笔者主要做了两方面的工作：一方面，让美国人R先生在香港国际机场报警和挂失，并成功找到了宝石失主，即另一美国人Smith，同时也取得了Smith的报警及挂失的书面证明，失主的书面情况说明(证明涉案宝石是失主代表其所在的美国某宝石公司带样品到香港参加国际宝石展销会的，包括出发前在纽约时的宝石照片及失主身份资料复印件、失主所在宝石公司的书面证明、说明材料及公司身份资料)，美国人R先生的书面陈述材料等。另一方面，我们与A海关办案人员进行了电话、邮件的沟通协调及多轮次的当面沟通，阐明美国人R先生的行为属于意外事件，并无主观过错或虽有过失亦属于显著轻微的过失(我们不赞同主观过错不属于行政违法的构成要件的观点，认为必须在当事人具有主观过错的情形下才可能构成违法进而追究其行政处罚责任)，可以参照《海关进口货物直接退运管理办法》第3条第2项规定作退回境外处理而不应该予以处罚。而且上述《海关进口货物直接退运管理办法》第5条规定适用的前提是允许当事人提前看货及提取货样化验鉴定，而本案当事人R先生自信拿的就是本人的行李箱，是不可能像货运渠道那样去反复检查一直所携带的“自己的行李”的。货运渠道之所以赋予收货人申请提前看货的权利是因为发货人与收货人并非同一人而且收货人一般并不押送货物，因此海关有必要赋予一些权利给他来保障单货相符，但如果在海关法规已经赋予了其相应权利的情况下其仍然出现了一些不应该出现的申报错误，其可能就要承担一定的处罚责任，但本案并不存在发货人与收货人不同一的情形，而且行李箱也一直在R先生携带和控制之下(我们认为，即便办理了随机托运也不应认为其属于分离运输的情形)，因此我们认为R先生的行为与货运渠道发生的申报不实行为有本质区别。同时，我们还提供了一些大陆海关及境外海关的内部规定、实践做法及几个典型案例给海关作为办案的重要参考。而且，根据我国台湾地区“海关缉私条例”(2013年修正)第36条第4项规定，“不知为私运货物而有起卸、装运、收受、贮藏、购买或代销之行为，经海关查明属实者，免罚”。当然本案中的宝石不能称之为“私货”，但既然不知私货而装运的行为都可以免罚，举重以明轻，那么不知是宝石而携带的行为就更不应该处罚了，当今世界各国、各地区的海关法规系属全球化程度较高的法规种类之一，台湾地区的规定对于我们大陆海关执法来说也是具有参考价值的。，我们向海关说明了需要尽快办理案件的原因。海关表示，虽然宝石数量单一但是品种不一，需要经过鉴定才能确定其品质、价值等，暂时还不能办理担保放行手续，但表示会尽快办理鉴定及处理事宜，然而办案需要走程序，并且鉴定需要到专业的中介机构进行，其工作进度及所需时间并非海关一家所能掌控。A海关还表示，此前在该海关还没有过因拿错行李未申报而免罚的先例。在笔者案件后到成功办结前的半个多月时间内，美国人R先生心情很是焦虑烦躁，看得出来其承受了很大压力：一方面其要遭受海关行政处罚，另一方面其承受了失主所在公司的索赔压力。他一开始坚持认为自己没有什么过错，笔者不得不一再提醒他，既然海关已经立案，那么想要海关撤案或者不予处罚(尤其是撤案会影响到海关的办案质量绩效考评，将会被海关总署追责或扣分)或不予罚款，都是不大现实的，毕竟根据本案情况，海关根据《海关法》及《海关行政处罚实施条例》有关条文处以一定数额的罚款并非没有事实依据及法律依据，并且海关也作出了要处罚的意思表示。我们目前所要做的就是阐明一切理由并依法提出合理要求，希望海关能尽快处理及从轻处理。经过反复沟通和多次努力，我们终于成功地说服了A海关对美国人R先生的行为仅仅作了警告处罚，并未处以任何罚款，而涉案宝石也及时退运回了香港，返还给了失主。其后的一周内，笔者又回访了R先生，他说由于宝石的及时退回，失主代表美国某宝石公司也得以中途参加了国际宝石展销会，基本达到了预期效果，所以也就放弃了对R先生的索赔，而他本人也领回了一度失去控制的自己的行李箱。这起案件的成功为R先生避免了数十万元的罚款损失，并且为其避免了美国某宝石公司开出的天价索赔(据R先生介绍，索赔金额高达千万美元)。五、专业提示其一，出入每一个国家或地区之前应当尽可能地了解该国或该地区的海关政策法规，对于自己所携带的物品不应想当然地认为没有问题，而应尽到努力检索、查询、咨询海关政策法规及典型案例、执法惯例等义务。其二，乘坐国际航班在下飞机时提拿行李应认真检查箱包内的物品以确认行李的所有权归属，而不应凭感觉和外观、重量来判断；在行李传送带领取行李时一定要检查系扎在箱包上的行李托运单上所载信息是否为自己的信息，同时还应打开箱包检查确认，以免造成财产损失及陷入不必要的法律纠纷当中。其三，在旅行出发之前应当对放置于行李内部的物品及行李的外部特征进行拍照，贵重物品或物品较多较杂的情形还应当列出清单随身携带，在发现自己的行李被他人误取或盗取时，应在及时时间报警，并提供自己所拍摄的照片、随身所携带的清单及寻求获取公共场所及机舱内的监控录像资料。其四，外籍人士在被海关截查时应当予以配合，但可以要求海关调查时必须配备具有专业翻译资质的人员予以协助，在接受查问时应当如实客观、言简意赅地回答海关的提问，但遇到记忆模糊时不应强行作答或随意发挥。在现场经海关当局允许的情形下或在离开海关现场之后应在及时时间内寻求专业人士的帮助。六、延展阅读与“拿错行李”近似的情形是货物通关过程中的“发错货”。在相关走私犯罪的刑事案件及海关行政处罚案件中，相关当事人在发生未申报或申报不实、走私违法、走私犯罪等情形被海关查获时，常常辩称是由于境外发货人发错货所致，但这一辩解几乎很少得到海关及检、法机关的采信，最主要还是因为其提交的证据站不住脚。此外，还有两点原因比较关键：及时，根据《海关法》第27条规定：“进口货物的收货人经海关同意，可以在申报前查看货物或者提取货样。需要依法检疫的货物，应当在检疫合格后提取货样。”当事人如果放弃了这一权利，一旦出现问题可能要承担相应法律责任。第二，根据《海关进口货物直接退运管理办法》第5条第3款规定：“对海关已经确定布控、查验或者认为有走私违规嫌疑的货物，不予办理直接退运。布控、查验或者案件处理完毕后，按照海关有关规定处理。”如张先生走私普通货物案中，[注文：山东省日照市中级人民法院(2014)日刑初字第4号《刑事判决书》。]张先生在得知自己的涉案货物中夹藏的化妆品、家电比以前多之后就给海关打电话，找了个借口说韩国供货商发错货，想将这批货退运出境，海关答复说货物已经进入查验阶段。结果海关在查验过程中发现夹藏的大批化妆品等货物。此案中海关并未采信张先生所提出的理由，而张先生也的确没有提供确凿有力的可信证据来证明自己的主张。又如苍南某对外贸易有限公司(以下简称苍南贸易公司)、肖先生等走私普通货物案中，[注文：浙江省温州市中级人民法院(2013)浙温刑初字第86号《刑事判决书》。]肖先生的辩护人提出，指控苍南贸易公司走私普通货物，事实不清、证据不足。苍南贸易公司只是报关，台湾方面提供的所谓真实货物清单与查获的货物严重不符，苍南贸易公司是无法如实报关的，又有证据表明是台湾公司发错货，可以认定为发错货，因此应属行政违法，进而认为检察机关指控的走私犯罪不能成立。而且，之前案发时肖先生就已经跟公司所有员工通气要求统一口径向海关解释是台湾发错货所致。还让公司员工李先生、胡先生把没有申报货物列一份清单并跟福建那边联系，让福建那边从台湾把清单传真过来，说是发错货清单。台湾那边也及时把清单传真过来，然后由公司员工王先生转交海关。但法院并未采信这种说法及相关证据材料，法院认为，关于辩护人提出，所谓真实货物清单与扣押、检验认定的货物清单以及报关货物清单上的货物名称、数量等均严重不符，泰和公司无法报关，应认定系台湾方面发错货的意见。经查，三份清单上的货物名称表述的确不相同，但真实货物清单上的名称是货主交货时申报的名称，往往是类别、概括名称，检验认定名称为货物经实物检验认证后在大陆的、规范名称，报关名称又是泰和公司根据自己的通关意愿将一些货物进行归类后的申报名称，故名称不同有合理解释，不足以否定本案事实的认定。关于数量方面，由于计量单位不同以及少报多进等原因，致使三份清单上的货物数量不同，这有合理原因造成，故货物名称和数量均应以检验认定的数量为准。此外，根据王先生、胡先生等人供述，结合真实货物清单和报关清单比对可以认定，泰和公司为偷逃税款，从真实货物清单中挑选塑料类、铁类、布类等低价值货物进行申报，走私主观故意明确，与客观行为相符，明显不属于台湾发错货的情形。上述这些案件辩方所举证据材料之所以缺乏可信度，是因为从普通人的角度出发即便在报关之前没有向海关申请提前看货，但在收到货之后发现货不对，应该都是会及时与境外发货人就退换货或赔偿等事宜沟通的(同样外方发现发错货也应该会与境内收货人及时联系协商如何处理的)，同时也会及时向海关咨询或直接向海关申请办理退运货物，而且当时留下的通话记录、电子邮件的来往记录上面所显示的时间是不易伪造更改的，因此如果有这方面的证据，其可信度无疑是较高的。相比之下，提供的书证其上面所署时间的真实性就很难保障了。即便书证内容包括所署时间在内全部信息都是真实的，该时间也很难通过书证自身或其他鉴定手段来证明。如任先生、邱先生、深圳市某货运有限公司走私废物案中，[注文：广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法刑二初字第34号《刑事判决书》。]在邱先生签认的署名为“SMKINGOTPRODUCTSCO.LTD”的申明内容是泰国公司自称发错货，要求退货。邱先生签认该申明是其书写后，于2008年11月期间要求经理李先生打印的，其为了尽快退运四个货柜，而伪造了泰国发货公司的申明。该案中的声明甚至是由自己制作的，其内容和签署时间的真实性由于没有经过居于客观中立地位的第三方机构的佐证或鉴定，因此可信度不高，事实上，该案中的海关及检、法机关对此证据材料均未予采信。类似的案件还有隋先生、王先生走私普通货物案[注文：山东省威海市中级人民法院(2015)威刑二初字第2号《刑事判决书》。]等。七、法条链接《中华人民共和国海关法》第四十七条 进出境物品的所有人应当向海关如实申报，并接受海关查验。海关加施的封志，任何人不得擅自开启或者损毁。第八十六条第三项 进出口货物、物品或者过境、转运、通运货物向海关申报不实的，可以处以罚款，有违法所得的，没收违法所得。《中华人民共和国海关关于进出境旅客通关的规定》第二条第二款 本规定所称“申报”，系指进出境旅客为履行中华人民共和国海关法规规定的义务，对其携运进出境的行李物品实际情况依法向海关所作的书面申明。第十一条 不明海关规定或不知如何选择通道的旅客，应选择“申报”通道，向海关办理申报手续。《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十九条 有下列行为之一的，予以警告，可以处物品价值20%以下罚款，有违法所得的，没收违法所得：(一)未经海关许可，擅自将海关尚未放行的进出境物品开拆、交付、投递、转移或者进行其他处置的；(二)个人运输、携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境未向海关申报的；(三)个人运输、携带、邮寄超过规定数量但仍属自用的国家限制进出境物品进出境，未向海关申报但没有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管的；(四)个人运输、携带、邮寄物品进出境，申报不实的；(五)经海关登记准予暂时免税进境或者暂时免税出境的物品，未按照规定复带出境或者复带进境的；(六)未经海关批准，过境人员将其所带物品留在境内的。八、小贴士根据海关总署2007年第72号公告的规定，自2008年2月1日起，在全国各对外开放口岸实行新的进出境旅客申报制度。需要掌握以下相关知识。(一)不是所有进出境旅客均需要填写申报单除海关免予监管的人员(具体人员范围根据《海关对我出国人员进出境免验范围的规定》第1条的规定，党和率领党、政代表团，或全国人民代表大会代表团所乘坐的专机，专车和公私用物品，包括随行人员和专机专车上的服务人员的行李物品，海关可分别根据外交部，中联部，全国人大常委会办公厅等部门的通知免予监管。上述代表团乘坐的专机、专车内，载有上列人员以外的行李物品、货物时，有关组织出访的部门或者运输部门应当事先通知海关，由海关按照规定办理验放手续。第2条规定，其他出访的代表团、组、人员进出境的行李物品，海关一律验凭其所持的外交护照免予查验。第3条规定，我常驻国外代表机构中的下列人员进出境行李物品，海关验凭其护照所列职衔免予查验：(1)我驻外大使馆，领事馆中参赞，武官，副总领事以上人员；(2)我常驻联合国代表团正、副代表、参赞、军参团团长、陆、海、空军代表以及驻联合国日内瓦办事处，其他国际组织代表处和国际机构代表团正、副代表；(3)我驻朝鲜军事停战委员会朝中方面中国人民志愿军委员，中国人民志愿军首席参谋；(4)我驻新加坡商务代表处正、副代表；(5)我驻香港签证处代表、副代表，新华社香港分社社长、副社长。第4条规定，上列免予查验的人员应遵守海关对我出国人员进出境行李物品的有关规定。免予查验的人员行李中如有我国禁止进出口的物品，或者有代他人携带的物品，应当向海关口头申报。对免于查验的人员，海关有权根据情况对其进口的行李物品进行询问。对确有根据证明免验人员行李中有我国禁止进出口物品或有违反海关规定情事的，海关可以进行查验，查验时，行李物品所有人或者人必须在场，并做查验记录)以及随同成人旅行的16周岁以下旅客以外，进出境旅客携带有应向海关申报物品的，须填写《中华人民共和国海关进出境行李物品申报单》，向海关书面申报，并选择“申报通道”，又称“红色通道”通关。进出境旅客没有携带应向海关申报物品的，无须填写申报单，选择无申报通道，又称绿色通道通关。(二)旅客不了解海关规定或者不知道该如何选择通道的，应当选择“申报通道”，向海关办理申报手续(三)书面申报是有效的申报方式进出境旅客对其携运的物品以其他任何方式或在其他任何时间、地点所作出的申明，海关均不视为申报。(四)进出境旅客可以自行办理报关纳税手续，也可以委托他人办理报关纳税手续接受委托办理报关纳税手续的人应当按照本办法对其委托人的各项规定办理海关手续，承担各项义务和责任。但这并不必然免除委托人的相关法律责任。此外，申报手续如委托他人办理，应由本人在申报单证上签字。(五)进出境旅客向海关申报时，应主动出示本人的有效进出境旅行证件和身份证件，并交验中华人民共和国有关主管部门签发的准许有关物品进出境的证明、商业单证及其他必备文件(六)经海关办理手续并签章交由旅客收执的申报单副本或专用申报单证，在有效期内或在海关监管时限内，进出境旅客应妥善保存，并在申请提取分离运输行李物品或购买征、免税外汇商品或办理其他有关手续时，主动向海关出示(七)托运行李和手提行李的申报区域有可能不同，进出境旅客要注意选择在部分半开放格局的空港口岸，海关在托运行李区域和手提行李区域分别设有海关申报台，如旅客托运行李携带有应向海关申报物品的，应在交运行李之前前往海关托运行李申报台，办理申报手续。(八)旅客以分离运输方式运进行李物品，应当在进境时向海关申报经海关核准后，自旅客进境之日起6个月内运进。海关办理验放手续时，连同已经放行的行李物品合并计算。以分离运输方式运出的行李物品，应由物品所有人持有效的出境证件在出境前办妥海关手续。(九)经海关核准暂时进出境的旅行自用物品，在旅客行李物品监管时限内，由旅客复带出境或进境海关依照规定凭担保准予暂时免税放行的其他物品，应由旅客在规定期限内，办结进出境手续或将原物复带出境或进境。(十)海关依照本办法和根据本办法制定的其他管理规定免税放行的物品，自物品进境之日起两年内，出售、转让、出租或移作他用的，应向海关申请批准并按规定补税按规定免税或征税进境的汽车，不得出售、转让、出租或移作他用。在汽车运进使用两年后，因特殊原因需要转让的，必须报经海关批准；其中免税运进的，应按规定补税。(十一)进境旅客携带“境外售券、境内提货”单据进境，应向海关申报，海关办理物品验放手续时，连同其随身携带的实物合并计入有关征免税限量