本书以结果无价值论为理论基调,通过探究解释论上的真正对立之所在及其背景,揭示了日本刑法总论重要问题的研究现状,并力图呈现更为合理的刑法理论。本书特点有二:一是有别于传统刑法教科书的写作体例,通过提炼出刑法总论中的重要论点,就此展示了作者本人的独立思考。可以说,作者就各个论点的论述,其本身就是一篇独立的学术论文,具有相当程度的理论性。二是不仅分析解读了既有判例,更通过设定大量案例来论证、检验刑法理论,将案例与理论有机结合在一起,尽力缩小理论与实践之间的距离,密切保持对理论体系的一贯性与具体运用的妥当性的相互验证。本书译自早稻田大学松原芳博教授2013年出版的著作(《刑法总论》,日本评论社2013年版)。本书以结果无价值论为理论基调,通过探究解释论上的真正对立之所在及其背景,揭示了日本刑法总论重要问题的研究现状,并力图呈现更为合理的刑法理论。
本书特点在于:一是有别于传统刑法教科书的写作体例,通过提炼出刑法总论中的重要论点,就此展示了作者本人的独立思考。可以说,作者就各个论点的论述,其本身就是一篇独立的学术论文,具有相当程度的理论性。二是不仅分析解读了既有判例,更通过设定大量案例来论证、检验刑法理论,将案例与理论结合在一起,尽力缩小理论与实践之间的距离,密切保持对理论体系的一贯性与具体运用的妥当性的相互验证。
松原芳博
1960年出生于日本。1985年毕业于早稻田大学法学部。现为早稻田大学大学院法务研究科教授、早稻田大学法学博士、日本刑法学会理事、日本学术会议联系会员。主要著作有《刑法总论》(日本评论社2013年版)、《犯罪概念与可罚性》(成文堂1997年版)、《判例特别刑法》(共同编著,日本评论社2012年版)、《刑法的判例(总论)》及《刑法的判例(各论)》(编著,成文堂2011年版)、《重点课题刑法总论》及《重点课题刑法各论》(共同编著,成文堂2008年版)等。
译者简介
王昭武
1968年出生于湖北省监利县。1991年武汉大学日语系毕业后,进入上海外企工作。2001年考入武汉大学法学院,师从刘明祥教授攻读刑法学专业硕士;2003年4月至2009年3月留学日本同志社大学,师从大谷实教授,先后获得同志社大学法学硕士、法学博士学位。现为苏州大学王健法学院副教授。主要译著有《日本刑法总论》(西田典之第2版,合译)、《日本刑法各论》(西田典之第6版、合译)及《日本刑法各论》(山口厚第2版)等。 松原芳博
1960年出生于日本。1985年毕业于早稻田大学法学部。现为早稻田大学大学院法务研究科教授、早稻田大学法学博士、日本刑法学会理事、日本学术会议联系会员。主要著作有《刑法总论》(日本评论社2013年版)、《犯罪概念与可罚性》(成文堂1997年版)、《判例特别刑法》(共同编著,日本评论社2012年版)、《刑法的判例(总论)》及《刑法的判例(各论)》(编著,成文堂2011年版)、《重点课题刑法总论》及《重点课题刑法各论》(共同编著,成文堂2008年版)等。
译者简介
王昭武
1968年出生于湖北省监利县。1991年武汉大学日语系毕业后,进入上海外企工作。2001年考入武汉大学法学院,师从刘明祥教授攻读刑法学专业硕士;2003年4月至2009年3月留学日本同志社大学,师从大谷实教授,先后获得同志社大学法学硕士、法学博士学位。现为苏州大学王健法学院副教授。主要译著有《日本刑法总论》(西田典之第2版,合译)、《日本刑法各论》(西田典之第6版、合译)及《日本刑法各论》(山口厚第2版)等。
及时章 刑罚的意义与目的
一 犯罪与刑罚
二 刑罚的概念
三 刑罚的正当化理由
(一) 社会机能、形式合法性、实质正当性
(二) 报应刑论
(三) 一般预防论
(四) 特殊预防论
(五) 国家方面的正当化与行为人方面的正当化
四 近期的重刑化倾向与刑罚理论
第二章 刑法的基本原则
一 法益保护主义
(一) 社会伦理主义与法益保护主义
(二) 父权主义及时章 刑罚的意义与目的
一 犯罪与刑罚
二 刑罚的概念
三 刑罚的正当化理由
(一) 社会机能、形式合法性、实质正当性
(二) 报应刑论
(三) 一般预防论
(四) 特殊预防论
(五) 国家方面的正当化与行为人方面的正当化
四 近期的重刑化倾向与刑罚理论
第二章 刑法的基本原则
一 法益保护主义
(一) 社会伦理主义与法益保护主义
(二) 父权主义
二 行为主义
三 处罚的早期化与法益概念的稀薄化
四 责任主义
五 罪刑法定原则
(一) 从人的支配到法的支配
(二) 自由主义与民主主义
(三) 法律主义
(四) 禁止事后法(禁止溯及既往)
(五) 禁止类推
(六) 禁止类推原则的适用范围
六 刑罚法规的适正
(一) 明确性原则
(二) 体感治安的降低与不明确的刑罚法规
(三) 刑罚法规内容的适正
(四) 合宪限定解释
第三章 犯罪论体系
一 犯罪的定义与犯罪论体系
二 行为
(一) 体系性定位
(二) 行为的内容
三 构成要件该当性
(一) 构成要件的性质
(二) 罪刑法定原则机能
(三) 违法类型化机能
(四) 违法推定机能
(五) 故意规制机能
(六) 犯罪个别化机能
(七) 构成要件要素
(八) 犯罪类型的分类
四 违法性
五 责任(有责性)
六 违法性与责任的区别
七 客观处罚条件、一身性的处罚阻却事由
第四章 因果关系
一 刑法中的因果关系
二 条件关系
(一) 假定的消去公式
(二) 择一的竞合
(三) 假定的原因
(四) 合义务的态度的替代
三 相当因果关系
(一) 等价说、中断论、原因说
(二) 相当因果关系说
(三) 行为当时的特殊情况
(四) 行为之后的介入情况
(五) 对因果关系的规范性限定(客观归属论)
第五章 不作为犯
一 不作为的行为性
二 作为与不作为
三 不真正不作为犯与罪刑法定原则
四 作为义务(保障人地位)
(一) 体系性地位
(二) 形式的三分说
(三) 实质说
(四) 探讨
(五) 判例态度
五 作为可能性与结果避免可能性
第六章 违法论概述
一 违法的实质
二 "结果"的含义与刑法规范
(一) 规范违反说与命令规范
(二) 法益侵害说与评价规范
三 违法与责任的区别
(一) 主观违法论与客观违法论
(二) 一般人标准与行为人标准
(三) 义务赋予机能与动机形成机能
(四) 规范确证论
四 主观违法要素
(一) 违法的实质与主观因素
(二) 目的犯中的目的等
(三) 主观违法要素否定论
五 违法阻却事由
(一) 违法性与违法构成要件、违法阻却事由
(二) 社会相当性
(三) 法益衡量
(四) 违法阻却事由的种类、区别
六 可罚的违法性
第七章 法益主体的同意
一 不处罚的根据
二 同意在犯罪论体系中的地位
三 不处罚效果的例外
四 同意伤害
(一) 判例态度
(二) 社会相当性说
(三) 不可罚说、生命危险说、重伤害说
五 有效要件
(一) 存在形态、是否需要存在认识
(二) 存在时点
(三) 认识内容、任意性
(四) 同意能力
六 基于错误的同意
(一) 判例态度
(二) 条件错误说
(三) 法益错误说
(四) 自律的自我决定说
(五) 探讨
七 推定的同意
八 危险的接受
第八章 正当防卫
一 正当化原理
(一) 正当防卫与紧急避险
(二) 社会相当性说
(三) 法益丧失说
(四) 优越利益说
(五) 探讨
二 不法侵害
(一) 无责任之侵害
(二) 对物防卫
三 紧迫性
四 防卫意思
(一) 防卫意思的内容、是否需要防卫意思
(二) 偶然防卫
五 防卫行为(广义)
(一) 学说与判例概述
(二) 适合性
(三) 必要性(最小必要限度性)
(四) 相当性(缓和的均衡性)
(五) "盗犯防止法"的特别规定
六 相互对立状况下的特殊问题
(一) 判例与学说概述
(二) 探讨
七 防卫过当
(一) 法律性质
(二) 质的过当与量的过当
第九章 紧急避险
一 法律性质
(一) 紧急避险的特征
(二) 责任阻却说
(三) 违法阻却说
(四) 可罚的违法阻却说
(五) 二分说
(六) 探讨
二 要件
(一) 危险
(二) 现实性
(三) 避险行为(适合性)
(四) 补充性(严格的最小必要限度性)
(五) 法益均衡
(六) 有关业务上具有特别义务者的特别规定
三 避险过当
第十章 其他违法阻却事由
一 法令行为
(一) 含义
(二) 职权行为、职务行为
(三) 权利行为
(四) 特别法规定的违法阻却事由
(五) 基于政策性理由而为法令特别允许的情况
(六) 劳动争议行为
二 正当业务行为
(一) 第35条的射程
(二) 律师、辩护人的辩护活动
(三) 媒体的采访活动
(四) 宗教活动
(五) 体育竞技
(六) 医疗行为
(七) 安乐死、尊严死
三 义务冲突
四 私力救济
五 狭义的超法规的违法阻却事由
六 可罚的违法阻却事由
(一) 超法规的可罚的违法阻却事由
(二) 《劳动工会法》第1条第2款之适用
(三) 可罚的违法性与合宪限制解释
第十一章 责任论概述
一 责任的含义与内容
二 责任非难的对象
三 责任要素
四 责任能力
(一) 心神丧失、心神耗弱
(二) 《心神丧失者等医疗观察法》
(三) 刑事未成年人
五 期待可能性
第十二章 故意与错误
一 故意
(一) 意义、犯罪论体系中的地位
(二) 确定的故意与未必的故意
(三) 故意的认识对象
(四) 对含义的认识
二 具体的事实错误
(一) 事实错误的含义与种类
(二) 法定符合说与具体符合说
(三) 故意的个数
(四) 对象错误与方法错误的区别
(五) 犯罪事实的同一性的范围
三 抽象的事实错误
(一) 符合的"范围"
(二) 符合的"逻辑"
四 对相当于违法阻却事由的事实的假想(假想防卫)
(一) 问题之所在
(二) 肯定违法阻却的立场
(三) 肯定存在故意的立场(严格责任说)
(四) 否定存在故意的立场
(五) 假想防卫过当
(六) 防卫行为与第三者
第十三章 违法性的意识
一 是否需要违法性的意识
(一) 违法性的错误
(二) 不要说
(三) 必要说(严格故意说)
(四) 可能性说之一(限制故意说)
(五) 实质的故意说
(六) 可能性说之二(责任说)
(七) 判例向可能性说的接近
二 "违法性"的意识的内容
三 事实的错误与违法性的错误的区别
(一) 区别标准
(二) 行政取缔法规
(三) 规范的要素
四 违法性的错误的判断
第十四章 过失犯
一 现代社会与过失犯
二 处罚过失犯的规定
三 过失犯的结构
(一) 旧过失论
(二) 新过失论
四 构成要件该当性
(一) 过失犯的实行行为
(二) 过失的不作为犯
(三) 结果避免可能性
五 违法阻却事由
六 责任
七 预见可能性
(一) 危惧感说
(二) 具体的预见可能性说
(三) 预见可能性的构成要件关联性
(四) 个别对象的预见可能性
(五) "因果进程的基本部分"的预见可能性
(六) 信赖原则
(七) 管理、监督过失与预见可能性
(八) 预见可能性的标准
八 重大过失与业务过失
第十五章 未遂犯
一 概述
(一) 含义
(二) 未遂犯观念的形成
(三) 刑罚目的与未遂犯处罚根据
(四) 违法的本质与未遂犯处罚根据
(五) 其他的未完成犯罪
二 未遂犯的成立时点
(一) 学说概述
(二) 未遂构成要件的结构
(三) 有关着手未遂的判例
(四) 构成要件的提前实现(结果的提前发生)
(五) 构成要件的推迟实现(结果的推迟发生)
(六) 隔离犯、间接正犯
(七) 原因自由行为
三 不能犯
(一) 含义
(二) 纯主观说与抽象的危险说
(三) 具体的危险说
(四) 客观的危险说
(五) 判例态度
第十六章 中止犯
一 含义与效果
二 刑罚减免根据
(一) 刑事政策说
(二) 法律说
(三) 逆向理论
(四) 探讨
三 中止行为
(一) 中止行为的形式
(二) 中止行为与结果防止之间的因果关系
(三) 作为形式的中止与真挚的努力
四 任意性
(一) 学说概述
(二) 探讨
五 预备的中止
第十七章 正犯与共犯
一 现行法上的参与类型
(一) 四种参与类型
(二) 教唆犯、从犯的从属性
(三) 狭义的正犯、共犯概念与广义的正犯、共犯概念
二 正犯与共犯
(一) 正犯与共犯的关系
(二) 主观说
(三) 形式的客观说
(四) 实质的客观说(规范的障碍说)
(五) 溯及禁止论
(六) 行为支配说
三 间接正犯
(一) 含义
(二) 强制性支配
(三) 利用无责任能力者
(四) 利用他人的错误
(五) 利用有故意的工具
(六) 利用他人的合法行为
四 共同正犯
(一) 刑法第60条的机能
(二) 部分行为全部责任
(三) 共同的对象
五 共谋共同正犯
(一) 判例态度
(二) 问题点
(三) 理论根据
(四) 共谋的含义
第十八章 共犯的处罚根据
一 共犯的处罚根据理论概述
(一) 可罚性借用说
(二) 责任共犯论与不法共犯论
(三) 对他人不法的连带说
(四) 惹起说(因果共犯论)
二 惹起说内部的对立
(一) 纯粹惹起说
(二) 修正惹起说
(三) 混合惹起说
三 未遂的教唆
四 因果性的内容
(一) 共犯的因果关系的特殊性
(二) 片面的共犯
(三) 从犯的因果关系
五 共犯成立的时间界限
六 承继的共犯
(一) 问题之所在
(二) 承继说
(三) 限定承继说
(四) 二元说
(五) 承继否定说
(六) 判例态度
(七) 承继的共犯与同时伤害的特例
七 共犯关系的脱离
(一) 因果关系切断说
(二) 实行着手之前的脱离
(三) 实行着手之后的脱离
八 共犯与中止
第十九章 共犯与身份
一 第65条第1款与第2款之间的关系
(一) 连带作用与个别作用
(二) 形式的区分说
(三) 罪名与科刑分离说
(四) 实质的区分说
(五) 探讨
(六) 身份者对非身份者的加担
二 第65条第1款中的"共犯"的范围
三 第65条中的"身份"的范围
第二十章 共犯的其他问题
一 共犯的错误
(一) 问题之所在
(二) 教唆的射程、共谋的射程
(三) 具体的事实认识错误(同一构成要件之内的错误)
(四) 抽象的事实认识错误(不同构成要件之间的错误)
(五) 不同参与类型之间的错误
二 必要的共犯
(一) 含义
(二) 对向犯
(三) 集团犯
三 中立行为与从犯
(一) 问题之所在
(二) 学说概述
(三) 探讨
(四) 判例态度
四 预备犯的共犯
五 不作为与共犯
(一) 针对不作为犯的共犯
(二) 不作为犯与不作为犯的共同正犯
(三) 不作为的共犯(不阻止他人的犯罪行为)
(四) 有关不作为的共犯的判例
六 过失共同正犯
(一) 问题之所在
(二) 学说概述
(三) 探讨
(四) 判例态度
七 结果加重犯的共同正犯
第二十一章 罪数论与犯罪竞合论
一 罪数论与犯罪竞合论概述
二 单纯的一罪(包括法条竞合)
三 包括的一罪
(一) 含义
(二) 集合犯
(三) 发展犯(狭义的包括的一罪)
(四) 共罚的事前行为、事后行为
(五) 侵占之后的侵占
(六) 接续犯
(七) 附随犯
(八) 混合的包括的一罪
四 想象竞合
(一) 含义与根据
(二) 一个行为
(三) 不作为犯中的一个行为
(四) 共犯中的一个行为
五 牵连犯
六 "搭扣"现象
七 并合罪
本书基本内容原以"刑法总论思考"为题,连载于《法学演习》(法学セミナー),本书正是在此基础上修订而成。连载时,我的基本想法是,着力详解刑法总论中的重要论点,同时考虑读者需求而从基本问题谈起。为此,本书在继续保持解说重要论点之特征的同时,由于具备了一定的性与体系性,也能起到教科书的作用。
本书的写作,尽力做到以下四点:其一,就解释论上的论点,明确真正的对立之所在及其背景,并在刑法理论体系中找到其定位。这是因为,我深感当下的"论点主义"的弊害在于,对于各个论点的研究,往往脱离其思想背景与刑法理论体系,而流于机械性检索与死记硬背。其二,有意识地关注与对立观点之间的"对话"。这是因为,单纯还原学说之间的对立,即便能在体例的完整性上得到自我满足,但也会丧失建设性交流的可能,无法实现更恰当的刑法解释这一目标。其三,尽可能地将我的思考过程予以"可视化",并较大限度地呈现给读者。这是因为,我认为要获得真正的"认同",对思考过程的追踪体验不可或缺。现在,法科研究生院的学生有这样一种倾向,即轻易放弃"认同",转向"记忆",但法律的终极目标在于取得当事人的"认同"、一般国民的"认同"。自己放弃"认同"者,很难为此目标做出贡献。其四,解说刑法理论时,大量运用了包括判例在内的案例,并注重案例之间的排列。这是因为,对以解决具体案件为使命的法律学而言,有必要缩小理论与实践之间的距离,密切保持对理论的一贯性与具体运用的妥当性的相互验证。当然,上述想法最终是否得以实现,颇为忐忑,尚有待读者诸贤对本书的评判。
在《法学演习》(法学セミナー)长达30期的连载过程中,专田泰孝教授(冈山大学)、渡边卓也副教授(帝京大学)、内田幸隆副教授(明治大学)、杉本一敏副教授(早稻田大学)以及三上正隆专职讲师(爱知学院大学)对每次的文稿均提出了宝贵的意见,我的助手铃木一永(早稻田大学)还代为校对文稿,并核对了判例与相关文献。在正式出版之际,北川佳世子教授(早稻田大学)就本书整体结构也提出了有益的意见,荻野贵史助教(独协大学)、重富贤人(早稻田大学研究生院硕士研究生)以及早稻田大学研究生院博士研究生野村健太郎、大庭沙织、安嶋建、永井绍裕等还代为校对文稿并制作了索引。另外,日本评论社《法学演习》(法学セミナー)编辑部的上村真胜总编热心推荐我进行连载,并为结集出版做出了无私奉献。对以上诸贤,谨致诚挚谢意!
本书的起点源自恩师曾根威彦先生的刑法理论。若本书的出版,能报师恩于万一,当属意外之喜。
,想将本书献给我的父亲松原芳久、母亲松原淑子。对我立志从事学术研究,他们是最替我感到高兴者。
松原芳博
2013年2月4日
本书基本内容原以"刑法总论思考"为题,连载于《法学演习》(法学セミナー),本书正是在此基础上修订而成。连载时,我的基本想法是,着力详解刑法总论中的重要论点,同时考虑读者需求而从基本问题谈起。为此,本书在继续保持解说重要论点之特征的同时,由于具备了一定的性与体系性,也能起到教科书的作用。
本书的写作,尽力做到以下四点:其一,就解释论上的论点,明确真正的对立之所在及其背景,并在刑法理论体系中找到其定位。这是因为,我深感当下的"论点主义"的弊害在于,对于各个论点的研究,往往脱离其思想背景与刑法理论体系,而流于机械性检索与死记硬背。其二,有意识地关注与对立观点之间的"对话"。这是因为,单纯还原学说之间的对立,即便能在体例的完整性上得到自我满足,但也会丧失建设性交流的可能,无法实现更恰当的刑法解释这一目标。其三,尽可能地将我的思考过程予以"可视化",并较大限度地呈现给读者。这是因为,我认为要获得真正的"认同",对思考过程的追踪体验不可或缺。现在,法科研究生院的学生有这样一种倾向,即轻易放弃"认同",转向"记忆",但法律的终极目标在于取得当事人的"认同"、一般国民的"认同"。自己放弃"认同"者,很难为此目标做出贡献。其四,解说刑法理论时,大量运用了包括判例在内的案例,并注重案例之间的排列。这是因为,对以解决具体案件为使命的法律学而言,有必要缩小理论与实践之间的距离,密切保持对理论的一贯性与具体运用的妥当性的相互验证。当然,上述想法最终是否得以实现,颇为忐忑,尚有待读者诸贤对本书的评判。
在《法学演习》(法学セミナー)长达30期的连载过程中,专田泰孝教授(冈山大学)、渡边卓也副教授(帝京大学)、内田幸隆副教授(明治大学)、杉本一敏副教授(早稻田大学)以及三上正隆专职讲师(爱知学院大学)对每次的文稿均提出了宝贵的意见,我的助手铃木一永(早稻田大学)还代为校对文稿,并核对了判例与相关文献。在正式出版之际,北川佳世子教授(早稻田大学)就本书整体结构也提出了有益的意见,荻野贵史助教(独协大学)、重富贤人(早稻田大学研究生院硕士研究生)以及早稻田大学研究生院博士研究生野村健太郎、大庭沙织、安嶋建、永井绍裕等还代为校对文稿并制作了索引。另外,日本评论社《法学演习》(法学セミナー)编辑部的上村真胜总编热心推荐我进行连载,并为结集出版做出了无私奉献。对以上诸贤,谨致诚挚谢意!
本书的起点源自恩师曾根威彦先生的刑法理论。若本书的出版,能报师恩于万一,当属意外之喜。
,想将本书献给我的父亲松原芳久、母亲松原淑子。对我立志从事学术研究,他们是最替我感到高兴者。
松原芳博
2013年2月4日