第六章 合同审查的常用方法

社会经济行为的复杂多样导致了律师审查的合同类型多样，即使是同一类合同，但由于委托人的合同水平、风格、交易模式不同，合同内容及存在的问题也各不相同。律师在审查合同时，要针对不同的问题，采用不同的审查方法，达到防范风险和促进交易的目的。本章中，将逐一介绍律师在审查合同时常用的一些方法，包括补增、删改、建议、提示、法律意见等，各种方法的作用、适用的范围及表述方式均有所不同，在实践中应深入领会、灵活运用。

及时节 补增

审查合同的一个好习惯是先通读合同，而不是一上来就直接对合同条款逐一进行审查修改。通读合同主要有两个目的，一是了解该合同的交易模式(前已述及)，二是审查该合同是否存在遗漏事项。实践当中，合同当事人在交易习惯、知识水平和法律素养等方面存在差异，因此，在当事人拟定的合同文本中难免会有遗漏重要条款(如数量、价款、质量、履行期限等)的情形。律师在审查合同时，若发现该合同存在遗漏事项，就需要补充、增加相应的合同条款，即本节所称的补增，是律师在审查合同中较为常用的方法之一，在很大程度上也体现出律师的合同审查水平。

一、补增的作用

补增合同条款，其原因在于合同存在漏项，其作用在于完善合同体系、让合同内容尽量齐备，达到规范交易、防范风险的目的。

二、补增的适用范围

补增适用于合同存在漏项的情形。所谓漏项，是指合同缺少某些条款，而这些条款对于合同而言属于必要条款，缺少这些条款，轻则影响合同的可操作性，增加发生争议的可能性，重则会影响合同的效力。根据所遗漏的合同条款的作用不同，具体可分为三类：

1.遗漏必要条款

必要条款，是指根据合同的性质和交易内容所必须具备的条款，如缺少这些条款，可能将导致合同不成立。《较高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》及时条及时款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据该条规定，合同主体、标的和数量，是合同的必要条款，缺少其中任何一项，均可能导致合同不能成立。

2.遗漏相对必要条款

相对必要条款，是指除必要条款之外，作为一份完整的合同所需要具备的基本条款。《合同法》第十二条及时款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。”该条规定明确了合同所应具备的基本内容和条款，前三项属于必要条款(前已述及)，后五项则属于相对必要条款。需要注意的是，相对必要并不意味着可有可无，这些条款仍然是必要条款，如价款、质量、履行期限、履行地点、生效条件等。缺少相对必要条款并不影响到合同的成立，但如果当事人不能达成补充协议，则需要通过法律推定及解释等途径予以填补和解决[1]。从实践来看，虽然在法律上有填补的可能性，但都存在较大难度，一旦缺少这些条款将严重影响合同的顺利履行，且极易产生争议，与促进交易的目的相去甚远。

3.遗漏优势保护条款[2]

优势保护条款，是指在法律允许的范围内，合同一方当事人基于其谈判优势或市场优势而可以设定的倾斜于己方权益保护的条款。比如，支付条款、管辖条款、违约条款、解除条款等。这些条款，不影响合同的成立与生效，但会影响合同当事人双方的权利义务和合同风险的分配。如前所述，律师审查合同是带有倾向性的(尽可能倾向于委托人的合法权益)，因此，在审查合同过程中要充分利用委托人的优势地位(如有的话)，合理设置优势保护条款，更好地保护委托人的合法权益。从实践经验来看，这也是律师彰显执业水平、体现律师责任心和获得委托人信任与肯定的要点。

三、补增方法的实践应用

1.必要条款的补增

对于必要条款，如有遗漏，则应当提出明确的意见，经与委托人核实后予以增加。实践中出现较多的问题是，合同主体条款中一般会有主体名称，但缺少住所地、法定代表人、统一社会信用代码等内容;合同标的一般均在合同中有相应的表述，但存在的问题通常是标的不能锁定;在数量方面，标的数量不确定或是计量单位不明确等。于此情形，律师可采取补增和提示的方式进行修改。如律师能够获取并确认相关遗漏信息，可直接增补，如不能获取或不能确认，可只增加标题，同时提示委托人自行核实和填写。

[审查示例3]补增合同主体信息

待审合同原文：

甲方：上海市×××展览有限公司

乙方：上海市×××园林工程有限公司

合同存在的问题为：合同主体信息不完整。

律师审查后补增为：(同时提示委托人据实填写)：

甲方：上海市×××展览有限公司

住所地：

法定代表人： 职务：

统一社会信用代码：

乙方：上海市×××园林工程有限公司

住所地：

法定代表人： 职务：

统一社会信用代码：

[审查示例4]补增合同标的信息

待审合同原文(商铺租赁经营合同)：

2.甲方在其商场外围为乙方免费提供2块广告牌，供乙方产品及企业形象广告，制作及安装等费用由乙方自行承担。

存在的问题为：广告牌的位置、规格需进一步明确，否则容易产生争议。

律师审查后补增为：

2.甲方在其商场外围为乙方免费提供2块广告牌，供乙方产品及企业形象广告，制作及安装等费用由乙方自行承担。广告牌的位置位于商场南二入口(左右两侧各一块)，广告位规格为240cm×180cm(高×宽)。

[审查示例5]补增标的数量信息

待审合同原文(培训服务合同)：

及时条，服务内容

乙方在本合同有效期内，为甲方提供不定期职业培训，甲方提前10天通知乙方，乙方安排专业讲师到甲方处为甲方员工举办培训。

存在的问题是：培训次数不明确，容易产生争议。

律师审查后补增为：

及时条，服务内容

乙方在本合同有效期内为甲方提供不定期职业培训，总培训次数不超过10次。每次培训，甲方提前10天通知乙方，乙方安排专业讲师到甲方处为甲方员工举办培训。

2.相对必要条款的补增

律师在审查合同时应当根据不同合同的类型来审查其相对必要条款是否齐备以及清晰。实践当中，常用的相对必要条款及注意要点如下：

(1)质量条款

律师在审查合同时应当注意的是，质量条款包括质量标准和检验两部分内容，不可或缺。

首先，律师应审查合同是否约定了质量标准。从交易标的的本质属性来看，一般可分为物、行为和智力成果，不同的交易标的，其质量标准不尽相同。实践中，合同当事人对于标的质量标准往往约定不明，如“产品质量应符合国家及地方相关标准”之类的表述应当修正。对于国家、地方或行业制定有通行标准的(如GB、GB/T、DB/T等)，应当明确具体的质量标准。没有通行标准的，看是否有企业标准。都没有的，应由合同当事人约定具体的标准(即约定标准)。对于行为，通常体现为服务，如物业服务、咨询服务、等，一般无通行标准，需要合同当事人专门约定。

其次，既然约定了质量标准，还应当约定检验条款，也可称之为验收条款或考核评估条款，其作用在于根据约定的质量标准对标的是否符合约定进行检查和评价，并据以判断当事人交付的标的是否符合合同约定。

[审查示例6]补增质量条款

待审合同原文(岩棉制品购销合同)：

第四条，乙方提供的岩棉产品必须符合国家有关质量标准，对于经甲方验收不合格的产品，乙方必须予以调换。

存在的问题为：质量标准不明确，检验程序不清晰，容易产生争议。

律师审查后补增为：

第四条，产品质量及检验

4.1 乙方提供的岩棉产品必须符合GB/T25975-2010质量标准，否则应按照本合同第八条第二款承担违约责任。

4.2 乙方提供的产品送到甲方指定地点后，由甲方对产品的数量、规格、包装、颜色等外观瑕疵进行检验。检验合格的由甲方在送货单上签收，经甲方检验不合格的产品，乙方必须在7个工作日内予以调换。对于产品的隐蔽瑕疵，甲方在产品的质保期内均可提出质量异议。

(2)价款或报酬条款

律师在审查合同时应当注意的是，价款条款主要包括币种、计价单位、支付时间、支付方式和发票开具五部分内容，若有遗漏则应进行补增。币种方面，若是用外币结算，还需进一步增加关于汇率损益的约定;计价单位应明确单价和总价以及是否含税;支付时间应明确，一般的表述为“……之前”或“……个工作日之内”;支付方式一般建议采用转账或支票方式，若采用转账方式，还应当进一步约定收款账户信息;发票开具问题，因公司不同而异，一般应结合公司的财务制度对开票时间及发票类型等的要求进行约定。

[审查示例7]

待审合同原文(房屋租赁合同)：

第三条，本房屋租赁费用为12780.8元每月，承租方每季度支付一次，上缴租，提前5天支付。

存在的问题为：付款期限不明确，未约定发票开具事宜，容易产生争议。

律师审查后补增为：

第三条，租金及支付

3.1 本房屋租赁费用标准为含税人民币12780.80元/月(大写：壹万贰仟柒佰捌拾元捌角每月)，在本合同有效期内，该标准保持不变。

3.2 承租方每3个月向出租方支付一期租金38342.40元(大写：叁万捌仟叁佰肆拾贰元肆角)，于当期租期开始5日以前支付。首期租金(即2016年8月21日至2016年11月20日)于2016年8月20日之前支付，第二期租金于2016年11月15日之前支付，以此类推。

3.3 出租方收到当期租金后10日内，为承租方开具相应金额的增值税专用发票。

(3)违约责任条款

违约责任条款解决的是在合同未能按照预先设定的条件履行的情况下违约方的责任以及守约方的权利问题，其主要功能在于通过违约责任的承担来修复守约方因为对方违约而遭受的损失，对于合同双方当事人而言都非常重要。实践中常见的问题主要有两类，一是没有约定违约责任，二是违约责任约定不明。这两种情况下，律师都应当对违约责任条款进行补增。补增的基本原则有三个：一是针对合同中双方的义务设置相应的违约责任;二是违约责任应当是明确而可预期的;三是违约责任以补偿损失为基本原则，不宜过高或过低，若为惩罚性违约金，应注明违约金的惩罚性质。

[审查示例8]

待审合同原文(普通商品买卖合同)：

第八条，合同双方必须严格遵守本合同的约定，否则视为违约，应当《合同法》的有关规定承担违约责任，赔偿守约方受到的损失。

存在的问题为：违约行为过于笼统，违约责任标准不明确，一旦出现违约行为，守约方据此约定主张违约责任存在举证难度。

律师审查后补增为：

第八条，违约责任

8.1 合同双方必须严格遵守本合同的约定，否则视为违约，应当《合同法》的有关规定承担违约责任，赔偿守约方受到的损失。

8.2 乙方交付的产品不符合本合同第五条约定的质量标准的，甲方有权要求乙方限期更换符合标准的产品，并按照不符合产品价款总额的20%支付违约金。

(4)争议解决条款

争议解决条款解决的是在合同履行过程中发生争议的情况下如何解决争议的问题。涉及两个方面，一是争议解决方式;二是管辖。争议解决方式主要包括仲裁和诉讼两种，二者无优劣之分，但在程序方面存在区别，具体采用哪种解决方式由当事人来选择(律师可给予必要的解释和提示)。至于管辖问题，若约定通过仲裁方式解决争议，则应明确约定具体的仲裁机构，否则为无效条款[3]。若约定通过诉讼方式解决争议，则应进一步约定地域管辖问题[4]。

[审查示例9]

对于合同中遗漏争议解决条款的情形，律师应予补增，参考表述如下：

示例1(仲裁方式)：凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提交天津仲裁委员会按照该会在仲裁当时现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。

示例2(诉讼方式)：因本合同所产生的任何争议，双方约定通过诉讼方式解决，并由本合同签订地有管辖权的人民法院管辖。本合同签订地为 。

(5)其他程序性条款

就程序条款而言，相对重要的是生效条款和附件条款(如有附件的话)。当事人签署合同的目的是为了履行合同，而合同生效则是合同得以履行的前提条件，因此，合同中应当约定合同生效条款。一般而言，合同自成立起生效，但根据《合同法》第四十五条及时款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”和第四十六条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”的规定，合同可以约定生效条件或生效时间，实践当中应当加以注意。

[审查示例10]补增生效条款

对于合同未约定生效条款的情形，律师应当予以补增，参考表述方式如下：

表述示例1(简易型)：本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效。

表述示例2(标准型)：本合同自甲、乙双方法定代表人或授权代表签字并加盖双方公章或合同专用章之日起生效。

表述示例3(附条件型)：本合同自甲、乙双方签署之日成立，自甲方上级国有资产主管部门就本合同批准之日起生效。

表述示例4(附时间型)：本合同自甲、乙双方签署之日成立，自2017年5月10日起生效。

[审查示例11]补增附件条款

对于合同有附件的情形，律师应当予以补增，参考表述方式如下：

表述示例：本合同包括3个附件并附于本合同签署页之后，分别为：附件1《房地产权证》、附件2《卖方结婚证》及《居民户口簿》、附件3《房屋设施设备清单》。前述3个附件是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。

3.优势保护条款的补增

补增优势保护条款的前提是己方确有谈判优势，否则补增的条款难以得到相对方的同意。补增优势保护条款的原则是增加己方权利和对方义务，或是减少对方权利和己方义务，但需要注意的是适度。所谓适度，从两个方面理解，一是与己方的优势相当(过于强势会招致对方的反对，进而影响交易的达成)，二是不违反法律规定(否则产生争议后会受到法律的否定，如商家制定的限制消费者主要权利的格式条款就属于无效条款[5]、显失公平的条款也可能被撤销[6])。

补增优势保护条款通常用于增加或强化己方的主要权利，或者减少或弱化己方的义务或责任。比如在买卖合同中若卖方具有一定优势，则可以在交货方面弱化己方义务，在货款支付方面增加买方的责任，另外，在管辖方面也可以选择有利于己方的管辖地。

[审查示例12]补增优势保护条款

待审合同原文(普通商品买卖合同，卖方具有优势地位)：

第五条，交货期：卖方应当自本合同签署后30日内交货。逾期每日支付货款0.2%的违约金。

第六条，付款日期：买方应当自本合同签署后10日内支付总货款的50%作为预付款，卖方交货后3日内付清全款。逾期每日支付所拖欠货款0.2%的违约金。

……

第十二条，因本合同产生的争议，双方应当友好协商解决，若协商不成，任何一方均可通过诉讼方式解决。

存在的问题为：上述约定均不违反法律规定，也较为清楚，但未能体现出卖方的优势地位。

律师审查后可补增为：

第五条，交货期：卖方应当自本合同签署后30日内交货，但若卖方非因主观原因不能交货的，可以有10天的宽限期。宽限期届满后仍不能交货的视为逾期，每日支付货款0.2%的违约金。

第六条，付款日期：买方应当自本合同签署后10日内支付总货款的50%作为预付款，卖方交货后3日内付清全款。买方逾期付款的，卖方有权暂停供货，且买方每日支付所拖欠货款0.2%的违约金。逾期超过10日，卖方有权解除本合同，并按照前述标准要求买方支付违约金，违约金不足以弥补卖方损失的，买方还应进一步赔偿。

……

第十二条，因本合同产生的争议，双方应当友好协商解决，若协商不成，任何一方均可将争议提交卖方所在地有管辖权的人民法院通过诉讼方式解决。

……

[1] 《合同法》第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，(转下页注)

[2](接上页注)

在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

[3] 《仲裁法》第十八条 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。

[4] 《民事诉讼法》第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。此为合同纠纷管辖确定的一般性原则。

第三十三条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖;(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。该条为当事人可以约定管辖的范围，但需要注意不得违反专属管辖的规定。

[5] 《消费者权益保护法》第二十六条 经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

[6] 《合同法》第五十四条及时款 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。