一、案例介绍

2014年1月13日，招标人A房地产开发有限公司(国有公司)委托招标机构BL工程建设咨询有限公司在S工程建设信息网及S省招标投标网上了《F7组团工程(施工)招标公告》(C公资告(2014)建字第0431号)。

该工程建设规模约153157.80平方米，项目总投资约31000万元，资金来源为国有自筹。投标申请人资格要求为必须是具备房屋建筑工程施工总承包壹级(注册资金不少于7000万元)及以上资质，近三年企业已完类似业绩不少于2个和具有足够资产及能力来有效的履行合同的企业(但注明不接受联合体投标)。对项目负责人的资格要求为必须是具备建筑工程(专业)壹级注册建造师资格，近三年项目经理类似业绩不少于3个。

2014年2月25日，招标人A房地产开发有限公司在G市公共资源交易中心开标室举行了开标，随后予以评标、公示中标候选人、发出中标通知书。

中标人B建筑工程有限公司收到中标通知书后，发现中标通知书规定，由中标人B建筑工程有限公司与招标人A房地产开发有限公司的子公司C房地产开发有限公司签订合同。

那么，中标通知书要求中标人与招标人的子公司签订合同，是否可行呢?

二、案例分析

(一)如果招标文件规定中标人须与招标人的子公司签订合同，可行

1、招标文件对所有潜在投标人或投标人均公开、公平。

根据《F7组团工程(施工)招标公告》的规定，只要潜在投标人或投标人"报名时需上传授权委托书、被委托人身份证(或法定代表人身份证明、身份证)、项目经理身份证、注册证"就可以交费购买招标文件，招标文件对所有潜在投标人或投标人均公开、公平，不存在不公正对待的情形。

2、招标文件是签订合同时必须遵守的法定文件。

不管是根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，还是根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定，签订合同时均必须按照招标文件的规定签订，且不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

(二)如果招标文件未规定中标人须与招标人的子公司签订合同，不可行

1、母公司与子公司之间是独立的法人主体，各自独立承担法律责任。

根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款的规定："公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。"虽然子公司由母公司投资设立，但母公司对子公司的债务、义务、责任等并不承担连带责任或无限责任，而是在出资额限度内承担有限责任。投标人是基于对作为招标人的母公司的信任而作出投标(要约)，招标人发出中标通知书(保障)后，应由招标人与中标人签订合同，而不是由招标人的子公司与中标人签订合同。

2、母公司的资质、经验、管理能力、品牌、商誉等并不属于子公司。

在前述案例中，工程建设规模约153157.80平方米，项目总投资约31000万元，如果由中标人与招标人的子公司C房地产开发有限公司签订施工合同，那么，F7组团工程整体协调、管理等将不再由招标人A房地产开发有限公司承担。

同时，招标人的子公司C房地产开发有限公司是否具备开发约153157.80平方米商品房的资质，也将构成中标人B建筑工程有限公司签订施工合同的重大法律风险点。

3、母公司与子公司之间的关系可以是全资、控股或参股(非控股)。

全资子公司，是指作为国有企业的招标人A房地产开发有限公司作为的股东，投资设立的有限责任公司。

控股子公司，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条的规定可知："本法下列用语的含义：……(二)控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。"

参股(非控股)子公司，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条的规定可知，只要投资人(母公司、股东)出资额占有限责任公司资本总额不足百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额不足百分之五十，其表决权不足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的，就属于参股(非控股)子公司。

因此，如果招标人要求中标人与其子公司签订合同，在子公司属于全资子公司、控股子公司或者参股(非控股)子公司的不同情形下，均承担不同的法律风险或法律责任。

三、进一步的探讨与建议

(一)即使招标文件规定中标人须与招标人的子公司签订合同，但法律、法规明确规定只能由"招标人"与中标人签订合同

对此，不管是根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，还是根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定，均明确规定由"招标人"和中标人签订合同。

同时，不管是经过国家发展改革部门批准的招标方式，还是招标公告、招标文件中规定的"招标人"，均明确了"招标人"的主体，"招标人"是的。不可能由中标人与非"招标人"签订合同。

当然，前述的理解是比较机械、教条的理解《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，如果结合《中华人民共和国合同法》等的规定，从合同的缔约过程来考虑，投标人的投标文件作为要约，已经表明投标人愿意接受与招标人指定的特定子公司签订合同，作为保障的中标通知书经招标人发出，且招标人指定的特定子公司也承认并愿意与投标人签订合同的情形下，个人意见还是倾向于认可可由招标人的子公司与中标人签订合同。但前提条件是招标文件必须明确规定中标人须与招标人的子公司签订合同且投标人必须实质性响应投标。

(二)对要求中标人与招标人的子公司签订合同的建议

为规避、防控相应的法律风险与纠纷，建议：

1、好的方式。直接由子公司作为招标人招标，而不是由母公司作为招标人招标，这样就可理顺相应的法律关系，由子公司与中标人签订合同也就合法、合理。

2、次之的方式。如果基于很多因素的考虑，万不得已，非由母公司代替子公司进行招标不可的，必须在招标文件中明确规定由中标人与招标人指定的具体的子公司签订合同且投标人必须实质性响应投标。但此种方式也存在一定的法律风险，即如果单纯机械、教条的理解《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，仍是必须由"招标人"而不是招标人的子公司与中标人签订合同。同时，在相关主管部门批准、备案、管理、监督时，也会产生相应的问题。

3、不可行的方式。既不由子公司作为招标人招标，也不在母公司作为招标人的招标文件中明确规定由中标人与招标人指定的具体的子公司签订合同且投标人必须实质性响应投标。此种方式属于"地雷"，万万不可"踩上去"。