国际直接投资、国际间接投资(包括国际证券投资和国际借贷等)并称国际投资，与国际贸易同为现今国家(地区)之间最主要的经济合作形式。国际直接投资与国际间接投资、国际贸易相比较而呈现出来的特点，要求对之予以规范的相关法律制度更具稳定性和可预见性：一方面，它作为一种中长期跨国投资活动，与同样逾境的国际货物买卖和绝大部分服务贸易的交易双方不同，无论是东道国政府抑或海外投资者均不大可能"即时"地实现各自的预期目标，始终都会存在两者利益的冲突与协调问题，因而，私人投资者在承受一般商业风险的同时，极有可能遭遇更多的非商业风险;另一方面，国际贸易较国际投资的历史远为悠久，各国商人在长期跨国商事交往的实践中，培育起了相当成熟的法律制度环境，货物销售、运输、保险、争议解决等无不置放于精巧而完备的国际贸易法网络之中，况且，国际贸易法属私法范畴，依据私法自治原则及某些国际贸易条约的明文规定，只要当事人合意或不明示拒绝，总能选择到确定的法律和规则(或是一国国内法，或是国际条约、习惯、惯例)借以调整其相互间权利义务关系。

如根据欧洲经济共同体国家缔结的《关于合同义务法律适用的公约》第2、3、4条，合同当事人有通过合同条款明确选择法律的自由，在当事人未作明示选择时，适用与合同具有最密切关系国家的法律，为预防该原则的滥用，该公约对最密切关系地作了明确限定，即使导向非缔约国的法律，也不得排除适用。《联合国国际货物销售合同公约》第7、9条的规定表明，除非当事人另有协议，否则应视为默示同意适用双方已知或应知的为同类合同当事人普遍知悉且经常遵守的惯例。至于属于该公约范围但公约本身未明确解决的问题，应按照公约依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应适用按照国际私法规则指引的准据法。国际直接投资在"二战"后才开始迅速发展，其超过国际间接投资一跃而为资本国际流动的主要形式也还只是20世纪80年代以后的事，西方发达国家的国家实践和法理学说奉为习惯国际投资法的原则及规则，只不过是对于外国人人身及其财产的伤害和损害引起的国家责任等传统国际法制度在国际投资领域的延伸，由于与广大发展中国家要求建立国际经济新秩序的普遍呼吁及内容相抵牾，日益遭致怀疑和反对。跨国投资活动通常终须在资本接受国以某种形式的持久存在(permanent presence)表现出来，

当然，也有少数投资形式并不通过某种"长期存在"(permaent presence)进行，如在某国股票市场上购买股票或在外国股票市场上购买该某国企业的股票(所有的BITs将这种形式列为投资)。就中国而言，境外投资者在我国股票市场上购买B股，在香港、新加坡、纽约、巴黎股票市场上购买我国股份公司的H股、S股、N股、P股，即属此类;另外一种情形是MIGA董事会为担保目的自主决定的直接投资形式(如商事安排、租赁合同)。See patrick Juillard，Freedom of Establishment,Freedom of capital Morements,and Freedom of Investment Vol.10，ICSID Review(1995)，p.329.因而，理所当然处于东道国的属地较高管辖权之下，但长期以来，投资者及其母国政府对东道国的法制和法治水平及状况一直怀有歧视性的偏见。另外，从各国立法及司法实践来看，法律、政策的制定、修改、废除、调整原则上是一国的国家行为(the act of state)，任何国家和国际组织均不得对其"国际合法性"(international legality)进行司法审查(judicial review)，这就决定了投资者不可能像从事国际间接投资和国际贸易那样，甘愿直接适用或自主选择纯粹地适用东道国国内法。况且，任何一国的国内法都不足以圆满解决跨境直接投资所涉及之种种复杂的法律问题。

1969年世界银行《华盛顿》公约及依据该公约成立的国际投资争端解决中心(ICSID)开启了解决投资者—国家投资争端的新模式，即作为私人的外国投资者可以向ICSID提出仲裁请求，解决作为国际法主体的东道国违反其应予承担的条约义务而产生的法律争议。ICSID自1972年开始受理及时起案件，目前累计受理案件将近500件。当然，从外国投资者与东道国政府之间的投资协约、有关的国际投资条约(如BIT、NAFTA、ECT、RTAs等)的规定来看，ICSID并未被约定用来解决此类法律争议的机构或平台，国际商会(ICC)仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、适用联合国国际法委员会仲裁规则的临时仲裁或机构仲裁(通常由海牙常设仲裁法院Permanent Court of Arbitration管理),但据ICSID秘书处不统计，已知的外国投资者—国家投资争议案件中，超过2/3由ICSID受理，华盛顿公约及ICSID在处理和解决投资者—国家争议中毫无疑问发挥了重要和积极的作用。

从已有的导致投资者—国家争议的起因来分析，投资者申请ICSID仲裁的事实无非两类：一类是东道国违法与我外国投资者之间的特许协议等合同或协议；另一类是东道国违反了其与投资者本国共同参加、缔结或加入的国际投资条约确立的义务。前一类，仅需对事实和合同进行对比，一般较为容易对东道国是否存在违反合同的行为做出认定；后一类，由于作为适用法律的国际条约条款规定极其原则、抽象，各方解释很难达成统一，每个案件的仲裁员不一样，在加上受国际商事仲裁权力自足理论(the competence-competencedoctrine)的影响，每一仲裁庭有权在其权限范围内独立做出决定，不受其他仲裁裁决的影响，即不存在英美普通法上所所谓遵循先例的实践和做法，因此，在ICSID在不同的仲裁案件中对相同条款的解释以及对争议各方事实的定性都存在差异，甚至相左。尽管如此，仲裁庭还是会援引以往仲裁庭做出的裁决，事实上也会做出与以往仲裁庭相似的裁决，因而，研究ICSID的仲裁案例仍然具有价值。

本书从ICSID网站上选取典型仲裁案件的仲裁裁决，所涉争议均源于能源部门，涵盖煤炭、石油、天然气等能源矿产资源的勘探开采投资，以及电力生产、输送以及天然气输送业务，既有对外能源投资，也有能源工程建设，并从外国投资者和东道国政府的双重视角，初步分析并提出了法律风险的建议。

为什么选择能源领域而非其他经济部门的投资仲裁案件？

首先，当然是因为能源领域系利用国际投资的重要经济部门。尽管自2008年以来，由于全球性金融危机的影响，国际直接投资(FDI)增长速度和规模有所下降，但从2013年开始FDI流量出现恢复性增长态势，当年全球FDI流入增长了9%，达到1.45万亿美元,世界各主要经济体的FDI流入量均有所增长。2013年，各主要经济体——发达经济体、发展中经济体和转型经济体FDI流入均有所增长。2013年流入发达国家的FDI占当年总量的39%，流入发展中国家的占54%，流入转型国家的占7%；发展中国家和转型国家流出的FDI占39%，远远超过21世纪初期12%的水平；全球FDI存量增长9%，达到25.5万亿美元。

UNCTAD,World Investment Report 2014: Investing in the SDGs: An Action Plan，Ⅶ，p.1.虽然我们不能掌握能源领域投资的具体数字，但很显然，能源领域为吸引国际投资的重要产业部门。《能源宪章条约》的目的之一是促进和保护能源部门的跨国投资，在其界定的"能源部门的经济活动"非常广泛，包括：(1)石油、天然气、煤炭、铀等能源资源的勘探、开发和开采；(2)发电设施(含风能和其他可再生能源发电)的建设和运营；(3)能源物质和产品的陆地运输、分销、储存和供应，如通过输送和配送网络、管道和火车专线及其建设；(4)源于能源设施的废物的移除和处置，包括核电站发射性废物；(5)能源设施的退役；(6)能源物资和能源产品的销售和贸易；(7)上述能源活动的研究、咨询、规划、管理和设计活动，包括改善能源效率的上述活动。

See Final Act of the European Energy Charter Conference，in the Energy Charter Treaty and Related Documents，Energy Charter Secretariat，pp.25-26.因而，可以想象能源部门国际投资的图景。

其次，能源领域投资最为敏感，最易发生争议。能源资源是一国经济社会发展的重要物质基础，能源是保障和推动经济发展的最为重要的动力，每一个国家均将能源发展、能源安全上升为国家战略。国家在国际法上享有对其境内能源矿产等自然资源的长期主权，且多数国家确立了矿产资源的国家所有权制度，并通常要求外国投资者与本国政府、政府部门或国家企业合营，通过授予特许权的方式开展投资活动，因此在持续期限较长的投资活动中，东道国政府违反国际条约、国内法以及特许权等合同的情形时有发生，极易产生与外国投资者之间的争议，由于争议双方法律地位和争议性质的差异，东道国—投资者之间的投资争议解决面临着很多棘手的理论和实践问题。传统的国际法律规则仅适用于所谓西方文明国家，而有着丰富能源资源的发展中国家并未主导国际法律规则的创设，而是仅仅被动地遵守和适用国际法律规则。20世纪70年代，广大发展中国家开始对传统的国际法秩序进行变革，促使一系列联合国宣言、宪章、决议、行动纲领等文件确立了包括自然资源长期主权、有权管理和控制本国经济活动和跨国公司的经营活动等内容在内的经济主权概念，对传统的国际法律规则构成严重挑战，但西方发达国家并不认可联合国文件的法律效力和普遍约束力。实际上，自"二战"结束之后，一些国际组织和民间学者即开始尝试编纂和发展国际投资的实体法律规则，但由于各国分歧太大，几乎在所有问题上都根本不可能达成合意，因而，世界银行才转而制定程序性的华盛顿公约。然而，程序仅仅是解决实体争议所应遵循的"助法"，本身并不能解决实体性争议，因而，仲裁机构在仲裁实践中的很大部分工作是寻求对规定非常简约的国际投资条款尽可能在达到尊重东道国经济主权和保护投资者和发权益的微妙平衡的基础上，做出恰当的解释。

选取的典型案例"典型性"表现在什么地方？

如前所述，本书选择的八个能源投资仲裁案例涉及能源产业的上游(如煤炭、石油、天然气资源的勘探和开采)、中游(电力和天然气的输送)，适用的国际法律依据包括欧洲模式的BIT和美国模式的BIT，以及《能源宪章条约》等，争议双方争论的焦点问题以及仲裁庭的意见和倾向基本反映了当前国际投资争议的普遍问题和通行实践。从本书选取的八个仲裁案件中可以看出，其实，实体性问题，也就是说，东道国政府的行为是否违反了国际投资条约的义务，往往并非双方争议的主要问题，而ICSID级仲裁庭是否享有对案件的管辖权却是争议的核心，即便是涉及实体问题，也可能还是落脚到管辖权问题，最为典型的是，数个案件中提到的合同请求、合同争议和条约请求、条约争议的区分，如属前者且适用的国际投资条约并无措施十分明确的所谓"保护伞"条款将纯粹的违约行为转换为条约违反行为，则应遵从合同中的争端解决条款，ICSID和仲裁庭不能行使管辖权。

从仲裁庭对实体问题的观点来看，各仲裁庭对各种投资待遇标准,如公平公正待遇、持久保护和安全等待遇标准理解基本趋于一致，如确保投资者合理的法律预期、遵循正当的法律程序等，但对传统特许协议中常见的法律冻结或稳定条款的效力采取了软化的处理方式，即认为东道国政府在合同订立之后的履行期间，改变了本国的立法和政策，并不能被视为对待遇条款的违反。遗憾的是，本书选取了国家紧急情况阻却国家行为违法性的案例，但对于东道国的环境及其他规制措施对投资者合法权益的实质性影响是否构成"间接征收"、"隐性征收"的案件有所忽略，此类实体争议只能在以后弥补了。

而对于争议双方关于管辖权的争议，有关案件的仲裁庭主要在以下事项上表达了如下较为确定的观点：(1)判断是否享有管辖权的依据，仅依据《华盛顿公约》第25条关于对人、对物效力以及判断双方是否存在仲裁协议是不够的，还应考察可适用的国际条约，如BIT和ECT等，只有同时满足《华盛顿公约》和其他适用的国际条约的规定，才能对管辖权做出明确认定。(2)由于判断是否满足对物管辖权的要求，有时需要对实体问题进行审查才能确定，因此，要求申请人在仲裁申请中即提交足以让仲裁庭做出判断的证据，否则即裁定无管辖权的观点是不能接受的，也是不现实的，因而管辖权问题和实体问题可以同时审理，这和司法诉讼具有显然区别。(3)国际投资条约中的"最惠国待遇"条款的事项不能延伸至程序性事项，数个仲裁庭表达了相同的观点，即最惠国待遇条款仅适用于实体性的投资待遇，并不能适用于类似争端解决及法律适用等程序性事项，如两国有将最惠国待遇条款延伸适用于程序性事项，必须有明确无误的意思表示。(4)中心仲裁前置程序系强制性义务，如违反，则构成管辖权的实质性障碍。虽然在中心的仲裁实践中，有些案件的仲裁庭认为仲裁前置程序并未强制性义务，对于申请人没有与被申请人按照BIT等国际投资条约中规定的友好协商程序解决争议，而直接向ICSID提交仲裁申请，并未裁定不享有管辖权，但更多的仲裁庭认为，仲裁前置性程序的完成系强制性条约义务，否则不享有管辖权，除非有充足证明证明完成仲裁前置程序没有必要。

本书结合"中心"仲裁案例，从东道国和投资者的角度分析法律风险对于我国和我国海外投资者有何意义？

首先，有助于我国完善国内外资立法，调整对于国际投资法制的姿态。我国具有资本输出国和资本输入国的双重身份，既要维护我国外资管制主权，又要保护我国海外投资者的合法权益，这就要求我国要转变原来基于资本接受国的国际投资法制建设基点，甚至要更多地考虑投资者权益保护问题。我国吸收外资规模稳步增加，2014年我国实际使用外资金额1285亿美元，首次超过美国，成为全球利用国际投资最多的国家；

"2014年中国实际使用外资1285亿美元首居全球及时"，载中国广播网，news.163.com/15/0505/20/AOSJS9SO00014JB5.html，访问日期：2015年5月28日。同时，根据联合国贸发会议的2014年世界投资报告，2013年我国对外投资达到1010亿美元，仅次于美国和日本，成为世界第三大资本输出国，

UNCTAD: World Investment Report Overview 2014: Investing in the SDGs，An Action Plan，p.5.较前几年的排名快速升。资本输入国和输出国的双重身份要求我们在外国投资国内法制建设层面，可在原有基础上加以适当改造，如保留对于外国投资项目的审查批准制度，但采取负面清单管理制度；而在国际层面，则可接受准入前非歧视待遇标准、实行较高的外资待遇水平、投资者—国家投资争议解决渠道和法律适用的去当地化。本书选取的中心仲裁案例和其他案例，仲裁庭裁决东道国违反条约义务并承担赔偿责任的裁决表明，"提高透明度、遵守正当程序，严格遵循法制原则在很大程度上是避免导致投资争议的好方式"。

Roberto Echandi, Bilateral Investment Treaties and Investment Provisions in Regional Trade Agreemens: Recent Developments in Investment Rulemaking，in Arbitration under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues，edited by Katia Yannaca-small，Oxford University Press，2010，p.34.

其次，我国政府和海外投资者可借鉴ICSID仲裁案例，以规避法律风险和获得有利的争议解决程序和结果。提高国内立法水平固然是避免产生争议好的方式，但杜绝争议的发生几乎是不可能的事情，无论是政府还是海外投资者均可从ICSID仲裁案例中各取所需，在争议发生后，争取最有利的裁判结果，尽可能防范法律风险。

我国于1993年加入《华盛顿公约》，并于当年对我国生效，在对外签订的130多个双边投资保护协定(BITs)和一些区域性的国际投资条约(如中国—东盟框架协议投资协议)中普遍规定了ICSID仲裁条款，但迄今为止，仅有两个案件直接间接与我国有关，一个是中国平安寿险公司、中国平安保险(集团)公司诉比利时案，另一个是Tza Yap Shum诉秘鲁政府案，

2007年11月，中国平安寿险公司宣布斥资18.1亿欧元收购富通集团富通银行4.18%的股权，此后增持至5%，前后投资大约238亿元人民币。2008年比利时政府采取国有化并低价将富通银行在比利时的银行业务转让给法国巴黎银行，期间富通股价一度跌逾96%，中国平安损失惨重。中方投资者与比利时政府协商未果，2009年不得以申请ICSID仲裁，2015年5月初，该案仲裁庭经过审理，裁定对此案并无管辖权。

Tza Yap Shum是拥有中国国籍的香港长期居民，其独资在英属维尔京群岛设立了一家公司，该公司在秘鲁设立了一家鱼粉(fish flour)生产企业，前者拥有90%股权。秘鲁政府税务部门以欠缴税款为名查封了秘鲁公司的账户。2011年7月7日仲裁庭作出了不利于秘鲁政府的裁决，秘鲁政府申请撤销裁决，2011年11月9日秘书长登记了撤销仲裁裁决的申请，尚未作出是否撤销的裁定。我国海外投资者ICSID这一早已被普遍采用的国际投资争端解决机制并不十分了解。基于ICSID仲裁机制及仲裁实践，我国海外投资者利用ICSID仲裁机制时需注意以下几个问题：

及时，严格遵守我国境外投资核准制度和东道国外国投资批准制度。我国对外签订的BIT和东道国国内法保护的是经东道国合法批准的投资，对于未经东道国批准的投资属非法投资，不受任何法律保护，ICSID对因此类投资而产生的投资不能行使管辖权。我国能源企业在海外投资过程中为获得能源资源经常会按国内节奏"抢跑"，尤其应注意防范发生变故后已有投资因此得不到合法保护。

第二，合理利用我国对外签订的BIT，科学设计交易结构，确保满足ICSID仲裁的主体适格性和有利的法律适用。我国对外签订的BIT关于适格的主体(特别是法人投资者)的定义各不相同，如有的规定缔约一方投资者直接或间接控制的企业亦为适格投资者，

"一带一路"中大多数中亚和经济转型国家系ECT的缔约方，我国与这些国家订有双边投资保护协定，但双边投资保护协定的内容和保护水平远不如ECT，我国尚未加入ECT，但可以利用ECT关于"投资"和"投资者"的定义条款，在某一缔约国设立公司，以该公司为投资工具，在其他缔约国境内开展能源投资活动，通过交易结构的设计达到利用ECT实体法律规则及其争端解决机制，更好地保护我国海外投资的目的。有的则将此类投资者排除在外。我国境外投资者为了合理避税等其他目的，往往选择在避税天堂设立离岸公司，通过离岸公司在东道国开展投资活动。离岸公司设立地的选择决定ICSID管辖权以及适用的法律(主要是我国和离岸公司设立地与东道国政府之间签订的BIT)，对我国海外投资者的实体权利和程序权利均有重大和直接的影响，因此在设计交易架构时即需要考虑有利于构建顺畅的投资保障机制。

第三，争取在与东道国的合同及东道国签发的许可等文件中明确设立在该国境内且由我国投资者控制的公司为公约另一缔约国的公司。要求外国投资者在本国境内设立公司开展投资活动是很多国家的法律规定，因此，类公司往往具有东道国国籍，原则上并不具有利用ICSID仲裁机制的适格性，但公约规定当事方可一致同意将此类具有外国控制因素的东道国法人视为另一缔约国的法人。在ICSID仲裁实践中对于此类同意是否需要采取独立协议的形式尚有不同意见，为稳妥起见，可在有关合同和文件中明确此类东道国法人为另一缔约国的法人。

第四，注意东道国通知ICSID接受或不接受其管辖权以及中外BIT中的争议范围，确保争议客体的适格性。很多缔约国对接受或不接受中心管辖权的争议范围进行了通知，通知分为三种类型：及时类是争议的类型，如我国仅承认中心对国有化或征收补偿争议享有管辖权，危地马拉则将因武装冲突或骚乱引起的损失争议排除在外，土耳其则将不动产权利争议专属本国法院管辖；第二类是争议的法律性质，如印度尼西亚不同意将东萨拉政府的行政决定争议提交中心仲裁；第三类是争议发生的领域，如牙买加不同意将矿产和其他资源领域的投资争议提交中心，而沙特阿拉伯则仅同意涉及石油和主权行为的投资争议提交中心调解或仲裁。尽管我国与这些国家之间的BIT可能并未作出此种限定，但由于这些国家已明确了中心管辖的争议范围，中心将根据通知的范围裁定是否具有管辖权。同时，我国对外签订的一些BIT将国内行政司法救济和中心仲裁的争议范围进行了区分，如中德BIT议定书规定征收措施的合法性争议由东道国法院进行审查，其他争议可由中心仲裁，且通常在相同争议事项上，如投资者选择了东道国救济，则排除中心仲裁管辖［即所谓"岔路口"(fork road)条款］。

第五，指定适当的仲裁员。由于国际投资法很多问题富有争议，并无确定的法律规则可资以判明是非对错，在很大程度上取决于仲裁员的学养和倾向，某些仲裁员倾向于维护东道国的经济主权，而另外一些则强调投资者权益的保护，尽管各方当事人指定的仲裁员并非本方人，但其倾向性意见却可对仲裁裁决产生重要影响，指定倾向于投资者权益保护的仲裁员很有可能获得对己有利的仲裁裁决。

第六，高度重视仲裁案件的起诉和应诉工作。由于中心仲裁裁决具有终局效力且基本超脱于各国司法审查，境外投资者无论是作为申请人主动起诉或作为被申请人应诉，应当在实体和程序问题上高度重视，避免因自身在仲裁案件的审理过程中的疏忽和准备不足导致仲裁庭作出不利裁决，从而遭受重大损失。