第1章

引言：有法律推理这回事吗?

全世界的法学院都号称教学生如何“像法律人那样思考”。法学院认为，学习法律的主要目的并不在于掌握堆积如山的法律规则，因为法律规则远非三年法学教育所能教完的。更何况，学生在法学院中学到的许多法律规则在他们从事法律实务时都会发生改变。法学教育也不在于告诉学生在法庭上该站在哪里或者怎么写一份遗嘱，因为对于这类技巧，相比于大学，学生在实务中会学得更好。了解一些法律规则、掌握一些法律职业技巧对于胜任法律实务来说当然很重要，在法学院学习期间当然也能有效地积累起一部分知识，但真正能将法律人和其他人区分开来的标准，在于能否掌握一些论证和决策的能力，它们笼统地被称作法律推理(legal reasoning)。所以，法学院坚决认为，即便确实传授法律规则和实践职业技巧，但最重要的使命是通过训练让学生掌握法律论证、法律决策和法律推理的技艺——像法律人那样思考。[1]

但真的有一种特殊的推理形式叫法律推理吗?真的有像法律人那样思考这回事吗?当然，有一些法律人的确比其他人更善于思考和推理，但同样也存在这样的医生、会计师、政治家、士兵和社会工作者。有许多法律人比起普通人更擅长分析思维、思维或更严谨的思维，但许多经济学家、科学家和投资银行家也同样如此。所以当法学院号称在传授法律推理时，肯定不只是在教学生怎么进行更有效、更理性或更严谨的思考。确实如此。法学院希望教会学生的是怎么进行有所不同的思考——不同于普通人，也不同于其他职业的人。

早在1628年，柯克爵士(Lord Coke)就认为法律中存在某种“人为的”理性(“artificial” reason)[2]，这种理性将单纯的理性与法律的特殊方法，尤其是法官的特殊方法区分开来。当然，柯克爵士的观点有可能是错的。也许法律推理并不像他所想的那样独特，法律推理无非就是一般的推理而已。它时好时坏，大多数时候介于两者之间，但终归是一般的推理。但柯克爵士的观点也有可能是对的。毕竟，法律推理与日常推理，甚至是非常棒的日常推理不同，这种观点是大多数律师、法官和法学院长久以来的传统信念。所以，虽然认为法律推理很特殊的传统信念有可能是错的，但我们有很充分的理由来主张，不应该从一开始就否认有法律推理这回事。

法律推理可能有它特殊的地方，但这肯定不是因为法律是一种独立的职业，因为特定职业者的思维推理并不一定与外行人相异。电工知道木匠不知道的知识，而木匠知道水暖工不知道的知识。但如果我们说“像木匠或水暖工那样思考”，这无疑很奇怪。实际上，“像法律人那样思考”这样的说法也许同样很奇怪。但法学院并不认为它奇怪，大多数律师和法官也不认为它奇怪。法学院以及法学院训练出来的律师和法官都认为，判断是不是法律人的标准，并不只是在于他们是否知道一些外行人不知道的知识。法律知识是很重要，辩护技巧与起草文书的技巧也很重要，但传统观点认为，法律人的独特性在于他们还拥有一些与此不同的东西。

我们并不容易确定，除了专业技巧和法律知识外，法律人还拥有什么。多年以来，对法律独特性的主张(law’s claim to distinctiveness)一直存在众多的怀疑和挑战。所以要说明它是什么非常困难。相对来说，说明“像法律人那样思考”指的不是什么更简单一些。法律现实主义者(第7章将详细论述)，比如杰罗姆 弗兰克(Jerome Frank)和卡尔 卢埃林(Karl Llewellyn，他不那么极端)，认为律师和法官看待问题的方式与其他政策制定者、公共决策者没什么太大差别。很多研究较高法院决策过程的政治学者都提出过类似的主张，他们认为比起所有传统法律推理的方法，法官的意识形态、态度、政见和政策偏好在法院裁判的过程中起着更大的作用。[3]研究律师和法官推理过程的心理学家也不太关注法律推理所谓的典型模式，他们更加关注理性的缺陷，因为它困扰着所有决策者，无论是不是法律人。[4]如果我们往前追溯到十九世纪早期，注意到杰里米 边沁(Jeremy Bentham)对法律职业的尖锐批评——他的称呼是“法官有限公司”(“judge and company”)——的话[5]，那么可以说，对法律推理的怀疑或贬低在那个时候就已经出现了。这些对法律推理传统观念挑战的主线是：律师和法官同样也是人，他们拥有与普通人大体相当的才能和人性的弱点。比起律师或法官在法学院学到的知识以及在法律实务和裁判活动中掌握的技巧，律师和法官同样是人这个事实更能用来说明法律推理与司法推理的方式。

法律推理的怀疑论者并不是一概认为律师和法官在撒谎。他们认为，律师和法官对他们自身活动行为的认识常会掩盖掉更深刻的现实，那就是，政策选择及其他各种法外因素对于法律论证和法律结果所发挥的作用，比起这些内行人自己的观点或理解，要大得多。假如这些怀疑反映了现实，那么法律推理就可能真的不像很多人想的那么独特，也不像很多人想的那么重要。相反，假如传统的理解大体是合理的，也就是说律师和法官真的拥有独特的法律思维方法(即便他们与普通人在推理方面有许多共同特征)，那么探究这些具体的特征和方法就很重要了。所以，要理解所谓法律推理的独特性，就要弄清楚，在律师和法官的推理中，有多大部分要借用他们所受的专业训练和承担的角色来说明，又有多大部分只是因为他们是人。[6]

所以，主张有法律推理这回事是一个(有争议的)假定，它假定法律人理解问题和作出决定的方式不同于其他人。但究竟是什么方式呢?有时候人们认为，法律人的特殊技能在于他们善于处理事实与证据，以及理解特定事件、争议或决定之间的来龙去脉。[7]虽然这些技能对于的法律人来说很重要，但成功的法律人不一定比成功的刑侦人员、历史学家、精神病专家和人类学家更多地具备或者需要这类技能。同样，也有人试图将法律推理的特征说成是多角度论证的高强能力，[8]或者善于洞悉人心和设身处地处理问题的能力，[9]但我们希望所有职业中善于思考和才能的人都拥有这些特征。实际上，即使是经常被作为法律才能来自夸的类比推理[10]也不是为律师和法官所独有的，因为几乎在一切领域，能不能有效运用类比都是区分专家与新手的标准。[11]所以，虽然我们理所当然地希望律师和法官能够为人机警，有同情心，分析能力强，思维严谨、、开放，对于事实的细微差别很敏感等，但我们同样希望政治家、社会工作者、外科医生和投资银行家拥有这些特征，所以我们还是不清楚，究竟什么样的技能或特征(假如真的存在的话)才是法律人所独有的。

本书将研究与法律体系有传统联系的各种推理形式，比如依据规则作出决定，视某些渊源为，尊重先例(即使那会得出错误的结论)，保持对举证责任敏感，熟悉决策的权限问题——也就是要明白，得出正确的结论是一回事，意识到某些机构有权得出那个结论而其他机构没有这种权力是另一回事。不过，我们不应该从一开始就对法律推理的独特性主张提出不切实际的要求。首先，我们无法将法律看作是一个像国际象棋那类游戏一样的封闭系统。在国际象棋游戏中，所有的招数都规定在国际象棋规则中，但在法律论证和法律决策中，并不是所有的解决办法都可以在法律规则中找得到。[12]法律不仅必然要依靠大量法律外的技巧，而且也不可避免地受到人类不可预见的复杂境况的制约。我们充其量是对未来作出不的预测，却不能确定在未来应该怎么做。我们面对的是不可预期的世界，法律一次又一次地被迫逾越已有的规则，才能更好地为社会服务。也许法律本身有法律论证与决策这样一个宝库，从而适应不断变迁的社会。但假如如此，那么将法律看成具有规则以及法律论证实践的封闭的系统，也不太可能地描述法律及其运行。

不仅法律不是一个封闭的系统，而且法律的典型推理方法(假如真的有这类方法的话)也不仅仅为法律所独有。也许爱沙尼亚语与英语，或者文学批评与多变量运算之间没什么交叉，但不可因此否认，即使是最典型的法律推理形式在法律体系之外也比比皆是。自然，律师和法官通常依据成文法规则进行论证和决策，但官员、银行家以及每个遵守交通指示牌上限速标志的人也都是这么做的。法律体系好像与先例有着某种特殊的联系，也就是说，(法官会)仅仅因为某件事曾经被做过就重复去做。但这种思考方式同样不是法律所独有的，家长们对这一点了然于胸。他们会容许自己的孩子在某个年龄做某件事，仅仅是因为他的哥哥或姐姐在相同的年龄曾被容许做同样的事。同样，尽管法律制度以基于的推理为特征，也就是将指令的来源而不是它背后的理由当作遵守它的正当化依据，但法律体系外的领域对这种做法同样不陌生。我们可以再次将家庭生活当作一个很好的例子。每个家长都可能曾经恼羞成怒地对他顽皮的孩子喊过“因为这是我说的”这句话，这个时候他就会意识到，求助于而不是理性的做法广泛存在于人类事务中。

尽管法律推理的典型模式经常可以在法律外的领域中找到，但这些推理和决策形式与法律体系的联系尤为紧密。不管我们多么普遍地运用这些推理形式来做决策，重要的是不能忘记，它们在某种特定意义上是独特的。这种独特性体现在，法律推理和法律论证的主要特征可以看作是这样一条道路：它可能只是通往某个决定，而不是通盘考量之后得出的那个对于当下案件来说的决定。通常情况下，当我们遵守某个限速规定驾车时，它的时速未必就是我们自己认为——在交通状况、驾车条件和驾驶技术稳定的前提下——的时速。所以，我们遵守限速规定就是在做某件自己并不认为是的事。类似地，只有当如果不存在先例我们有可能作出不同决定时，遵循先例(仅仅因为以前做过某个决定就要作出相同的决定)才会变得重要。给年幼的孩子与年长的孩子相同年龄相同自由的家长，只有当他/她感到，如果不存在先例时有很好的理由来对两个孩子作区别对待，他/她才会感觉到先例的影响力，所以受先例的拘束同样不同于得出正确的决定。只有当我们听从的指示，去做不同于我们自己认为是事情的时候，我们才真正是在遵守或遵从。如果容许士兵在做决定时可以不听从指示(或命令)，他们很可能就会做不同于命令的事，就像乖巧的学生或孩子会压抑自己的欲望，去做符合指令内容的事。

我们一旦明白，这些被广泛认可的推理与决策的普遍形式在这种意义上是独特的，也就是说它们所导致的结果往往不同于做决定的人自己会选择的结果，那么我们就可以理解，正因为这些推理形式在法律推理中大量存在(比在其他所有决策领域中加起来还要多)，所以我们可以合理地主张，有法律推理这回事。由于这些推理形式导致的结论往往不同于做决定的人自己通盘考量后认为对于当下案件来说的结论，所以它们在某种程度上有悖于直觉。但假如这些推理形式在法律中占据支配地位，而在其他领域中某种程度上是个例外，我们就可以得出结论说，有法律推理这回事，有我们所谓的“像法律人那样思考”这回事，相应地，律师和法官知道怎么做才好，法学院也必须教会学生怎么做才好就至关重要。重申一下，这些法律推理的方法并非为法律体系所独有，它们也不是法律所运用的方法。法律推理的模式也存在于其他所有领域，我们可称之为“普通推理”(ordinary reasoning)的模式，其在法律论证和法律决策中占据着重要的一席之地。但归根到底，假如推理的方法虽然存在于任何领域，但在法律论证和决策中运用得特别频繁，并且占据着支配地位，那么主张说有法律推理这回事，最终还是能够成立。

法律的方法似乎有悖于直觉，这不仅仅是历史的偶然，它们是法律所固有的一般性(generality)功能的体现。尽管法庭内外的纠纷是特定人针对特定问题的特定争议，但法律倾向于将它所面对的特例当作类型化的一种情形来处理。法律的目标并不在于尝试针对每个争议都以一种特殊和情境化的方式得出结论，而通常在于保障它的结论对于某个既定类型中的所有情形或至少大部分具体情形来说是正确的。柯克爵士曾提出过一个很有启发的观点：“法律与其造成危及多数情形的不利后果，不如忍受(只针对一个特定情形的)损害。”[13]换句话说，柯克认为，得出一个对于特定争议来说是错误的结论，要好过采纳一个对于当下案件来说是正确的结论，假如后者的代价是在许多其他情形中导致错误结论的话。

柯克的教诲可以在传统的苏格拉底教学法(Socratic dialogue)[14]中得到印证，这种教学法常常在法学院一年级的课堂上被师生们演练。老师会引导学生对案例进行叙述，之后追问学生，他们认为手头案件的正确结论是什么。通常情形下，学生们会给出他们自己认为对于争议双方来说最公平或最公正的结论。这个时候，老师会质问他们，支持这一结论的规则或原则是什么。经典的苏格拉底询问法就从这里开始了。通过一系列具有代表性又构思精巧(但通常也是陈旧的)的假想案例，教授会对学生一开始给出的规则提出挑战，他想要证明的是，能为当下案件提供公正、公平或有效的结论的规则，在其他案件中可能会导致不那么公正、公平或不那么令人满意的结论。在让这个被选中的倒霉蛋[15]将她一开始选定的规则运用于一系列导致不良后果的案件之后，教授想要让课堂上所有的学生都明白，(就像柯克所主张的)的法律规则有时在当下案件中或许会导致不公正的结论，但在更多的案件中却可能会得出更好的结论——当然当下案件除外。

值得注意的是，苏格拉底询问法并不限于法学院的课堂，它也是上诉论证活动中常用的司法询问法。因为上诉法院通常认为自己有权通过宣告规则来调整未来发生的案件，也认为应该表明意见来作为后续案件的先例。上诉法院的法官们不仅关注在当下案件中如何得出的结论，也关注当下裁判对于未来发生的案件的效果。所以，上诉律师在口头辩论中经常被问的问题是，他们主张的规则或结论在各种假定情形中会导致什么样的结果。就像在法学院的课堂上一样，法官将这些假定情景摆放在争论不休的律师面前。他们相信，法庭在特定争议中认为是对的结论，只有当它不会在太多可预期的未来案件中导致错误的后果时，才会实际上成为最终的结论。

典型的苏格拉底询问法想要向倒霉的学生或苦苦相斗的律师证明，的法律结果可能对于当下争议来说并不是的结果，它体现出法律普遍的愿景，即寻求一种结果，这一结果不同于在特定案件中通盘考虑后得出的最公平或最睿智的结论。例如较高法院受理的“美国诉洛克案”(United State v. Locke)[16]就是这么一个案件：土地管理局驳回了一项在1982年12月31日提交的土地权变更申请，理由是，相关法律规定，这类申请应当在每年的“12月31日之前”提出。虽然在法院和几乎所有人看来，这个法律用语明显有瑕疵，因为议会真正想表达的是“12月31日当天或之前”，但瑟古德 马歇尔(Thurgood Marshall)大法官和其他五位大法官的结论却是，相比于较高法院能否修改存在明显错误的联邦制定法(尤其是关于截止期限和提交日期的规定)这个问题来说，洛克本人主张的对错并不那么重要，前者才是更大的问题。在本案中，其他案件亦然，法律关注的通常只是一般性规则和原则的充分运用，其结果是，法律经常要因为这种关注而付出代价，即很少像非法律决策者那样担心，在特定案件中可能产生错误、不正义或不公平的后果。如传统所理解的那样，法治是与人治相对立的范畴，法治的观念体现在，它对个人判断会保持高度警惕，它也不愿意过多依赖于不受控制的判断以及某人一时的心血来潮。所以，虽然有时存在不公平的情况，即将一个明确的规则或先例作为裁判依据会导致就连法官自己都认为是错误的裁判结果，但传统观念认为，让法官遵从自己认为是错误的规则或先例恰恰是法律希望决策者们去做的事。[17]

重要的是要明白，相信存在一种还算独特的可称为“法律推理”的推理形式，终归是一个经验上的主张(empirical claim)。很多人都能描述独角兽，但世界上并不存在真正的独角兽，这两者并不矛盾。相似地，大多数人都能指出真正能作自我牺牲的英雄的典范，但即使如此，我们也会承认这类行为十分罕见。这些例子教导我们，即使我们能够描述法律推理，甚至描述运用了法律推理的真实案例，也远远无法说明这类推理在律师和法官的现实行为中究竟占有多大的比重。例如，一个或一些受先例拘束的真实事例，根本就没法说明这类拘束在整个法律决策领域中的概率。而一些规则或起了重要作用的真实案例，也没法有力证明规则和能够经常发挥重要作用。然而，假如我们最终能举出大量真正的法律推理的实例，那么举证责任就会转移到那些认为这类推理要么十分罕见，要么全部或大部分是假想的人身上。怀疑论立场主张，独特的法律推理在现实法律实践中是例外而不是常态，这可能确实是有道理的，但本书预设的前提是，法律推理不仅确实存在(即使它无法代表律师和法官的全部行为)，而且它的存在足以一般性地说明，在描述的意义上的确存在可被概括为“像法律人那样思考”这回事。

但是，即使我们认为有法律推理这回事，也不能必然推出说，法律推理是个好东西。实际上，或许法治也不是个好东西。众所周知，柏拉图(Plato)曾建议创造一个由哲学王来统治的社会。在这样一个社会中，不能理所当然地说，睿智和的哲学王就应该遵从规则而抛开他自身的判断;或者，就应该受先例的拘束，即使先前的决定是错的也要因循守旧;或者，就应该遵守指令，虽然它很可能是错的。在一个由睿智与的人统治的社会中，法律推理很可能会是障碍。在这样一个社会(假如真的存在这样一个社会的话)中，法治至少是肤浅的，也很可能是有害的。

当然，我们并没有生活在柏拉图的乌托邦[18]之中，所以我们明白，法律推理与法治的价值在于为这样一个重要目标服务，即对缺乏柏拉图所设想的哲学王那般良善智慧的领袖们的行为施加限制。即使我们离开柏拉图的乌托邦进入现实世界，现实世界中领袖们的身上也存在着真实的缺陷，同样的困境依然存在。特定意义上的法律推理和一般意义上的法治通常被视为是开明的(即使是不的)领袖们施行英明政策和合理运用裁量权的障碍。[19]法治在何时何地沦为为错误的利益服务，或者它是否只关心防止对个人裁量权的滥用，却阻碍了裁量权的恰当运用，这不是本书关注的焦点。评价法律和法治是一件大事，实际上，它甚至是任何个人终其一生都不能完成的大事。所以，本书的目标要低得多，它只对法律推理的典型模式进行辨别、描述、分析，偶尔也作一点评价。总之，这种模式是否以及何时有价值，这个问题的答案远非不证自明，好还是留给其他场合去解决。

[1]在1973年的电影《力争上游》(又名《平步青云》，The Paper Chase)中，恶名昭彰的金斯菲尔德教授为这个传统主张提供了一个戏剧性的说明，他在合同法的课上说“你们自己去教自己法律，我负责来训练你们的思维。你们来的时候满脑子浆糊，但如果能挺过来，你们走的时候就会像法律人那样去思考。”

[2]Sir Edward Coke, Commentaries upon Littleton 97b(Charles Butler ed., 1985)(1628).当代更为详细的阐述参见Charles Fried, “The Artificial Reason of the Law or: What Lawyers Know”, 60 Tex. L. Rev. 35(1981)。

[3]例如参见Lawrence Baum, The Puzzle of Judicial Behavior(1997); Saul Brenner & Harold J. Spaeth, Stare Indecisis: The Alteration of Precedent on the U.S. Supreme Court, 1946-1992(1995); Lee Epstein & Jack Knight, The Choices Justice Make(1998); Jeffrey A. Segal & Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited(2002); Harold J. Spaeth & Jeffrey A. Segal, Majority Rule or Minority Will(1999); Lawrence Baum, “Measuring Policy Change in the U.S. Supreme Court”, 82 Am. Pol. Rev. 905(1988)。

[4]例如参见Chris Gunthrie, Jeffrey J. Rachlinski & Andrew J. Wistrich, “Inside the Judicial Mind”, 86 Cornell L. Rev. 777(2001); Dan Simon, “A Third View of the Black Box: Cognitive Coherence in Legal Decision Making”, 71 U. Chi. L. Rev. 511(2004); Barbara A. Spellman, “On the Supposed Expertise of Judges in Evaluating Evidence”, 155 U.Penn L. Rev. PEN Numbra No.1(2007), www/ pennumbra.com/ issues/ articles/ 155-1/ Spellman.pdf。

[5]Jeremy Bentham, “Introductory View of the Rationale of Evidence”, in 6 The Works of Jeremy Bentham 22-24(John Bowring ed., 1843).

[6]参见Frederick Schauer, “Is There a Psychology of Judging?”, in David E. Klein & Gregory Mitchell, The Psychology of Judicial Decision Making(2009年待出)。

[7]例如参见Steven Burton, An Introduction to Law and Legal Reasoning(3d ed., 2005); Richard A. Bandstra, “Kooking Toward Lansing: Gould You Be a Lawyer/ Legislator?”, 89 Mich. B.J. 28(2005); Martha Minow & Elizabeth Spelman, “In Context”, 63 S.Cal. L. Rev. 1597(1990)。

[8]参见Suzanna Sherry, “Democracy and the Death of Knowledge”, 75 U.Cinc. L. Rev. 1053(2007)。

[9]参见Katherine Bart