"权利"与"权力"的博弈(2014年版前言)

(节选)

为国内读者提供一种关于美国宪法的历史叙事，将宪政史引入国内学者的研究视野，这是我最初写作本书的愿望。我当时也曾希望，在叙事之外，对美国宪政发展的特征做一些"理论上"的观察与思考。我当时关注的问题有两个：一是美国宪法的"超稳定性"，二是保障其做到"与时俱进"的体制和思想动力。初版的前言多少反映了我对这两个问题的想法。写作修订版(2005)前言的时候，我将思考的范围扩展到宪法的"政治学"问题，主要包括：宪法的"公共性"与"崇高性"的关系，宪政发展的阶段性与条件，宪政体制下不同利益的组织化与政治化过程，以及宪法、宪政与宪政文化的关系。这些问题，归根结底，关心的仍然是宪法生命力的更新。然而，我并不满意，觉得这些思考还不够深入，还没有触及美国宪政发展历史中更为本质的东西。

至于什么是"更为本质"的东西，我并不十分确定，有的时候甚至怀疑是否真的存在，但我一直没有放弃寻求的企图。近年来，在教学和写作中，尤其是与同事、学生、读者和听众的频繁交流中，我不断重新回到对这个问题的思考之中。本次修订使我有机会重读全书，而为写作新增章节所作的大量阅读，也激发我思考以前不曾关注的事物之间的联系。我希望借这篇前言的写作，将一些新近的思考归纳一下，尝试从一个新的角度来重构美国宪政史的轮廓，也许可从中获取新知。

这个新的角度由三个部分构成："权力"(powers)、"权利"(rights)以及"权力"与"权利"的互动(interplayandinteraction)。

对从古至今的政治实体来说，"权力"都不是一种陌生的存在,"权力政治"——围绕掌握权力、争夺权力、运用权力而展开的政治——是贯穿于人类历史的一种普遍现象。但"权利"则是只有近现代国家(尤其是现代民族国家或公民国家)才必须面对的问题，"权利政治"——为创造权利、争取权利、享有权利、维护权利而展开的政治——也因而是一种近现代国家的历史体验。公民享有的"权利"与臣民享有的"特权"的关键区别在于："权利"不是由某一个人赐予的，也不可以被某一个人任意收回。至少从理论上讲，现代国家的公民"权利"应该有这样的特征：它们是标准的、统一的、可以而且必须普遍和平等地为一个国家的所有公民所享有，且一旦被拥有，便不能不经正当的法律程序而被剥夺。从"权力"和"权利"的角度来看，近现代不同的国家体制之间的关键区别并不在于它们各自宣示的哲学理念是如何地不同，而在于它们如何界定和保障国家权力的公有性与正义性，如何界定和保障公民权利的普遍性和实效性，以及如何保障"权力"和"权利"能够在"体制内"进行实质性的博弈。美国也不例外。非但不例外，美国还是这种意义上的国家制度创建历程中的先行者。美国诞生于与旧"专制国家"的决裂之中，从建国的及时天起就面临了国家和政府权力如何建构与运用的问题：国家权力的基础是什么，来源何在？权力如何得到组织和建构，如何在不同的"政府"之间进行划分？如何保障政府的权力是有效的、能够得到尊重但又不被滥用？权力的掌管者如何产生，又如何受到监督？与此同时，美国也是近代世界最早的"公民国家"之一——虽然它的最终成型经历了一个漫长的历史过程。美国人最早地经历了从"臣民"向"公民"的身份转换，也最早并持续地面临着传统专制国家的统治者无需考虑的"公民资格"和"公民权利"的问题：谁是国家的公民？谁有资格和权利成为国家的公民？公民应该享有什么权利？是否所有的公民都应该享有同样的权利？谁来决定权利的享有或剥夺？"权利"来自何处，如何被"创造"出来，又如何被转换成"公民权利"？这些问题，如同"权力"的问题一样，始终伴随着美国历史的演进，也成为美国宪政发展的长期性主题。

如果我们同意这样的说法，即宪法是一种国家政治关系的总安排和总设计，宪政是一种以宪法为基础的国家治理、制度建设和政治运作，那么，美国宪政的核心问题也就不外乎"权力"和"权利"这两大问题，而所谓美国宪政的实践也就同时包含了至少两个主要内容：一个是关于"权力"(包括国家和政府权力)的建构与运用，另一个是关于"权利"(公民的个人和集体权利)的建构、享有与保护，也就是说，有"权力宪政"(constitutionalismofpowers)和"权利宪政"(constitutionalismofrights)两条主线。

并不止于此。"权力宪政"与"权利宪政"并不是两条互不相交的平行直线，它们的存在与发展也不是相互隔绝的。相反，它们之间存在着一种也许可以被称作"共生"(symbiotic)的关系：相互依赖，相互激励，又相互制约。美国宪政发展的核心问题往往是由"权力宪政"与"权利宪政"的互动(或博弈)产生的问题："权力"与"权利"的关系如何界定？"权利"如何被"权力"创造出来，又如何为"权力"所限制或剥夺？"权利"如何转换为"权力"？转换的条件是什么，所依赖的机制是什么？这些问题也始终伴随美国历史的发展。事实上，"权力宪政"与"权利宪政"的互动(有时候是博弈)不仅影响着两者各自的发展，而且还衍生出一种新的、更复杂的限定两者关系的关系，在找不到更合适的词的情况下，我们暂且将之称为一种"权力—权利体制"(powers—rightscomplex)。我在complex、infrastructure、matrix和framework等英文词中反复斟酌，还是觉得complex更恰当，它的词义包含了这样的意思：两种或多种不同的东西组成的复合体，并能产生出新的变异体。在我看来，这种复合体也构成了一种无形的"体制"(institution)。这种体制构成了美国历史上不同的宪政秩序(constitutionalorders)的基础，并左右了美国历史上不同阶段的"国家建构"(state-building)与"民族建构"(nation-building)的进程。

我不知道这种"三维思路"——权力宪政/权利宪政/权力—权利互动——是否能够更清晰有力地勾画美国宪政史的真实轮廓，或能够更地描述美国宪法的真实内涵。但我想用它来试一试。这样做当然是一个冒险，因为美国宪政史是一个如此复杂的进程，不同的利益和思想在其中进行了如此长久而复杂的博弈，任何笼统的描述都是不科学、不严谨的，必然将历史简单化。所幸的是，我希望做的不是捕捉美国宪政历史的全部或的本质，而是选取一个特殊的角度(权力和权利)，来观察美国宪政体制中不同力量的博弈，观察博弈的结果如何改变了"权力"和"权利"体制的设置，又如何改变了美国宪法本身。

……

在新写的三章中，第十一章首先讨论了"911"事件对公民自由造成的影响及相关的宪政争议。"911"打破了美国传统的国土安全屏障，《爱国者法》的实施强化了联邦政府对公民言论和信息自由的监控，再次凸显了公民自由与国家安全之间的紧张关系，但公民权保护所面临的更新的挑战，则来自对反恐战争中的"敌人公民"的处理。本章同时以"911"之后的联邦竞选制度改革为背景，梳理了竞选资金改革的历史，重点讨论了"软钱"(不受限制的政治捐款)为何禁而不止的宪政原因。第十二章关注的是围绕"肯定性行动"措施和《1965年选举权法》的宪法辩论。这是两项民权运动的重要遗产，但批评者认为它们破坏了"平等法律保护"的公正性、造成了对白人公民的"逆向歧视"，而联邦较高法院则企图在"政治正义"与"宪法公正"之间找到一个新的平衡点。第十三章将读者带入"社会公民权"的新领域之中，但限于篇幅，主要梳理福利权、医保权和同性恋者平等婚姻权三种"新权利"的来龙去脉，在此基础上，讨论近期的相关案例，以展示"追求幸福"给21世纪的美国带来的"权利困境"。

……