及时章 行政法概述

及时节行政法的基本概念及体系

行政法是关于行政的法律制度。行政法的制度精髓在于“控权”二字，要理解行政法的具体制度机理就要从控制行政权、约束行政权的思维上入手，行政法事实上就是捆在行政主体身上的“绳索”。那何为行政权?为什么要约束它、控制它?又该如何去控制行政权?我们对于行政法的探索之旅，就从这三个问题开始吧。

一、行政的概念

“行政”一词在生活中被广泛使用，比如，“行政”机关、“行政”人员和公司“行政”部门等。在字典中，行政就是管理，在英语中，行政和管理甚至都是同一个词汇“administration”。“按照通常的意义理解，行政一词是指社会组织基于特定的目的对一定范围内的事务进行组织、管理的活动……按照这种解释，行政存在于所有社会组织当中，企业、事业单位、群众团体、国家机关，都有组织与管理活动，当然也都存在着行政。”在一般意义上，公司给员工发放工资，学校教务给学生排课、组织考试都是行政。但并不是所有的管理活动均为行政法意义上的“行政”，行政法所调控的行政，是指公共行政，也就是行政主体为了公共利益，对公共事务的组织和管理活动。每个人都希望自己能够随心所欲，但整个人类社会需要秩序，不可能存在不受限制的自由，政府对公民的行为予以适度的管理和控制是非常有必要的，政府的管理活动就是“行政”，行政权力的触角伸向了公民社会的方方面面，“行政”其实距离我们生活并没有那么遥远。

[例]小新家里养了一只藏獒，但居民养狗需要公安局颁发养犬许可证，否则居民私自养狗是违反法律规定的，小新在向公安局缴纳500元管理费用后，获得了养犬许可证。饲养期间，藏獒咬伤了20人，县公安局吊销了小新的藏獒养犬许可证。小新因驱使犬只伤害他人，被县公安局拘留15日、罚款500元。虽然许可证被吊销，但小新深爱着他的藏獒，不忍转送他人或杀掉，后公安局认为小新在规范区域内无证饲养烈性犬，于是将藏獒强制捕杀。

考生可能没想到，在养狗这样一个平常的身边话题中，竟然可能会出现这么多的行政行为：养犬许可证、缴纳管理费用、吊销许可证、拘留、罚款和强制捕杀。这其实并不奇怪，社会是个人的集合体，自己利益和他人利益之间总是可能发生冲突，所以，需要行政机关作为秩序的守护者，去维护治安、卫生、环境和文化等领域健康和安宁的社会秩序。这就意味着，行政权会出现在社会生活的方方面面，行政法与民法一样，距离我们生活并不遥远。

与民法不同，行政法调整的不是平等主体之间的法律关系，而是公权力主体和普通公民之间的法律关系。行政法强调一种“官”、“民”关系的不平等性，行政权以命令服从为其主要特征。行政机关为公共利益开展管理活动，所以法律赋予了行政机关行政优位权，行政机关可以凭借单方意志，对于公民的权利义务进行安排和调整。

[例]小新同学在文物上刻字，文物局对其罚款500元。行政机关不需要征求小新的同意，可以凭借自身的单方意志作出处罚，对小新的500元财产进行处分，而这是其他平等的民事主体无法做到的。

[注意]对此，同学只要掌握如下两个问题，就掌握了考试要求的行政概念了：

问：是不是行政机关的所有行为均属于行政法所调控的行政?

答：答案自然是否定的。比如，某市政府扣押了一批电动车，扣押行为属于行政行为，体现了政府的优位权。扣押车辆后，由于政府没有保管条件，于是就委托停车场代为保管。行政机关没有保管能力，以平等的姿态和停车场签订委托保管合同，这是民事合同关系，而不是行政强制法律关系。

问：是不是只有行政机关的行为才属于行政法所调控的行政?

答：我们将概念转换下，是不是还有其他的主体也有可能行使行政管理职权呢?在现代社会，开展行政管理活动的除了“正规军”(行政机关)之外，还包括一些“民兵组织”(企业、非政府组织、事业单位等)，这些本来无行政权能的组织在取得法律、法规、规章的特别授权后，也可以扮演类似于行政机关的角色，对于社会生活进行管理和调控。比如，我们通常认为地铁公司是民事主体，乘客买票后，地铁公司负责将乘客安全送到目的地，地铁公司和乘客之间一般为平等的民事法律关系，不过，在一些特别的情况下，地铁公司也有可能扮演着类似行政机关的角色，例如《无锡市轨道交通条例》规定：携带严重异味、易污损设施物品乘车的，由地铁公司处以300元以上500元以下罚款。此时，无锡地铁公司就拿到了权力的“尚方宝剑”，扮演着类行政机关的管理者角色了。

类似的，《江苏省风景名胜区管理条例》授权苏州园林景区可以对在景区内乱扔垃圾的违法行为作出处罚，此时，苏州园林景区事实上与行政机关又有什么区别呢?

承上文，行政可以分为国家行政和社会行政两种类型。传统上，国家是公共行政的主要承担者，国家行政机关有权进行强制性和支配性的管理，此乃国家行政。另外，国家还设置国有事业和企业单位履行公共服务和其他公共职能，在现代社会中，出现了公共行政多元化现象，除行政机关外，大量的公共部门，甚至一些民营部门，通过各种形式承担和履行公共职能，提高了公共行政的效率，此乃社会行政。但需要注意的是，并不是所有的企事业单位和非政府组织均能够成为行政主体，只有在取得特别法的专门授权之后，才能够扮演行政主体的角色。

[例]我们经常能够见到这样的公示牌：“此处禁止吸烟，违者罚款50元”。这样的罚款是不是行政行为呢?如果该公示的落款为“村东头的张大妈”，张大妈能“高高在上”吗?一则她不是行政机关，二则她也没有取得特别法的授权，所以，这一定不是真正的处罚，至多算作民事惩戒。

二、行政法控权的方式

在理解了行政的概念后，我们就找到了“何为行政权”、“为什么要约束它、控制它”这两个问题的答案，接下来，我们来回答第三个问题“该如何去控制行政权”。行政法对行政组织的控权主要方式是“合法行政”。合法究竟是合谁的法?谁在行政?如果行政组织的行为不合法，怎么办?

需要了解权力分工的知识，才能回答这一系列的问题。在传统的权力分工思维中，立法机关负责立法，由它来制定规则，再用法律规则约束行政主体;行政机关负责执法，由它实现立法机关的意志，将抽象的法律规则转化为具体的生活实践，所以，行政权又被称为执行权，执行立法机关立法规则的权力，法律怎么规定，行政机关就怎么执行;司法机关负责监督，对行政机关违法行政行为予以纠偏。

[形象记忆]立法机关就像铺设铁轨的，它来决定火车的行驶路线;行政机关就是开火车的，法律规定的“铁轨”让它朝东，它就朝东，让它朝西，它就朝西;法院就是电子监视器，监督火车是否脱离立法机关为它铺设的轨道。

一)行政法的法律渊源

行政法的法律渊源，是关于行政法律规范表现形式的制度。通俗来说，行政法法律渊源就是“合法行政”合的“法”是什么，行政组织权力的效力来源是什么。如前所述，在现代社会中，立法主体日益多元化和分散化，我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下：

1.宪法。宪法中关于国家机构的任务和原则，关于行政机关与其他国家机关的相互关系，关于行政机关组织和活动的规定，都属于行政法的法律渊源。宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有较高法律效力。

2.法律。指全国人民代表大会及其常务委员会制定的基本法律和普通法律。法律中关于行政组织、行政管理活动和对行政机关监督的规范，属于行政法的渊源。法律是我国行政法的主要法律渊源，它可以根据宪法对各种国家行政事务作出规定，它的适用范围大、效力等级高。

3.行政法规。指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序的规范性文件。行政法规可以根据宪法和法律的规定对国家行政事务作出规定。在效力等级和规定范围上，行政法规仅次于法律。

4.地方性法规。指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，设区的市(这个概念后文会专门解释)人民代表大会及其常委会，按照地方性法规制定权限和制定程序的规范性文件。设区的市(比如山东省济南市、威海市、潍坊市和泰安市等)的人大及其常委会，在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面可以制定地方性法规。在效力等级上，地方性法规低于宪法、法律和行政法规;在地域效力上，其效力范围也仅限于本行政区域以内。

5.民族自治条例和单行条例。指我国民族自治地方的人民代表大会按照自治条例和单行条例的制定权限和制定程序的规范性文件。它们可以在一定范围内对民族自治地方的行政事务作出规定。在规定范围和等级效力上有两方面内容：一是可以将当地民族的政治、经济和文化的特点作为制定依据;二是依据当地民族的特点依法对法律和行政法规的规定作出变通规定。在地域效力上，民族自治条例和单行条例的效力范围仅限于民族自治地方的行政区域以内。

6.行政规章。分为国务院部门规章和地方政府规章。它们可以在一定范围内对行政事务作出规定。

部门规章，是国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构，按照规章制定权限和制定程序的规范性文件。在规定范围上，部门规章应当规定属于执行法律或者国务院行政法规、决定命令的事项。在效力方面，等级效力低于法律和行政法规，地域效力可以及于全国。

地方政府规章，是省、自治区和直辖市、设区的市人民政府(这个概念后文会专门解释)，根据地方政府规章的制定权限和制定程序的规范性文件。设区的市人民政府(比如山东省济南市、威海市、潍坊市和泰安市等地的政府)在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面可以制定地方政府规章，比如威海市的人大有权在这些事项上制定地方性法规，对应的，威海市政府就有权制定政府规章。在效力方面，规章等级效力低于法律、行政法规和地方性法规，地域效力限于本行政区域内。

7.国际条约和协定。我国参加的国际条约和国际协定，如果规定了我国行政机关的权利义务，是否可以直接作为国内行政法的渊源，需要根据实际内容进行确定。

8.法律解释。指法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确法律依据的情形，由法定机关根据法定程序对法律作出的解释。法律解释有相应的法律效力，是行政法的法律渊源之一。

[注意]本部分内容和法理学有部分重合，考生可以一并学习掌握，但这些内容是行政法后续知识的基础，考生必须烂熟于心。前述内容出自《国家司法考试辅导用书》(以下简称“三大本”)的标准表达，但内容稍显庞杂，其实，考生只需要记忆以下两个图即可。

图1-1行政法的成文法律渊源

[知识点拨]这个图表侧重于记忆，不需要太多理解，需要解释的概念为“其他规范性法律文件”，“三大本”中将其称为“有普遍约束力的决定、命令”，指的是行政机关针对不特定的主体的具有反复适用效力的行政规范性文件。通俗地说，就是由行政机关制定的层次低、效力最弱、制定程序最为随意的规范性法律文件。考生可以用排除法确定其他规范性文件，除了行政法规和规章，剩下的由行政机关制定的规范性法律文件，就是其他规范性文件了。由于其他规范性文件层次低、效力弱，所以它的制定主体也相当多元，只要拥有行政职权的行政组织都有权力制定该文件，上至国务院下至乡政府，当然，也包含公安局、土地局等政府的职能部门。

[例]如果杭州市政府想将专车问题通过立法解决，它可以制定什么规范性文件呢?答案为规章和其他规范性文件，重要的事情制定规章加以规范，不重要的事情制定其他规范性文件加以规范。如果杭州市交通局想将专车问题通过立法解决，它可以制定什么规范性文件呢?答案只能为其他规范性文件，因为杭州市交通局无权制定规章以上的规范性文件，所以，它制定的只能是其他规范性文件了。

图1-2规范性法律文件的效力层次

[知识点拨]

1.在法律文件的效力上“宪法>法律>行政法规”这属于法律常识。

2.在地方四种法律文件(省法规、省规章、市法规、市规章)的效力上，考生需要理解两句话：(1)“上级优于下级”，也就是上级机关制定的法律文件的效力要高于下级机关制定的法律文件的效力，所以：省法规>市法规，省规章>市规章;(2)“人大优于政府”，由于人大是权力机关，政府由人大产生，受人大监督，所以政府制定的法律文件的效力要弱于同级人大制定的法律文件的效力，进而，我们便可以得出结论：省法规>省规章，市法规>市规章。接着，省法规和市规章的效力自然不言自明了，无论从上级的角度，还是人大的角度，省法规都要高于市规章。，省规章和市法规居于同一效力层次，因为省规章有上级的优势，而市法规有人大的优势，所以二者在效力上自然难分伯仲了，发生冲突时，只能由有关机关裁决了。

3.较难理解是，部委规章和地方四种法律文件(省法规、省规章、市法规、市规章)居于同一效力层次。虽然省法规、省规章、市法规、市规章在内部有效力之分，但是，其中的任何一个法律文件对外和部委规章在效力上进行比较时均为同一层次。比如，虽然行政级别有差别，但成都市的规章和农业部的规章效力等同，因为部委规章有农业、教育、卫生等领域上的专业优势，但地方规章和法规有其地域上的优势。对成都市的某个农业领域的事务，究竟谁来进行管理呢?农业部说我懂农业，成都市政府说我懂成都，那究竟领域说了算，还是地域说了算呢，很难有的结论，这就是为何《立法法》中将二者效力等同的原因。在发生冲突后只能由国务院来裁决孰是孰非。

[法条链接]《立法法》

第87条宪法具有较高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

第88条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规的效力高于地方性法规、规章。

第89条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。

第90条自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

第91条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

第95条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决;

二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;

三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。