及时讲 刑法论

一、刑法概说

刑法=犯罪 刑罚。刑法学是一门技术活，主要任务是如何定罪，如何量刑。

一)刑法的机能

1.法益保护机能。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。法益，是指通过刑法来保护的国民的生活利益。例如，刑法设立故意杀人罪，保护的法益是人的生命;设立盗窃罪，保护的法益是人的财产。每一个罪名的背后都有一个需要保护的法益。

2.人权保障机能。这是指刑法在打击犯罪的同时，也应保障人权，严格依据刑法来定罪处罚。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。过去，我们往往只强调刑法的任务是打击犯罪。实际上，若将刑法的任务仅限于此，那么没有刑法，打击犯罪时更爽。因为没有约束，想怎么打击就怎么打击。因此，制定刑法，就是为了强调，在打击犯罪时不能侵犯人权。

[提示]法益保护与人权保障之间存在紧张关系。刑法学的主要任务就是平衡二者的紧张关系。例如，《肖申克的救赎》中因冤枉被下狱的男主角，越狱后如果被抓了回来，要不要判他脱逃罪?

3.规制机能。这是指刑法既是行为规范，又是裁判规范;既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。

二)刑法的渊源(表现形式

1.刑法典。新部刑法典是1979年颁布的(想一想，新中国成立后30年间竟没有刑法典)。现行刑法是1997年颁布的。

[注意]刑法修正案。刑法修正案就是对刑法典做的小修小补。目前共有9个刑法修正案。

2.单行刑法。这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。至今有效的单行刑法只有一个：1998年12月全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

3.附属刑法。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。有些国家的法律有此做法，例如德国、日本将许多交通领域的犯罪规定在道路交通法中。在我国，除了上述单行刑法，只有刑法典有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。

二、刑法的解释

刑法学主要是对刑法条文的解释学。解释条文，是刑法学的基本功。因此，刑法的解释历来是司法考试的重点。

一)解释的效力

1.立法解释：全国人大常委会所作的解释。

[注意1]刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。

[注意2]刑法典中的解释性规定不属于立法解释。例如，刑法第93条第1款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”，这不属于立法解释，而是刑法典的内容。

2.司法解释：由较高人民法院或较高人民检察院所作的解释。

3.学理解释：学术机构或学者个人的解释。

[效力等级]立法解释>司法解释。学理解释没有法律效力。

二)解释的技巧

对一个条文术语的含义，需要通过解释技巧得出解释结论。常考的解释技巧有：

1.平义解释

这是指按照该用语最平白的字面含义来解释，即所谓的看山是山，看水是水。

2.扩大解释(又称扩张解释

这是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。

例1，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。

例2，丢失枪支不报罪是指警察丢失了枪支竟然不汇报，造成严重后果。如果警察被抢劫了枪支、被骗去了枪支，也不汇报，造成严重后果，显然也应定丢失枪支不报罪。这就要求该罪中的“丢失”不能仅仅理解为“遗失”，而应扩大解释为“非自愿而失去对枪支的占有”。

[注意]扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。但是，将这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中(如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等)，是否合理，则需要具体分析。

3.缩小解释(又称限制解释

这是指对用语解释后的含义小于字面含义。例如，丢失枪支不报罪的成立要求造成严重后果。该严重后果是指枪支被不法分子捡到用来实施违法犯罪活动，由此导致的严重后果。如果不法分子捡到枪支后，在阳台把玩时，由于过失，导致枪支掉落砸死了行人。这种后果不应视为该罪的严重后果。这就要求对该罪的严重后果进行缩小解释，仅限于捡拾者将枪支当作凶器，故意用于违法犯罪而导致的严重后果。上述阳台案中的枪支只起到一个花盆的作用。

4.反对解释(又称反义解释

这是指根据用语的正面表述，推导出其反面含义，也即从“A”推导出“-A”。例如，14周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于14周岁的人便不需对故意杀人罪负责。

5.补正解释

这是指刑法条文用语表述有明显错误，只有通过修正、补正来阐明其真实含义。

例1，刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;……”这里的“以下”应当不包括本数;如果判本数，就不属于减轻处罚，而属于从轻处罚。但是刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”因此对刑法第63条的“以下”应进行补正解释，认为刑法第63条的“以下”是用语错误，应解释为“低于法定低刑判处刑罚”。

例2，刑法第191条规定的对洗钱罪的处罚“没收上游犯罪所得及其收益”，其中的“没收”一词使用有误，因为如果上游犯罪有被害人，则应将犯罪所得返还被害人，而非没收。因此，这个“没收”应当补正解释为“没收或者返还被害人”。(可参见第二十讲“破坏社会主义市场经济秩序罪”中“洗钱罪”的相关内容

6.类推解释

这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如，将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释。

1)性质。类推解释违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方法，但不禁止有利于被告人的类推解释。

[注意1]禁止类推解释，既针对司法机关，也针对立法机关，换言之，立法机关(如全国人大常委会)也不能进行类推解释。例如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”全国人大常委会不能对该款作出如下立法解释：携带凶器盗窃的，也以抢劫罪论处。因为将盗窃解释为抢夺，属于类推解释。当然，全国人大常委会可以通过立法的方式(如颁布刑法修正案)规定：携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。

由此可见，一个类推解释的结论，即使被写进司法解释或立法解释，也不能因此否定其类推解释的性质。若较高人民法院、较高人民检察院或全国人大常委会果真如此做，也只能将其错误结论视为一种特殊规定。

[注意2]正确认识“不禁止有利于被告人的类推解释”。之所以不禁止，是为了公平地保障人权。例如，刑法第389条(行贿罪)第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”该规定显然有利于被告人。但是刑法在第164条(对非国家工作人员行贿罪)中没有类似规定。基于公平地保障人权，后者也应有此规定。因此，可以对第389条第3款中的“国家工作人员”类推解释为包括非国家工作人员。这种类推解释有利于被告人，应被允许。

但是注意，“不禁止有利于被告人的类推解释”是例外，不是原则，所以不能作为解释的大方向。有些法官为了给被告人脱罪，将强奸解释为寻衅滋事甚至解释为无罪，认为这样做虽然是类推解释，但因为有利于被告人，所以是允许的。这种看法显然是错误的。

2)类推解释与扩大解释的区分标准(非常重要)。

及时，扩大解释得出的结论，没有超出国民的预测可能性;类推解释得出的结论，明显超出国民的预测可能性。第二，扩大解释得出的结论，在用语可能的含义范围内(词语文义的“射程”之内);类推解释得出的结论，在用语可能的含义范围外(词语文义的“射程”之外)。第三，扩大解释是对规范的逻辑解释;类推解释是对类似事实的类比。

[总结]易考情形：

1)将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机，属于扩大解释。

2)将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人，属于扩大解释。

3)将抢劫罪中的“财物”解释为包含财产性利益，属于扩大解释。

4)将“携带凶器抢夺，以抢劫罪论处”中的“凶器”解释为包含用法上的凶器(如棍棒、砖块、菜刀)，属于扩大解释。

5)将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡，属于扩大解释。

6)将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳，属于扩大解释。

7)将组织罪中的“”解释为包含男性向不特定女性提供性服务，属于扩大解释。

8)将侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，属于扩大解释。

9)将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机，属于扩大解释;将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁，属于类推解释。如果劫持火车、地铁，可定破坏交通工具罪。

10)将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻，属于扩大解释;将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸，属于类推解释。