及时节国际法的性质

一、国际法的名称

“国际法”一词在西方文献中最初是以拉丁文jus gentium出现。Jus gentium汉译为万民法,原本是古罗马国内法的一个组成部分,与市民法(jus civile)相对称。在古罗马,市民法适用于罗马公民,万民法适用于外国人以及外国人与罗马公民的关系。

1625年,被誉为“国际法之父”的荷兰法学家格老秀斯(Hugo Grotius)在其名著《战争与和平法》中,使用jus gentium一词来称呼调整国家间关系的意志法,使这一术语的含义扩大而具有万国法的性质。嗣后，Jus gentium转为英文law of nations(万国法)。

1780年,英国法学家、哲学家边沁(Jeremy Benthem)在其《道德和立法原理导论》一书中首次使用international law作为国际法的名称，这逐渐获得广泛认同和普遍接受，成为国际通用的英文名称。

由于有的国家有区分公法和私法的传统,有的学者为了区别于国际私法,又将国际法称为国际公法(public international law)。不过，这种基于区分目的而使用国际公法名称没有必要， 因为国际私法主要是解决不同国家对于私人关系的不同法律规定所产生的冲突，包括管辖权的冲突，它在本质上属于国内法。比如，中国2010年《涉外民事关系法律适用法》就是有关国际私法的规则。然而，如果各国在解决某些法律冲突方面形成国际习惯或者订立国际条约，这方面的国际私法就成为国际法的一部分。在此意义上，国际法被说成包括国际公法和国际私法。 以国际法的逐渐发展和编纂为职能的联合国国际法委员会主要关注的是国际公法，但是这不妨碍它介入国际私法的领域。

在中国,19世纪中叶开始从西方接受国际法,通用名称是万国公法或公法。其中,最早使用这一名称的是美国传教士丁韪良。他于1864年将美国人惠顿所著《国际法原理》一书译为中文,定名为《万国公法》。这一译法传入日本,亦得到广泛采用。1873年,日本人箕作麟祥将万国公法改译为“国际法”,在日本通行。清末法律改革,大量日本政法名词输入中国,日本通用的国际法这一名词又被中国法学界广泛采用。

二、国际法的定义与特征

国际法概念没有一个普遍公认的定义,不同学者所强调的重点不同,在定义中所列举的要素也有差别。由于国际法是适用于本质上由国家组成的国际社会的法,因此,国际法概念可以理解为主要调整国家之间关系的、具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。

国际法是一个独特的法律体系。与国内法相比,它具有以下主要特征:

1)国际法的主体是国家和国家间或政府间国际组织以及争取独立的民族。这与国内法不同,后者的主体是个人和法人。在国际法上,个人主要是作为被保护的对象和被惩治的对象来对待的，不是一般意义上的国际法主体。 因此,国际法调整的对象是国际法主体之间的关系,即国际关系,国内关系不能成为国际法调整的对象。换言之,国际法不是调整个人之间或个人与国家之间关系的法律。

2)国际法是国家参与制定的。国际社会是一个分散的社会,没有也不可能有一个凌驾于国家之上的立法机关制定并颁布国际法。一个国家也不能单独创制国际法。国际法是在国家之间交往中通过习惯或条约等各国共同同意的方式形成的。与此相反,国内社会是一个集中的社会,存在凌驾于这个社会之上的权力机关,包括立法机关。国内法是由这种机关制定或认可的,不是由自然人或法人在它们相互之间产生的。因此,国际法主要是国家之间的法律,是“平行”的法,不是“超国家法”、“世界法”或“人类法”。而国内法是“垂直”的法,是上级对下级的法。因此,国际法不像国内法那样存在法律的不同等级。

3)国际法的实施主要靠国家本身的行为。国际社会没有强制实施国际法的机制,这与存在强有力执行机制的国内法不同。国内社会有专门的司法机关和执法机关以确保国内法的有效实施,比如法院、警察和监狱。然而,国际社会没有类似的世界法院、世界警察和世界监狱。联合国国际法院在国家同意下能够裁判当事国之间的争端,安全理事会能够对违反1945年《联合国宪章》第39条的国家决定实施经济制裁甚至使用武力。但是,当违反国际法的情事发生时,这种第三方救济并非总是可以利用或者有效,因为国际法院没有强制管辖权和强制执行权,安全理事会的执法受制于理事国的政治取向或常任理事国的否决权。所以,国际法主要是通过国家自身的行为,单独或集体地实施的。比如,一个国家如果受到另一个国家的武力攻击,它可以采取单独或集体自卫措施。

三、国际法的性质

一)国际法的法律性

作为适用于国际社会的法,国际法是具有约束力的法律规则而不是国际道德规范或者“软法”(soft law)。但在历史上和现实中,国际法的法律性有时遭到否定或怀疑。例如,19世纪英国法学家奥斯丁(Austin)认为,法律是主权者的命令,而国际法只是“实在的国际道德”。造成否定或质疑国际法的法律性的原因主要有两个方面。一是人们经常感触到的是国内法，因而往往将国内法与法律相等同。如果用国内法的观点去判断和评价国际法律问题,就很容易得出国际法不是法的结论。二是违反国际法的情势有时不能得到制止或纠正。2003年美国发动的“解放”伊拉克战争就是一个例子。

法律是社会的产物。一个国际社会是客观存在的事实，国际法自然而然是法律。虽然国内法的特征提供了一种有效的标准，以判断适用于国际社会的规则是否具有法律的性质，但是，“主要以国家的国内法为依据所作出的(法律)定义，在适用于其他各种社会所拥有的规则时，可能是太狭窄了。……一些规则的总体，即使可能在其发展的某些阶段不具备国内法的一切特征，仍然可以是严格意义的法律。” 诸如《联合国宪章》等“造法性”国际条约不仅要求国家遵守“由条约与国际法其他渊源”而引起的义务，而且国家通过宪法和其他国内法明确国际法的法律地位和遵守国际法的决心。相对违法行为现象而言，国家遵守国际法是常态。亨金指出,几乎所有的时候,几乎所有的国家,遵守了几乎所有的国际法原则和他们的义务。违法行为的存在本身不影响国际法的法律性，因为违法不等于无法。而且，被批评为违法的国家从不承认自已违反国际法，相反，他们总是竭力用国际法为自己的行为辩护。再者，国际法有时显示出很强的执行力。2014年联合国在半年之内解除叙利亚化学武器武装就是一个例子。

国际法的法律性自然使之成为国际和平与国际法治的基础。联合国近年来通过众多决议反复重申,包括《联合国宪章》在内的国际法是建立一个更和平、更繁荣、更公正的世界所不可或缺的基础,法治是普遍和不可分割的联合国核心价值和原则的一部分,强调在国际上必须遵守和实行法治,并维护以法治和国际法为基础的国际秩序。中国倡导并致力于“和谐世界”,其法律基础也是国际法。

二)国际法的普遍性

国际法是近代国际关系的产物，而近代国际关系的开端是以1648年结束欧洲三十年战争的威斯特伐利亚公会为标志的。这次会议通过的《威斯特伐利亚和约》终结了罗马帝国的“世界主权”,取而代之为民族国家主权,近代国家由此产生。因此,欧洲国家构成最初的国际社会,国际法是在它们之间通过习惯和条约逐渐发展起来的,因而近代国际法或传统国际法又有欧洲国际法或欧洲公法之称。到19世纪,国际社会的范围扩大到欧洲以外的美洲国家和土耳其。但是,以欧洲为中心的国际社会仍然没有发生根本变化,亚非许多国家没有被接纳为国际社会的成员。在欧洲国家与亚非国家之间的关系上,所适用的不是流行于欧洲国家之间的国际法,而是以不平等条约、领事裁判权或租借地等形式表现的“帝国主义的国际法”或“弱肉强食的国际法”。

及时次世界大战结束后,传统国际法变成“新”的、“现代”的国际法。一方面,国际社会中的非欧洲成员的规模进一步扩大。战后建立的国际联盟向“一切国家、领地或殖民地”开放会员国资格,不受文化、宗教或地理的限制。特别是联合国建立后,随着广大亚非殖民地的独立,国家数量达到空前的程度,联合国会员国从最初的51个增长到现在的193个,几乎涵盖世界上所有的国家,因而国际社会摆脱欧洲中心的性质,成为名副其实的普遍国际社会。另一方面,非欧洲国家对国际法的影响日益增大。这不仅导致那些违背国家主权平等原则的旧原则、规则和制度被废止,而且发展了许多民主的新原则、规则和制度。《常设国际法院规约》和《国际法院规约》共同第9条明文承认“世界各大文化及各主要法系”的贡献。因此,欧洲公法变成属于全世界性质的国际法,即普遍国际法。

普遍国际法不仅是适用于所有国家组成的国际社会这个意义上的,而且还指国际法的有些规则对所有国家适用。然而,鉴于国家之间广泛存在的地理、经济和文化的差异,以及国际人格者数目的不断增加和国际法规范对象的范围不断扩大,能够普遍适用的规则是有限的。因此,国家之间的这些差异可能有必要在区域利益的共同基础上加以发展和调整,从而制定关于特殊利益和情势的特别国际法(lex specialis)规则。《联合国宪章》第八章承认区域办法的存在及其重要性。理论上通常将这种特别国际法称为区域国际法,比如欧洲联盟法。特别国际法有助于国际法的发展,但是不能取代普遍国际法。而且,特别国际法是以存在对一切国家有约束力的国际法原则为前提的,并参照这些原则予以解释。苏联学者曾经基于社会制度提出“社会主义国际法”概念,这是“在实质上更有害于国际法的普遍性的”的主张,早已经被抛弃。

第二节国际法的渊源

国际法渊源概念没有为一个国际法律文件所专门定义,理论上对此有不同理解。这里的渊源系指形式渊源，也就是使国际法规则的内容具有法律性质的过程或形式。《国际法院规约》第38条第1款是对国际法渊源的宣示。它规定:法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:(子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。(卯)在第59条规定之下,司法判例及各国较高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。因此,国际法的渊源有国际条约、国际习惯和一般法律原则。