八、刑法、刑罚和信仰犯

不管他应惩罚人，还是应关护人，他必定把人当人看待。

——歌德

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法律越符合国家对犯罪人防范之目的，越应当考虑采取措施对待 所谓的犯罪人对国家之防范。(1925 年

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个人的罪责大多只是一个社会罪责的象征，所以同样也可以说， 一个好的社会政策同时也应是最有实效的刑事政策。(1922 年

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一个也许更有远见的目标是要表明：不是要一部更好的刑法，而是 要比刑法更好的东西，即在对犯罪人进行教育和社会防卫的意义上理 性地对待犯罪人。(1932 年

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问题可能在于：刑法的发展要跨过以前的刑法，刑法的完善不是要 汇编成一部更好的刑法，而是要汇编成一部比刑法更好的矫正保障法， 一部比刑法更明智、更有人情味的法。(1932 年

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刑法的进步意味着刑罚逐步做到非感情用事、做到冷静和理性化。(1933 年

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从刑事统计数字我们看到的是：刑法对犯罪之低限度的影响，无 论好坏，不过主要是社会状况的影响;好的犯罪防范不是刑法的改 革，而是我们的社会关系的改革。(1933 年

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每一时代都有每一时应承受的犯罪人。(1949 年

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犯罪的禀性并不是一小撮犯罪团伙的性格特征，而是社会上有异 常质资的平均人(常人)的灵魂中渴望发泄，通过越轨的社会生活事 实和关系，以使自己以行为方式表现出来。(1947 年

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正如不应把“虔诚的愿望”“善良的意图”看作是值得赞赏的利益， 我们也不应在“恶意”“诱惑”“教唆”中去最终寻找罪责;因为，行为 从不遵循“虔诚的愿望”，而“善良的意图”也会铺就通向地狱之路。(1914 年

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新刑法已被贴上了这样的口号：“非对犯罪行为，而是对犯罪人”; 我们还应该这样说：非对犯罪人，而是对人。(1932 年

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一旦某个人只被视作“犯罪人”，只是针对具体行为而被冷不防地 观察时，那么他的形象将遭受到何等的扭曲啊!(1929 年

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谁处在被告席——假如是处在刑事法庭的被告席——假如处在他 所经受的公共舆论的政治被告席，那么他将会感受到人的行为的形象 和生活的总体形象，由于被粗暴地撕碎将变得何等的扭曲，他由此还 会感受这些形象陷入支离破碎，其所赖以存在的生活也突然一丝不存 地处在众目睽睽的审视之下。(1928 年

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心理学观察的正确进路不是经由行为到人格，而是经由人格到行 为。(1929 年

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有关刑罚目的之争论是有关国家目的之争论的一个问题部分，刑 事政策是(国家)政策的一个组成部分。(1914 年

法律的不法与超法律的法

1946 年

事实上，实证主义由于相信“法律就是法律”已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。在此方面，实证 主义根本不可能依靠自己的力量来证立法律的效力了。它相信自己已 证明了法律的效力，其根据是：法律着魔似的拥有权力，就使自己得 到贯彻执行。然而在权力基础上所建立的，或许只有必然(Muessen)， 但从来不会是应然(Sollen)和价值(Gelten)。其实，法这种东西只 建立在一种价值上，此价值内含于法律之身。当然：任何一种实在法， 若不考虑其内容，自身均拥有一种价值：有法总还是好于无法，因为 它至少产生了法的安定性。但法的安定性不是法必须实现的惟一的价 值，也不是决定性的价值。除了法的安定性之外，还涉及另外两项价 值：合目的性与正义。在这一价值序列中，我们把为公共利益的法的 合目的性放在的位置上。不是所有“对人民有利的东西”都 是法，而是说凡属法的东西，凡是产生法的安定性和追求正义的东西， 最终都是对人民有利的。法的安定性，是任何实在法由于其实在性而 拥有的特性，它在合目的性与正义之间占有颇受注目的居中地位：它 一方面是为公共利益所要求的，但另一方面也为正义所要求。或者说， 法应是安定的，它不应此时此地这样，彼时彼地又那样被解释和应用， 这同时也是一项正义的要求。在法的安定性与正义之间，在一个虽内 容上尚可辩驳、但属实在的法律之间，在一个虽属公正、但尚未浇铸 成法律形状的法之间，若还存有争议的话，那么事实上正义同它自身、 表面的正义与实际的正义之间还存有冲突。新约福音书对这种冲突作 了精彩的表达，一方面它命令：“应当顺从掌握你们权柄的人。”但另 一方面又要求：“顺从神，不顺从人，是应当的。”正义和法的安定性 之间的冲突是可以得到解决的，只要实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目的性 的;除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为 “非正确法”的法律必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当 但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可 能的，但较大限度明晰地作出另外一种划界还是有可能的：凡正义根 本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有 意地不被承认的地方，法律不仅仅是“非正确法”，它甚至根本上就 缺乏法的性质。因为我们只能把法，也包括实在法，定义为不过是这 样一种制度和规定，即依其本义，它们注定是要为正义服务的。按照这个标准衡量，纳粹法的所有部分都从来没有达到过有效法的庄严地步。希特勒人格中的突出个性，虽然由此出发铸造了全部纳粹“法” 的性格特征，但缺乏真理感和法律感：因为他缺少任何真理感， 所以他能够屡屡在雄辩的演讲中获得成功，毫无羞耻和顾忌，也就不 可能使用真理的腔调;因为他缺乏任何法律感，所以他才有可能毫无 顾虑地把最极端的专制上升为法律。他可以在其掌权之初对波登巴案 谋杀凶犯(die Potempa-Moerder)发去同情电文，而在其统治将终时 对 1944 年 7 月 20 日牺牲的烈士们进行残酷折磨。在纪念波登巴案 判决时，阿尔弗雷德 罗森贝格在《人民观察家报》撰文对此就已经提出这样的理论：人，各不相同;谋杀，也各不相同;在法国根据法律，暗杀和平主义者饶勒斯，不会与试图暗杀民族主义者克列孟梭相 提并论;一个行为人若是出于爱国的冲动而犯罪，他就不可能同另一 个行为动机旨在反对人民的人(按照民族社会主义的观点来看)，遭 受相同的惩罚。据此它一开始就表明：纳粹主义的“法”故意要取消 同样的事情同样对待这一正义的本性规定的要求。所以，就此来说它 根本就缺乏法的本性，它不仅压根儿也够不上是非正确法，而根本就不是什么法。特别是，那些条款规定，即纳粹党用来打压任何其他党 派的部分特性而攫取国家全权(die Totalitaet)的规定，则更是如此。 更进一步说，所有将人作为劣等人(Untermenschen3)对待、否认人具 有人权的法，都缺乏法的本性。而且，一切以刑罚相威胁、根本不考 虑犯罪的不同严重程度而只图眼前威吓需要的法，一切对严重程度极 不相同的犯罪采取同一种刑罚(通常采取死刑)的法，均不具有法的本性。所有这些，都只是法律的不法的(个别)例证。

在直接经历了那(希特勒统治)12 年之后，应当承认：“法律的 不法”概念，由于自身带有对实在法之法本性的否定，它可能对法的

安定性带来多么可怕的危害。我们一定希望：尽管这样的一种不法， 仍然会使德意志人民一度出现的迷失和困惑继续存在着，但为了以防 万一，我们必须通过在原则上克服实证主义，强化一切防卫能力，来 对抗已经变得衰微的纳粹主义立法的滥用，防止这样的不法国家死灰 复燃。