用描述的语言说，司法哲学大体上探究的是司法的基本规定性或者基本理念，尤其是反映了对于司法本原问题的根本性认识。法律方法则是将法律付诸实施的路径和方式。广义上的司法哲学基本上可以包括法律方法。当然，本书既然将司法哲学与法律方法并称，也就将前者限于世界观上的意义，而后者限于方法论上的意义。

说起哲学和方法，不少法律人往往将其与基础理论或者纯理论挂钩，仿佛有“仰之弥高，钻之弥坚;瞻之在前，忽焉在后”的感觉。的确，人们对于哲学的界定众说不一，但从其本源上来看，“‘哲学’一词来自两个希腊单词：philein(‘爱’)和sophia(‘智慧’)，这意味着一个哲学家是(或应该是)一个‘爱智慧者’。在无数的哲学定义中，这仍是最简单也是好的定义之一。”“想成为哲学家的人会毫不掩饰地承认，他想让自己变得明智起来”;“变得明智，就是拥有理解力和技能，对日常生活中会用到的知识，作出成熟的判断”。[1]大体上说，我们研究司法哲学和法律方法，就是为了增强司法的智慧和能力，在司法中变得“明智”，更有能力作出成熟的判断。而且，正如司法哲学和法律方法的词语本身所表示的，它首先是指导法律适用的哲学和方法(至少我是在这种意义上进行使用，其中“法学方法”及与其对应的“法学方法论”更多的是作为指导法学研究的方法，当然，有时两者似乎又被当作同义语使用)。在这种意义上，我们可以抹去其“神秘的面纱”，还原它具体和实用的面目。

就法律方法而言，本书将审判依据的寻找(“找法”)、法律规范冲突的解决、法律解释和法律漏洞的填补等内容纳入其中。[2]不过，理论界对法律方法(或者法学方法)的含义存在不同的理解和界定，研究的角度和撰写著作的体例也都差别很大。本书无意对其定义进行理论上的考证，也无意遵循或者建立一种法律方法的理论体系，而只是为突出研究的实践和实用视角，使用了“法律方法”一词，即从实用的角度研究法律方法和安排本书的内容，因而也就与现有的其他一些法律方法(法学方法)论著的内容和体例安排有所不同。同样，本书对于司法哲学也未作系统的研究，仅就一些笔者认为与实践关系密切的基本问题进行论述。因此，本书对司法哲学和法律方法进行有所侧重的理论和实践探索。

一、在“道”与“术”之间

司法哲学与法律方法之间颇有点“道”与“术”的关系。用“道”与“术”这样的词汇界说司法哲学和法律方法，本身已使其带上了虚实结合的色彩，多少有几分神秘性。将司法哲学与法律方法结合起来，在很大程度上可以展现司法的复杂性和灵活多变性。正如霍姆斯所说，“法律人不仅仅是法律科学的传播者，而且是可以根据任何给定的事实、使用复杂的和灵活的工具达到不同的结果的人。”这里的“工具”主要是司法哲学和法律方法。[3]鉴于本书对于司法哲学另有专门叙述，这里着重概览一下法律方法。

古今中外，法律人对法律适用作出了多种多样的界说。例如，罗斯科 庞德教授撰写的《法哲学导论》第三章名为“法律适用”，其开宗明义地指出：“依法裁决争议涉及三个步骤：(1)找法，即在现行法律体系的诸多法律规则中寻找所要适用的法律，或者在没有可资适用的法律时，根据现行法律体系以某种方式提供的素材创造一个规则(不管是否就此为今后的案件确立一个规则);(2)对所选定或者确定的规则进行解释，即根据立法意图或者指向的范围，决定其含义;(3)将如此找到和解释的法律适用于争议。”[4]很显然，我们日常的法律适用也无非是由这三个步骤组成的，可以称为法律适用三部曲。当然，复杂的法律适用则呈现出各个步骤之间的相互交织。娴熟地或者高质量地适用法律，必须掌握好找法与释法的方法。

本书无意从理论上对于法律方法进行系统的界说，也无意非要为法律方法下一个逻辑严谨的定义，而是从实际出发研究和思考问题。从实践的角度看，本书所研究的法律方法就是法律适用的方法。法律方法是获取法律答案的过程和路径。法律方法之所以重要，乃是因为法律适用绝非易事，在审理案件中法律规范常常不是手到擒来，法律适用常常是左右为难或者绞尽脑汁的活动，甚至有时还变幻莫测。就高质量或者高层次的法律适用而言，它既需要学养丰厚和逻辑缜密，又需要经验丰富和洞明世事;既需要必要的墨守成规、循规蹈矩和按部就班，又需要不拘一格、与时俱进和开拓创新;既需要勇于和善于打破理论和实践的教条，又需要恪守法的安定性和可预见性，警惕反复无常。凡此种种，不一而足。亦如赞恩所说：“法案的颁布援引，涉及的一般公众政策，抽象的正义要求，与既存规则的冲突之处，所有严格解释或自由解释的理由，用于解释的所有各种法律规则都要摆在桌面上，反复进行辩论、权衡和检验，的审议则由经验丰富、训练有素的法官进行。”[5]

的确，训练有素、法学修养深厚和谙熟法律方法的人的因素在法律实施中更为重要。正如赞恩所说：“如果审视一番法律领域，我们就会发现，法律中较大的罪恶并非出自法律本身或其规则，而是来自参与到法律施行当中的那些人。的法官和称职的律师可以使制度的灵活性和通融性得以完善。即便有好的制度，如果法官和律师的素质与水平跟不上，那也只会招致抱怨。虽然我们的私法制度很不完善，但一般的诉讼结果还是能够实现正义，这是因为，一般而言上诉法院的法官还是非常称职的。”[6]或许由于法律适用的深奥，法律适用者有时也被蒙上了一层神秘的色彩[7]。说到这里，我的脑海里不禁浮现出许多国外的法官尤其是普通法系法官的形象，他们树起了一座座法律的丰碑[8]。由于英美“受选重要法官的法律家背后通常都有成功的职业生涯，这种生涯使英美的法官引人注目，并且出类拔萃;同欧洲大陆靠论资排辈进入相应职位者相比，他们担任新职伊始就有很高的威望”[9]。“法官的形象在美国文化中很重要，有多重共鸣的意义与关联，有玄外的神秘力量。在法官人物形象诸因素中，有两项即解释上的忠诚义务与由此引发的约束感颇具特色。法官被假想为‘舍弃’与‘搁置’、‘抵制’与‘超越’了他们个人的利益、本能的或直觉的同情心、派系性的团体裙带关系以及个人的意识形态保障。他们被假想为‘服从于’与‘他们自身’相比‘更大’‘更高’的某种东西。”“法官的神话般的形象，部分是因为人们把法官形象理解为是一种奋斗，犹似一种宗教的或僧侣的奋斗，即弃绝人类行为中自然的且又腐化、庸俗的东西，去除其自身个性化的东西。”[10]“英国与欧洲大陆国家诸多差别之一，就在于英国法律制度依赖于异常杰出和声望显赫的法官。”[11]在世人眼中，英国法官常常具有如下一幅浪漫图像：身披绯红色长袍，头戴巨大假发，端坐在镶嵌华丽的法庭上进行审判，以其智慧和从汗牛充栋的判例汇编中创造出法律来。[12]“生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。普通法系国家中有许多伟大的名字属于法官：科克、曼斯菲尔德、马歇尔、斯托里、霍姆斯、卡多佐。普通法系的最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献。”“他们都曾就读于法学院，然后在私人执业或是在官方机构中任职方面有成功的经历(通常作为地方检察官)。他们要么通过任命要么通过选举而出任法官，能否出任法官的考量因素包括：执业中的成功、在律师同行中的声望以及政治影响等。被任命或者选举为法官，常被看成是一生中姗姗来迟的辉煌成就，也是对其尊敬和威望在形式上的承认。法官的薪俸优厚，如果在高一级的法院任职，还会配有秘书和研究助手。如果出任州较高法院或联邦法院系统的法官，那他的名字更会是家喻户晓，他的观点将会引起报界的关注，并受到法律杂志的分析和评论。总之，他成为一个举足轻重的人物。”[13]较高法院大法官更是地位尊崇，单就其选任标准就玄乎其玄。例如，美国较高法院大法官法兰克福特认为，美国较高法院大法官最重要的品质只有三项：哲学家、历史学家、预言家的品质。大法官布伦南(Brennan)在此基础上增加了第四项，即“非凡的耐心”。[14]法兰克福特在演讲中进一步阐述：“我们可以地说，从前的司法工作经验与是否适合做较高法院大法官之间的关系为零。有此经历的最伟大的大法官，例如，霍姆斯和卡多佐的重要性并非来自其司法阅历，而是由于他们本人就是霍姆斯和卡多佐这一事实。他们是思想家，更重要的是，他们是法哲学家。”[15]法官地位的尊崇和法官形象的神秘，在很大程度上也是因为法律适用的高度专业性和重要性。[16]法律适用的高度专业性，也决定了不是什么样的人员都能够胜任司法工作;法律适用的重要性决定了法官的选任必须郑重其事，含糊不得。称职的法官，必须是精通法律方法的法官，即精通法律方法乃是法官的必备基本素质。

说到司法哲学和法律方法的重要性，一位学者说得很深刻：“法学方法论及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的‘法匠’，而不想当法学家的法律人而言，必定会被他人认为是没有必要加以重视的学问;而他也永远不可能知道，这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等的重要性。”[17]尽管笔者对法律方法的研究并不是因为受到这句话的启发，但笔者对这句话的气魄和境界感同身受，深以为然。对于成为“一个风骨卓然的法律人”，当年笔者也曾抱有“虽不能至，但心向往之”的憧憬，至今仍然将其作为理想化的法律人人格。只不过现实仍有巨大的差距，笔者的经历确实告诉我，“理想很丰满，现实很骨感”。并且这段话也画龙点睛地说出了法律方法的深层意义。

司法哲学和法律方法的重要性，除其关涉法律适用的路径、技巧和规程外，更重要的是关涉法律适用理念的锻造。借用我国传统哲学语言说，前者是有形的，可以归入“术”的范畴;后者是无形的，可以归入“道”的范畴。可以说，司法哲学和法律方法乃是司法的“道”与“术”，既有形而上的内容，又有形而下的操作技术。“道”与“术”或许是司法哲学和法律方法的形象写照。“道”关乎源流与本根，而“术”乃是将“道”付诸实施的操作技术和规程，“道”对“术”有统驭作用。

在中国的传统哲学中，“道”是玄虚微妙的东西，乃“玄之又玄，众妙之门”。如老子所说：“道之为物，惟恍惟忽。忽兮恍兮，其中有象;恍兮忽兮，其中有物。窈兮冥兮，其中有精;其精甚真，其中有信。”“故常无，欲以观其妙;常有，欲以观其檄。”(《上篇》)大哲学家张岱年先生将其归纳如下：“所谓道，实即究竟规律或究竟所以。道字的本意是路。人所走的路是道，引申而人物存在变动所必经由的程途亦是道。物所必经由的程途，也即是物所遵循的规律。凡物有所动，皆系遵循一规律而不得不动;凡物之生，亦系遵循一规律而不得不生。然各物的规律并不是相离立而不相干的。此等规律实有其统一，为更根本的规律所统一。或者说，一切规律都根据于一个大规律。此大规律是究竟的、总一的规律;乃万物所共，一而不二，常而不易，可以说是普遍的规律。此普遍规律即所谓道。”[18]

这就是《韩非子 解老篇》所说的：“道者万物之所然也，万理之所稽也。理者成物之文也，道者万物之所以成也，故曰：道理之者也。物有理不可以相薄，故理之为物之制。万物各异理，而道尽稽万物之理。”“道是万理的统会，万理的根据。理即是规律。万物各循其理，理又根据于此根本的大理，也就是万物皆遵循此根本的大理。……凡规律皆附于物而见，不能独见;规律之存在实不同于事物。故道惟恍惟惚，亦有亦无。有实而无形，虽存在而非感官所能察觉。”[19]

可见，道是事物的根本原理和规律，既超然于事物之外，又体现于事物之中，这就是“亦有亦无，非有非无”，“无形而有实，有实却无形。虽无可见，却是有象有精有信;但虽有有象有物有精有信，却又无形无声，不可感觉”。[20]

就司法哲学而言，它首先涉及一些抽象的指导性或者融通性的理念，这些理念深深地融入法律适用者的意识之中，引导着法律适用者判断法律问题的条件反射或自然反应。同时，它又通过法律方法具体化于操作方法之中。司法哲学和法律方法既涉及司法的一般理念和认识，又容纳法律适用的途径和技巧，可谓虚实兼备，尤其是具有良好的哲学和方法素养，掌握法律适用之“道”，犹如站在高山之巅俯视法律的适用，可以在法律适用中运筹帷幄和应付裕如，可以提升法律适用的境界，增强法律适用的宏观驾驭能力，开阔法律适用的视野。[21]特别是对于法律适用者而言，法律方法与所适用的部门法仿佛车之两轮和鸟之双翼。相较而言，法律方法乃是法律适用者的内功(内力)，而部门法知识好似“招式”，若功力不深厚，则招式不会有力度，法律适用的能力和水平就会大打折扣。只有锻造好司法哲学并娴熟地运用法律方法，才会在法律适用中游刃有余、融会贯通和如虎添翼。或许在这种意义上，司法哲学和法律方法可以锻造“风骨卓然”的法律人，可以使之逃脱目光如豆的“法匠”的命运。

二、疑难案件与哲学和方法

掌握好司法哲学和法律方法，对于办好疑难案件尤其重要。就法官而言，尤其是低层级法院的法官，很可能面对更多的都是简单的案件，即“只有一条路可走”“存在着明确而稳定的法律”“可以批量生产的”[22]案子(卡多佐语)。办理这样的案件，更多的是简单的重复性劳动，而不是复杂的智识性活动;更多的是在明确的法律规定中机械地对号入座，而不是创造性的法律适用。真正棘手的是那些疑难案件，即“适于待决案件的法律规则，全未制度化，或者虽已制度化了，但不包括清楚的和明确的行动指令”[23](德沃金语)。这些案件“提供了真正的选择机会——不是在这样两种裁决之间的选择，一种裁决可以说几乎肯定正确，另一种则可以说几乎肯定错误;而是一种平衡得很好的选择，一旦它被宣布，也就是宣布了一种新的正确和一种新的错误。”[24]处理疑案显然是高度智识化的活动，能检验司法能力和司法水平，更能检验法官个人的司法水准。在很大程度上，司法哲学和法律方法的素养，决定了法官处理疑难案件的水平和能力。

确实，疑难案件涉及的法律适用和解释中的许多困惑和争论，可以归结为司法哲学和法律方法的争论。这样的实例俯拾即是，本书也援引了大量的生动事例。

例如，2003年被媒体大炒的河南省洛阳市中级人民法院宣布地方性法规无效案，就涉及法院应当如何处理法律规范之间的冲突问题。在一件民事判决中，该法院认为《河南省农作物种子管理条例》(以下简称《河南省种子条例》)第36条关于“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价”的规定，与种子法有关规定相抵触，即“种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省种子条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条(原文如此)自然无效……”据媒体报道，此案判决引起了当地人大的强烈反应，发展到谴责法院和要求处理法官的地步，而该事件在国内法律界一石激起千层浪，其中尤其以反思制度(包括违宪审查制度等)及声援法官的居多。该案宣布地方性法规无效除可能触犯了地方立法机关的“尊严”和“”等法律以外的因素外，仅从法律适用层面看，主要涉及法院如何对待发生冲突的法律规范的法律方法问题。

再如，媒体报道的广西某地发生一起一男娶两女案，一男青年同时与两女结婚，有人以其重婚为由将其告到法院，但限于《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第258条只将重婚罪界定为“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚”，同时娶两女似乎在字面上难以归入重婚罪之列，结果专家众说纷纭，法官束手无策，据说最终以不受理而告终。这就涉及是刻板地理解重婚罪的字面含义，还是根据其立法目的作出解释的问题。

在这两个案例中，如果从法律方法的角度看，问题就变得很简单。就前者而言，法律冲突规则属于法律解释和适用规则，解决法律冲突属于法院在个案中的法律适用权的范围，法院在个案中选择适用上位法而否定与上位法相抵触的下位法，本来是法律适用的应有之义。即便法院在判决中直截了当地宣告地方性法规无效有失妥当，也可以通过二审等制度内的合法渠道加以纠正(何况该案判决毕竟仅仅是一审判决)，有关机关没有必要利用自己的优势地位或者行使所谓的“监督权”，对审案法院大动肝火或者对办案法官大加挞伐。但是，问题之所以没有如此简单而搞得很复杂并闹得举国皆知(一度成为国内甚至国外法律界关注的热点)，除因为法院尚无完整的司法权和必要的司法等因素外，还因为在法治国家很平常的法律方法在我国却尚未被普遍接受和视为当然。

就后者而言，按照文义解释，似乎很难将“同时娶两女”归入重婚之列，但若不认定其构成重婚，显然与《刑法》禁止重婚、维护“一夫一妻”的立法目的相悖，因而产生了文义解释与目的解释的冲突，此时为贯彻立法目的，不能简单地拘泥于文义。况且，尽管《刑法》的规定原则上应严格坚持文义解释，但在其含义难以决断时，立法目的乃是澄清文义的重要依据。

当然，确定法律方法或者探究路径是为了获得某种恰如其分的答案，否则探究路径也就全无意义。一旦路径确定，答案往往就理所当然、昭然若揭和水到渠成了，因而答案是确定路径之后的自然结果。在有些特殊的情况下，法律适用者甚至采取“颠倒论法”，即先确定答案，然后按图索骥，寻求支持这种答案的路径，为答案的正当性证成寻找证明。此时法律方法倒是先入为主的法律答案的附庸了。在涉及重大的社会政策的选择时，可能要适用“颠倒论法”，如先确定社会政策，然后再确定解决法律冲突的方法，从而使法律方法退居次要地位，成为实现既定社会政策的工具。[25]当然，寻求法律答案的过程，是将法律答案与法律方法交互验证，经比较鉴定后得出恰当的结论。荀子曰：“不知法之义而正法之数，虽博每临事必乱。”借用这句话来说，只知法律条文而不知其精神，虽对条文知之甚多，甚至尽装胸中，但遇事必乱，全无用处。[26]这番话虽然说得重了些，但很有道理。通过恰当地运用法律方法，我们可以更好地弄清法律精神，找到法律真谛，最终实现对法律答案的选择。

司法的任务无非是认定事实和适用法律。当今社会关系纷繁复杂，法律规范纵横交错，那种仅凭机械性规则即可办案、未受过充分训练的法官亦可胜任的法律适用时代，应该是(或者说逐渐地)一去不复返了。[27]法律适用不再仅仅是简单的技巧和工艺。正如国外学者所说的，“在司法过程中，一旦技巧和工艺占了主导地位，就会导致文牍主义的结果——对于所有遭遇这种结果的人来说，这都是一件可悲的事情”。因为，绝大多数有争议的案件必须放到具体的情景中加以考察，并且充斥着价值问题。如果要使法律和法律过程超越单纯的技巧，则价值在可能的情况下必须被解释、阐明或者平衡，必须充分地加以讨论。随着有关价值问题辩论的展开，一个社会所需要的紧张状态将在规则与价值之间出现，迫使作出决定者将现在与过去结合起来以预见未来。美国当代法律现实主义代表人物卢埃林在描述疑难案件时有一段很精辟很透彻的话：“有争议的案件……就是疑难案件，或者是律条无所适从，或者是不羁的个性开辟着新的行动或领导之路，或者是一项古老的制度受到新生力量的审判。是有争议的案件创制、打破、扭曲或者径自建立了一条规则、一项制度、一个。当然，也并非所有有争议的案件都是如此，它们之中也有许多是微不足道的，在过去和现在都已存在表现出文化的紧张状态，能够感觉到、看到各种冲动所起的作用，自然产生的权力模式、古老的安全需要所产生的动力、信仰、政治、个性、自相矛盾的目的，以及纠缠不清的有关正义的各种观点，则那一部分社会生活将会集中体现于有争议的、纷乱的案件里。不仅是新法的创制和旧法的影响，而且包括文化的所有其他关键的方面，都在斗争的熔炉之中熠熠生辉。”[28]

笔者在实务工作中深切感受到，适用法律是一个充满智力和艺术的活动，需要适用者洞悉法理、明辨是非和权衡利弊。在适用法律时，可能会面对种种复杂的情况：在法律条文清晰明白时，按其含义付诸实施;在法律条文模棱两可或者模糊不清时，澄清其含义;在法律条文的措辞未变，但已落后于现实时，对其含义作出与时俱进的解释;在没有可资适用的法律依据，而又不能拒绝裁判时，解释不存在的法律规定或者寻找法律依据，进行价值补充和漏洞填补;在法律规范冲突时，按照一定的规则予以协调，获取符合法律秩序的法律答案。对这些问题应付裕如和得心应手，在很大程度上取决于在司法哲学和法律方法方面的素养。就法律方法的运用者而言，法律方法是授人以渔，而不是授人以鱼。

[1][美]詹姆斯 克里斯蒂安：《像哲学家一样思考》(第十一版)，赫忠慧译，北京大学出版社2015年版，第26、27页。不过，他又接着说：“这种智慧是难以捉摸的。在你极其渴盼它的时候，它会消失;在你想要运用它的时候，它却让人束手无策。在这一点上，‘智慧’与老子所说的‘道’没有什么不同：如果定义得过于具体，就会失去其本质;如果太过努力地去寻求，就会错过它。”

[2]有的英国学者将法律方法称为法律人处理法律渊源的技术。如伊安 麦克劳德的《法律方法》一书分为三编，分别为“思想与制度”(包括法律和法律推理导论、英国法的分类、英国主要法院的管辖权、法律方法的宪法背景、欧共体法律结构、欧共体法在英国的实施、欧共体法与国家主权、人权保护与基本自由以及发现、援引和适用法律渊源)、“判例法与先例”(约束力先例导论、判决理由与附带意见、先例的垂直与水平维度、上议院受自身约束吗、上诉法院受自身约束吗、高等法院受自身约束吗、先例作为法律改革的工具、欧洲法院的先例与原则)、“制定法与制定法解释”(制定法与制定法解释导论、明白含义、除弊与目的、法律意图思想、现代解释实践、欧洲法院的立法解释)。Ian McLEod，Legal Method(third edition)，Macmillan，1999.

[3][美]斯蒂文 J.伯顿主编：《法律的道路及其影响—&mdash