静下来时，我常想，作为获取利益起点与终点的合同，市场主体虽须臾不能远离，可为什么合同制作与审查不能成为独立学科？在法学教育中，法学院将合同制作与审查至于合同法学科之下，甚至毫无涉及；实务中，年轻的法务人员、律师只能在执业过程中自觉自悟，或师从成功的前辈而研习那些各具特色、独成体系的经验之作。

合同既然作为联系企业家与法务人员的纽带，那在他们各自的视野中，对合同内涵、作用的理解是否相同？他们关注的合同制作与审查的重点是否存有区别？或者说，因他们立场、思维不同其关注的重点是否有所差异？审查人员仅凭良好的法学素养及掌握的法学专业技能能否胜任合同制作与审查的工作？如不能胜任，那审查人员应如何契合企业家的需求，应如何确定合同审查的工作边界……诸多的疑问给予了我写作《合同审查的思维与方法：风险控制与动态监管解决之道》的冲动，历经一年，书稿终成。

一、合同审查中的合同是什么

对法务人员及法学院的学生而言，提出"合同是什么"的问题也许是荒诞可笑的，因无论是学术著作，还是合同法的规定，对合同概念的解读早已形成通说，即合同是设立、变更、终止民事法律关系的协议。但此种解读在实务中是否能给予法务人员以的、深入的观察合同的视角呢？答案是否定的，首先，从概念本身来看，认为合同就是协议，那协议是什么呢？协议是合同，这种相互循环式的答案显然是徒劳无益的，至于或设立、或变更或终止民事法律关系也仅是从静态的"效果"角度描述合同的功用，而非指明了合同的实质；其次，合同行为虽是法律行为，但其首先是经济行为，在企业家视野中，合同是实现期待利益的工具及手段，签订、履行合同，妥协、启动诉讼、观察法律对合同的效力性评价无不在评估成本与收益的基础上做出，而对成本与收益的认识往往因企业性质不同而有所差异，有些企业家注重经济利益，有些企业家注重人格利益，有些企业家则并重经济利益与人格利益，也就是说，在对成本与收益评估时，企业家的视野中并非只有货币成本，其常掺杂着人格利益因素，致命的是，具有决定权的决策层的人格利益因素虽会对合同的签订、履行有着决定性的影响，但却具有个案性，且并非总会让外人知晓。既然如此，如法务人员仅从所产生的"效果因素"层面，而不是从"影响效果发生因素"层面去理解合同的定义显然是本末倒置，其很难在合同制作与审查中取得契合当事人需求的效果，也难以获得当事人的肯定性评价。

麦克尼尔在《新社会契约论》中谈道，"所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系……某些交换的因素，不是立即发生，而是要到将来才发生。"麦克维尔"未来交易关系规划"的论点虽更契合合同的动态发展过程，但由于忽略了签约前的磋商过程而略显片面。实务中，作为获取利益的合同行为既然是经济行为，其势必是一个动态的讨价还价过程，以合同签订和履行完毕(包括非正常终止)为时间标志，可将合同划分为三个讨价还价的过程，协商阶段t1是及时个讨价还价的过程；履约阶段t2是第二个讨价还价的过程；诉讼或仲裁阶段t3(如有)是第三个讨价还价的过程。t1阶段的目的是达成交易，当事人依据自己的合同地位强弱、交易的急迫程度、合同目的等与相对方博弈，其中既有坚持也有妥协，拟订的合同条款是在已知因素的前提下，对未来形成规划，规划的主要内容除明确合同各方应取得的期待利益外，还包括在"预测"履约障碍出现而影响利益实现时提前设置应对措施；合同一旦签订则进入t2阶段，由于未来总是未知的，突发事件、合同目的、合同心态的变化，经济环境、政治、法律、政策的改变都会使原来深思熟虑的合同条款在活生生的现实面前显得无能为力。"合同一旦签订则须严守"的规则固然在理论上并无争议，但市场经济需要的是务实，其目的是实现规划的利益，而不是为形成刚性的争论和是非对错的严格区分，由此，在完成交易的利益驱动下，相互的妥协，再次的讨价还价难以避免；t2阶段，如因情形变化而不能使合同各方妥协而达成一致，纠纷则会演化成诉讼或仲裁，但即使在诉讼或仲裁过程中，当事人一样可以且会再次地讨价还价。由此观之，合同是一个讨价还价的过程，是当事人本着"人的有限理性"，基于"现在总与未来不同"的客观事实而准备随时实施"以动制动"策略的过程。

二、合同审查的势与术

所谓势，是指趋向、趋势、主观变化和宏观、微观环境的变化；所谓术，是指行业和法律专业技术。本书之所以论述势与术的关系是基于"仅掌握行业和法律专业知识不能胜任合同制作及审查工作"的论述。

学界中，鲜有学者专门就合同制作与审查撰写著述，实务界中，大多会从法律专业的角度去论述合同的制作与审查，而极少涉"势"的分析，究其原因，是论者为保持观点的正确、，为显示论者所拥有的与众不同的高深水平，而或多或少地脱离了真实的合同交易过程，或者说，在论述中加入了不能为他人考证的冥想与假定的成分。久而久之，"术"的横行催生了热衷合同版本制定的群体，衍生了企图用网络技术制定合同的现代派。事实上，合同的制作与审查无法缺失审查人员的主观能动性，主观能动中的一个重要部分是要求审查人员能够做到"度势"。严格地讲，在合同领域，"专业技术"与"势"均属于变量，但立法技术的要求使"制定法"因具有一定的前瞻性而相对稳定，而"势"则是一个很大的变量，加之不同性质的当事人对"势"的变化的感受方式与能力不同，更使这种变化具有个案性。如合同制作与审查企图以不变应万变，几乎与缘木求鱼无异。

比如，在《建设工程施工合同》的签订上，房地产市场好的时候，施工方对于垫资金额、时间可适当放宽，转而追求垫资的利息收益，而在房地产市场低迷的时候，对于是否垫资、垫资金额、担保等确保垫资资金安全的追求则上升为及时位，垫资的资金利息虽依然重要，但重要性则有所下降。再如，企业性质不同，规范当事人的规则不同、对潜在的责任认识不同，决策层的心态不同，这无疑会影响着合同的签订与履行，甚至影响着纠纷解决方式的差异，如国有企业，决策层的责任承担有着独有的特性，即风险与利益的相对不匹配性、持久的不可逆性、风险被引爆的不可控性、处理结果的彻底性、约束规则的高标准与多样性，这种国事、家事、天下事我全管，国法、家法与道德全管我的局面势必会影响国企决策层的心态，而这一切并非是"术"可以解决的问题。 当然，合同目的的考量、政治因素的影响、当事人痛点及可替代性分析、市场的变换等影响合同签订及履行的因素均非属于"术"范畴。因此，审查人员如仅仅靠掌握的专业知识就从事合同的制作与审查的工作无疑有了滥竽充数的嫌疑。

三、合同审查的边界

合同制作与审查的目的是排除、设置或分配风险，明晰合同审查的边界实质是涉及为谁排除风险，排除什么风险两个问题。首先，关于为谁排除风险的问题，或者说你服务的客户是什么，作者在调研或培训中，曾多次向法律专业人士问及什么是企业客户这一问题，令人大跌眼镜的是，专业人士给出的答案往往是："客户是委托人"，而在问及什么是委托人时，答案又是："委托人是客户"。当换一个问题，问"家"是什么时，基本上都会回答家由父母、配偶、子女、车子、房子等组成。其实，无论是客户、企业，还是家都是一个抽象的概念，其构成均依托于重要的填充物，如审查人员将自己的服务定位于一个不知具体构成的抽象概念时，则很难做到有的放矢，即使成功，也充满着偶然性。 企业是一种资源配置，其中包括人才、资本、土地、领导才能。从构成企业的填充物看，决策层、经营层及合同的具体执行人员都属于审查人员服务的范畴，也就是说，审查人员排除风险的范围除包括企业自身外，还应包括企业的决策层、经营层及具体的合同执行人员，只有如此，合同的制作与审查才能做到不顾此失彼。

至于合同审查应排除什么风险的问题，审查人员首先应明晰合同的地位，即区分所审查的合同在当事人的经济链条中是"工具性合同"还是"目的性合同"；其次，从宏观层面审查合同的签订或履行是否会带来系统性的风险；，从微观层面审查合同的具体条款看其权利义务的体系安排是否合理，或是否存有漏洞。唯有如此，才能判断当事人实现合同目的的紧迫程度、才能分清主次矛盾、才能在履约中拿捏坚持与妥协的度，也唯有如此，审查人员制定的策略才不失针对性。

本书站在实务运用的角度，尝试着列举了广义合同审查与狭义合同审查的区别；描述了动态审查与静态审查的边界；对合同法中的平等、合法、诚信原则进行了重新审视；提出了环节分解法、诉讼倒 置法、扩展法等审查合同的方式；在合同审查主体上，明确了审查人员的定位及困境，并提出了困境解脱的办法；在合同审查客体上，对合同是否应该严密、合同语言是否可具有歧义、合同起草权争取等情形提出了"因客观情况不同而应有所差异"的观点；在主观范畴考量上，详细论证了合同心态与合同目的对合同签订、履行的影响，明确了在实务中，合同目的的内涵应突破学界对合同目的的界定，即不应仅限于经济利益，而应同时考量人格利益的现实性与重要性；在合同权利体系构建中，对合同权利重新进行了分类，将合同权利分为核心权利与筹码性权利、非核心重要权利，并提出了"以我为主"的权利体系构建思维；在履约障碍一章，分析了合同法的立法局限及无奈，明晰了救济板块的功能及设置思维……

鉴于作者能力限制，也许有很多观点还不成熟，甚至难免存有漏洞，但这不影响我们继续探索，同时也希冀广大同行批评指正。