第四章 广州并非波士顿

为了规范我们同本大洲各个印第安人部落间的关系，我们有着独立且不同的国际法；我们与头发呈羊毛状的非洲土著之间是另一套国际法；与北非诸国和奥斯曼帝国苏丹之间又有一套；与众海岛的居民之间又是一套国际法……，与中华大地、天朝、满族—鞑靼专制王朝之间又是一套不同的国际法。

——约翰 昆西 亚当斯：《关于对华战争的讲演》

基督教世界内外的情形何其不同！在亚洲与非洲的多数地区，要么由于当地居民残暴的野蛮行为，要么由于他们狂热的偏执，要么由于他们政府头脑偏狭的政策，基督徒受到彻底排斥。基督教国家的公使们无法进入这些国家的法院，除非借助于武力，由炮舰和军队开道。在他们与我们之间，并不存在观念的共同体，也不存在共同的国际法……

——凯莱布 顾盛：《司法部长意见书》

1776年，当初生的美利坚合众国在对抗大英帝国中冉冉升起之时，其《独立宣言》的首句似乎设想世界各国皆是“独立与平等的”，要求大英帝国也要承认美国同样拥有此种大体平等的地位。虽然《独立宣言》凭借其非常简洁的语言，以及出于义愤而对“自然法则”与“人类公意的体面尊重”的援引令人鼓舞，但最终对世界抱持的一种截然不同的法律观念，却逐渐建构了这个国家与包括中国在内的诸多非欧洲国家之间的关系。在本质上，较之于《独立宣言》的表述，这种观念更接近于上述引用的约翰 昆西 亚当斯作出的毫无愧意的断言。

那么，这是为何以及如何发生的？这是一个重大且复杂的历史问题，不可能存在单一的答案，然而，法律东方主义肯定是任何综合性解释的组成部分。迄今为止，我们一直关注欧美学术将中国法视作本质上具有独特性的表述，以对应于具有普世性质的“真正的”法律。在本书的余下部分，我们将会看到，此等法律认识论是如何逐步证明这些法律制度之确立所具有的正当性的：它们意在以文明化与现代化东方的名义重新书写东方。伴随比较法学家将中国法的特征描述为是独特的，这种观点遂成为一系列将其从法律现代性的普世秩序中排除出去的依据。然而，自相矛盾的是，这些被设计用来排斥中国的法律制度，却逐渐包含了它们原本意在解决的普世与独特之间存在的真正矛盾；它们没有捍卫“法律”与“东方”之间的想象边界，反而成了矛盾本身。

总之，本书的前半部分考察了作为一种人格(personhood)意识形态的法律东方主义，聚焦于在一种理想化的现代法律主体——成为个人与公司的主体性模本的个体——生产过程中作为一种重要元素的比较法研究。本书的后半部分则扩充了这种视角，从创制自我(self-making)转向了创制世界(world-making)，分析了比较法学研究的东方主义前提是如何被吸纳到国际法(这一在认同与解认同国家过程中采用的主要话语资源)之中的。从结构上说，第二章与第三章首先是对法律与非法律主体创制过程的一般性描述，进而是对法律东方主义在比较法研究的具体领域——中国公司法——中具体运用的更为细致的历史考察。同样，本书的第二部分，粗略概括了在中国、美国以及欧洲诸国之间发生的关涉全球地位转变的更为宏大的历史。在第五章，关注的焦点则转向对处在不断改变的全球均势中某些重点制度的详尽考察：美国驻华法院以及作为其姊妹法院之一的会审公廨的运作。

在某种意义上，迄今为止，我们关注的都是关于中国法的一套多半学术化的欧美叙事，然而现在我们开始转向考察这些叙事是如何对欧美法适用范围的全球地图进行塑造以及重新塑造的：采用罗伯特 科弗的表达就是，它们事实上是如何成为“管辖权传说”的。虽然管辖权的概念听起来可能晦涩难懂，但最终，任何一个声言具有管辖权的主张皆需要一种叙事对其加以证成。本章详尽描述了一种关于国际法的东方主义叙事，这种叙事曾被逐渐用来证成美国应当在中国以及亚洲其他地方享有广泛的治外法权。

换句话说，第四章与第五章说明了法律学者们的猜想是如何成为具有重大政治与法律意义的国际公认的法律“事实”的。新兴的现代国际法专业，成为将由学术化的比较法学科生产出的知识转变成政治制度的一种主要工具。正如前一章提到的那样，欧洲国家并不将东亚的外交制度视作一种真正的国际法律秩序。在鸦片战争(公元1839-1842年)结束时，中国形式上已被吸纳到欧美国际法的体制内，身陷于一系列所谓不平等条约的束缚之中，这些条约实际上将其建构为由欧洲种族日趋为殖民地所界定的世界的二等主权国家。令人惊奇的是，大多数的美国观察者最初在鸦片战争中站在中国人一边，因为他们意在抵抗大英帝国的过度扩张。然而，到了这个世纪末期，通过在1898年继承西班牙的殖民地，美国自身早已成为一个正式帝国的实践者。本章将缔结于1844年的《望厦条约》视作美国与中国以及更为广泛的亚洲之间关系的宪法时刻(constitutive moment)，它为半个多世纪之后的帝国转向奠定了基础。

让我首先简要说明故事的大体始末。为美国在东方的治外法权奠定基础的这项条约的缔结者，乃是凯莱布 顾盛(Caleb Cushing)：首任驻华公使、前国会议员、事后的马萨诸塞州较高法院大法官、美国司法部长以及美国首法官候选人(最终未获任命)。紧随着英国在鸦片战争中的胜利，顾盛受总统约翰 泰勒(John Tyler)委派来华，名义上是为了关注中国皇帝的健康并转达总统希望其长寿的祝愿。凭借自身携带的小型舰队以及美国海军在太平洋的存在，顾盛说服清帝国与美国签署了一项和平、友好和通商的条约。这项不起眼的赋权条约于1844年7月3日在澳门望厦村签署。根据条约规定，中国应当允许美国人在广州以及其他以往不对欧美商人开放的4个港口城市自由贸易。此外，美国公民在中国获得享有治外法权的特权。由此造就的结果是，从1844年直到1943年，在几乎一个世纪的时间里，在华美国人于形式上只需要遵从美国的法律。换言之，当美国人进入中国时，美国法伴随其一同进入，事实上如影随形。值得注意的是，除规定了美国法在中国的治外适用外，它大体上亦为美国与亚洲诸国的政治关系创制了一个框架。这个框架事实上构成了美国式东方的一个具体化的法律版本，美国人将由此不会受到东方法律的压迫，而仅仅适用他们本国的法律。

这种缺乏法律的东方主义投射在全球的传播，其重大影响并不限于国际法，更不限于主权国家之间的关系。与作为国家的中国在政治上被排除出国际社会(Family of Nations)一样，伴随着反华移民法在世界范围内的确立，作为个体的中国人之身影也被越来越多的国家排除于其领土空间之外。无论是针对作为国家的中国的政治排除，还是针对作为个人的中国人的人身排除，理由皆在于法律东方主义的认识论。作为国际法的主体，中国未能满足一个拥有充分主权的民族—国家所具备的规范性理念(normative ideal)，正如中国民众缺乏支撑个人主权(sovereign individual)所应具备的个人主体性的规范性理念那般。

然而，正如我们将会在本章结尾部分看到的那样，法律东方主义的后果远不止如此，在美国，《排华法案》的颁行对于19世纪晚期美国宪法的发展产生了直接与深远的破坏性影响。美国较高法院支持这一法案，乃是基于这样一个引人注目的基础：就移民问题而言，美国政府拥有一项不需要宪法审查的权力。

从全球视角来看，本章讲述的是一个乏人知晓的美国在亚太地区建立治外法权帝国的故事。研究19世纪和20世纪早期中国诸多形式的半殖民主义的文献，相当丰富。然而，正如及时章指出的那样，大多数致力于在华殖民主义研究之人关注英国人而非美国人的行为。在美国研究中，有关美国帝国主义的研究主要涉及美国在北美洲、加勒比海地区以及太平洋(主要是夏威夷和菲律宾)的领土扩张。而无论在中国研究还是在美国研究中，仍没有关注到的乃是承认美国在东方的治外法权帝国——美国法律帝国主义的一种主要形式——的程度与性质。

两点说明须在此交待。首先，本章的核心在于关注19世纪不断改变的主权观念。为了在具体语境中检视这些观念，对于美国、中国以及英国之间悠久的政治与经济交往史，我只是择取其中一段进行研究。之所以必然作出如此选择，是因为这些解释性的概要只是为了说明与核心主题相关的方面。其次，虽然前一章主要聚焦于中国，然此处所述的中美之间法律碰撞的故事却主要从美国的视角来谈。由此，在本章中，中国往往表现为几乎只是欧美法律与外交行为的一个惰性对象。当然，不用说，这只是法律东方主义话语结构的效果使然，而中国的实际情形却并非如此。

治外法权帝国

根据普遍接受的认知，除了香港和澳门这两个分别被英国和葡萄牙殖民过的较小地点外，中国从未被殖民过，而美国甚至都没有在中华帝国建立过自己的小香港。诚然，在1856至1857年间，美国驻华专员曾经试图抛售由美国占领台湾的想法，声称在国际法下“不应允许台湾存在于这样一个民族的手中”，这个民族连岛上的“食人族”都控制不了。这位专员甚至请美国国务院注意到哪些美国人会愿意协助美国“殖民”台湾，但国务院还是拒绝了该计划。半个世纪后，在试图说服自己的国务卿并希望攫取中国“一片”土地(仿佛中央王国是一块披萨那般)的时候，麦金利(McKinley)总统同样也失败了。虽然美国最终拒绝了在中国实行领土帝国主义的念头，但在其他地方却逐渐支持了这种观念，赢得美西战争的胜利使其获得了西班牙帝国在新大陆(New World)和亚洲的领地。

尽管如此，显而易见，直到1901年美国政府才最终彻底放弃在中国占有土地的想法。当较高法院于1901年对在美西战争中所掠夺领土的宪法地位进行裁决时，美国政府的确有请求较高法院考虑：“可能会出现的问题是，本政府是否有权获得埃及和奥斯曼帝国、非洲中部的一部分、南极圈内的某个地方或是中华帝国的一部分。”事实上，由战争开启的通往领土殖民主义的道路的确引发了一场宪法危机，因为美国较高法院被请求决定这个国家是否,以及基于何种理由能够吞并菲律宾、波多黎各以及关岛。最终，通过一系列复杂且相互矛盾的判决的方式——众所周知的岛屿释宪案(Insular Cases)——确立了这些岛屿的法律地位问题。相比之下，正如我们将会看到的那样，在东方建立一个广泛的治外法权帝国，甚至根本没有触动宪法分毫。

对于现代民族—国家来说，专属的地域管辖权是其主权的决定性特征之一。通常，我们相信，决定一个人被适用何种法律的，应当是此人身在何处。然而，享有治外法权的主张——一个国家主张超越其领土边界来适用法律，却违反了这一基本原则。将排他性的领土作为一种管辖权原则既非可取亦非可行，认识到这一点是重要的。这种做法的逻辑结果是，它将会使得各个国家处于密封的盒子中，彼此之间不能互动或沟通。外交豁免或许是对于这一事实——允许外交使节即使身处外国领土也仍适用他们本国的法律——最明显的承认，然而就严格的主权性而言仍旧存在诸多更为常态的例外。正如第五章将详尽描述的那样，美国治外法权在其他国家与在中国的不同之处在于：在中国，治外法权惊人的适用范围，以及建立在文明优越性基础之上对其加以证成的意识形态理由。

19世纪末的国际法学家甚至将此种极端的治外法权主张，描述为只是一种西方人情绪上的“习惯”，他们希望“将带有一点祖国味的法律权利与法律保护随身带入”异国的土地。但更直率且更地说，得益于与中国签署的条约，美国突然获得了“在华的主权属性”。那么，这个相对于不久前在被解放的世界中充当反殖民主义首要强国的美国，又是如何将其在中国享有的治外法权与首法官马歇尔于1812年所做的响亮的表述——“一国在其领土范围内的管辖权必然是独有且的……每一主权国家皆有如此属性，并且皆不能授予域外权力”——协调一致的呢？正如我提到的那样，美国在华享有近百年之久的治外法权这段近乎被遗忘的历史，不仅是关于中国和美国的一个故事，而且也是一个国际法的故事(或者，正如约翰 亚当斯可能会说的那般，关于几个国际法的故事，每一个分别适用于世界的不同区域)。美国在华治外法权的历史，不仅将中国建构成为国际法全球秩序下的一个国家，而且同时又拒绝其进入国际社会(中国明显是被引导进入国际社会的)。

探究美国在华治外法权的起源，必须同时考虑其旨在服务的自由贸易运作原理。在关于“自由贸易帝国主义”的经典文章中，对于英国在19世纪的扩张，两位作者约翰 加拉格(John Gallagher)和罗纳德 罗宾逊(Ronald Robinson)反对将正式的帝国和非正式的帝国进行死板的定性区分。正如他们所言，纯粹依据正式的帝国来研究帝国主义，“就像仅仅根据冰山浮于海面上的一角来判定冰山的体积和特征”。具体来说，他们注意到，在维多利亚时代中期，“或许英国扩张最常见的政治技巧，就是与实力较弱的国家缔结或向其强加贸易和友好条约”。本章认为，《望厦条约》为美国在亚洲的这种帝国主义实践奠定了基础。在亚洲，美国采用并完善了这一实践，甚至超越了英国以往的做法——直至它成为经过了更新换代的美式版本。该版本转而成为英国人自己及其他在亚洲具有帝国主义抱负的欧洲国家的范本。虽然我们的确倾向于“只有将其界定为‘非正式的’、‘偶然发生的’、‘不自愿的’或者不同于欧洲模式的其他类别时，才会承认美国帝国主义的存在”，但下文我将通过对《望厦条约》的分析，证明英美两国的帝国主义实践之间存在一种根本的连续性。

无论其与英帝国主义之间可能存在何种关联，非正式的美利坚帝国观念自然并非一种崭新的提法。尽管如此，正如及时章提出的那样，用以分析美国海外权力的词汇大部分同军事和经济有关，诸如“炮舰外交”、“金元外交”之类普遍使用的术语便是明证。若将法律东方主义作为一种话语进行分析，我们可将法律自身看作美国海外帝国主义中的一项重要的资本。美国很少纯粹借助的经济与军事实力来运用权力。从一开始，并与有关这个国家诞生的独特法律神话同步，此等权力就通过法律语言的中介，作为一种权利问题而被运用。虽然美国的独立似乎建基于这种观点之上——不仅所有人生来皆平等，并且所有国家之间亦是如此，但到了19世纪中期，主权平等的这一自由主义规范的早期提法，已然为在太平洋上确立美国帝国主权的观念所取代。在中国，凯莱布 顾盛从本质上重述了美国早期外交史，取而代之的是一项虚构出来的、由美国在东方国家行使治外法权的传统。而这种治外法权帝国转而保护了美国在亚洲的商业利益；同时，真实发生的抑或宣称发生的对治外特权的侵犯，为美国偶尔动用军事力量保护其在国际法之下新获得的权利提供了正当理由。

为了理解早期美国外交的这种不稳定的意识形态基础——从一种广泛(虽然并非普遍)认同的国家主权平等的推定，演变为一种渐趋迫切的、希望美国公民在“未开化”民族中获得域外特权的期待——在分析后革命时代的美国如何重塑其与欧洲及世界其他地区之间的法律关系之前，我们必须首先广泛地考察美国在(西方)国际法全球扩张中的历史地位。

需要强调的是，我绝非在做如此暗示：在历史上，治外法权一直都是(非正式或其他形式的)美帝国主义的主要表现形式。美国宪法的一条公理(由首法官马歇尔在标志性的“约翰逊诉麦金托什案”判决中作出)认为：美国对赖以建基于其上的土地所享有的权利，根本上源自欧洲对美国人的“发现”，而这是否定美洲固有土著居民法律主体性的一种明显带有殖民色彩的观念。十三个新独立殖民地的最初联合绝非帝国主义的终结，而只是帝国主义演变的新篇章。这个联盟从大西洋到太平洋的进一步扩张，乃是世界历史等比关系的一次土地掠夺，它们主张这个大洲的一半应当作为海外定居者的新家园。然而，这丝毫不被视作帝国主义，而只是这个年轻国家明显的、预设的天命。从这个视角看，直到1898年的美西战争，美国才充分展现出领土殖民主义的样态。

本章强调的是，甚至这种朝向欧洲模式的领土殖民主义也并非一种突然的反转(正如许多人理解的那样)，而是在此之前便已经历了半个多世纪的治外法权帝国主义阶段，从而在帝国的正式实践与非正式实践之间提供了一种连续性，正如它们在此之后渐次呈现的那般。此外，虽然正式的帝国在20世纪遭受了意识形态上的重大毁损，但美国当下对于治外法权的主张以及在海外推行的法律改革项目，却构成了可以追溯到19世纪这一更长历史的一部分。例如，在并不极力淡化美国于菲律宾实施的领土帝国主义残暴性的前提下，认识到与之紧密交叠在一起的具有更长传统的法律帝国主义的根源与持久生命力，是极其重要的。同时，本章关注美国在亚洲的治外法权帝国绝非意味着美国是法律帝国主义在亚洲的实践者(虽然它是最主要的一个)。例如，在东方的治外法权乃是被公认的英国帝国主义历史的组成部分。相较而言，美国在亚太地区的治外法权帝国尚未获得应当给予的注意。

美国与中国：简短的法律史

公认的说法，现代国际法起源于1648年《威斯特伐利亚条约》的签订，以及欧洲后宗教改革时代宗教战争的终结。伴随着“教随国定”(cuius regio, eius religio)原则的确立，每个君主皆可确立其国家的宗教，而所有国家依循国际法皆享有形式的平等。综合起来，这些记录展现了“民族—国家间主权平等”这一自由主义规范出现的历史。根据建构法律东方主义话语的关键概念进行分析，这段历史显得自相矛盾，同时既是独特的又是普世的：历史上，具体的欧洲国际法最初呈现为一种原普世性(proto-universal)的样态，无论在时间层面还是空间层面皆可完满自洽。

然而，当它超出欧洲地域，在地理上被重新建构或者在时间上回溯到一个更早的年代，这幅整体的图景将会发生重大改变。就此，我们可以考虑卡尔 施密特(Carl Schmitt)的观点：他将1492年新大陆的发现视为现代国际法的起源。由此视角来观察，这便不再是关于欧洲内部渐增的融入与平等的叙事，而变成了一个对欧洲之外国家激烈排斥的故事。这种排斥最初基于宗教差异，后来演变成文化差异。法律转而成为并非服务于普世性全球认同的一种手段，而是服务于在全球范围内配置不同程度的普世性的一种工具。从这个更早的年代来考察国际法的历史，当时的国际法大体上还只是欧洲这一“基督教共和体”(Christian republic)的公法，那么新大陆是怎样融入这种国际法的？回想起这点很重要：哥伦布是在寻找通往印度的航线时到达美洲的。因此，美洲起初被欧洲人视为亚洲：哥伦布至死都认为他发现的新大陆就是亚洲。从而，美洲以“西印度群岛”(“West Indies”)的身份在欧洲的历史认知中诞生，与“真正的”亚洲的东印度群岛相对。

最开始，东印度群岛和西印度群岛被视为位于文明的范围之外，或者正如约翰 洛克(John Locke)带有讽刺意味所说的：“起初，整个世界都是美洲。”然而，伴随着美国革命，(采用它自己的话来说)美国渐趋“按照自然法则和上帝的旨意，以独立平等的身份呈现于世界列国之林”。虽然是从一度被称为“西印度群岛”的地方浮现出来的，这一新兴国家当时却宣称它已超越并取代了那一分类。它自信地主张自己与欧洲有着政治上的同等性，甚至最终主张其优越性。随着革命的发生，美国人渐渐认为他们自己的西方才是真正的西方：相较于欧洲，新大陆更好地体现了真正的欧洲普世价值。总之，它的价值并不纯粹碰巧与普世性诸原则相契合：它们只是借助独特的有效性来体现它们。伴随新大陆的崛起，旧大陆变得真正地名副其实：陈旧且过时。在新大陆，(西)印度群岛无论留存何等事物，皆在地理上被排斥在北美洲本部之外，依旧苟延残喘，大多是在加勒比海的岛屿上。虽然一些印第安人就人身而言仍处于美国疆界之内，但他们并不被视为新政权的公民，而正如首法官马歇尔在他那令人难忘的判决中所称的那样，根本上只是“国内依附族群”(domestic dependent nations)。

就欧洲而言，在1776年时，国际法在适用上仅限于国际社会，即由“文明”国家组成的欧洲国际社会。尽管如此，虽然早期有些犹豫，但美国还是比较无争议地被接纳进了这一欧式的政治家族中。鉴于美洲殖民者与旧大陆之间的系谱关联，这个年轻的国家很快就被承认为文明国家，并因此被认为拥有的主权。

虽然美国革命以主权平等这一新奇的依据重构了美国与欧洲之间的法律关系，但这个年轻的国家将如何同世界其他地区构建政治关系，仍然是一个有待解决的问题。即使是在美国革命之后，欧洲人还是认为自己拥有国际法的授权，从而延续他们殖民欧洲以外世界的计划。具有高度自觉意识的年轻的合众国拒绝了欧洲式的对“主权”的理解，以及这种理解中所暗含的“称霸意图”(will to empire)。对于早期的美国爱国者来说，不言而喻的是：他们不应在欧洲的海外模式上建立领土殖民地(而是应该建立在他们的大陆模式之上，这构成了朝向自由的迈进，而非帝国主义)。然而，19世纪的国际法并没有将世界简单地划分为文明国家和野蛮人：前者有着的主权，后者的土地要么仅仅是待“发现”的无主土地(terra nullius)，要么就是可通过殖民征服而获得的土地。面对欧洲国家在全球扩张中遭遇的巨大多元性，文明与野蛮的二元对立并不适当。只有殖民者至少能让自己心满意足地将他们遭遇的人群描述为野蛮人或未开化的人之时，这种区分才是有用的。例如，美洲的“印第安人”和澳洲的土著居民大体就是这种情况。然而，伴随帝国计划的进一步拓展，国际法将不同程度与不同类别的法律人格统一化了，这些法律人格根植于不可能妥恰地纳入文明—野蛮二分的社会。由此造就的结果是，在特定情形下，欠开化的民族也可能拥有一定程度的主权，但