场外衍生交易的担保机制 —— 海升—大摩案

2008 年金融海啸曝出的中国企业衍生交易重大损失事件中，中国海升果汁控股有限公司(以下简称海升)与国际著名投资银行摩根士丹利集团公司(以下简称大摩)之间的外汇掉期合约争议无疑最引人关注。它不仅是中国企业诉诸法院的及时例，而且很快演变成一场跨国诉讼对峙：2009 年4 月，海升在西安市中级人民法院状告大摩;同年5月，大摩基于合约中的专属管辖权条款在英国起诉海升违约，并特别请求英国法院颁布禁诉令，禁止海升继续在中国境内的相关诉讼。虽然这场跨国诉讼对决以双方庭外和解而告终，但其中反映出的国际金融衍生交易领域的一些基础性但又很重要的法律问题仍然值得研究。

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一)海升—大摩外汇掉期合约的主要内容

在这两份外汇掉期合约中，海升保障在2013 年9 月前，分别按1 : 6.828 和1 : 6.8555 的固定汇率，每月向大摩国际兑换500 万美元和300 万美元的人民币。 合同还约定，大摩国际有权在外汇掉期合约履行6 个月后随时终止该合约。

2008 年10 月，双方将两份合约合并，并分阶段设定了新的合约汇率。 在新合约下，海升有权在2009 年4 月10 日前支付不超过3800 万美元的解约金而提前终止合同。

二)外汇掉期合约的实质与效果

尽管海升—大摩的交易名为外汇掉期合约，但它并不是标准的掉期合约，a 而是一系列的外汇远期合约——海升果汁有权同时也有义务在未来一段时期内，定期按照约定的汇率向大摩国际出售一定的美元。由于合约时间长达五年，每月结算交割一次，因此形成了一系列在不同时间履行的外汇远期合约的集合，类似于传统的货币兑换。

此外，由于交易的目的是对冲海升美元收入的汇率风险，大摩国际实际并不需要美元，因此合约采取了扎差交割本金的差额结算方式——在每个月的结算日，当事人无须向对方全额交付800 万美元或等值人民币，而是按照结算日的市场汇率与合同约定汇率之差计算出一个净支付额，并确定负有实际支付义务的一方，由该方当事人向对方支付这个差额。

举例来说，在2008 年10 月10 日至11 月9 日这一履行期内，美元兑人民币平均汇率为1 : 6.829，低于合约规定的汇率1 : 6.85，由此合约下的净支付额为16.8 万元人民币[= 800 万×( 6.85 - 6.829)]或2.46 万美元[=800×(1/6.829 - 1/6.85)×6.85]。由于美元汇率下跌了，海升作为外汇远期合约的空头(美元卖方)在该月中是获利方，大摩国际负有净支付义务，应向海升支付16.8 万元人民币或2.46 万美元。现实中，2008 年年底以来美元兑人民币汇率基本围绕1 : 6.83 波动，低于合约规定的美元汇率，a 因此海升在外汇掉期合约的头几个月的实际结算中一直是获利方，大摩国际截至讼争时累计向海升支付了72057.7美元。