20世纪的中国法学

20世纪中国法学的成长与发展.大体可以分为四个阶段.

从1901年清政府宣布变法修律至1912年中华民国政府建立.为及时个阶段.该阶段中国法学界致力于引进西方先进国家的法律制度和法学观念.对中国两千多年的法和法学遗产进行反省?批判和扬弃.初步形成了中国近代法和法学体系.

从1912年中华民国建立至1949年国民党退踞台湾.为第二个阶段.此阶段中国法学获得巨大发展.尤其是1928年至1935年中国近代各项法典如民法典?刑法典?诉讼法典等的相继制定颁布.以及围绕这一阶段立法事业展开的法学教育和法学研究.促进了中国近代法和法学体系以及其内涵的定型.表明了中国近代法和法学得以奠基.

自1949年中华人民共和国成立至1978年中国实行改革开放国策.为第三个阶段.该阶段是中国创建社会主义法和法学体系的时期.由于党 "左"的思想路线的指导.除了1954年宪法制定颁布以后至1957年夏天 "反右运动 "开始之前这一段时间法制建设取得成绩之外.在近30年的时间内.中国法和法学的发展基本上处于停滞状态.

从1978年12月党的十一届三中全会至现在的35年.是第四个阶段.该阶段是20世纪中国法和法学发展的好时期.这一时期中国招收法学专业本科以上学生的法律院系已经超过700多所.在校法科学生达40余万.研究生9万余人.还有一大批的法学博士生和博士后.这一时期每年出版的法学著作有1500多种.发行的法学刊物超过200多份.从法理学?法史学.到宪法学?行政法学?民商法学?经济法学?刑法学?诉讼法学?国际法学等各个学科都成长起了一大批人才.中国的法学研究为中国经济?政治?科技?文化等各项建设事业提供了重要理论支撑.

以上四个阶段法学的形成?发展和演变.从一个侧面生动地反映了中国社会从古代向近现代转变的艰难曲折历程.展现了中国从一个积贫积弱的落后国家.一步步成长为一个综合国力日益强大?人民生活逐渐富裕?法治国家意识慢慢形成的强大国家的精彩画面.限于篇幅.这里无法非常详尽地叙说此四个阶段的内容.只能对贯穿于这四个阶段法学发展的基本线索作些介绍和评述.分成近代和现代两个部分.

及时部分 中国近代法学的形成与发展

及时节 概 述

一?中国近代社会的巨大变迁

从1840年鸦片战争至1949年中华人民共和国成立.这100多年的中国近代史.是中华民族历史上最痛苦?最屈辱的时期.在这一时期.帝国主义列强借助武力逐步蚕食中国.通过多次战争.在中国攫取到了一系列的政治?经济和文化利益.以及治外法权等各项法律上的权益.

正是在这样一种社会历史环境之下.中国近代法学开始起步.因此.与世界上其他国家相比.中国法学近代化的内外社会环境是非常恶劣的.然而.具有数千年文明史的中华民族的心胸是宏大的.她能够宽容地吸纳西方的法和法学成果.中国近代法科知识分子又是聪慧?顽强和执着的.他们能够在战乱频繁?社会动荡的环境下.依然勤奋?刻苦?执着地从事着西方法和法学的本土化工作.正是仰赖他们.中国近代法学才得以形成和发展.

二?西方法学观在近代中国的传播

一)近代西方法学观的内涵

法学观.也可以理解为法的世界观.即人们对法这一社会现象的基本看法.近代西方法学观的内涵.最早是由资产阶级启蒙思想家.如洛克 (J..Locke.1632 ~1704)?孟德斯鸠 (C..L..Montesquieu.1689 ~1755)?卢梭 (J..J..Rousseau.1712 ~1778)?贝卡利亚 (B..Beccaria.1738 ~1794 )等在其作品中提出并加以阐明的.其核心要素为 :法律是公意的体现.法律的目的是为绝大多数人谋幸福.法治.国家是社会契约的产物.是人民的创造物.人民是政府的主人 (主权在民).所有人生而平等自由.并享有不可剥夺的天赋权利.法律面前人人平等.自由就是做法律所允许的事情.权力必须分立.互相制约.罪刑法定.罪刑相适应.刑罚必须人道.司法独立.无罪推定.等等.

二)西方法学观在中国的传播

20世纪前半叶.西方法学观在中国的传播主要经历了三个时期 :1)清末修律至辛亥革命.此时.除沈家本在一系列的论著中.比较地宣传?介绍和阐述西方法学观念之外.还有伍廷芳?董康.以及一批外国人.如日本学者冈田朝太郎?松冈义正?小河滋次郎?志田钾太郎?织田万等.进行着传播西方法学观的活动.2)前后.如陈独秀??胡适?高一涵等.3)1921年以后的民国时期.如江庸?居正?张知本?王宠惠?陈瑾昆?吴经熊?胡长清?丘汉平和阮毅成等就是这一时期传播西方法学观的代表人物.

三)传播的载体

近代西方法学观传入中国.主要借助了西法东渐的时代浪潮.而具体的物质载体.则是各类政法报刊?著作和教材.以及高等法律教育?聘请外国法律专家?派留学生出国学习法律等.

首先是政法类报刊.例如.由中国留日学生所创办的政法刊物 .译书汇编 . (1900年).以及 .法政交通社杂志 .(1907年). .法学会杂志 .(1911年). .法学季刊 .(1922年). .法律评论 .(1923年). .中华法学杂志 .(1930年)等.此外.还有一些综合类的社会科学?时事刊物和报纸.也为传播西方法学观做出了贡献.①

其次是法学著作.在这方面.贡献甚多者首先是译著.其代表性的作品.主要有:.法学通论..矶谷幸次郎著.王国维译.上海商务印书馆1902年出版.② .法学通论..织田万著.刘崇佑译.上海商务印书馆1907年出版..法理学大纲..穗积重远著.李鹤鸣译.上海商务印书馆1928年版.等等.从20世纪30年代起.国人自行撰写的传播西方法学观的作品日益增多.其中比较重要的有 :吴经熊著 .法律哲学研究 .(上海法学编译社1933年版).欧阳溪著 .法学通论 .(上?下卷.上海法学编译社1933年版 )等.

再次.仿照西方兴办的新式高等法学教育.也成为西方法学观在中国传播的一个重要载体.例如.京师法律学堂 (1906年)以及各地的法政学堂 (1909年前后 )的法律教育?各国立和私立 (包括教会所办 )综合性大学中的法律教育.都为近代西方法学观在中国的传播提供了坚实的阵地和良好的条件.

.聘请外国法律专家和向外国派遣法科留学生.也成为传播的一个重要途径.③

①如.东方杂志.? .申报 .和由黄遵宪创办?梁启超主笔的 .时务报 .等.

②该书是中国近代引进的及时本 .法学通论..已由中国政法大学出版社于2005年重新点校出版 (何佳馨点校).

③郝铁川 :.中国近代法学留学生与法制近代化..载 .法学研究.1997年第6期.

四)传播的主要内容

从中国近代保留下来的大量历史文献中.可以清楚地了解到.西方资产阶级法学观的主要内容在近代中国基本上都得到了广泛的传播.如:

1.法律是公意的体现

如魏源在 .海国图志 .中指出 :在英国."国中有大事.王及官?民俱至巴利满衙门.公议乃行".在英国."设有大事会议.各抒己见. ....如有按时变通之事.则庶民择其要者.敬禀五爵乡绅之会.大众可则可之.大众否则否之".

2.法律的目的是为绝大多数人谋幸福

王韬在 .弢园文录外编 ..重民下 .中说 :"善为治者.贵在求民之隐.达民之情.民以为不便者不必行.民以为不可者不必强.察其疴痒而煦其疾痛.民之与官有如子弟之于父兄.则境无不治矣."

3.法治

魏源在 .海国图志 .中指出 :在美国.实行的是法治的原则."国人以律例为重.不徒以统领为重".黄遵宪在考察了日本的政治与法律制度之后.在 .日本国志.一书中指出 :"余观欧美大小诸国.无论君主君民共主.一言以蔽之曰 :以法治国而已矣."梁启超在 .中国法理学发达史论 .中强调 :"法治主义.为今日救时惟一之主义."

4.法律面前人人平等

高一涵在 .共和国家与青年之自觉 .中大声疾呼 :"就法律言.则共和国家.毕竟平等.一切自由.无上下?贵贱之分.无束缚?弛骤之力."而在孙中山等资产阶级革命派制定的 .中华民国临时约法 .中则明确规定 :"中华民国人民一律平等."

5.权力必须分立.互相制约

在.上清帝第六书.中.康有为指出 :"近泰西政论.皆言三权 :有议政之官.有行政之官.有司法之官.三权立.然后政体备."然而在中国当时的专制政体之下.议政?行政和司法三者没有办法协调.因此.只有 "行三权鼎立之制.则中国之治强.可计日待也".

此外.自由就是做法律所允许的事情?罪刑法定?司法独立?无罪推定等.也都为中国知识界所广为传播.

五)传播的历史意义

西方法学观在近代中国的传播.对中国近代法和法学的成长.具有重要的启蒙意义.及时.它推动了中国的立法事业.第二.它对近代中国法学学科的诞生与成长也起着重要的作用.不仅是法理学.就是各个部门法学科.其理论核心.也是西方的法学观.①

三?外国人与中国近代法学

一)中国法学近代化进程中的外国人

由于中国近代法学是在移植西方法学的基础上萌芽和诞生的.因此.中国近代法学的形成和发展过程.为外国知识分子尤其是法学专家提供了一个施展自己才华的绝好舞台.而作为及时个时期登场的.是西方传教士.如丁韪良翻译了 .万国公法 .②等一批西方著名法学作品.傅兰雅 (JohnFryer.1839 ~1928)?李提摩太 (R..Timothy.1845 ~1919)?林乐知 (YoungJohnAllen.1836 ~1907 )等.也都不同程度地介绍宣传了西方的法学知识.

1901年.中国政府开始了修律活动.这一阶段.日本法律专家的作用得到了凸显.1902年日本法律专家岩谷孙藏 (1867 ~1918).1906年冈田朝太郎 (1868 ~1936)?松冈义正 (1870 ~1939 ) ③.1908年小河滋次郎 (1861 ~1925)?志田钾太郎 (1868 ~1951)?今井嘉幸 (1878 ~1951).1910年织田万 (1868 ~1945 )等先后来到中国.参与相应的修律活动.

外国人在中国近代法学发展中发挥作用的第三个阶段是第二次世界大战结束以前的民国时期.法国人乔治 ..宝道 (GeorgePadoux.1867 ~?)?约翰 ..爱斯嘉拉 (JeanEscarra.1885 ~1955).美国学者古德诺 (F..J..Goodnow.1859 ~1939)?罗炳吉 (C..S..Lobingier.1866 ~1956 )等发挥了重要作用.

第二次世界大战结束以后.中国迎来了外国法学专家在华活动的第四个时期.在该时期最为活跃和出名的.就是美国法学大师庞德 (R..Pound.1870 ~1964).他于1946年7月至1948年11月间.受聘担任中华民国司法行政部和教育部的法律顾问.对中国司法制度的改革和法律教育提出了不少积极的建议.并撰写了阐述其理

①详细参见何勤华 :.西方法学观在近代中国的传播..载 .法学.2005年第10期.

② 该书作者是美国国际法学家?哈佛大学教授惠顿(H ..Wheaton.1785 ~1848).原书名为ElementsofInternationalLaw (国际法原理).1836年版.关于该书的详细评论.参见何勤华 :..万国公法 .与清末国际法..载 .法学研究.2001年第5期..万国公法 .的注释点校本已经由中国政法大学出版社出版 (何勤华注释点校).

③参见 .昭和物故人名录..日外????—?.1983年刊.

由的许多论著.主要有 :.改进中国法律的初步意见 .(1946年)? .关于中国法律教育问题的初步报告 .(1948年)等.

二)外国人在近代中国的法律学术活动

上述外国人来华从事的法律活动是多方位的.

其一.传播西方法学观.比如.在 .万国公法 .中.丁韪良将西方的权利意识和权利观念介绍到了中国.又如.林乐知在 .中东战纪本末 .①译序中论述了优胜劣败的进化论道理.等等.

其二.翻译法学著作和教材.为中国近代法学的诞生和成长确立范本.美国传教士伯驾 (PeterParker.1804 ~1889 )于1839年应林则徐之邀翻译