三、构成要件与违法性、有责性的关系

一)行为类型说

这个见解虽然承认构成要件是违法的有责行为的类型化，但却认为只是在该当于构成要件这一点上，还不能说其违法性、有责性就被推定(内田、曾根)。换言之，构成要件是作为形式性的、价值中立的东西，构成要件该当性并不具有违法推定功能和责任推定功能。这个见解将构成要件该当性的判断作为形式性的东西，可以看出似乎符合构成要件的罪刑法定主义功能，但是，由于否定违法推定功能，反而在违法判断中留有考虑构成要件之外的伦理性判断的余地(例如，外务省机密泄露事件 最决昭和53年5月31日刑集第32卷第3号第457页)。这样反而甚至会将不具有可罚违法性的行为也纳入其中，因此我认为是不妥当的。

二)违法行为类型说

这个见解将构成要件理解为违法行为的类型，因此，对于构成要件该当性承认其违法推定功能。

但是，这个见解内部也分为：(1)从将违法本质理解为法益的侵害或危险化这一立场(结果无价值)出发，认为故意、过失并不包含于构成要件的见解(平野、山口)，此外，还有从否定主观的违法要素这一立场出发，认为伪造罪中的“行使目的”也是主观的责任要素的见解(内藤);(2)从将违法的本质理解为规范的侵害、规范违反的意思这一立场(行为无价值)出发，认为故意、过失当然是构成要件要素的见解(西原、野村、井田)。根据(1)学说，在构成要件阶段就无法区分杀人罪、伤害致死罪、过失致死罪了，因此被(2)学说批判为丧失了构成要件的犯罪个别化功能。但是，这一点既然是在责任阶段才被区分的，在本质上也不能说是什么难点。毋宁说，我认为(2)说的问题点在于，将构成要件理解为违法行为类型，在此基础上，试图与构成要件的故意规制机能进行理论性结合。如前所述，在对毁灭证据罪、常习赌博罪、拾得伪造货币后知情使用罪等罪的主体限定方面，不得不说对于行为人的非难可能性、期待可能性的欠缺和减少已经被类型化了。这样的话，即使不把这些客观的责任要素当作构成要件要素，将其排除在故意的对象之外也应该说是不妥当的。

三)违法、有责行为类型说

这个见解是认为构成要件在作为违法行为类型的同时，也是作为有责行为类型的立场。但是，从几个视角出发，这个见解进而被区分为各种各样的立场。及时点是是否对于分论的构成要件该当性也承认责任推定机能(否定见解的代表有团藤、福田)。但是，既然该当于作为原则型的构成要件(不过，由于事实的错误论关系到故意的有无，因此是构成要件该当性的问题)，责任的存在就事实上被推定了(不过，举证责任并不当然转移给被告人)，之后，作为例外的无责任能力等，应该说只要探讨了违法意识可能性和期待可能性的欠缺等就足够了。第二点是故意、过失是否包含于构成要件要素，这一点在学说上也存在复杂分歧：(1)认为故意、过失是责任要素同时也是构成要件要素的见解(小野、香川、前田、曾根);(2)认为故意、过失既是违法要素也是责任要素，同时也是构成要件要素的见解(团藤、大塚、大谷);(3)虽然肯定了责任构成要件，但认为故意、过失不是特定犯罪固有的要素而是一般的责任要素，不包含于构成要件的见解(町野)。但是，首先，第二种学说将同一种要素既作为违法要素也作为责任要素，从而丧失了区别的实益，因此是不妥当的。其次，第三种学说将故意和过失作为责任的类型性区别，在不处罚过失犯的犯罪类型中，就直接成为可罚行为的类型性要素，从这一点来看，不得不说将这些排除在责任构成要件之外缺乏理论上的一贯性。第三点关系到犯罪论体系的判断顺序，首先是在违法、责任构成要件该当性之后紧接着判断违法阻却、责任阻却的见解;其次是在违法构成要件该当性之后判断违法阻却，在责任构成要件该当性之后判断责任阻却的见解。这个问题最终归结于是否肯定构成要件故意这一概念，进而也关系到假想防卫等中故意、过失的处理。

四、构成要件论的实益

，我想在简要概括之前阐述的内容的基础上表明我的个人观点，同时，我想指出关于构成要件论之讨论的几点实益。

如果构成要件该当性这一犯罪成立要件是罪刑法定主义的要求的话，那么构成要件最重要的功能就在于“没有构成要件该当性就不成立犯罪”这一保障功能。而且，既然犯罪是作为可罚的违法行为、有责行为类型，那么构成要件就当然必须是由违法构成要件与责任构成要件组合而成的违法、有责行为类型。在这种情形中，客观的责任要素当然应该包含于故意的认识对象，因此，从故意规制机能这一点来看，将构成要件限定于违法构成要件也是错误的。此外，故意、过失也是将可罚性的责任类型化的要素，因此，也应该将其理解为责任构成要素。此外，犯罪的成立与否，归根到底是观念性的，应该按照违法构成要件该当性——违法阻却——责任构成要件该当性——责任阻却这一顺序进行判断(佐伯千仞、中山)。

如果要列举出以上构成要件理论的实益，如下所示：(1)通过将构成要件作为可罚的违法、有责类型，可以坚持其最重要之机能的保障功能;(2)通过将构成要件理解为违法构成要件与责任构成要件的组合，就有可能维持其犯罪个别化机能;(3)通过对违法构成要件该当性承认违法推定功能，对责任构成要件该当性承认责任推定功能，就能够肯定与刑事诉讼法第335条相对应的诉讼法功能。当然，这并不是将关于“妨碍犯罪的成立理由”等的举证责任转移到被告人这一侧，但是，在检察官证明“构成犯罪的事实”(违法、责任构成要件)的场合，我认为对于被告人而言，解释为至少负有提出证据的责任是可能的;(4)由于没有必要承认所谓的构成要件故意，在处理假想防卫等问题时，一旦承认了杀人罪等的构成要件故意，就能避免由于否定责任故意而再次探讨过失致死罪的成立与否这一所谓的飞镖现象;(5)，最重要的实益在于，构成要件所具有的保障功能在共犯领域也能得以确保。如果作为构成要件，只能承认违法构成要件的话，对犯人教唆毁灭其刑事案件的证据者，从最小从属性说、限制从属性说的立场出发就会得出可罚的结论。这是因为，毁灭行为的客体是“关于他人的刑事案件的证据”，而这是责任要素而非构成要件要素。此外，如果认为过失也是责任要素而非构成要件要素的话，关于作为不处罚过失犯之犯罪类型的器物损坏罪，就有可能肯定故意教唆他人过失损坏器物的教唆犯(山中)。但是，我认为这样的解释是不妥当的。构成要件设定了可罚行为的界限，即使是在共犯处罚这一形态中也不能脱离这个界限。在这个意义上，承认责任构成要件这一概念，在理论上和实际上都是很重要的。我们必须在包含了违法、责任构成要件这两个方面的意义上理解共犯之中的最小从属形式。