《2017年司法考试指南针讲义攻略：杜洪波理论法攻略》书评-杂志之家

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内容简介

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法理学和宪法学为抽象和繁杂，因此使用了大量的思维导图和表格化表述，便于考生学习前形成初步体系，学习后还可再依照思维导图对相关内容进行复习。

2.内容优化，提升记忆效果。

中国特色社会主义法治理论内容偏重记忆，因此在体例设计上采用表格形式，使考试内容一目了然。司法职业道德，精简表格化整理，并点明命题思路，使学习效果大大提高。法制史，总结归纳整理，适宜考生直接背诵。

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每个重要考点后均附命题分析，利于快速掌握命题角度，“制导”，提高理解和应试能力。

4. 注重应试技巧。

既注重知识本身的讲授，也重视纯粹应试技巧的点拨。并举例或结合真题做针对性的讲解。

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编辑推荐

杜老师深谙理论法命题之道，理论纯熟，讲解深入浅出，颇受考生推崇和信赖，所著《理论法攻略》可谓通关理论法必选书目。

作者简介

杜洪波：中国人民大学法学博士，著名司考辅导名师。授课风趣幽默，独创“法理三言”解题法，直击考题;多年从事司考命题研究工作，预测精准;参与卷四阅卷，独创简答、论述“一分钟及格法”，受惠数万考生。

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一、法的概念的争议

思维导图](略

“什么是法?”这是最根本的法律问题。因为法的概念不同，导致了法律的范围不同，进而导致我们要遵守的“法”也是不同的。有些法虽然是国家制定的，但违反人类道德(例如希特勒时期的《种族法》宣扬种族灭绝)，那它还是不是法?或者说，如果你按照这种规定实施了种族灭绝行为，那么你要不要承担“法律责任”?这些问题的答案取决于什么是法。

整体而言，关于法的概念有两大立场：“实证主义”和“非实证主义”。二者分类的依据是：是否认为法与道德之间有本质、必然联系。

一)实证主义法学派

1.基本立场。

实证主义法学派认为，法律和道德在概念上没有本质或必然联系，或者说，“实际上是怎样的法”和“应该是怎样的法”之间没有概念上的必然联系。

按照这种观点，人们只需要遵守“实然的法律(即实际存在的法律)”，而不需要遵守“应然的法律(即道德的应然要求)”。因此，即便某个实际制定出来的法律违反了道德，人们仍然需要遵守。“恶法亦法”即是这个意思。

2.具体种类。

1)以“性制定”作为定义法的首要因素，即只要是由有立法权的机关制定的特定规则都是法律，不管它是否违反道德。这是分析法学派的基本观点，代表人物有奥斯丁、哈特和凯尔森。

2)以“社会实效”作为定义法的首要因素，即只要某种规则在社会中实际有效，它就是法，而不管它是不是机关制定的，也不管它是不是违反道德。这是社会法学派的基本观点，代表人物有埃利希、庞德。

3)还有些法实证主义者，将“制定”和“社会实效”结合来定义法的概念，即只要是由立法机关制定，并且在社会中实际得到人们的遵守，这就是法。

二)非实证主义法学派

1.基本立场。

非实证主义法学派认为，内容的正确性(即道德)是法的必要因素。因此，如果某个法律违反道德，那它就不是真正的法，人们违反它并不构成“违法”。“恶法非法”即是这个意思。根据非实证主义的立场，前述的希特勒《种族法》违反道德，因此不是真正的法，可以不遵守。

2.具体种类。

1)自然法学派主张，内容的正确性是法概念的要素。

2)综合法学派主张，内容的正确性、制定以及社会实效，都是法概念的必备要素。

[例解]实证主义和非实证主义由于立场不同，导致在特定案件中的结论也是不同的。张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，昏倒在地。张某将赵某扶进自己的汽车，闯过三个红灯，将赵某及时送到医院抢救。对于张某闯红灯的行为是否处罚?交通警察面临两种选择：

1)实证主义立场。依据我国《道路交通安全法》第90条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款……”对张某进行处罚。

2)非实证主义立场。张某虽然违反《道路交通安全法》，但由于其目的是为了挽救人的生命，是高尚的道德行为，因此，对张某不进行处罚。

[例1-1](2013年卷一 88题)关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：

A.实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系

B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和性制定要素

C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学

D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派(比如社会法学派)在法定义上的观点区别开来

见脚注—[答案]C。非实证主义法学包括自然法学和综合法学。A选项正确：实证主义认为实定法与道德(应然法)无本质必然联系;B选项正确：综合法学派就没有排除社会实效和制定，排除社会实效和制定的仅是自然法学派;D选项正确：根据是否与道德有必然联系，才能将实证、非实证区分开来。

二、西方主要法哲学流派

西方存在众多的法哲学流派，这些流派从不同角度探讨了“法律的本质”，为人们展现出“法律的多面性”。这也表明，在法理学看来，在疑难案件的裁判中，并不存在“正确的答案”，因为不同的法学流派有不同的观点，学派立场不同，答案也会不同。

2017年备考，考生除了掌握上述自然法学派、分析法学派、社会法学派的基本观点外，还需了解功利主义法学派和历史法学派的观点。

1.功利主义法学派。功利主义法学派的核心观点是：人们有“趋乐避苦”的本能，因此法律制度要符合这种本能，增加人们的“快乐”，减少人们的“痛苦”。按照该学派的观点，如果为了挽救10个人而杀掉1个人，就是合法的。

2.历史法学派。历史法学派的核心观点是：“民族精神”才是法律的本质，法律制度必须依据“民族精神”来设计。该学派对后世的社会法学派(强调习惯法)有重要影响。

[例1-2](2013年卷一 53题)一外国电影故事描写道：五名探险者受困山洞，水尽粮绝，五人中的摩尔提议抽签吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽签前摩尔反悔，但其他四人仍执意抽签，恰好抽中摩尔并将其吃掉。获救后，四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑。关于上述故事情节，下列哪些说法是不正确的?

A.其他四人侵犯了摩尔的生命权

B.按照功利主义“较大多数人之福祉”的思想，“一命换多命”是符合法理的

C.五人之间不存在利益上的冲突

D.从不同法学派的立场看，此案的判决存在“正确的答案”

见脚注—[答案]CD。B选项表述正确是因为：一命换多命是以一份“痛苦”换来了多份“快乐”。D选项表述错误是因为：不同的法学流派有不同的立场，立场不同导致案件结果可能不同，因此，案件中特别是疑难案件中往往不存在“正确的答案”。例如，该案如果按照自然法学派的观点：“生命权都是平等的，不得进行数量比较”，那么“一命换多命”的做法并不符合“自然法学派”的观点。

三、马克思主义论法的本质

思维导图](略

一)及时层本质为法的正式性

法的正式性也叫做法的官方性、国家性，是指法是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的、正式的、官方的行为规范。

二)第二层本质为法的阶级性

法体现的国家意志不是全部社会成员的意志，而是统治阶级的意志。

[命题分析]针对阶级性，考生需要注意以下问题：

1.这种意志仅具有表面上的公共性、中立性，不能把统治阶级意志等同于“公共意志”;

2.这种意志是统治阶级的整体意志，它不是个别意志的简单相加;

3.统治阶级在进行利益衡量时，会考虑被统治阶级的利益，但最终的结果——法律，只能是统治阶级意志的体现。

三)法的本质最终体现为法的社会性

大部分法学家都承认，法的内容受社会因素制约;马克思更进一步地看到：在这些社会因素中，最根本的社会因素(或者说最终决定力量)是社会物质生活条件。

正是在这个意义上，马克思说：“国家不是在创造法律，而是在表述法律”，即国家只不过是把“社会需要”上升为“法律规定”。

[例解]伴随着市场经济的发展，出现了企业的垄断行为，为了对此进行规范，要制定专门的《反垄断法》;也就是说，国家之所以规定《反垄断法》，是因为“社会中出现了垄断企业”，社会经济的发展对国家立法提出了这种需求。

[命题分析]针对社会性，考生需要明确的是，马克思法学派与其他法学派的根本区别不在于是否承认社会是法律的前提与基础，而在于是否承认物质生活条件对法律的根本决定作用。

[例1-3](2007年卷一 1题)马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的?[1]

A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别

B.法律在本质上是社会共同体意志的体现

C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素

D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的

[1] [答案]D。A选项，根本区别在于“是否承认物质生活条件的根本决定作用”;B选项，是统治阶级意志的体现;C选项，法律内容的决定性要素是物质生活条件。

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网友评论(不代表本站观点)

来自匿名用**的评论：

不错，以后还来!

2017-06-23 21:43:24

来自脾***点**的评论：

好好好好好好好

2017-06-25 16:23:02

来自匿名用**的评论：

东西收到了，东西很不错

2017-06-28 10:16:13

来自匿名用**的评论：

书本很有用，字体清晰，内容丰富，是正版没错。值得提的是快递哦，来得非常及时，很愉快的一次购物。

2017-06-28 11:06:56

来自啊***6(**的评论：

总裁的课必须好呀，第一人

2017-07-03 19:08:00

来自匿名用**的评论：

2017年司法考试指南针讲义攻略：杜洪波理论法攻略书质很好。

2017-07-04 20:50:31

来自q***1(**的评论：

文化传承功能,书籍使得古人的智慧结晶能保存下来并传给我们

2017-07-07 10:09:35

来自凉***(**的评论：

不错！挺好的！

2017-07-10 14:53:11

来自摸***孩**的评论：

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2017-07-17 10:24:13

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2017-07-20 13:05:50

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纸质很好是正版，发货也很快

2017-07-20 15:23:22

来自匿名用**的评论：

书不错，包装差评

2017-07-21 13:54:50

来自慕***0(**的评论：

果然正版的纸质更好，不错！就是书有点折了……

2017-07-22 12:31:42

来自匿名用**的评论：

还可以不错

2017-07-24 15:38:59

来自匿名用**的评论：

合适复习~

2017-07-30 19:44:39

来自匿***的**的评论：

非常好啊啊啊

2017-08-01 14:11:19

来自**(匿名**的评论：

讲的很好！

2017-08-05 17:21:56

来自安***e(**的评论：

一直喜欢杜老师，末代司考加油加油

2017-08-05 19:58:47

来自无昵称**的评论：

书的质量很好，还会推荐朋友来买的。

2017-08-29 14:03:53

来自无昵称**的评论：

质量好，很不错，看完掌握的不错

2017-09-16 22:38:40

来自无昵称**的评论：

点赞点赞，点赞点赞

2017-09-20 10:51:49

来自周二生**的评论：

很好很好很好很好很好很好很好很好很好很好很好很好很好很好

2017-10-01 13:48:22

来自匿名用**的评论：

封片都破了，不是很开心，为什么当当每次就不能好好包装呢

2017-05-22 18:35:02

来自t***6(**的评论：

正版就是正版，纸张润滑厚实，字迹清楚，看起来保护视力，以后都支持正版货

2017-05-01 10:32:26

来自*(匿名)**的评论：

印刷和纸质都不错，做活动的时候买的，性价比高

2017-06-06 14:54:03

来自匿名用**的评论：

看过他的最后三张纸不过好像没有用上总结不错优惠就买了

2017-06-20 22:20:26

来自海***(**的评论：

指南针的书纸质很好很滑啊啊啊啊啊啊棒棒哒

2017-07-10 14:04:08