专题二：低于按国家规定所确定的低价协议出让

土地使用权合同效力的认定

核心提示]经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。

实务争点

国有土地使用权的出让问题，从我国目前现行体制来看，主要采取的方式有招投标、挂牌、协议出让等。对以协议方式出让国有土地使用权时，出让金低于当地政府按国家规定所确定的低价的，合同效力如何认定，此前一直没有定论。争议的焦点，主要在于是仅认定该合同中的出让金数额条款无效，还是认定整个合同无效。其实，争议的焦点是对合同效力认定的理解适用。对此，《国有土地使用权合同解释》第三条及时款规定：经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。

理解适用

对《国有土地使用权合同解释》第三条及时款的理解与适用

国有土地使用权受让方与出让方对土地使用权的价款等问题的议定，是一种纯粹的市场化行为的结果。采取协议转让方式所缔结的合同，是受法律保护的，除非法律规定的特殊情形出现，无论最终的结果如何，任何一方均不得予以变更。结合具体情况，出让金约定价格低于签订合同时当地低价的效力问题，可以认定为部分无效。也就是说，仅认定合同中的出让金数额条款无效，而不是认定合同整个无效可以使合同仍然得以有效存在，当事人可以仅就出让金数额条款进行修改从而使得合同得以顺利履行下去，或者在认定合同整体有效的情形下处理后续事宜。

一)对合同效力的理解与适用

合同效力，指依法成立受法律保护的合同，对合同当事人产生的必须履行其合同的义务，不得擅自变更或解除合同的法律拘束力，即法律效力。这个“法律效力”不是说合同本身是法律，而是说由于合同当事人的意志符合国家意志和社会利益，国家赋予当事人的意志以拘束力，要求合同当事人严格履行合同，否则即依靠国家强制力，要当事人履行合同并承担违约责任。依法成立的合同，自成立时生效。合同的效力体现为双方当事人订立合同的效果意思产生的法律效力，每一个合同的效力都是特定的，各个合同之间的效力都是不相同的。

所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看，都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有的共同特征。根据《民法通则》第五十五条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1.行为人具有相应的民事行为能力;2.意思表示真实;3.不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以，合同有效的条件也应当具备上述三个条件，只不过是根据《合同法》第五十二条的规定，《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合《合同法》第十条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此，以上四个条件也就是合同有效的要件。从《合同法》第四十四条来看，就是要“合法”。当然以上四个条件也都是《民法通则》《合同法》的相关具体规定，只有符合这些条件，合同才能“合法”，也才会有“有效”的可能。合同如果成立后生效，则会在合同当事人之间产生法律约束力。我国《合同法》第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保护。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体约定要求对方履行或承担违约责任。由于目前我国还没有建立起第三人侵害债权制度，所以如果第三人侵害合同债权时，另一方当事人只能依据《合同法》及时百二十一条的规定要求违约方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。也就是说，根据合同的相对性原则和现有的法律规定，有效合同的法律约束力仅限于合同当事人之间，对当事人之外的第三人并无法律约束力，没有为守约方或受害方提供更加、有力的保护，有待合同法的进一步修改和完善。

所谓无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益，被确认为无效。可见，无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件、不具有法律约束力的合同，不受法律保护。无效合同自始无效，合同一旦被确认无效，就产生溯及既往的效力，即自合同成立时起不具有法律的约束力，以后也不能转化为有效合同。无效合同是当然无效，由于无效合同是违反国家法律、行政法强制性规定和社会公共利益的合同。

按照全部还是部分不具有法律效力分为全部无效合同和部分无效合同。

全部无效合同是指合同的全部内容自始不产生法律约束力。①订立合同主体不合格，表现为：a.无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立合同且法定人不予追认的，该合同无效。但有例外：纯获利益的合同和与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不需追认，合同当然有效;b.人不合格且相对人有过失而成立的合同，该合同无效;c.法人和其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，且相对人知道或应当知道其超越权限的，该合同无效。②订立合同内容不合法，表现为：a.违反法律、行政法规的强制性规定的合同，无效;b.违反社会公共利益的合同，无效;c.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同，无效;d.以合法形掩盖非法目的的合同，无效。③意思表示不真实的合同，即意思表示有瑕疵，如：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，无效。

部分无效合同是指合同的部分内容不具有法律约束力，合同的其余部分内容仍然具有法律效力。

合同被确认无效后将导致合同自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。我国《民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”由此可见这两部法律的规定是基本相同的。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，那么合同被确认无效或者被撤销后怎么进行处理以及负有责任的当事人应承担什么性质的法律责任呢?过错方应当依法承担缔约过失责任。根据我国《民法通则》第六十一条及《合同法》第五十八条、第五十九条的规定，当事人应当承担的责任类型主要有：(1)返还财产(包含不能返还或者没有必要返还时的折价补偿这一特殊方式);(2)赔偿损失;(3)收归国有或返还集体、第三人。特别是第三种责任有时会超出民事责任的范畴，有可能会让行为人承担行政甚至是刑事责任。因此，人民法院或者仲裁机构应当根据案件的实际情况来进行处理。

另外，根据《民法通则》第六十条、《合同法》第五十六条、第五十七条的规定，当合同部分无效而并不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。而且当合同被确认无效、被撤销或者终止后，不会影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。由于这是法律所作出的特别的、强制性的规定，应当足够地注意。

从合同交易关系的稳定以及保护受让方合法权益的角度来考虑，我国立法是本着鼓励交易的原则，对于合同无效采取了比较严格的限制。同时，如果单纯以出让金低于按国家规定确定的低价为由认定出让合同无效，将使得受让方处于非常不利的地位。出让方有可能利用甚至滥用确认合同无效的诉权，以达到其侵占受让方权益的目的。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”可以看出，法律明确规定，无效合同不受法律保护，一旦判定合同无效，将产生返还财产、缔约过失责任、行政处罚等法律后果。然而，仅仅因为出让金低于按国家规定确定的低价使合同无效来确定缔约过失责任是比较困难的，由此，最终只能是返还财产。而在房地产开发项目或其他一些与土地开发有关联的项目中，往往时间周期长，投资巨大，受让方已经承担了巨大的风险，如果仅仅因为出让金低于按国家规定确定的低价使合同无效，受让方将承受额外的风险与损失，对于受让方来说，显然是不公平的。由此还有可能造成一些出让方恶意利用此项规定，以达到牟取不法利益的目的，从而损害到国家、集体、社会公共利益和他人合法权益。

关于部分无效问题，早在罗马法上有“有效之部分，不因无效之部分而受影响”的规定。我国《合同法》第五十六条中规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”其目的在于维护私法自治，即不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的拘束，此通常亦符合当事人之意思。可见，认定合同无效具有很大的弊端，并且容易形成更加尖锐的矛盾。如果仅认定合同的出让金数额条款无效，即仅是合同部分无效，可以很好地解决上述矛盾。

涉案合同的效力是否可分，取决于无效部分是否影响其余部分的效力。根据合同法理论，部分合同无效分为量上的无效和质上的无效。所谓量上的无效，是指某一合同条款中载明的数量超出国家规定的限制，超出的部分无效，未超出规定的部分有效，在一个合同条款中既有有效部分，也有无效部分，划分效力的标准是以量来确定的。所谓质上的无效，是指某一合同条款因违反法律规定导致该条款全部无效。无论是量上的无效还是质上的无效，均不当然构成整个合同的无效。因为《合同法》的立法意图是尽量使合同有效，通常这种无效条款具有独立性和可分性，亦即独立于合同的其他有效部分并可与之分离。只有在合同的部分无效条款与其他条款具有不可分性或者合同目的违法或者其他条款的有效性对当事人没有实际意义，无法实现合同目的等特殊情况下，才能确认合同全部无效。

确立合同的部分无效，应当符合如下几个要件：一是必须限于一个单一的合同，而不是构成数个合同，否则就是一个分别无效的问题，而不是部分无效的问题;二是合同内容具有一定的可分性。所谓可分性，指将无效部分分离出来，还能够可以将其行为想象为有效的行为继续存在，而且这项行为并不与当事人的愿望相违背。例如，在合同中的格式条款因为剥夺了消费者的主要权利而无效的情形下，如果该格式条款可以与一般条款分开，就构成合同部分无效;三是合同部分无效，不影响其他部分效力的。如果合同表面上是一个行为，实质上由若干部分组成，或在内容上可以分为若干部分，即有效部分和无效部分可以独立存在，一部分无效并不影响另一部分的效力，那么无效部分被确认无效后，有效部分继续有效。但是，如果无效部分与有效部分有牵连关系，确认部分内容无效将影响有效部分的效力，或者从行为的目的、交易的习惯以及根据诚实信用和公平原则，决定剩余的有效部分对于当事人已无意义或已不公平合理，则合同应被全部确认为无效;四是合同部分无效须在除去无效的部分行为后，当事人也将从事剩余部分行为的情况下，才应发生部分无效。即部分无效不导致合同整体无效，如果部分无效将导致整个合同履行不公平，当事人也不愿意继续履行的，这种情况下应当宣告合同全部无效。

所谓按照国家规定确定的低价，通常情况下是由新增建设用地的土地有偿使用费、征地(拆迁)补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。某些地区规定有基准地价，协议出让土地所有权低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70%。众所周知，土地是生产要素市场中价值较高的资产。作为资产自然应该有它相应的价格，低于这个价格，国家将遭受损失，社会公共利益亦将受到损害。而以协议方式出让国有土地使用权的过程中，极有可能出现出让方和受让方随意甚至恶意串通，以极低的价格获取土地使用权，导致“炒地”现象大量出现，严重损害国家和社会公共利益的行为。规定协议出让土地使用权的出让金的低价正是为了有效控制上述行为的出现，切实维护国家和社会公共利益。由于依据国家规定所确定的低价，需要在确定国家规定、土地资源稀缺程度、国家相关税费收取标准等参数的基础上加以确定，而这些标准都有可能发生变化或调整，所以依据这些可变性标定得出的低价，也存在变化的可能。低价并非一个一成不变的事物，因此，以不同阶段的地价来判断合同约定地价的高低，很有可能会得出不同的结论。那么，就有必要确定一个判断的时点。是以签订合同时依据当时当地的规定确定得出的低价为判断标准，还是以合同签订后依据起诉时规定的低价为判断标准?对此，《国有土地使用权合同解释》作出了明确规定，即以“低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的低价”为标准。也就是说，当事人的行为必须符合行为发生时的法律及其他规定的要求。反之，作为受让方的合法权益亦应当受到保护。如果当地按照各项规定确定的低价发生上调，明显高于原来签订合同时的低价的，作为代表国有土地所有权人的政府相关部门，也不得擅自利用此条规定，以国家利益受损为由主张按照后来的市场评估价格为准要求予以调整。

二)实务中应当注意的问题

关于低于按国家规定所确定的低价协议出让土地使用权合同效力到底应当如何认定的问题，其实就是仅认定低于按国家规定所确定的低价的协议出让土地所有权的合同的出让金数额条款无效，还是认定整个土地出让合同全部无效的问题。其可以抽象出的理论问题，就是合同部分无效与合同全部无效。《国有土地使用权合同解释》实际上是采取了部分条款无效的处理原则，没有因出让金约定低于低价而使整个合同全部归于无效。

无效合同在实践中类型较多，情况比较复杂。一般说来，是否具有违法性是无效合同的主要判断标准，根据《民法通则》第五十八条的规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效，《合同法》第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”这为无效合同的确认确定了一项明确的标准，在具体适用中，应当注意如下几点：

1.必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效。

2.必须是违反了法律和行政法规的强制性规定。按照一般的理解，合同法之所以要增加强制性规定这一限制，目的是要严格区分强行性规范和任意性规范。所谓任意性规范，是指当事人可以通过其约定排除其适用的规范。所谓禁止性规定，指命令当事人不得为一定行为的法律规定。前者是指法律、行政法规要求人们必须为某种行为，而后者是指法律、行政法规要求人们不得为某种行为。合同无效必须是违反了强制性规定。

3.必须是违反了强行性规定中的效力性规定。从实践来看，我国法律法规确定了大量的强行性规范，在认定合同效力时，有必要在法律上区分何为取缔性规范、何为效力性规范。具体来说可以采取以下标准：首先，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性规范。其次，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性规范。如果法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下，该规范就不应属于效力性规范，而应属于取缔性规范。例如，关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是保护买受人的利益。所以要求办理预售登记的规范，应属于取缔性规范，而非效力性规范。没有办理登记不应导致合同无效。一般来说，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定非要将合同认定为无效。

如果单纯按照我国《合同法》第五十二条及《民法通则》第五十八条结合《城市房地产管理法》第十三条的有关规定，那么低于按国家规定所确定的低价的协议出让土地所有权的合同无疑是损害了国家的利益，对于此类合同应当认定为无效合同。但是在实践当中，由于我国各地区实际情况不同，无法确定明确统一的出让金低价的数额限定，一般都是由各地自行确定。而在有些地方出于招商引资和其他一些利益的影响，往往会向投资方许诺许多优惠条件，其中最主要的优惠条件，就是在出让土地使用权时在出让金数额上作出优惠。因而出现有些地方政府对于协议出让土地使用权的出让金价格确定上的随意性，应当承认，这种造成客观上出现土地出让金低于低价的结果，是当事人主观因素起了决定性作用的。在这种情况下，认定出让金低于低价进而主张合同无效，对受让方来讲是极不公平的。

根据《合同法》第五十二条第(五)项和《较高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(简称《合同法解释(一)》)第四条的规定，确认合同无效应当以法律和行政法规作为依据，不得以地方性法规和行政规章作为依据。双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》中约定的土地用途与规划和评估报告中的土地用途不同，如果可能导致土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的低价的，属于影响国有土地使用权出让合同价格条款效力的因素，但不导致国有土地使用权出让合同无效。

与此同时，我们也应该注意对国家利益的保护，在实践中应当注意领会司法解释的含义。按照《国有土地使用权合同解释》的规定，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的低价的，此种价款约定为无效。立法及实务中一直认为合同无效问题属于违反国家强行性法律规定，侵害国家、社会和公民合法权益，可以由国家依职权从公权力入手进行干预和救济的范畴。关于合同效力，人民法院也历来持不论当事人是否有明确主张法院均可依职权进行主动审查的态度，其出发点也正是在于对国家和社会利益的保护。因此，就出让金价款约定的效力问题，可以是当事人依据现行法律法规及司法解释的规定向人民法院主动提出，也可以是当事人均未提出，人民法院在依法审理案件过程中主动依职权进行审查的内容。