及时章PPP模式基本特征

及时节PPP模式特征的正面与负面表述

一、PPP模式特征的正面表述

很多文献试图对PPP进行定义，但是我们发现不同的文献所定义的PPP内容差距很大，而且不管哪一种定义方式，都无法完整地涵盖PPP的范围，这是因为当初PPP概念提出的时候，是从公共服务管理角度提出的一种理念，并不是依据法学方法，从法律概念的角度，严谨定义概念的核心与边陲，再加上PPP这个概念还处在不断发展的阶段，因此从学理上定义PPP是有一定的难度的。

基于以上的理由，笔者不采用概念定义的方式来描述PPP，而采用特征的方式来描述PPP。所谓采用特征方式描述的意思就是说，只描述PPP概念的核心部分，而不描述PPP概念的边陲部分，因此只要具体事实落在本文所描述的核心范围内，应该就属于PPP模式的范畴；至于对于边陲部分的描述(例如BOO模式)，并不是不重要，而是目前技术上界定有一定的难度，因此这个部分的问题只能有赖于未来学术的持续发展与研究来解决。

由于PPP模式是一种合作模式，因此对于PPP模式的特征，本书以合作为核心，从几个方面来展开描述，具体可以分为正面表述与负面表述，以下先以正面表述的方式讨论。

(一)合作主体

PPP模式是政府主体与市场主体a合作的一种模式，为何强调是政府方b与市场主体合作？这必须从过去传统模式中所发生的问题谈起。所谓传统模式是指由政府方自己提供公共服务的一种模式，在过去传统模式的实践中，发生了公共服务效率不高，政府方债务越来越高的情形，为了解决这个问题，政府方从市场引入好的管理、创意以及资金，由市场主体来帮政府方提供公共服务，以解决过去传统模式所发生的问题，这就是PPP模式为何强调是政府方与市场主体(或称社会资本方)合作的原因。基于上述的理念，我们可以延伸出以下几个角度来讨论。及时个角度。采取PPP模式后，政府与市场的界限有了改变，形成了“国退民进”的情形，也就是说政府方不再像过去一样，什么事情都揽在自己身上做，政府方只做自己擅长的事，而把市场擅长的事交给市场做，由于政府方把很多事情都交给了市场，只留下了政府方的核心任务c，因此政府方卸下了很多不必要的负担，让合适的人做了合适的事情后，公共服务的效率得到了提升。因此我们说将“大政府方”转变为“小政府方”，是推动PPP模式一个很重要的理念。

a 现在PPP相关政策文件称市场主体的正式用语为社会资本方。

b 本书所称的政府方泛指人民政府或实施机构，本书所称的社会资本方泛指社会资本或项目公司。

c 所谓政府方的核心任务是指只能由政府方自己做，不能交给市场做的事情，也就是不能采用PPP模式的事项，这些事项的范围包括国家强制力，例如军队、警察，或是政府方组织的核心职能，例如行政、立法、司法等。

第二个角度。采取PPP模式后，政府方的角色有了改变，从过去公共服务的提供者，转变为公共服务的购买者与监督者。在PPP模式中，提供服务的人是市场主体而不是政府主体，很多PPP项目的政府方没有清楚地认识到这点，依然以传统模式的心态做PPP项目，例如：在传统模式中政府方是项目的建设方，而在PPP模式中项目公司才是项目的建设方，但是很多政府方在PPP项目中坚持自己是项目的建设方，要求承包商应听从政府方的指挥，当然这种操作方式和PPP的理念是相违背的，因此笔者建议政府方在PPP模式中应该要学习“放手”，管该管的事情，不该管的事情，让项目公司享有一定的空间并且承担相应的责任。

第三个角度。由于PPP模式强调政府方与市场主体合作，不是政府方与政府方合作，因此区分谁是政府方谁是市场主体，就成为很重要的事。在西方国家区分这件事并不十分困难，那是因为西方国家政府方与市场的界限很清楚，谁是政府方谁是市场主体很容易区分，但是国内的情形是政府方对于市场管制涉入甚多，政府方与市场的界限并不十分清楚，因此如何界定政府方与市场主体，就成为国内PPP制度中一个很特殊的环节。目前这些问题集中在国有企业与融资平台公司，应定位成政府方或是社会资本方。如果是政府方，不需要经过采购程序，应代表政府方行使政府方职能，履行政府方在PPP协议中的权利与义务。如果是社会资本方，需要经过采购程序，经一定的程序中标后组成项目公司，履行项目公司在PPP协议中的权利与义务，有关这方面的问题，我们会在后续的章节中展开说明。

(二)政府方目的

政府方采取PPP模式的目的，最主要就是购买社会资本方所提供的公共服务，因此购买公共服务是政府方采取PPP模式的一个首要目的，围绕着这个目的可以区分为“公共”性质、“服务”性质及“购买”性质三个环节来说明。

1.公共性质

政府方必须是购买“公共服务”才能采取PPP模式，如果政府方采购非公共服务，例如纯粹的地产项目，就不能采用PPP模式。虽然PPP模式强调以公共服务为核心，但是这并不代表整个服务内容必须是公共服务才可以。目前政策上允许“项目 物业”模式，也就是项目中允许有一部分公共服务加上一部分的物业，通过物业的收益来补贴项目投资的支出，这种方式是通过资源补贴减少政府方财政预算的支出，但是操作上必须注意，公共服务才是主角，应谨防出现“小项目 大物业”这种物业喧宾夺主的情况。

由于PPP模式强调服务的“公共性”，因此有些制度安排上会特别考虑公共服务的特殊需求，例如法规上规定当项目公司发生无法提供公共服务的情形时，政府方可以以单方的公权力以及强制力，强制接管项目资产，并由政府方运营提供公共服务，使公共服务可以持续不中断；或是公共服务使用者的收费价格，必须经政府方审议以及听证会的程序确定，项目公司不可以单方定价；或是项目资产性质属于公法上的公物，不能自由地流通、转让、处分等等，这些特殊的环节都充分凸显出公共服务的特性。

2.服务性质

由于PPP模式是政府方购买服务模式，政府方购买的内容是“服务”而不是“工程”，政府方付费时计算的是服务量，支付的是服务费，政府方付费时不是计算工程量，不是支付工程款，因此服务是PPP的核心，PPP项目的重点在运营而不是在建设。因为有了运营项目的全生命周期都交由项目公司操作，项目公司才能进行全项目的优化，进而节省项目成本，建设只是提供服务的一个过程与环节，政府方监管的重点在运营期而不是在建设期，没有运营期的项目、只有一点点运营内容的项目，或是通过抽屉协议将运营返包给政府方的项目，都是与PPP模式的精神相违背的。

推行PPP制度的目的是为了改善传统模式提供服务效率不高的情形，所以相关法规要求，PPP项目必须要通过物有所值论证，证明采取PPP模式服务效率改善了，项目才可以采用PPP模式。很多反对PPP模式的人，他们主张从PPP模式内部收益率来看，PPP模式的融资成本比其他融资方式都来得高，反而给政府方带来更大的负担，因此反对政府方采用PPP模式。这种说法其实是有欠考虑的。相比其他融资工具(一般是3%~5%)，实践中PPP模式的全项目内部收益率(一般是6%~8%)确实比较高。但是PPP模式是无担保表外的融资，其他融资是需要担保表内的融资，因此PPP模式融资利率稍高是正常的。此外，你不能只看到PPP模式中多的部分，也就是内部收益率高于其他贷款利息的部分，还必须看到PPP模式中少的部分，也就是项目公司以市场化管理节省成本的部分，经过一加一减后PPP模式总的成本只要低于传统模式，PPP模式就值得采用。

3.购买性质

政府方推动PPP的过程中是同时禁止继续使用BT模式的，为何要禁止BT模式？这是因为BT是一种表内融资模式，承包商垫资施工竣工验收合格后，承包商与政府方之间就进入了类似借贷的债务关系；而PPP模式是一种表外模式，项目公司竣工验收后，项目公司与政府方间不会进入借贷的债务关系中。

为何PPP模式可以做到表外融资？这是因为PPP模式是先投资后买卖的一个过程，所谓先投资是指社会资本投资成立项目公司的过程，而后买卖是指由政府方付费和项目公司购买服务的过程。为何特别强调先投资后买卖？这是因为社会资本投资并成立项目公司后，由项目公司对银行贷款，政府方对项目公司不控股，因此项目公司的债务不会合并到政府方的财报中，而未来政府方对项目公司购买服务，政府方的付费条件基本上和服务的绩效捆绑，不是和工程竣工验收捆绑。即便工程竣工验收后，政府方与项目公司也不会进入债务关系，而是进入服务的买卖关系，因此PPP模式不会出现BT模式表内融资的情形，进而改善政府方债务的情形。

(三)社会资本方目的

PPP项目对于社会资本方的意义和政府方刚好相反，社会资本方投资PPP的目的在于卖公共服务，因此卖公共服务是社会资本方的核心目的，而我们之前说过PPP模式是先投资后买卖的过程，这个过程可以更细致地分解成两个部分，及时，投资才能贷款：社会资本投资成立项目公司，才能由项目公司对银行贷款；第二，买卖才能回报：项目公司通过贩卖公共服务收取服务费用，并获得投资回报。以下就这两部分展开说明。

1.投资才能贷款

项目公司的融资方式，一般分为股权融资与债权融资，股权融资指的是社会资本对于项目公司的出资，债权融资指的是融资机构对于项目公司的债务性贷款融资，唯有这两种融资方式能顺利完成，项目才能推进；而从债权融资的角度，银行贷款的基本条件，通常要求项目必须有稳定的现金流，银行才有可能放款，因此确保项目现金流的稳定，成了非常关键的问题。目前PPP项目中有关确保现金流稳定的保障性制度包括中长期的财政计划、分层次的付费机制、上级的扣款制度等，本书会在后续的章节一一为各位介绍。

2.买卖才能回报

关于社会资本方获取回报的问题，我们及时要探讨的是，PPP模式中社会资本方所获取的回报性质是什么？由于PPP模式的性质具有投资与买卖的性质，项目公司必须通过有效的管理节省成本与控制风险，才有机会获取回报，项目公司如果管理不善不但没有收益还有可能亏钱，因此项目公司所获取的回报的多寡取决于管理的情况，性质上属于不固定回报，也因为回报不固定才能激励项目公司做好管理。相关PPP政策禁止项目中有固定回报、回购以及明股实债等固定收益变相融资的情形，其目的就是为了让项目公司承担项目管理的风险与责任。第二个要讨论的问题是，讨论回报时，我们必须同时考虑风险承担的问题，也就是说一个项目的投资风险越高，投资回报也会跟着提高，投资风险低，投资回报也相对较低，同理，由于项目采用不固定回报所承担的风险，高于项目采用固定回报所承担的风险，因此PPP项目的回报一般要高于中长期的贷款利率，才能吸引社会资本方投资。

(四)合作基

PPP项目中双方当事人的目的是相反而互补的，政府方想买公共服务，社会资本方想卖公共服务，一个想买一个想卖，双方就有机会达成交易并且履行，但是交易可以顺利进行有个很重要的因素，就是双方必须诚信，谈好的事要能够做到，如果没有诚信，谈好的事可以随时不认账，交易就很难进行下去，因此一般我们会通过合同来确保交易的效力。合同在这里有两个功能，一个是双方谈好的事，可以留下记录，也就是白纸黑字双方不能耍赖；另一个是双方谈好的事，可以赋予一个法律上的效果，谁要是不遵守可以通过一定的法律程序执行，我们称之为合同拘束力。

以合同作为PPP项目合作的基础，我们有以下几个问题要展开来说明。

1.诚实信用原则

诚实信用原则是合同的帝王条款，不遵守诚实信用原则，合同就难以运作下去，由于PPP模式是以合同作为双方合作的基础，因此合同能顺利运作，才能确保PPP项目可以顺利运作。其实在市场上交易，合同精神已经深植人心，无须多言，但是对于政府方而言，到市场上购买公共服务进行交易却是一个很新的尝试。过去政府方采取传统模式由自己提供服务，属于单方的行政行为，也就是要怎么做都是政府方自己说了算，政府方用自己的规则，做自己想做的事，如果政府方反悔了不想做了，可以随时终止，不需要特别对谁负责；然而现在采取PPP模式后，政府要以市场的规则，通过双方谈判以及交易行为，来换取服务；政府方从高高在上的位置，变成了和社会资本方平等的位置，另外基于行政一体原则，下届政府方也必须承接上届政府方的合同义务a，不能不认账，合同的内容也是双方共同确定的，不像过去政府方自己可以单方制定一个文件来规范一切，对政府方而言，不再是政府方自己想怎么做就可以怎么做，因此在PPP领域，政府方的心态必须做出调整，政府方要成为市场上大家可以信赖的交易主体，就必须遵守市场的规则，例如平等、诚信、合作等原则，政府方必须重视合同，必须知道合同的内容有时候比政策、法律、法规还重要，只要合同的内容没有明显的违规，当事人所约定的合同内容，就成为双方交易的较高规范性文件。

2.PPP合同的性质

合同有多种类型与性质，PPP模式应该选择哪一种性质的合同，也是很关键的问题。目前对于PPP合同的性质存在几种说法，有人主张是私法合同，有人主张行政合同a，还有人主张私法与行政的混合合同。笔者认为这三种性质的合同，最不可行的是混合合同，因为这样的主张不但不能解决问题，反而制造问题，如果混合合同的说法成立，则合同的哪一部分适用私法，哪一部分适用公法，必然使问题变得更为复杂。至于私法合同与行政合同哪一种合同性质比较适合PPP合同，笔者认为私法合同比较适合我国目前的情况，最主要是因为：及时，我国目前对于行政诉讼的法律结构不完整，只能民告官，不能官告民，因此如果将合同定性为行政合同，当项目公司违约时，将不利于政府方通过诉讼程序进行救济；第二，我国目前针对行政合同没有专门的立法，因此有关行政合同有别于私法合同的特殊法理，并无相关法律法规可以适用。

3.PPP合同的调整

PPP合同是个长期合同，合作期间按照目前的法规规定，最长可以达到30年，如果要求合同当事人能预想未来合作期间可能发生的各种问题，并且在合同中预先约定，这是相当困难的。因此在合作期间发生不可预见的情况，双方如何通过协商谈判来调整合同，或是依据情势变更原则进行合同的调整，或是客观条件变化太大，合同已经没有调整的空间，必须提前终止合同，这些问题都值得进一步研究与讨论。

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