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刑法论文:网络言论规制刑法论文
一、刑法对网络言论规制的必要性
我国宪法明确赋予了中华人民共和国公民的言论自由权，公民的言论自由是每个公民都依法享有的权力。网络时代的到来，颠覆了传统的结社、报刊发表、公众演讲等言论自由，网络言论与传统言论有天翻地覆的区别，且具有一些传统媒体所不具备的典型特征。如网络言论的传播速度非常快，得益于互联网的网状结构和信息传输的高速效率，网络言论在网络上后可以被所有在网络上的终端设备查阅，同时其它终端设备可以自由编辑、，并且以几何分布的速度在网络上蔓延。因此网络言论中，一旦了不实言论或对某人的造谣中伤可能会引起十分严重的后果。例如网络红人“立二拆四”通过微博不实言论，给一些单位团体或个人带来了严重后果，甚至被人肉被搜索，网络世界的影响直接影响到现实社会，公民的个人隐私和个人安全都受到了威胁。其次，网络言论还具有网络面前人人平等的原则，网络世界没有现实世界的身份、地位、财富等区别，只要在网络上的一个ID就可以随意发号施令，可以随意自己对时间的看法。一些在现实世界中微不足道的小人物在网络世界却成为了可以随意发号施令具有强大影响力的人。例如故事中的“带头大哥777”在网络上具有众多追随者，他在博客上的一些股市信息和预测被广大股民追捧，“带头大哥777”开始依次为谋利的资本，通过缴纳会费，购买书籍资料、光盘等行为骗取了网友的大量钱财。可见网络言论规制对于保护公民的利益有重要意义。网络言论较大的特征就是互动性好，网友可以在网络上实时互动，这是传统的电视、报纸、杂志所不具备的特点。网络的互动性提高了网络言论的沟通效果，也给不法分子带来了可乘之机，许多不法分子与受害人通过网络互动，获取网友信任，最终实时网络诈骗等犯罪行为。此外，网络的匿名性给不负责任的网络言论提供了空间，许多网友认为反正也不用为自己所说的话负责，因此可以随便说，可以造谣，可以编造谎言，由此带来了社会的不稳定。
二、完善网络言论刑法规制的措施
(一)通过刑法规制网络言论煽动罪
针对当前网络言论的诸多不规范、不法行为，可以对网络言论中的煽动行为进行专项立法。当前许多网络网民在论坛、及时通讯的交流群中非法传播谣言，煽动民众对立情绪，很大程度上引起了社会恐慌、对政府的不满情绪蔓延等，造成了恶劣的社会影响和严重的后果。例如近年来发生的多起群体性事件中，一些不法分子以政府拆迁为民，煽动不明真相的群众聚众闹事，打砸商店，攻击无故群众等不法行为。通过幸福规则网络行为，制定煽动罪严厉大家蓄意通过网络煽动行为打击破坏社会秩序的不法行为。
(二)通过刑法规则网络散播虚假信息罪
网络为散播虚假信息提供了便利的平台，由于网络行为制约手段不完善，从而使不法分子大量散步虚假信息，对社会造成了不利影响。通过刑法制定散播虚假信息罪，打击主观对社会可能造成危害或已经对社会造成危害的虚假言论。同时虚假信息还有通过网络诽谤或侮辱他人，并对他人造成不良影响的行为。但在确定散播虚假信息罪时应当结合人的主观意图和事实，避免将主观意图无意对社会造成不良影响或无意对它人侮辱诽谤的不知情者纳入罪名进行区别对待。
三、结论
总之，网络给社会带来便利和快捷高效的同时，也给失范言论提供了便利，失范言论对社会、民众造成了信息困扰、身心伤害或名誉损失，不利于社会秩序的稳定，因此通过法律制度规范网络言行，制约不法行为，提高网络诚信和净化网络环境利国利民。
作者：贾福德 杨宝军 刘长生 单位：陕西省渭南市澄城县人民法院
刑法论文:案例教学法刑法论文
1案例教学法在刑法教学中的重要性分析
无论从法学教育目标的改革，还是从人类认识事物的一般规律来看，案例教学法在法学教育中都发挥着重要作用。人类的认识习惯总是遵从先关注现象，然后分析本质，案例恰恰给了学生认识的场景，通过对案例的分析，从中找出内在的法律关系，举一反三，从而形成对法律关系稳定性的掌握。我们的法学教育改革也将侧重点放在了法律职业教育的培养，也就是说要培养一大批能在实践中应用法律的人才。而法律实践就是不断的处理大量的实际案件的过程，因此，通过案例分析，掌握内在规律性有助于解决现实问题。当然，案例教学法的广泛应用，对学生学习法学也有着非常积极的作用。变被动接受为主动学习。传统的教学方法中，教师是主体，普遍采用的教学方法是填鸭式，学生是被动地接受，学生学习没有积极性，学习效率不高。随着现代教育理念的不断深入，教师开始关注教育模式与方法，也不断地研究如何发挥学生在教学中的主体地位，教师在教学中主要起导向作用。此时如果选择一些与学生生活实际密切相关的案例，让学生自己进行分析，学生会有相当高的学习热情，教师与学生的良性互动才会有机展开。变重理论为重实践。案例教学法的应用，将刑法教学的侧重点放在了分析问题解决问题。通过典型案例，给学生提供了实践的机会，通过在对案例分析的过程中，不断将所学理论知识与实践对接，提升学生的实践能力。变一言堂为互动式学习。如果今天的刑法学教师仍然坚持一言堂式的教学模式，仍然是在给学生将纯粹的理论，学生会感到非常的枯燥乏味。但如果我们讲案例教学应用于课堂，通过学生之间以及学生与老师之间的讨论，将抽象的理论通过浅显的案例来呈现，整个教学过程会比较生动，学生更容易接受。变静态为动态学习过程。案例教学法的应用，要求教师不仅要具备丰富的理论知识，还需熟练的分析问题解决问题的能力，教师要做大量有组织、有准备的工作，能将理论与实践进行融合与贯通。与此同时，教师要对学生中可能出现的讨论结果有一定的预判，并做到心中有数，这就要求教师不断提升自己的教学与科研水平。变低效为高校的保障。传统的法学教育模式呈现出低效状态，教学效果不明显。通过将案例引入课堂，并不时向学生提出问题，引导学生跟紧教师，跟紧讨论的节奏，通过学生自己的分析回答，能在较短时间内到达教学效果的较大化，并能检验教学的效果。
2案例教学法的应用现状及常见误区
尽管案例教学法对于刑法教学起着非常重要的作用，我们也早在20世纪90年代就将其引入中国，我们很多刑法学教师都会在课堂上应用这种教学方法，但是受传统教学模式的影响，案例教学法的重要性和功能性被忽视甚至是被误解了，所以在实践教学中出现了比较常见的误区。
2.1把案例教学法当成了理论知识的解释说明
在刑法学教学过程中，由于受传统教学模式和教学理念的影响，大部分教师都保有这样的想法，案例就是对理论知识的解释说明，就是对理论知识的应用，将案例当做传授理论知识的一个过程，这种想法是片面的，它忽视了案例教学法的重要功能———提高学生分析问题、解决问题的能力。案例教学法强调教师或学生要提前准备案例，在课堂上讨论分析，引导学生学会思考，变被动接受知识为主动探究，从而大大提高学生对知识的应用能力。
2.2抛开教材，将案例当做教材
我们在实践中总是会出现矫枉过正的现象，前面的教师不重视案例教学法，而又有部分教师将案例的功能扩大化，抛开了教材的内容，课讲得很吸引学生，但学生不能从中学到相应的理论知识。教材是教学的基础，我们都知道讲课必须以教材为基本框架，所以案例的选择也要紧紧围绕教材来进行，也就是说，并不是所有案例都适合用来进行案例教学的，比如刑法学总论的很多内容、刑法的基本原则等用案例教学是很难说清楚的，如果机械地将这种教学方法进行应用，起不到应有的教学效果，反而会增加学生学习的难度。再有就是案例选择既要与知识点密切相关，又要与学生的实际接受能力相对应。因此，教师应避免单纯追求案例选择上的新奇，试图通过新奇的案例吸引学生的眼球而忽视教学实际本身所追求的价值，则背离了案例教学法应用的初衷和目标。
2.3将案例教学法当做教学方法
每种教学方法都有其存在的价值，对教学方法的选择，不能简单地看做非此即彼，要懂得发现各种教学方法的相互关联性。案例教学法的优点不言而喻，能培养学生独立思考、分析、推理、表达等能力,有助于学生增长实践应用能力，但它并不能代替课堂教授法。因为，学生对案例的分析与讨论，是以学生掌握一定的理论知识为前提，没有理论，案例讨论也无法深入。但是案例教学也存在一定的不足，它欠缺系统性、体系性，这就要求教师在刑法教学过程中根据教学内容的不同选择合适的教学方法。
3如何提升案例教学法在刑法教学中的成效
3.1选择适合教学的案例
案例的选择对案例教学法来说至关重要，如何选择适合教学的案例，我想遵从以下标准，我们就能选出合适的案例。
3.1.1案例选择要有针对性
在选择案例时，要结合教学目标和教学内容的需要，好能用来解决教学过程中的重点和难点，通过学生讨论学习案例，加深对课程重点和难点的理解，并学会分析案例的方法和过程。因此，案例的选择所涉及的知识点不能过于松散，针对性要强。
3.1.2案例选择要典型
刑法教学过程中，案例的选择应确保典型性，能突出反映相关的法律关系，通过对案例的分析，学生能清晰的掌握其中蕴含的理论知识和法律原理。当然在案例选择的过程中我们也要注意的是，案例的典型性在于案情与法律原理内在的关联性，而不是案件所产生的社会影响，否则我们的案例教学会适得其反。
3.1.3案例选择要保持新颖性
也就是说我们在选取教学案例时，要具有时代感，能反映出当代社会的法律现象，只有这样才能紧跟形势，才能吸引学生，从而提高学生理论联系实际的能力。如果我们选择的案例都是过时的，学生根本不了解，分析完了也不能解决实际问题，那么我们的教学也就失去了意义。
3.1.4案例选择要与学生能力相适应
这就要求我们在选择案例时，确保案情简洁，难度要适中。如果案情过于复杂，难度又高，学生现有的知识水平不能理解，则学生就无法入手，颇有老虎吃天无处下口之感。如果案情过于简单，学生一眼就能洞穿答案，则同样引不起学生的学习兴趣。
3.1.5案例的选择应能启发学生思考
案例的选择要能启发学生不断深入思考，这就要求案例本身应有一定的拓展空间，既能进行有效分析，又保持一定的疑难度，为学生留下讨论学习的空间。比如，对于安乐死相关案例的分析，从而对帮助自杀行为的定性留下讨论问题。
3.2多途径、宽领域的案例教学模式的构建
案例教学法虽然是众多教学方法中的一种，但如何达到这种教学方法的功效，则需要我们不断的考虑与探索多种教学模式。3.2.1创新课题案例教学方式对于案例教学，除了课堂讲解案例，我们还可以采取组织学生分组讨论，进行小组对抗，利用多媒体技术进行感官刺激，利用模拟法庭的模式让学生学会站在不同的立场考虑案件本身，学会换角度考虑问题，我们甚至可以考虑让学生扮演案件中的不同角色来深刻体会案件中的法律知识的关联性。只有不断地创新教学方式，才能增强学生的学习兴趣。
3.2.2不局限于自有教师，也要将眼光放在校外
我们可以有目的、有针对性地选择请相关的法律专家来学校做法律前沿报告，提升学生专业方面的时代感，与此同时，我们也要请具有丰富实践经验的法官、检察官、律师等利用课外时间来学校为学生做典型案例解析，将审判的整个过程完整展现在学生面前，点出审判过程用到的法律原理，这样学生的学习更具实效。
3.2.3不局限课堂教学，鼓励学生参与社会实践
将学生从课堂引向课外，鼓励学生积极参与校内外的法律实践活动，能有效激发学生的学习自豪感，比如，在校内为其他专业的学生、为低年级的学生进行法律知识的普及，特别是校园暴力案件所涉及的法律知识的宣传，又比如，在社区进行法律知识宣传与咨询、在特定的时间进行相应法律知识普及，鼓励学生到公检法等部门调研、实习，这些都能极大的提升学生理论知识应用能力。
3.3在总结中培养学生的法律思维
尽管案例教学只是教学的一个环节，但如果能对案例教学方法的应用状况进行及时有效的总结，发现问题，及时改进，有助于学生法律思维的培养。通过实践分析，我们刑法学教师有一种普遍的感觉就是，每当遇到学生分析案例，他们往往是这样，要么过多地关注情感而忽视法理，要么用大白话而不懂得应用法律语言，这就是学生的法律意识不强，缺乏相应的法律思维。因此，在案例教学过程中，我们要有针对性的训练学生，使其逐步学会从法理上分析案件本身、学会用法律的语言表达想说的话。
作者：沈宇靖 单位：黑龙江省政法管理干部学院
刑法论文:分则教学刑法论文
一、教学内容要突出重点
罪名取舍作为刑法分则教学重点，教师授课中要选择一些具有代表性、实践中较为常见、事发适用中分歧较大的罪名案例做重点解析，结合当前刑法司法现状与学生掌握情况，针对性地展开教学。刑法分则教学重点主要包括以下几个方面。
（一）重点分析实践中较为常见的或在司法适用中分歧较大的罪名
在罪名取舍方面，应重点分析实践中较为常见的或在司法适用中分歧较大的罪名。目前，从我国高校司法专业刑法授课课时对比刑法罪名数量来看，要全部梳理一遍相关内容是不可能的。因此，需要教师把典型罪名、分歧较大罪名归类，引导学生进行解析实践，对简单或不常见罪名简单释义即可。同时，教师需要善于利用课下时间，通过布置作业等方式完成罪名分析。目前，罪名分析数量60~70个最为合适。针对目前刑法类案件比例分配情况，要着重加强对危害公共安全罪、侵犯财产罪、侵犯公民人身权利罪、贪污受贿罪等进行深入分析，对理解简单、分歧不大的罪名可适当缩减课时，对渎职罪、滥用职权罪等分歧较大的罪名则要重点解析。
（二）合理把握个案罪名重点，避免浪费时间
对个案罪名的分析要合理把握侧重点，避免面面俱到浪费时间。个罪分析重点要放在犯罪构成要件上，对其刑法量刑定罪则可适当缩减。但若是现行法律存在不足或缺陷，则要引导学生进行分析讨论。个罪的构成要件分析重点放在犯罪的客观方面，即个罪行为模式与特征。刑事犯罪作为一种典型的违法行为，把握罪犯行为特征与模式能更好理解其罪行，并继续定罪与量刑。对于其他犯罪要件，可根据案例情况进行具体分析，一般不将其作为必须解析的重难点，只有犯罪要件情形较为特殊时才进行专门解析。
（三）近似罪名区别作为刑法分则教学的重点贯穿教学始终
近似罪名区别作为刑法分则教学的重点贯穿教学始终。近似罪名区别是目前刑事犯罪定性量刑的一大难点，公检法机关之间对刑事案件的分歧多数都是因为近似罪名确定所导致的。因此，作为刑法分则教学的难点，教师在授课过程中要专门加强对近似罪名的区别解析。目前，刑法分则规定的四百多个罪名中，构成要件上相似的罪名有很多，要在不断分析与探索中明确近似罪名的划分界限，并贯穿教学活动始终。要抓好区分关键点，对容易混淆或重合的部分进行重点解析。比如，较容易混淆、不易区分的危险物品肇事罪与重大责任事故罪的界限区分，刑法分则教材在区分两种近似罪名时，主要是通过界定犯罪主体、违法规章制度、犯罪行为发生时间与场合三个关键点进行区分。危险物品肇事罪则为生产运输存储等作业过程中应用危险物品的工作人员，违法规章制度是各类爆炸性、放射性、易燃易爆性、腐蚀性、毒害性等危险品的管理规定，一般犯罪行为的发生主要集中在生产运输存储等作业过程中；重大责任事故罪犯罪主体为一般主体，违法的规章制度是事业单位、厂矿企业等有关安全生产的规章制度，犯罪行为的发生主要集中在生产作业活动中。以上这种界限区分模式相对简单，关键是抓住区分点，二者虽然在犯罪主体上有重合之处，但结合案例具体情况，多数能够完成定罪区分。对某些特殊情况下的特殊案例，则要做到个案具体分析。
二、采用方法培养式教学方法
结论提供式是以往刑法分则教学较常使用的教学方法与理念。教师授课中，通常只将个罪构成、近似罪名界限的最终结论提供给学生，在引导他们掌握解析方法与技巧方面则稍显薄弱，不利于学生领会结论的获取过程。因此，要转变教学观念与方法，从结论提供式转变为方法培养式，着重养成学生解析问题的思维、掌握区分界限的要点与技巧。方法培养式教学理念是从寻找解决问题的切入点、能力入手，关注学生最终得出结论的过程，通过模拟推演过程让学生领会得出结论的思维与方法，这对解决近似罪名问题、更好地了解个罪构成有积极意义，适宜在多个学科中加以应用，尤其是事关学生以后就业中解决刑事案件定性量刑能力的刑法分则教学，要着重突出方法培养式理念与教学模式的应用。实际教学中，可采用以下策略培养学生解决问题的方法。
（一）积极引导学生正确认识并掌握各类刑法分则条文的性质与特征
教师在刑法分则教学过程中，要积极引导学生正确认识并掌握各类刑法分则条文的性质与特征。虽然分则条文结构较简单，但通过对案例的具体分析，可充分感受不同范围行为特征描述的复杂信息，如不能把握个罪构成要件特征就无法解决问题。教师要将正确认识刑法分则条文的方法传授给学生，让学生尝试应用自己的思维方式科学分析并解决问题，从而提升学生的个罪构成要件分析能力。
（二）注意引导学生学会正确区分拟制规定与注意规定之间的差别
教师在分则教学中要注意引导学生学会正确区分拟制规定与注意规定之间的差别，正确理解规定性质，更好地对刑事案件进行定罪量刑。方法培养式教学要注意强化学生对犯罪本质的把握，以便正确理解个罪构成要件。对犯罪本质的把握包括对个罪本质的理解、对犯罪共同本质的理解，犯罪共同本质，即社会危害性，只有把握这个本质，才能对各种范围行为进行界定、区分。如合同诈骗罪本质是诈骗合同标的的财务，与普通诈骗罪存在一定区别，若无法把握其本质，就容易误定罪为诈骗罪。
（三）逐步引导学生掌握刑法分则的正确解释方法
教师要逐步引导学生掌握刑法分则的正确解释方法，从文理解释、论理解释两个角度引导他们进行实践，对不同解释方法的侧重点、性质、特征等进行明确规定，结合多个个罪案例进行分析探讨，了解不同解释方法对同一刑法条文解释结论的影响，了解不同情况下如何选择正确的解释方法，并做到运用自如、融会贯通，保障解释结论的科学性与正确性，督促学生在掌握正确解释方法的前提下更好地进行个罪构成要素分析、近似罪名的界限区分、特殊案件的定罪量刑。
三、采用互动式课堂教学方法
所谓互动式教学方法，是在课堂上强调学生的主体地位，引导学生相互交流、探讨、争论，活跃课堂气氛，充分调动学生积极性，注重学生的思维能力、解决问题能力与创造能力，从而提升教学成效。在刑法分则教学中，可采用以下两种方式开展互动教学：（1）以案例分析形式。教师可选取两个类似案情，但涉及区分两种罪的关键点存在差异的案例，给予学生足够时间，自由分组讨论案情，并对案件中的犯罪行为定罪，然后由每组学生代表阐述己方结论。教师应鼓励学生发表自己的看法，对判断偏差的学生进行针对性讲解，指出他们忽略的问题，加深学生的认识和理解。（2）以学生授课形式进行。在实际教学中，教师可与学生进行角色互换，由学生站在讲台上授课，结束后教师给予点评、补充与总结。这种方法不仅能给予学生一定压力与动力，还能培养学生思考问题、解决问题的能力。
四、结语
刑法分则教学要把握好教学重难点，积极转变教学理念与教学模式，推动教学实践创新、改善当前课堂教学的尴尬现状，提升教学效果与质量，更好地培养、锻炼、提升学生解决刑法个案定罪量刑问题的能力，为实现高素质专业司法人才培养目标提供支持。
作者：杨超杰 单位：广西壮族自治区警官学校
刑法论文:学生法律思维能力刑法论文
一、使学生增强法律思维能力意义
1.法律学习的根本目标是法律思维能力：法学教育的核心价值观就是能够通过专业法学训练以及学习，能够使学习者具备基本的从业资质以及从业技能，在对相关理论知识熟练掌握的基础上，能够以法律相关的职业要求作为基本标准来对学生能力和素质进行具体培养。法律知识只是法律从业者需具备的基本内容之一，是相关法律工作的理论基础，通过法律知识能够对相关问题作出更加明确的定位和判断，在此基础上，通过对事物的具体认知与思考，并通过系统地对问题的分析，透视出事物的本质，并在法律体系中做出最终的定位，这种能力就是所谓的法律思维能力。在法律的相关工作过程中，需要以法律知识为基础，并通过严密的逻辑思维能力，对事情进行法理分析，根据不同的实际状况，做出有针对性的不同的判断，在这种情况下，只有具备这一专业能力，才能够应对相关的法律工作。
2.思维能力是法律专业必备素质：与法律相关的职业属性特殊，首先，特殊的工作对象，在绝大多数法律案件中，人是勾连起整个案件的核心内容，而且关系错综复杂，在这种情况下，法官只有通过自身的直觉与经验才能够做出最真实的判断。其次，特殊的活动，总体来讲，职业活动不仅需要理论更需要时实践，同时还需要抽象思维与经验结合，不仅需要过硬的专业水准，还需要丰富的社会经验以及社会认识。，就是需要具备完备系统的法律储备，不仅是知识、素养，还有技能。
二、刑法特点与思维方式
作为法律体系中的重要部分，刑法特点极为鲜明，其已经涵盖了所有的法学原理以及基本知识，法律的所有构成以及特征在刑法中都能够体现出来。而且这项法律是建立在实践基础上，需要通过科学严谨的实际行动过程，才能够使这项法律发挥作用，以理论指导实践，通过实践执行理论。不仅如此，刑法的法学原理构成最为系统，同时也最为完备，而且覆盖面积极为广泛，涉及到了国家建设以及日常生活中的方方面面，并且所有执行标准基本都已成熟，而且形成量化标准。这样看来，刑法自身的种种特质和属性，使得学生能够在刑法的学习过程中，能够培养出更加科学严谨的做事以及思考态度，同时还能够形成完整系统的思维逻辑。在这种情况下，学生就能够以这几项基本素质为基础，形成更加丰富更加法律思维能力。
三、利用刑法促进学生形成法律思维的方式
1.确立正确的刑法观念首先，要引导学生能够正确认识刑罚。在我国长久的历史发展过程中，已经形成了系统完备的刑法体系，并且确定了刑罚的御民作用，而且这种刑罚观念流传至今，使得学生在具体的法律学习过程中，形成了以刑法为核心的错误观念。刑罚是刑法的主要方式，从罚金到限制人身自由，从剥夺人身自由到剥夺生命，毋庸置疑，刑法是最为严厉的。但是学生们应该从法学的形而上学原理出发对法律展开系统的思考，认识到法律的本质意义，刑罚不是法律的最终目的，其最终目的是打击犯罪，保护人民人身安全。其次，明确罪刑法定的观念。具体是指，没有明确的法律规定不定罪、不处罚，所有的犯罪定性，以及刑罚标准都必须以法律为依据、为准绳，只有法律中有明文规定才能够进行具体的定罪和处罚。但是在这一原则的具体学习过程中，学生很难对其进行充分的理解，思维一直处于僵化状态，从而造成理解上的偏差。具体来讲，对于单位领导怂恿员工偷窃别单位财务应作出何种判断时，学生普遍认为不能够定为盗窃罪，因为刑法中没有针对单位作出规定。
2.创新刑法教学方式刑罚所涵盖的内容繁复庞杂，照本宣科式的知识讲解，很难避免学生昏昏欲睡，因为这种方式会使得课堂变得枯燥，对于抽象的刑法知识内容，学生很难通过填鸭式讲学对知识充分吸收。总体来讲，在整个教授过程中，教师与学生之间一直处于单一灌输的状态，几乎没有顾及到学生的理解状态和真实感受，在这种被动的状态下，学生很难将法律范畴内所涵盖的原理概念、知识技能全部消化理解，更加难以通过这种刻板形式形成过硬专业能力。在这种情况下，针对刑法的教学形式进行创新与改革势在必行，在教学中应尽量加入案例讲学，这样才能使学生深刻领会刑法知识，并形成成熟的专业思想和能力。刑法使整个法律系统的一个缩影，通过对刑法的学习能够接触法律概念中的所有内涵，在这种情况下，学生将能够通过对于刑法的具体学习，逐渐形成法律思维能力。
作者：郑绪诚
刑法论文:海洋环境污染刑法论文
一、我国涉及海洋环境保护的立法现状与缺陷
1.立法思想存在偏差从我国刑法立法方面可看出，只有在公民财产、身体等受到严重侵害时才适用刑法，即只有当侵害发生后，才能受到刑法的调整。而我国刑法对人类未来权益的保护，比如说环境遭受的持续性侵害或者对未来有重大影响的违法行为缺乏必要的调整。立法只注重对已知结果的惩罚，忽略了行为对未来的影响，对未来造成的不可预知的后果无法调整。只有将环境法益的损害作为评判的起点，才能体现对公民在环境中所享有的权益保护。相关环境保护法中缺乏具体实施细则现存法律中关于犯罪行为程度的界定较为模糊，配套法规长期得不到补充完善，比如说，造成“重大事故”、“重大损失”等字眼经常在有关环境污染案例中出现，而在环境污染，特别是海洋环境污染中“重大事故”、“重大损失”该如何去界定呢?当污染物排放到海洋中，可能现阶段所能看到的灾害只是冰山一角，对应目前状况所作出的处罚是否对未来损失缺乏评价，这种模糊的、主观的、难以量化的处罚标准难以真正保护海洋环境。
3.法律体系不完整首先是处罚力度过轻，在各类海洋污染犯罪中，无论罪行大小，所造成后果严重程度，均用行政法或者民法来调整，但是以罚金为主显然力度不够。现行刑法中，虽然实行双罚制，但是法定刑较高也不过7年，这样的处罚配置对海洋污染犯罪行为很难起到震慑作用。其次，刑罚种类太过单一，仅依照《环境保护法》第91调第三款，以及刑法338、339条对污染后果进行量刑法律依据太过单薄，既使确定污染后果适用刑罚，也只能靠自由刑和财产刑来调整，这样的法律体系面对越来越多的海洋环境污染行为日渐乏力，缺乏像俄罗斯、英国、日本、新加坡等海洋大国刑法种类多样的特点。
二、国外海洋污染刑法建设分析
设立污染海洋罪。作为海洋大国，俄罗斯向来注重海洋环境的保护，从前苏联时期就对海洋污染行为作出了较为有针对性的规定。后来随着社会的发展，其对海洋污染的相关立法愈加严厉，例如1974年苏联较高苏维埃主席团了关于“以有害人们健康和有害于海洋动物资源的物质污染海水要加重责任的”的通令，对海洋污染犯罪行为从重处罚。而后时代变迁，《俄罗斯民法典》第252条对海洋环境污染的方式、处罚方式都有详细的规定。同时设立污染海洋罪，刑罚种类多样且有针对性。设立专门资格刑。《俄罗斯民法典》中将污染海洋单独定罪，在多种多样的处罚方式中，包括剥夺行为人担任一定职务或者从事某种活动的权利，这在全世界刑法中是少有的，这一刑罚能更深一层的对海洋污染犯罪行为进行处罚，起到了良好的二次预防作用，将刑法的特殊功能展现出来。英美法系以新加坡为例立法有针对性。之所以用新加坡作为案例，是因为其特殊的地理位置，特殊的地理位置迫使新加坡加重对海洋污染犯罪的处罚力度。其中，新加坡的《防止海洋污染法令》特别详细地列举了可能造成海洋污染的污染物种类，对不同的污染行为根据具体情况追究不同责任，行政责任和刑事责任并存。对污染海洋的犯罪行为规定为行为犯。在1971年《防止海洋污染法令》等新加坡相关立法的具体法条来看，新加坡对污染海洋的犯罪行为规定为行为犯，只要是实施了法律禁止行为，对海洋环境安全造成威胁即构成犯罪，且处罚力度连年加重，特别是排污方面的量刑。
三、从刑法视角看我国海洋污染法制体系完善
1.突破传统刑法立法观念反观从前，人们对犯罪的普遍观念是造成他人或社会的人身、财产损失，并且这些损失有明确性和即时性，大多数为已经发生的行为。而环境污染特别是海洋环境的污染具有特殊性，单纯的污染行为可能对整个海洋生态环境系统的危害是巨大且有隐蔽性的，其危害在现阶段所适用处罚也仅仅限制在已造成的破坏。但是，污染行为对海洋环境生态系统后续造成的损害难以量化，因此，海洋污染犯罪是一种特殊的犯罪行为。人们在处理海洋污染犯罪时，不能仅考虑明确即时的损害后果，应认识到对人类共同利益带来的后续损害，所以，应摆脱传统的刑法立法观念，对后续损害后果有一个科学的预测，对海洋污染犯罪行为施行持续性的惩罚措施，直至灾害消除，从源头上对海洋污染犯罪行为进行防范。
2.调整刑罚结构从刑罚结构这一角度来看，西方国家刑罚结构的变迁生动地体现了海洋刑法的不断进步和完善，对我国有很高的借鉴价值。从以前的只有自由刑，到自由刑与财产刑并重，再到以财产刑为中心，资格刑等多种其他刑罚措施相互配合。立足现实，很好地适应了时代的发展，对海洋环境的保护提供了法律支撑。我国在海洋环境保护方面仍然以自由刑为主，财产刑并没有得到重视，资格刑等其他刑罚基本处于空白状态。在海洋经济高速发展的今天，这样落后的法制建设使我国海洋发展处于极为不利的状态。因此，调整我国海洋环境的刑罚结构，是完善我国海洋立法的重要一步。首先，以自由刑为主，虽然海洋环境污染带来的危害较大，但笔者认为仍不适用死刑，因为死刑会使从事海洋经济活动的风险成倍扩大，不利于海洋经济的发展。其次，将财产刑大规模引入海洋污染犯罪的刑罚中，提高惩罚力度，扩大财产刑的使用范围，特别是对主观过失的量刑。，建立多种刑罚相互配合的刑罚体系，学习西方国家立法经验，立足我国实际情况，辨证的将资格刑等刑罚引入我国海洋环境刑罚体系。
3.对海洋污染犯罪适用严格责任原则虽然说严格责任原则是一项规则原则，只存在于大陆法系中的民法与行政法领域，刑法一般不承认严格责任原则的存在，而英美法系的刑法中严格责任原则的存在却有现实意义。严格责任原则概念。《布莱克法律辞典》解释为:“因违反维护某种案例的义务而应承担的责任，这种责任并不以伤害的故意或重大过失为条件，通常应用于高度危险作业致人损害或产品责任的案件中，又可以称为责任(ab-soluteliability)或无过错责任(liabilitywithouttfault)”;《牛津法律指南》解释为:“实际上是一种高于通常的合理注意的责任标准，责任产生于应该避免的伤害事件发生之外，不论当事人采取了怎样的注意和谨慎，只要发生损害就承担责任，但它不是由某些制定法设定标准的责任，即使承担严格责任，当事人仍然可以进行某些有限的责任抗辩，不过己经尽到合理注意不在其列”。
4.适用严格责任原则的背景。在危害海洋环境的犯罪行为中，大多数所造成的后果对公众有很大影响。但是如果要证明责任人是否处于故意是很困难的，因此，如果以犯罪意图做为犯罪的构成要件，则不能使责任人受到应得的法律惩罚，许多虚假的辩护也会因此成立。目前，我国关于海洋环境保护的相关法律以及刑事立法中并没有对环境犯罪适用严格责任原则。而在实践中，要证明责任人对行为后果有过失的确有很大困难，我国追究刑事责任有适用的过错原则，法律实际产生效果达不到立法期待效果，导致很多污染行为逃脱法律制裁。适用严格责任原则的理由。我国法学界对于严格责任原则的争议大体分为两种，一种是侧重行为人的主观心理，另一种则是侧重行为后果。笔者更倾向于后者，因为无论行为人主观心理是否处于故意，其后果已经造成，刑法侧重的是结果的危害性，所以，行为人主观心理是过失还是故意，都不影响海洋已遭受污染事实的形成。在我国刑事立法中考虑引入严格责任原则，借鉴了西方国家的立法模式，主要理由如下:一是出于目的论，符合刑法目的，可以对海洋环境安全起到保护和预防作用。二是符合刑法中罪刑相适应原则，如果说难以确定行为人主观方面就不追究刑事责任，那就违背了刑法的基本原则，使公众利益难以保障。三是有助于司法机关解决实际问题，严格责任原则的引用，使处理污染犯罪行为人难以确定的因素方面有了处理依据。四是有利于提高涉海企业或个人的责任心，使其从保护自身、避免刑罚出发减少海洋污染行为的实施。
四、增设海洋污染罪
1.增设海洋污染罪的意义。首先，法律存在空白性，特别是我国海洋立法在各个环节都有待完善，增设海洋污染罪有利于填补此方面的空白，为后续法律的完善提供前提条件。其次，国际上对于海洋的权利与义务已有相关规定，增设海洋污染罪有利于保障我国的合法的海洋权益。，增设海洋污染罪有利于从根本上保护海洋环境，合理的利用海洋资源，对海洋污染犯罪行为实行的刑法惩罚。海洋污染罪主体。我国对于污染海洋环境的处罚，造成的后果与承担的责任严重不符，因此污染犯罪行为屡禁不止。我国很多学者对于海洋污染罪的定义特别是污染主体的限定极为狭隘，该罪犯罪主体只限于涉海企业或团体，而并没有具体到个人。换句话说，如果法律只针对团体或涉海企业，那么其他企业或个人的行为造成的污染后果则会逃脱法律处罚，这种大网捉小鱼的形式对保护海洋环境极为不利。因此，为体现法律面前人人平等原则，也为更好地保护我国海洋环境，定义海洋污染罪的犯罪主体应突破局限性，将违反海洋环境保护法及其他相关法律规定的，其活动直接或间接的危害海洋环境，可能或已经造成海洋环境污染的行为，应承担与其犯罪行为相对应的法律后果，无论是个人还是企业。
2.污染海洋罪的刑罚。目前我国学者对海洋污染罪的处罚有着不同的看法，有的学者认为该罪应该根据海洋环境污染的程度和责任人的主观心态分别量刑，还有的学者认为应该根据环境污染事故来量刑。但是，我国现行法律中的法定刑与实际造成的危害不符，虽然随着我国法制建设的深入，法院会根据综合情况实施处罚，但是处罚结果也仅限于法律框架之内，因为对于该罪的法定刑罚较低，即使法院认定是重罪，那么在此框架中，也很难作出与之行为后果相适应的处罚。按照刑罚罪责刑相适应的原则，应在处理该问题时设立必要且科学的刑罚幅度，同时加重罚金，对海洋污染罪的刑罚力度应大幅度提高:对违反《海洋保护法》以及其他法律的相关规定，向海洋中排放污染物，直接或间接的引起海洋污染，造成严重后果的，应处以10年以上有期徒刑，并处罚金;情节较轻的处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;对于污染后积极采取行动挽回损失的，并且处理结果经有关部门认定，未造成后续污染的，可处以3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。
3.设置资格刑资格刑就是对犯罪人从事某项活动的权利进行剥夺，也就是从未来的角度对其进行约束，对未来的犯罪行为有很好的防范和杜绝作用，笔者认为对于海洋污染犯罪行为，资格刑也有较大的适用空间。将资格刑引入刑法，大致可分为两种，一种是对自然人适用的资格刑，另一种是对企业、单位适用的资格刑。前者主要是剥夺其担任一定职务或从事某个专业领域的活动的资格，同时应包括负有监察责任的公务人员等担任该职务的资格。后者主要是针对企业和单位，首先对其污染犯罪行为所造成的后果的不同，酌情适用，可分为一段时间内剥夺该项经营活动的权利和长期性剥夺该项经营活动的权利。设立资格刑，一方面可以强化刑法功能，弥补现行刑法中存在的不足;另一方面还可以从现实角度对海洋环境进行持续的保护，达到的预防、保护作用。
五、结语
因为我国特殊的经济体制，有些刑罚措施的执行仍存在阻力，但随着社会主义法制体系建设的深入，以及国家对海洋环境的重视，众多法律人才的共同努力，人们一定可以探索出一条适合我国国情的出路。当前，我国海洋环境面临巨大挑战，海洋犯罪现象十分突出，如何能够贯彻国家海洋战略的同时，做到合理开发，积极保护，为子孙后代保留一片净海，是摆在人们面前的一个重大课题。笔者认为只有通过健全法制建设特别是刑法体系的建设，让犯罪人受到民事和刑事的双重处罚，提高违法犯罪的成本，方能从根本上杜绝污染事件的发生，维护海洋生态环境安全，实现经济与环境的共赢。
作者：谭珂周学锋单位：浙江海洋学院
刑法论文:被害人地位分析刑法论文
一、被害人保障的时代命运
如前所述，被害人保障在大陆法系国家刑法中的作用主要是阻却违法。在大陆法系国家的犯罪构成结构中，被害人保障的作用表现在第二个阶段，即违法性评价阶段，其是作为正当防卫与紧急避险外的其他违法阻却事由而存在的。然而，目前这一现状发生了一定的改变，主要是在刑法理论界出现了新的认识。事实上，被害人保障在德国的情况更为复杂。在德国，被害人保障还可以具体区分为保障（Einwilligung）和合意（Einverstaendis），前者与我国刑法所探讨的被害人保障的范围大体相当。在犯罪构成体系内，被害人与行为人的合意适用于及时阶段，即该当性评价阶段。当被害人与行为人达成合意后，行为人的损害行为不该当刑法分则所规定的具体犯罪，即合意阻却的是构成要件符合性，而非阻却违法性。真正阻却违法性的是具体意义上的保障，这种保障才是违法阻却事由。保障和合意的区分，被称作被害人保障的“二元论”。被害人保障的“二元论”不仅在德国，在大陆法系其他国家情况也大致如此。然而近年来，一种新的认识逐渐有取代“二元论”的趋势。部分学者主张，被害人的保障并无必要区分为保障和合意，因为被害人保障仅在构成要件符合性的层次才有意义。质言之，被害人保障并不是违法阻却事由，也不是一部分为违法阻却事由、另一部分为构成要件该当阻却事由，而是应当统一作为构成要件该当阻却事由。“若是认为由于法益主体的有效的同意使法益失去了其要保护性的话，已然是法益侵害的存在本身被否定，构成要件该当性本身也被否定，这样被害人同意就成了构成要件不该当事由。在这个意义上，被害人的同意作为关系到作为构成要件要素的结果是否存在的问题，在构成要件论中予以讨论，也可以认为在理论上是更为适宜的。”这种被害人保障的一体化适用，被称作被害人保障的“一元论”。可以说，“二元论”和“一元论”区别的产生，是建立在大陆法系国家三阶段犯罪构成体系基础上的，在此体系下，构成要件符合性和违法性的内涵随着司法实践和理论探讨的变化而变化，因此才产生了将被害人保障提前到该当性阶段探讨的主张。“二元论”与“一元论”究竟哪个更合理，这不是本文探讨的问题。在大陆法系国家内部，二者的争论一直持续着，不少“二元论”的支持者又针对“一元论”的批评而发表了批评，这一问题至今未形成统一的看法。但是，这个问题在中国刑法中却并不存在，这是由中国刑法犯罪构成体系的特殊性所决定的。
二、被害人保障的中国境遇
1.罪刑法定视域下的被害人保障罪刑法定原则是刑法最重要的原则，是现代刑法的理论基础之一。“在我们今天，罪刑法定原则已深入人心，成为刑法的铁则。”目前，几乎世界上的所有国家都在本国法律中规定有罪刑法定原则，在我国自然也不例外，我国将罪刑法定原则规定为刑法的三大基本原则之一。众所周知的是，罪刑法定原则最经典的表述方式为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。从这一表述中可以看出，罪刑法定原则体现了一定的人文关怀，更多地在于实现刑法的保障机能。我国刑法对于罪刑法定原则的规定与经典表述相近的部分是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，而与经典表述不同的是，我国刑法中的罪刑法定原则还多了一层含义，首先强调“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。对此，我国刑法理论通说的解释为我国的罪刑法定原则是积极的罪刑法定，不仅实现了刑法的保障机能，也兼顾了刑法的保护机能。事实上，我国刑法对罪刑法定原则的规定已改变了罪刑法定的最初含义，至于这种改变是否合理，这并非本文探讨的问题。在中国刑法罪刑法定原则的立法背景下，被害人保障在刑法中得不到足够的认可。因为，刑法首先强调在法律有明文规定时，必须依照法律定罪处罚，在法律没有规定特殊情况的前提下，行为人是无法脱离刑事制裁的。在我国刑法中，排除犯罪性的事由（或称正当化事由）只规定了正当防卫和紧急避险，换言之，行为人只有在符合正当防卫或紧急避险的条件时，才可能阻却犯罪的成立。当然，刑法理论中包含超法规的正当化事由，在司法实践中也承认超法规正当化事由的存在。“刑法不可能将正当化的所有事由都规定下来，在刑法规定之外必然存在事实上被公认的正当化事由。”尽管如此，超法规正当化事由的范围依然绕不过我国的罪刑法定原则，只有在符合刑法第101条的规定，即在其他法律中有特别规定的情况下，超法规的正当化事由才能在我国得到适用的根据。基于此，一些常见的超法规正当化事由都在相关法律中找到了适用的根据，例如，法令行为和业务行为在特定的职业法律中有所规定。而作为超法规正当化事由之一的被害人保障，却难在其他法律中找到根据。可见，我国现行刑法所规定的罪刑法定原则，是不允许、至少是不易适用被害人保障的规定。
2.犯罪构成视域下的被害人保障与大陆法系国家刑法不同，我国刑法的犯罪构成体系采取四要件模式，是一种源自前苏联的犯罪构成体系。在大陆法系国家刑法中，犯罪的成立先经形式性的判断，再经实质性的判断。在我国刑法中，由于“耦合性”犯罪构成的存在，犯罪的成立在犯罪构成体系内形式性判断和实质性判断是同步进行的。即我国对于犯罪的认定采取一次性的判断，由犯罪构成作为的标准来认定犯罪。上文所言的“二元论”与“一元论”的区别在我国刑法的犯罪构成中并不存在，我国的犯罪构成不区分形式判断和实质判断，构成要件符合性与违法性的阶段特点无法在不区分评价阶段、仅是平面化形式的犯罪构成体系中体现出来。因此，被害人保障成为犯罪构成体系中的有机组成部分，即它是作为认定犯罪的一个要素而存在的。然而，问题却远没有这样简单。即使在罪刑法定原则灵活适用的基础上，被害人保障在我国犯罪构成中的地位仍然是比较尴尬的，这种尴尬并非仅体现在被害人保障这里，而是体现在我国的犯罪构成之外还有一个正当化事由的存在。根据我国刑法典的规定，即使在实践中有限地承认了被害人保障的合理性，被害人保障也仅能是在法律明确规定的正当防卫和紧急避险之外、当作一个超法规的正当化事由来适用。言下之意，被害人保障属于正当化事由的范畴，而并不属于犯罪构成的范畴。这样一来，被害人保障“二元论”与“一元论”的区分在我国犯罪构成中的确无意义，这不仅是因为我国犯罪构成是平面化、不区分形式和实质判断的犯罪构成，也是因为被害人保障在性质上根本就不属于犯罪构成的内容。在认为犯罪构成是认定犯罪标准的前提下，又在犯罪构成之外独立设定一个正当化事由，即在完成犯罪构成的认定后，还要考察是否存在正当化事由。这与“标准”的看法显然是自相矛盾的，这种矛盾也是近年来我国学者主张变革犯罪构成理论的主要理由之一。由此可见，被害人保障在我国的犯罪构成中并不能发挥实质性的作用，而作为超法规的正当化事由，也因为上文提及的罪刑法定原则的特色性规定，使其欠缺存在的坚实根据。综上，被害人保障在中国刑法犯罪构成的视域下，其地位仍十分尴尬。
3.刑法分则视域下的被害人保障在大陆法系国家中，被害人保障的“一元论”主张将保障的效力由阻却违法变为阻却构成要件该当，这样的变化体现在犯罪构成体系内部各个阶段涵义的改变。而实际上，单纯考察刑法分则的个别罪名，被害人保障的效力已经能够阻却行为的该当性。例如，在盗窃罪的场合便是如此。“在所有者的保障之下拿去其占有下的财物的行为本来就很难说是刑法第235条的‘窃取’，应该解释为不符合盗窃罪的构成要件。”仔细观察便可看出，此时被害人保障阻却行为该当性与“一元论”所主张的内容并不相同。其实，此时的被害人保障阻却构成要件该当仅反映了盗窃罪作为个罪而需具备的基本要件违反财物所有者的意愿。质言之，被害人保障在个罪方面也并无存在的必要，因为被害人的意愿问题是由个罪成立的基本要件来解决的。事实上，被害人保障在国外刑法的分则中是有存在根据的。具体表现为，被害人的保障是构成刑法分则某种具体犯罪的必备条件。例如日本刑法中规定有“保障杀人罪”（日本刑法第202条），区别于普通的故意杀人罪。在刑法的视野内，人的生命权是无价的，因此各国的刑法理论通常认为人是不能够轻易对自己的生命做出不负责任的保障的。所以，在被害人保障某行为人可以杀害自己时，该行为人依旧成立犯罪。只是获得保障的杀人行为其危害性要轻于未获保障的杀人行为，所以在日本，为区分二者不同的刑事责任，特意在普通的故意杀人罪之外，特别规定一个保障杀人罪。保障杀人罪的构成要件之一，便是需要得到被害人的保障。而这样的罪名在中国刑法中并不存在，所以，将被害人保障作为刑法分则规定的某个具体犯罪的成立条件在我国也是难以实现的，至少当下如此。四、结论通过从中国刑法的罪刑法定原则、犯罪构成体系、刑法分则个罪三个角度的分析可以看出，被害人保障的适用在我国尚存在种种的困境。但是，从世界范围看，被害人保障的效力无论是阻却行为的违法性还是阻却行为的构成要件该当性，被害人保障对于有保障事实的损害行为最终能否成立犯罪都是具有重要意义的。基于此，我国刑法应寻求正当适用被害人保障的路径。这样一种目标的实现是一个整体性的工程，不仅需要在刑法基本原则方面做出观念性的变革，也应注重犯罪构成体系的合理性，还应注重刑法分则个罪的设定。特别是犯罪构成体系的合理性问题，因为被害人保障毕竟最终还是作为认定犯罪的因素，而认定犯罪只有在犯罪构成体系内才是正当、合理的。一个有利于我国刑法体系的情况是，被害人保障的“二元论”与“一元论”之争并不会影响到我国刑法的犯罪构成。在主张保留“四要件”的前提下，将正当化事由纳入犯罪构成体系内，可以保障被害人保障在犯罪构成框架下的有效适用。而事实上，我国也有学者指出，中国刑法典中规定的正当化事由其实并非是游离于犯罪构成之外的，只是由于刑法典的编排让人产生了误读。在以犯罪构成作为认定犯罪标准的基础上，认定犯罪的过程实际已经充分考虑了行为是否具有正当化事由，即正当化事由的考察实质也是处于犯罪构成体系内的。而在主张变革我国犯罪构成的学者眼里，被害人保障也并不存在所处地位难以确定的困境。考察我国学者变革犯罪构成的观点，主要有张明楷教授的“违法构成要件责任要件”体系教授的“罪体罪责罪量”体系、周光权教授的“客观要件主观要件排除要件”体系。这些基于我国刑法特点而建立的新犯罪构成体系，对构成要件符合性与违法性的区分并不像大陆法系国家三阶段犯罪构成那样明显。当然，无论是进行改良还是发起变革，启发我们的是，对于刑法的完善，必须进行体系性的评价。例如，被害人保障这个看似微小的要素，在犯罪构成的体系中，其地位如何是考验该犯罪构成合理性与否的一个标准，它关系到认定犯罪的过程是否符合逻辑规律以及是否实现正义。犯罪构成的改良或变革并不仅仅是设定一个粗略的框架，更重要的是框架之下各个要素的评价顺序、作用设定和思维引导。
作者：张旭苏忻单位：吉林大学法学院
刑法论文:环境犯罪刑法论文
一、针对环境犯罪刑法内容进行适合延伸
现阶段，我国已经建立环境犯罪法，然而，现有的环境犯罪刑法仍然不够健全，刑法内容不够，保护范围较小，保护力度不足，虽然在发展过程中进行了一些修改和补充，但是站在环境犯罪的角度上看，相当一部分环境犯罪仍然无法受到应有的惩罚，很难发挥应有的约束作用。所以，我国的环境犯罪刑法应综合分析本国实际发展状况，对刑法内容进行科学补充，尽量完善环境犯罪刑法，保障环境犯罪刑法覆盖环境犯罪各个阶段以及环节，我们可以针对环境犯罪罪名实施细化处理，适当增加环境犯罪罪名。举个例子，我们可以针对破坏保护区环境的行为增加“破坏自然保护区罪”；此外，我们还可以针对噪声污染行为增设“噪声污染罪”。
二、针对环境犯罪刑法另外增设危险犯
对于我国环境犯罪刑法中是不是需要另外设置危险犯这个问题，部分人员认为，从环境犯罪的特征上看，人如果出现破坏环境行为，就会对自然环境和生态平衡造成不良影响。这种威胁是否已经开始实施，或者仍然处于潜伏状况，均会给生态平衡带来危害。如果我们仅仅重视结果，很难对环境犯罪行为进行预防。所以，要想充分发挥环境犯罪预防作用，我们必须要在环境犯罪行为发生前制定有效措施进行预防，例如，针对环境破坏现象提出警告或者针对破坏环境的行为进行严厉惩罚。另外，也有部分领域对于增设危险犯这一建议持反对意见，他们认为如果在环境刑法中另外设置危险犯，就很容易造成刑法触角发生增长，这在一定程度上会影响到法律的公正性，很难彻底保障人民群众的合法权利。综合以上分析，要想避免自然生态环境遭受破坏和毁损，避免对人民群众的人身财产安全造成威胁，就一定要加强犯罪行为发生前的预防，针对即将危害到自然生态环境的现象实施有效惩治。所以，仍然建议另外设置危险犯，对环境刑法的内容进行延伸和完善，充分发挥环境犯罪预防作用。
三、针对环境犯罪行为，采用财产惩罚方法并加强力度
从理论角度上看，财产刑法是用于剥夺犯罪人财产法益的刑法措施之一。财产刑通常由两大部分构成，其中一种属于罚金，另一种方式为对其财产作没收处理。要想充分发挥惩罚作用，建议不断加强环境犯罪财产惩罚力度，对于那些犯罪事实具有一定特殊性，并且犯罪情节相对较轻的情况，建议采用财产刑。之所以推荐财产刑主要是因为：首先，大多数犯罪均是因为追求利益而引发的，环境犯罪同时是因为利益的驱使而造成，如果针对环境破坏等不法行为加强财产惩罚力度，就能够有效发挥威慑性，警醒犯罪人吸取教训，切勿再犯，促进环境犯罪现象的大幅度减少；其次，财产型通常具备明显的经济性，跟别的刑法不同，国家无需投入过多的资源对其进行改善，仍然能够获得较好效果。
四、适当增设非刑罚措施
首先，采用各种教育性非刑法方法，即对相关法律知识以及思维模式进行学习，同时引导犯罪人员自觉悔过；其次，采取民事性费刑法方法，也就是要在短时间内进行补救，或者开展相应限制活动；，通过各种行政性刑法途径对刑罚进行补充，也就是在特定时间内对引发的后果开展治疗或者及早迫使其解散。现阶段，非刑罚方法已经开始应用于我国的具体实践工作中。举个例子，2002年，占蔺县法院受理的一个案件中，村民王某涉嫌毁林被判缓刑，同时，还必须要在接受缓刑的前提下在遭到毁坏的土地上种植树木。针对此类刑事处罚，采用以上惩罚措施不但能够有效发挥环境犯罪刑法应有的效果，同时还可以对遭受破坏的环境提供有效保护，促使毁损环境逐步恢复正常。假如以上案例仅仅按照普通刑事犯罪的处理方法实施判刑，犯罪人员应该会被判刑数年，并且在接受判刑的基础上上缴数万元罚款。通常情况下犯罪人员很难足额上缴这笔罚款，在这种情况下即使犯罪人员已经服刑完毕，该项罚款仍然没有得到顺利偿还，而遭受破坏的环境也没有得到有效的治理。
五、总结
综合分析现阶段我国的环境犯罪案例，因为环境污染问题以及生态失衡问题，经常会引发严重的经济损失，而这些损失通常需要依靠国家进行补救，给国家造成较大的负担，同时也未能发挥环境犯罪法应有的积极作用。总而言之，科学运用各种非刑罚方法，能够发挥良好的预防作用，同时还可以引导犯罪人员主动治理被毁环境，避免出现更为严重的损害，这就真正体现了环境犯罪刑法的根本目的。
作者：张颖单位：河北广播电视大学
刑法论文:海外代购刑法论文
一、海外代购行为涉及的刑法问题分析
（一）海外代购行为是否走私行为代购是依他人要求
为其代为购买商品的行为。它可以是有偿服务，也可能是无偿的帮助行为。而海外代购则是指受别人委托，自然人或者单位从国外购买商品，并通过快递公司或者由人采取直接携带回国的方式，将代购物品带回国内的行为。海外代购按照交易方式有两种，一种是自然人代购，另一种就是淘宝网等购物网站和专门的代购网站。如果自然人或者单位在入境的时候，采用随身携带的方式将为他人购买的境外商品带入境，或者采用快递公司邮递方式将为他人购买的境外商品邮寄入境，故意不缴纳海关关税，就违反了我国的对外贸易监管制度。此类行为因为逃避海关监管，偷逃应缴税款，因而属于走私行为。现代刑法鼻祖贝卡利亚就有对走私罪深刻的阐释：当犯罪行为不直接或者看起来不会损害自身利益时，它就往往不会引起广范的愤怒与谴责。走私罪是对国家的犯罪，它并不直接危害人们的生命、经济利益，而是通过破坏国家进出口贸易制度的方式牟取不法利润，人们往往难以直接察觉走私对自身的危害。走私罪属于法定犯罪，它由法律规定产生而并非基于显在的伦理道德判断，它不像杀人放火等自然犯罪那样容易引起人们强烈的感受。海外代购作为一种逃避海关监管的走私方式，危害了国家的经济主权和社会经济秩序，因而，要站在国家的角度看待它，对海外代购构成走私犯罪的，一律按走私罪相应罪名定罪处罚。大多数情况下，都会以走私普通货物、物品罪定罪处罚。
（二）货物与物品的区分从汉语字面含义上理解
货物与物品的区别在于是否用于交易，如果是带有贸易性质，则为货物；如果是自用或赠与，则为物品。从刑法的角度分析，货物必然具有贸易的属性，是可以用一定货币衡量其价值的，因而在进出境过程中必然会涉及到缴纳税款。而物品也并非都不具备贸易的属性，有些物品仍然具有价值，可以作为货物参与贸易，因此，单以贸易属性区分货物、物品就不合理。我国《海关法》将是否出售牟取利润作为认定货物的标准，并允许个人携带一定合理数量的货物、物品。这样的规定，既顾及了个人正常的生活需要，又保护了国家的经济利益。据此，笔者认为，应当以是否销售作为区分货物与物品的标准。区分二者的意义不仅在于地拟定罪名，还在于定罪量刑。关于税则税率的适用，货物和物品分别适用不同的税则规定，而限制进出境货物种类的确定，需要依据国家有关部门制定的“限制进出境物品表”。不同的货物和物品应根据其性质适用相应的税率，以确定其应缴税额。笔者进一步认为，针对走私普通货物、物品罪的货物与物品，行为人的主观恶性是不一样的。因为货物是用来销售牟利的，对于货物是需要缴纳税款的，行为人如果走私货物，往往意味着其有走私货物以牟利的主观故意，客观上也造成了国家关税的损失，并且危害了国家的市场经济秩序。而物品则并不是用来销售牟利的，行为人没有牟利的主观故意，也不会造成国家关税的损失，对国家市场经济秩序的影响也很小。因此，前者的主观恶性要高于后者，其对国家经济利益的损害也要大。下一步的立法有必要对二者进行区分，使相同涉案金额下的两种具体犯罪行为承担与其主观恶性相一致的刑罚，切实做到罪责刑相统一。
（三）对“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”分析
《刑法修正案（八）》修改了之前的走私普通货物、物品罪的规定，更改最为明显的是增加了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又进行走私的”这一情形。这一修改主要针对海关执法过程中遇到的“水客”、“蚂蚁搬家”等走私方式，其主要特点是数额小、多次走私。“蚂蚁搬家”的走私方式由于每次的走私物品数量少、金额小，往往很难被发现，即便发现也因为金额以及证据问题无法追究其法律责任。而另一方面，对已经受过行政处罚的走私涉及的偷逃应缴税额是不能再累计加在“未经处理”的走私里面的，对这类小额多次的走私行为往往只能进行行政处罚，这无疑助长了走私犯罪分子的气焰。因此有学者提出应将“未经处理”理解为未经刑事处理。此次修改是从立法层面上为海关处理“水客”走私提供支持，解决了长久以来对此类走私犯罪活动无法进行刑事处罚的困境。这也是此次刑法修正案对走私犯罪立法的一次重大突破和完善。条文中所规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”依据最常用的文理解释，应当认定为“一年内被行政机关发现三次走私行为且前两次已经给予行政处罚”，这种情况下就构成走私普通货物、物品罪。这种情形的定罪依据是走私行为的次数多少，而不是偷逃税额，是行为犯。故而若边境缉私机关对于行为人已经进行了两次有效的行政处罚，在发现该行为人又进行走私行为时（第三次），这时行为人的行为就符合上文中的行为犯构成要件，应当依法追究行为人的刑事责任。对“一年内被行政机关发现三次走私行为且前两次已经给予行政处罚”所涉及偷逃应缴税额不可重复评价。法谚有云，法律不可重复评价同一行为。但对于此前未给予行政处罚的走私行为所涉及偷逃税额，应累计计算，根据数额决定其适用的法定刑幅度。
（四）偷逃应缴税额与法定刑幅度
《刑法修正案（八）》取消了原刑法及时百五十三条的三个量刑数额，以偷逃应缴税额较大、巨大和特别巨大代替，并增加了严重情节和特别严重情节。随着我国加入国际贸易组织和国家经济的快速发展，原有“5万元”的入罪尺度已经不再符合我国的社会发展需要，这次修改是我国走私犯罪刑事立法的进步和完善。本罪的衡量标准不再，对虽未达到法定数额，但又有其他严重情节的，同样构成本罪。这有利于解决执法和司法实践中处理走私的困境。同时，相对不明确的数额认定尺度，更加符合我国当前对外贸易快速发展的具体需要，体现我国刑事立法技术的进步，不同地区的司法机关可以根据本地经济社会发展现状灵活处理案件。只有大力坚持宽严相济刑事政策，把握出罪与入罪的界限，明刑慎罚，具体问题具体分析，以至实现一般预防与特殊预防的有机统一。但是，到底何谓数额较大、巨大、特别巨大？当前的司法实践仍沿用原刑法规定的5万元、15万元、50万元量刑幅度。因此，有必要根据社会发展状况，由司法解释进行必要的补充和修改。
（五）走私普通货物、物品罪的刑事责任
1.对自然人犯罪主体的量刑分析
根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》的规定，自然人犯走私普通货物、物品罪的量刑分为三种情况，在此不再进行表述。刑法修正案（八）对走私普通货物、物品罪的调整主要表现在规定了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”的情形，以及将原有5万元、15万元、50万元三个量刑幅度改为偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大，并取消了死刑的规定。笔者前文已经分析了上述情形出现的背景及意义，这体现了我国刑法与时俱进、适应时展的进步性；但犯罪手段和方式也是随着法律修改完善而不断更新的，刑法要实现其打击犯罪的任务，就必须进行修改；这样的循环是不利于维护刑法的稳定性和的。针对及时个量刑幅度，我们有必要采取更为科学有效的立法方式，将可能出现的情节规定其中。上文提到的第二种情况，针对了我国当前经济快速发展和缉私工作原有量刑金额不足以适应司法实践需要的新情况。在今后的司法实践中，必须出台相关的司法解释明确究竟多少涉案金额属于较大、巨大、特别巨大，或者由各地司法部门根据本地区经济发展状况确定相应的金额。走私普通货物、物品罪属于经济犯罪，其发案与我国当前的经济发展水平息息相关。我国加入世界贸易组织之后，贸易制度越加完善、透明，关税水平逐步下降，贸易壁垒有所消除，在这样的背景下，走私犯罪案件越来越少，其牟利空间越加稀薄。取消死刑规定，不仅体现了我国坚持减少死刑适用的司法改革方向，亦符合当今世界各国对经济犯罪从轻处罚的普遍做法。
2.对单位犯罪主体的量刑分析
《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定，单位犯走私普通货物、物品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。本文认为，对单位犯走私普通货物、物品罪的打击力度偏轻。在大量的走私犯罪中，那些涉及数额巨大、影响广泛的案件往往是单位走私犯罪，其社会危害性也要远大于自然人走私犯罪。而刑法对单位走私中涉及的直接责任人员的较高定罪刑是十年以上有期徒刑，低于自然人走私犯罪的较高刑无期徒刑。
二、走私普通货物、物品罪的制定法规则完善
（一）改类型化立法为例示法立法
我国走私犯罪立法以犯罪对象为标准，将走私罪规定为十二个具体的罪名，分别规定在破坏社会主义市场经济罪和妨害社会管理秩序罪中。走私类罪所涉及的犯罪对象包括各种类型的货物、物品。除走私普通货物、物品罪外的其余十一个具体罪名采用正面列举的方式，直接将走私不同类型的货物、物品规定为具体的走私罪名。而对于走私普通货物、物品罪则采取反面列举的方式，将所有未被其他具体走私罪名列举的走私犯罪对象列入本罪里面。这种类型化立法的好处是彼此间的法律界限比较明确，可操作性强，易于定罪量刑。但其缺陷在于死板僵硬，无法适应不断发展的社会现实。同时也更容易出现惩治不力或者过分扩大惩处范围的现象。2002年较高人民法院联合较高人民检察院、海关总署做出了一个关于走私刑事案件适用的司法解释性文件，该文件中将走私普通货物、物品罪变成了“口袋罪”，即所有未被其他具体走私罪名列举的走私犯罪对象列入本罪里面。没有被具体列举的走私犯罪对象种类繁多，既有一般应纳税货物、物品，又有限制进出口的货物、物品，还有禁止进出口的货物、物品。这种“口袋罪”不仅会带来极大的法律不安定性，有损法律，也会造成司法适用上的困境。走私类罪所涉及的犯罪对象可以分为三类，即一般应税货物、物品，限制进出境货物、物品和禁止进出境货物、物品，“例示法介于概括法和列举法的中间，既可避免概括法过于抽象，影响法的安定性的弊端，也可避免列举法过细，难免挂一漏万的毛病。”将走私罪涉及的所有犯罪对象分为一般应税货物、物品，限制进出境货物、物品和禁止进出境货物、物品。分别设立走私一般应税货物、物品罪，走私限制进出境货物、物品罪和走私禁止进出境货物、物品罪。走私一般应税货物、物品的，以涉及的偷逃应缴税额来按走私一般应税货物、物品罪定罪处罚；走私限制进出境货物、物品的，应区分是否该纳税，需要纳税的按偷逃应缴税额来定罪处罚，不需要纳税的以走私货物、物品数量按走私限制进出境货物、物品罪来定罪处罚；走私禁止进出境货物物品的，一般以走私货物物品数量按走私禁止进出境货物、物品罪来定罪处罚。
（二）司法解释明确定罪量刑标准
《刑法修正案（八）》改具体偷逃应缴税额标准为弹性的数额标准，适应了当前司法实践的需要，但由于缺乏具体的司法解释，部分实务部门仍在沿用原刑法所确定的5万元、15万元、50万元的量刑幅度。同时，严重情节和特别严重情节的具体内涵尚未明确，这也是需要立法机关尽快通过司法解释加以解决的问题。走私普通货物、物品罪是一种极为特殊的经济犯罪，它是国家关税制度下的产物，相关立法受国家政策和经济社会发展的影响很大。对这类经济犯罪从轻处罚符合我国刑事立法的改革方向。在进行刑事立法和制定相关司法解释时，必须坚持惩戒与教育相结合、宽严相济的政策，掌握好定罪量刑的尺度。
（三）对税率计算方式的调整根据海关总署
《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》，计算走私行为涉及的偷逃应缴税额应以案发时或者连续走私行为的终结之日的税则、税率、汇率计算，当前我国关税水平整体呈现不断下降的趋势，这种处理方式往往会因为我国关税政策的调整而带来社会争议。税率的变更属于法律变更，应适用从旧兼从轻原则。首先应当以发生走私行为时所适用的税则、税率、汇率计算，如果走私行为发生后的税率发生变动，若税率高于前者，则适用前者；反之，则适用后者。汇率则始终按照发生走私行为时的比率计算。这也是贯彻罪刑法定原则和罪行相一致原则的必然。
（四）加大对单位走私中具体负责人员的处罚力度刑法的目的
应当是预防与报应相统一，在偏重预防的基础上，兼顾报应的要求。司法实践中的单位走私犯罪，往往是个人通过单位的管理漏洞最终获得了走私犯罪的收益，对单位走私中的单位判处罚金，而对具体负责人员却并不判处罚金并不符合刑法的目的，也无法起到惩戒和教育的作用；同时，单位走私犯罪的涉案金额和社会危害性要远大于个人走私犯罪，而刑法对单位走私犯罪中的具体负责人员的处罚力度要低于自然人走私犯罪，这也是不合理的。笔者建议应当规定对具体负责人员的罚金刑，同时，提高对其的定罪上限，以起到惩戒犯罪的效果。
（五）通过立法规范海外代购活动海外代购是一个正在迅猛发展的新兴事物
其中网络代购是最重要的一种形式，随着网络购物的广泛普及，海外代购也必然会受到人们的广泛关注；但是当前我国并没有一部专门的法律来规范网络购物和海外代购行为，不少消费者和代购服务者并不懂得如何来保护自己的合法权益以及如何去遵守国家关于对外贸易方面的规定，这也是“空姐代购案”引起巨大社会关注的原因所在。刑法的最终目的是保障人权，使人民的利益得到较大程度的保护，因此，有必要制定一部专门的网络购物和海外代购方面的法律，指引人们自觉遵守法律，减少走私犯罪的发生。
作者：石东洋雷传平陈文举单位：山东省阳谷县人民法院法官山东省阳谷县人民法院书记员
刑法论文:国际化刑法论文
一、刑法国际化的主要影响因素
（一）国与国之间的利益基础
一切国家行为都是以自身根本利益为出发点的。国与国的共同利益决定了各国之间必须寻找和遵循一种以共同利益为出发点的公约或法制。刑法的国际化主要是利用和学习各国在刑法制定和使用的优势之处，并根据共同特点建立符合共同利益的国际刑事公约。目前共同建立和遵循国际刑事公约是刑法国际化得到应用的主要形式。
（二）经济全球化的影响
经济基础决定上层建筑，经济全球化必然影响刑法国际化，作为上层建筑的刑法势必会影响经济全球化的进程。经济全球化发展、贸易往来、经济相互融合使得各国的经济社会、人文发展等都发生了相应的改变。物质基础决定了意识形态，意识形态也影响着物质基础。目前，世界任何一个国家都脱离不了世界大环境的影响，一个国家的变化尤其是大国变化也深刻的影响着国际社会发展。刑法国际化不是某一个国家的要求，其核心是国际社会大环境的要求。随着经济全球化、人文政治等也趋于全球化发展，更促使了刑法国际化的发展。
（三）社会因素的影响
经济全球化和人文社会相融发展，给世界各国人民带来了诸多利益，在诸多利益产生的同时，一些不法分子将犯罪行为也深入到了国际社会。跨国犯罪集团、跨国犯罪行为已经在诸多领域破坏着社会秩序和人类文明。犯罪分子通过相互勾结，一些诸如军火走私交易，网络病毒攻击，洗钱交易等犯罪行为国际化趋势呈上升态势。打击和惩治跨国集团犯罪行为和犯罪分子，不是单凭一个国家能够完成的，只有通过全力合作才能有效打击和惩治这些犯罪行为和犯罪分子。然而采取打击措施必须依法，依法行事才是打击犯罪行为的根本保障。因此各国要通力合作共同制定相应的刑法公约，进而有效打击犯罪行为。
二、面向刑法国际化，我国刑法发生的一些变化
随着我国经济社会的快速发展以及国际影响力的提高，我国社会的各项发展已经深刻影响着国际社会变化，国际社会的发展也在影响着中国。受各种刑法国际化背景因素影响下，我国刑法得到了快速发展。我国的刑法建设是在以中国特色社会主义建设法治社会的前提下，从我国实际出发，受刑法国际化影响呈现刑法和社会进步共同发展形态发展，并表现为以下形式：
（一）利益共同点增多
国家利益的变化会促使国家行为和国家法治的改变。我国刑法国际化进程发展主要还是依托同国际社会利益共同点增多发展的。随着我国综合国力的提高以及社会开放程度不断加大，我国在政治、经济、文化和社会各领域已同国际社会保持了高水平、高密度的融合。我国多边贸易的发展、跨国公司以及高水平的人文交流已经促使我国同国际社会的利益共同点日益增加且联系紧密，利益共同点增多的客观事实不断地推动我国刑法国际化的进程。
（二）吸纳和学习国际先进经验刑法国际化
具体可以解释为不同国家在改进和完善国家刑法的进程中相互吸纳、学习和借鉴，并彼此渗透，进而使各国在刑事犯罪判定和刑法上趋于相近，进而使刑法呈现国际化趋势。因此在我国刑法国际化进程中，我国也吸纳和学习了一些国际先进经验。虽然每个国家有各自不同的历史，民族文化和社会发展阶段，但是人类社会文明发展的趋势是相近的，更为尊重人性化、民主化的文明社会是现代人文社会发展的方向。因此建立和完善符合新时代人类社会发展的刑法已成为必然选择。虽然我国的社会发展取得了长足进步，但是我国仍处于发展中阶段，因此吸纳和学习一些国际社会的先进经验将是我国刑法长期发展的必然态势。经过一段时间的吸纳和学习，我国刑法已经在刑事立法和研究上取得了提高，并在尊重和保障人权方面与国际社会趋于一致。
（三）刑法机能和作用的国际化改变
随着刑法国际化的推进，我国刑法在机能和作用上也做了相应国际化的改变，特别是针对加入国际公约的相关部分做了修改和规定。具体表现在对于危害国家安全罪、恐怖犯罪做了详细规定，在保障人权方面也做了大幅改动，对于一些跨国犯罪、侵害知识产权方面也新增了规定等。随着时代的发展，我国刑法理念也发生了一些变化，主要体现在尊重和保障人权的理念有所提高并兼顾社会稳定因素，对我国刑法发展有着深远意义。我国传统法律是一种泛刑法化，过分的将刑法万能化，并扩大了刑法应用范围，导致了一些其他犯罪行为没有按照其特点进行科学治理。近年来，我国不断颁布了各项具有针对性的法律规定，并将刑法与诸多相关法律有机结合，进而使法治社会更加健全。
三、刑法国际化下我国刑法的发展方向
党的十八届四中全会明确提出实现国家治理体系和治理能力现代化关乎人民幸福安康和国家长治久安。在刑法国际化的背景影响下，我国的刑法将从反映客观规律和人民意愿上有针对性的进行改变。并对一些有法不依、执法不严、违法不究的现象进行严格治理，并增强刑法的规范性和透明性。强化全民法律意识，更加注重人权，重点打击知法犯法，以权压法行为。为此我国刑法将向以下方向发展：
（一）刑法理念更新
在新时期发展的背景下，对刑法理念更新将是我国刑法发展的一个方向。刑法理念更新的实质就是对传统刑法理念的超越，对现代化刑法理念进行培育。刑法理念的更新不仅要在制度和规定上进行借鉴和融合，而且应该还在精神层面和人文理念上进行更新，使现代刑法理念真正融合到人们思想当中。刑法理念一经形成之后，其便会具备强大的稳定性，影响着法治社会的长期发展。由于受传统刑法理念的影响，新的刑法理念一时还很难进入人们内心，这就需要我们更加注重引导，加大宣传，注重新法规的严谨性和执行效果，将更具科学化的刑法理念推广开来。
（二）制度完善
在刑法国际化背景影响下，对刑法体系制度完善是我国刑法发展的一个方向。一个好的法律要在好的制度下能够得到充分发挥和执行。改进罪刑法定原则并实现罪刑法定实现理性和规范是刑法制度完善的一项重要任务。罪行法定原则必须充分依据法治理论的内涵进行制定和应用。要从犯罪行为的产生、发展、危害等各个阶段进行深入剖析。同时一些制度改革要立足我国犯罪构成理论、实践，尽量减少制度改革给社会带来的负面影响。
（三）强化中国刑法与国际刑法的融合
措施刑法国际化不是简单的一体化而是相互融合的过程，在刑法国际化背景下，强化中国刑法与国际刑法的融合措施是我国刑法发展的一项必然要求。做好此项工作首先要从理顺中国刑法与国际刑法间的关系入手，并在二者发生冲突时以实行国际刑法规范为优先原则，即兑现已加入的一些公约的保障和规则。其次要坚持普通刑法与特殊刑法相结合的原则，即对一些特殊犯罪如没有明文规定，也要参照国际刑法进行灵活执行。对于我国参加相关公约中所规定的罪行，如果中国刑法中尚无规定，这些规定都应该以刑法修正案纳入刑法当中。刑法的发展不是以人的意志为转移孤立封闭的，其发展是以客观事实为依据，再结合时展中逐步融合的过程。随着经济全球化和信息产业化的发展，当今世界在各领域的交流和合作越来越紧密。无论是从客观事实还是国内发展需求，在刑法国际化的背景下，中国刑法必须向国际先进刑法学习，必须融会贯通，向着民主化、人性化、科学化发展。
四、总结
综上所述，随着全球化的发展，刑法国际化已成为必然趋势。党的十八届四中全会精神赋予了推行依法治国、中国法律改革以及刑法国际化新的内涵。随着我国刑法完善和改革的进行，我国刑法同国际刑法共同点越来越多，并在吸纳和学习国际先进理念的同时在机能和作用上有了相应变化。新时期在刑法国际化的背景下，中国刑法必然朝着刑法理念更新、刑法制度完善与国际刑法更加融合的方向发展。
作者：韩梅单位：辽宁警察学院法学部
刑法论文:未成年人刑法论文
一、我国刑法对未成年人监护权立法规定之不足
1．将虐待罪的基本犯规定为亲告罪不合理中、菲两国刑法对虐待罪性质的规定存在较大差异
在菲律宾刑法中，不论是《菲律宾刑法典》第266条规定的“轻微肉体伤害与虐待罪”，还是《特别保护儿童免受虐待、剥削、歧视法》中的虐待犯罪都是公诉犯罪。如《特别保护儿童免受虐待、剥削、歧视法》第10条(a)款中规定，“任何人实施虐待、残忍对待、剥削儿童的其他行为，或者对不利于儿童发展的情况负有责任的，处较重监禁的低刑”。对于“虐待罪”，我国刑法规定:“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。及时款罪，告诉的才处理”。从该条的规定不难看出，对于虐待罪的基本犯，我国刑法将其规定为“亲告罪”。如此立法，有学者指出，这是考虑到“这类犯罪比较轻微，且往往发生在亲属、邻居、同事之间，被害人与行为人之间一般存在较为密切的关系”。但本文认为，将虐待罪规定为亲告罪不利于对未成年人监护权的保障。一方面，未成年被害人主动追责的可能性较小。尽管我国刑法第98条规定，“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。但现实中，被虐待的未成年人往往缺乏通过司法途径来保护其利益的意识，甚至都不敢将其受到的遭遇向其他近亲属或检察院进行告知。另一方面，未成年被害人自己追究的难度太大。根据《较高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第263条的规定，“缺乏罪证的，应当说服自诉人撤回起诉;自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理”;第264条规定，“对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉”。从现有法律的规定不难看出，对于自诉犯罪，实行的是“谁主张谁举证”的举证方式。对于未成年被害人而言，让其收集监护人虐待的罪证，难度太大，不具有现实可行性。
2．对监护人滥用监护权的行为规定不充分监护人滥用监护权的行为
会对未成年人的身心健康发展造成较大的危害。但在当下社会，许多父母出于追求“经济利益”“成名”等不当因素考虑，唆使或迫使未成年人进行“乞讨”“有偿表演”，甚至从事“酗酒”“偷盗”“”等违法活动。从保护未成年人监护权的角度考虑，有必须将此类恶性行为认定为犯罪。对此，《菲律宾刑法典》第278条规定了“使用未成年人罪”，包括“对有下列情形之一的，处矫正监禁的低刑至中间刑，并处不超过500比索的罚金:1．任何人让未满16周岁的男孩或者女孩表演有危险的平衡、身体力量、柔软杂技艺术。……4．任何尊亲属、监护人或者因其身份受委托照看不满16岁孩子的人，将这些孩子无偿地交付给从事第2款所列的职业的人，或者将其交付给常习流浪者、乞丐的”。《特别保护儿童免受虐待、剥削、歧视法》第9条第3款规定，“尊亲属、监护人、因其身份被委托照看儿童的人，导致、允许这些儿童被雇用或者参与淫秽表演、戏剧、节目、电影、展览或本条所规定的其他行为的，处较重监禁的中间刑”。相较而言，我国刑法将监护人滥用监护权的行为规定为犯罪的范围则过窄。刑法对此类行为的规定主要体现在“组织残疾人、儿童乞讨罪”“组织未成年人违反治安管理活动罪”中。尽管这两个罪对犯罪主体并没有限制，即包括了监护人在内的所有主体。但所谓“组织”，“根据刑法理论上的通说，一般要求3个未成年人以上”。实践中，对于监护人指使一、二名未成年人从事“乞讨”“违法治安管理活动”的行为则没法调整;同时有观点认为，根据刑法对“组织未成年人违反治安管理活动罪”中“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”的规定，“违法治安管理活动”的范围“应当限于侵犯财产权的违法治安管理的行为”。若此，则对于监护人指使未成年人从事侵犯财产活动之外的其他违法行为则没法加以调整。
3．对监护人监护失职的行为规定过窄科技的飞速发展
在给人类带来福祉的同时，也使人类的生存面临着更多的威胁，而这种威胁在未成年人的成长中则表现得更为明显。以交通工具的发展为例，调查显示:“道路交通伤害已取代自杀成为我国‘伤害死亡’的及时位原因”。因此，处于这样一个社会环境中，有必要让监护人对其重大监护失职行为承担起刑事责任。对此，《菲律宾刑法典》第271条规定，“任何人劝诱未成年人脱离其父母、监护人或者其他受委托照看他的人的家庭的，处矫正监禁，并处不超过700比索的罚金。如果本条与前条规定的犯罪是由未成年人的父亲或者母亲实施的，处长期拘留，单处或者并处不超过300比索的罚金”;第277条第2款规定，“父母对其孩子漠不关心、不在他们的身份所需要的且财政状况所允许的范围内给予他们的孩子以教育的处与前款相同的刑罚”。反之，我国刑法对监护人监护失职的行为则缺乏应有的关注。“遗弃罪”可以勉强算得上是对监护失职的规定。但根据刑法的规定，遗弃罪仅仅处罚抚养人对被抚养人“拒绝抚养”且情节严重的行为，即“使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助”。可见，我国刑法中所关注的“抚养”仅限于保障被抚养人最基本的生存权方面。对于“抚养”之外的，因监护人的监护失职行为所引发的身体伤害、脱离家庭、不接受教育、走上违法犯罪道路的行为，则无法进行处罚。
4．没有将监护人利用监护权的性侵行为入罪
出于对未成年人身心健康之保护以及为了维护社会基本的伦理道德秩序，菲律宾刑法对于监护人利用监护权对未成年被监护人性侵的行为给予严厉的打击。《菲律宾刑法典》除了规定违背对方意志的“强奸罪”外，对于监护人引诱被监护人，以致双方自愿发生性关系的行为也认定为犯罪。对此，《菲律宾刑法典》第337条规定了“特别诱奸罪”，即“任何公务人员、牧师、家庭服务员、佣人、监护人、教师和其他因为其身份而被委托教育、监管被害人的人，诱奸12岁以上不满18岁的处女的，处矫正监禁的低刑至中间刑”;第339条规定，“337条、338条规定的犯罪人在各条规定的情况下，对被害人实施性交以外的其他淫荡行为的，处长期拘留”。监护人利用监护之便对被监护的未成年人实施性滥用的行为，在本质上仍属于监护人滥用监护权的行为。但因此类行为的特殊危害性，各国刑法通常将其与一般的监护权滥用行为相区别，而独立加以规定。我国刑法对未成年人性方面的特别保护，主要体现在“强奸罪(奸淫幼女)”“猥亵儿童罪”“嫖宿幼女罪”中。根据刑法的规定，只要行为人实施了上述“奸淫”“猥亵”和“嫖宿”的行为，不论该未成年人是否同意，都构成犯罪。在我国刑法中，“幼女”和“儿童”的年龄以14周岁为界，也即对未成年人性保护的年龄在14周岁之下。换言之，行为人与14周岁以上不满18周岁的未成年人实施性方面的行为，只要没有违背对方意愿的，都不构成犯罪。这也意味着，监护人利用自身监护的便利，在未采用强迫手段的前提下，与被监护的未成年人发生性关系的行为同样不构成犯罪。实际上，14至18周岁的未成年人，尽管其身心发育已经达到了一定的程度，但其心智仍不够健全。在被引诱或唆使而与监护人发生性关系或性猥亵的行为时，必然会遭受侵害，从而成为真正意义上的“被害人”。同时从价值的规范层面考察，亲属间的乱伦行为，不但破坏了社会的基本道德，甚至是冲击了“道德中更本源的规范，即伦理”。正因为此，有学者指出，“如果这类犯罪中的‘被害人’是未成年人，则不仅不能作无罪化处理，还应当对行为人从重处罚”。
5．缺乏对不当监护人资格的剥夺
当某一主体从事特定的活动对社会造成了严重的侵害，从而构成犯罪时，除了要承担相应的实体制裁外，司法机关也会视情况剥夺其继续从事特定职务的资格，这就是资格刑的规定，这也是世界多数国家的做法。在菲律宾刑法中，也包含了对不适格监护人在构成犯罪时，剥夺其继续从事监护资格的规定。如《菲律宾刑法典》第278条规定，“被认定有罪的监护人、管理人将被剥夺监护、管理职责;在犯罪人是孩子父母的情况下，在法庭的自由裁量权范围内，可以有期或者无期剥夺其亲权”;第346条规定，“任何符合本条各款规定的人与任何帮助他人实施腐蚀未成年人罪的人，剥夺其担任监护人的特定资格”。我国刑法中的资格刑包括“剥夺政治权利”和“驱逐出境”两种。对于本国人而言，实际可用的只有“剥夺政治权利”一种。从我国刑法对虐待罪、遗弃罪等罪名的法定刑设置看，刑罚的种类主要包括“有期徒刑”“拘役”和“管制”，并没有资格刑的设定。由于剥夺政治权利是“剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法”，故将其适用于侵犯监护秩序的犯罪明显是不合适的。这也不难理解为何我国刑法中对该类犯罪没有资格刑的规定。但是，当监护人或者公职人员、教师、家庭服务人员等主体因其特殊身份或被委托而从事监护、教育工作时，对未成年人有虐待、遗弃甚至有性侵行为时，却也不能剥夺其继续行使监护的资格，是明显不合适的。因此，有必要对我国刑法中的资格刑进行完善。
二、我国刑事立法之完善刑法是其他部门法的保障法
其维护的是社会最基本的道德准则，亦是人人所必须遵守的规范。当行为人实施的行为已经表明了其“对刑法所保护的价值持一种对立或敌视态度时”，就应当将其认定为犯罪，从而纳入刑法的调整范围。根据我国刑法对未成年人监护权保障现状之分析，并借鉴菲律宾现有刑事立法的经验，本文认为，我国的刑法应作五方面的完善。
1．将虐待罪一律规定为公诉犯罪在我国刑法中
虐待罪的基本犯属于“告诉才处理”的亲告罪。尽管立法者将该类犯罪规定为自诉犯罪，是考虑到了犯罪人与被害人之间的特殊家庭成员关系。但考虑到未成年人主动提起诉讼的维权意识状况、诉讼中的举证能力等，将虐待罪的基本犯规定为自诉犯罪并不合适。实际上，现实社会中也很少有关于未成年人主动提起自诉的报道。因此，本文认为应当将虐待罪一律规定为公诉犯罪。对于监护人实施虐待行为且情节恶劣的，由司法机关代表国家追究监护人的刑事责任。但刑法的如此变动，是否会导致刑法过度扩张、危及人权的恶果呢?本文认为，只要从体系上恰当地理解了刑法条文，这种恶果是可以避免的。一方面，从理论上看，“我国刑法采用了立法既定性又定量的立法模式”，即犯罪的认定是“定性与定量”的统一。具体到虐待罪中，其犯罪的成立要求达到“情节恶劣的”，才构成本罪。因此，实践中并不是一旦发生虐待行为就可以认定为犯罪。另一方面，从操作层面上看，被虐待人的态度应是决定是否追究监护人刑事责任的重要参考因素。实践中，即使监护人的虐待行为在客观上较为恶劣，但被监护人主张不追究监护人刑事责任的，司法机关可将此类行为认定为，在整体上未达到“情节恶劣”的程度，从而不以犯罪论处。可见，将虐待罪的基本犯由自诉犯罪转变为公诉犯罪，同时在追责过程中参考被监护人的意见，不但有利于对被监护人(尤其是未成年被监护人)的权利保障，同时也考虑到了虐待罪中的特殊关系，在本质上与自诉犯罪的设立初衷相吻合。
2．扩大对监护人滥用监护权行为之调整范围
我国刑事立法之所以对监护人滥用监护权的行为规定过窄，很可能是受到了“亲亲”“尊尊”等传统观念的影响，即认为家长的教育方式是家庭内部的事，没有必要上升到刑法的层面。但以今日世界公认之“平等”“人权”观念加以审视，传统的观念并不具有合理性。因此，有必要扩大对监护人滥用监护权行为之刑法调整范围。对未成年人而言，我国刑法只处罚“组织”下的“乞讨”“违反治安管理活动”的行为，而“组织”又意味着三人以上为限。实际上，相较于普通的社会民众而言，监护人教唆、强迫一两个未成年子女从事上述活动的危害性也很大。因此，若是由监护人实施教唆、强迫行为，即使未成年人数量未达到三人的也可以视情况认定为犯罪。同时，应扩大滥用监护权的范围，除了从事“乞讨”“违反治安管理活动”的行为外，如果监护人出于牟利或其他不正当目的，让未成年人从事“有偿表演”“酗酒”“流浪”等行为的，也可以认定为犯罪。
3．立法完善监护人的监护失职行为监护失职行为与滥用监护权的行为
在本质上都违背了监护人的监护职责。但监护失职行为多以消极的不作为方式加以体现。实践中，因监护人的重大监护失职行为而导致被监护人人身遭受重大伤害的事实发生的频率较高，如“毕节五男孩闷死垃圾桶案”“南昌两女童绞死洗衣机案”都属于此类。由于我国刑法规定的不完善，不能够追究相关监护人的刑事责任。就监护人对其监护失职行为的主观心态来看，可分为两类:一是“故意”，即明知自己的监护失职行为可能使未成年被监护人的身心健康遭受重大伤害或走上违法犯罪之路，而希望或放任此种结果的发生(当然实践中持“放任”心态的可能性较大);二是“过失”，即监护人已预见自己的监护失职行为可能导致未成年人遭受上述伤害但轻信能够避免，或因疏忽大意而没有预见到。对这两种监护失职的心态，世界上都有规定为犯罪的立法例。在菲律宾刑法中，只有故意的行为才被认定为犯罪。相较于故意和过失两种心态，显然故意的监护失职行为应受到更大的谴责。同时，鉴于我国未成年人监护权立法不完善的现状以及社会民众的可接受性，本文认为，我国当前刑法宜采用故意失职入罪的立法例，并且以“情节严重的”作为限制条件。
4．将监护人利用监护权的性侵行为入罪
我国现有刑法没有将成年亲属间的“乱伦”行为规定为犯罪，这与世界多个国家的刑事立法不相符合，一直以来也引发了学界的诸多质疑，如有学者就提出“在目前我国刑法中应增设‘乱伦罪’或‘处罚亲属相奸’的规定”。本文认为，对于成人间的乱伦行为不予定罪，如果用“刑法的谦抑性原则”加以解释，尚可以接受。然而，否认监护人利用监护之便与未成年人发生乱伦行为的犯罪性，则无论如何是不合理的。其根本的原因就在于，14至18周岁的未成年人，其身心发育尚不成熟，对监护人仍具有较大的依赖性。监护人的性侵行为，不但违背了社会最基本的乱伦道德传统，也破坏了人类赖以延续的监护制度。同时，性侵的打击范围也不应限于发生性关系，还应包括猥亵行为。对此，本文认为，对于父母、公职人员、教师、家庭服务人员等具有监护义务的主体，基于监护身份与未成年人发生性行为或猥亵行为的，应认定为犯罪。
5．在刑法中增加剥夺监护资格的规定对于不适格的监护人
剥夺其继续监护的资格在菲律宾刑法中有明确的体现。尤其在监护人的不当监护行为已经构成犯罪的前提下，在判处相应的主刑时，附加剥夺其担任监护人或继续从事特定职业的资格(可以是某一段时期)是十分必要的。但我国当下刑法面临的问题是资格刑的种类过于单一，适用范围过窄。对此，有必须扩大资格刑的处罚范围，即除了剥夺政治权利外，还必须能够剥夺犯罪人从事某种特定的职业、进行某项活动(如担任监护人、剥夺驾驶)的资格。至于监护人被剥夺监护权后，应如何确保未成年人之监护权?对此，菲律宾《特别保护儿童免受虐待、剥削、歧视法》第10条第3款规定，“本条规定的犯罪行为的被害人将被托付给社会福利与发展部进行看护”。因此，当监护人被剥夺监护权后，应当由政府部门重新为被监护人选取监护人，亦或由政府机构自己充当监护人。而我国当前的经济发展水平和未成年人救助体系的完善已经能够确保这一规定得以落实。未成年人监护权的保障是一项综合性工程，除了法律的手段外，引导社会道德舆论、加强文化教育、提升经济发展水平、完善社会保障措施等都起着积极的作用。相较而言，刑法作为维护社会最基本秩序的保障法，重要性更为突出。因此，借鉴菲律宾及其他国家刑事立法的先进规定，完善我国当前的刑法规定，应当引起社会的重视。
作者：梅锦单位：江南大学法学院
刑法论文:先行行为刑法论文
一、学者观点及分析
对此案判决，陈兴良教授持反对态度，认为:“不纯正不作为犯与作为犯共用一个犯罪构成，但两者在结构上有差异，要填补这种差异，必须考虑等价值性问题。作为义务及其程度难以对等价值性作出科学判断，应在作为义务外寻找判断标准，判断标准是不作为人的原因设定。在不作为人故意或者过失设定向侵害法益方向发展的因果关系情况下，由该不作为实施的犯罪和由作为实施的犯罪在构成要件方面就是等价值的。对于宋福祥案，不能以作为义务程度的高低，作为判断宋福祥是否构成不作为之故意杀人罪的依据。关键是要看其妻自杀死亡的原因是否宋福祥故意或过失设定的。夫妻吵架，不足以成为自杀死亡的原因，自杀死亡是李霞本人行为的结果，因此宋福祥的不救助与故意杀人罪之间不具有等价值性。”陈兴良教授从等价值性的角度来判断宋福祥是否具备作为义务，可谓看出问题的关键所在，在讨论方向上无疑是正确的。对于判断标准，陈兴良教授未从表述上直接沿用因果关系说、保障人说或违法性说等任何学说，而提出不作为的原因设定说。此说应用于先行行为的保障人地位类型，表现为对先行行为作故意或过失、客观归责的双重限定。详言之，先行行为不仅应为故意或过失行为，还应与所致风险具备相当因果关系。但不作为人的原因设定说，就先行行为类型的不纯正不作为犯的特定犯罪论体系而言，可予适用，对其他保障人地位类型的不纯正不作为犯，能否理所当然地适用呢?如果硬性适用的话，是否有不当限缩不纯正不作为犯之虞呢?这是有探讨余地的。张明楷教授明确支持判决，认为:“宋福祥听到了妻子上吊自杀时的凳子响声，这表明其妻子的生命面临危险;由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又没有其他人，这说明妻子的生命依赖于宋福祥的救助行为;宋福祥确实可以轻易的救助妻子。这些都足以说明宋福祥的作为义务程度高，或者说负有不作为的故意杀人罪的成立要件的作为义务。”张明楷教授通过论证李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，从而认为宋福祥的作为义务程度高，从而负有救助义务。但是，张明楷教授的论证有两方面的问题:一方面，逻辑上讲，作为义务程度的高低，在行为人具备作为义务之后，才能去判断，在作为义务的存在与否获得证明之前，何来作为义务程度高低之说呢?若张明楷教授意在通过论证李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，从而认为宋福祥负有救助义务并且该义务的程度高，但即或如此，救助义务的高低已经没了有意义，因为具备该义务就表明宋福祥处于保障人地位，这已能为宋福祥的入罪提供依据，无须提及宋福祥作为义务的高低;另一方面，李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，怎能成为宋福祥具备救助义务的理由呢?若推而广之，凡处于危险状态的人，只要其生命紧迫依赖于他人的救助，后者即产生作为义务，保障人地位就会无限的扩大化，这是危险的。可见，先行行为类型的保障人地位，由先行行为类型不纯正不作为犯的特殊构造决定，必须予以限定，否则将导致刑罚制裁的不合理性。陈兴良教授对本案作出的结论，笔者赞同。三、先行行为保障人地位的限定先行行为保障人地位的限定，可从多角度展开，现仅从故意或过失、客观归责两个方面予以讨论。
(一)故意或过失的限定先行
行为是否具备故意或过失，旨在厘清不具备故意或过失的先行行为能否形成保障人地位。以威尔泽尔为代表的目的行为论者认为，构成要件行为无法纯然客观地与主观相切割，相反，故意或过失决定了构成要件该当行为的成立。至此，目的行为论者提出了目的论体系，改变了新古典体系的构成要件该当性中只有客观不法构成要件的状况，嵌入主观不法构成要件。此后的犯罪论体系中，都包含主观不法构成要件。主观不法构成要件包括故意、过失或目的。先行行为欲形成保障人地位，是否必须出于故意或过失呢?对此，李海东教授认为先行行为不必出于故意或过失，但林山田教授持反对态度。笔者认为，先行行为是否必须出于过意或过失，关键在于其“行为性”。就自然意义而言，作为犯与先行行为类型的不纯正不作为犯具备相同的原因设定，也就是说，虽然两者在风险的创设与实现之间的具体流程不同，然而，先行行为如同作为犯的行为，对风险起着一种“本原动力”的作用。概言之，先行行为与作为犯的行为一样创设了法益侵害的原因设定。另外，就风险的创设与实现之间的具体流程而言，先行行为类型的不纯正不作为犯明显比作为犯复杂，那么，就更不应该对先行行为宽松审查。先行行为既然能形成保障人地位，则如一“阀门”，如果“阀门”不牢，无论其后如何严格限定不作为本身，恐怕也会不合理扩大刑罚范围，不可不慎。因此，先行行为与作为犯的行为应受同等严格的限定。贝林提出客观性构成要件后，受到迈兹格、麦耶等人批判，最终由目的行为论者将主观要素从罪责中复制到构成要件中。从此，不管犯罪论体系如何演变，构成要件中始终包括主观构成要件，行为与故意或过失结下了不解之缘。将这一点推导至先行行为类型的保障人地位，也要求其不能脱离故意与过失。人的身体举止如果没有故意或过失，就作为犯而言，当然不具备构成要件该当性;同理，先行行为如果没有故意或过失，自然不能为其产生的危险负责，先行行为责任的范围仅能涉及事先预见的结果。虽然先行行为后的不作为也应具备故意或过失，但不能因此否认先行行为也应具备故意或过失，这就是前文所说的严格地同等限定的必然之义。具体而言，先行行为具备故意，是指行为人在实施先行行为时，对先行行为可能导致法益侵害的危险这一点有认识，但希望或者放任其先行行为的实行与法益侵害危险的出现;先行行为具备过失，是指行为人基于各种防止侵害法益的危险出现的注意义务，应注意不要引起侵害法益的危险，因疏忽大意没有预见或已经预见但轻信能避免，从而导致法益侵害的危险出现。本案中，宋福祥与其妻李霞的争吵，对李霞随后自缢的风险来讲，不具备故意或过失，由此不具备先行行为类型的保障人地位。
(二)客观归责的限定先行行为
导致法益侵害的危险，行为人应排除风险的实现，否则应承担责任。这就是先行行为类型不纯正不作为犯的基本归责原理。但从而衍生问题:先行行为与所致风险之间的因果关系如何认定?仅靠条件说就能解决问题，还是应通过客观归责的检验?德国关于因果关系认定的通说是条件说。条件说是由奥地利诉讼法学家格拉泽创立的，德国帝国法院法官冯•布里进行了充实。条件说常被表述为:导致一个结果的各种条件，在具体结果没有被取消就不能想象其不存在时，都应该看成是原因。或者说，构成刑法意义上的原因的，是结果的任何一个如果略过它，则具体形态的结果便不能够成立的条件。条件说建立在一种“去除法”的公式上面:刑法上的原因是指造成该具体结果所有不可想象其不存在的每个条件;反之，若可想象其不存在而结果仍会发生，则非刑法上之原因，即无因果关系。条件说基本出发点是一视同仁，亦即，所有造成结果的条件都是等价的，不许区别造成结果的原因是“原因”或“近因”，是“典型的”或“纯属意外的”原因。也就是说，如果没有A(条件)，B(结果)就不存在的话，A就是B的原因;如果没有A(条件)，B(结果)存在与否无法确定的话，A也是B的原因。条件说受到的批评首先是，该理论扩大了刑事评价对象的范围。随后作为补充规则，相当因果关系说被德国弗莱堡市医生克利斯首次提出。相当因果关系说强调，行为与结果之间必须具有相当程度的可能性，才能认定有因果关系。详言之，以一般的经验为客观判断，若该原因在通常情况下均足以造成该结果，则行为与结果之间有相当的因果关系;反之，若该原因在通常情形下，并不一定会造成该具体结果，尤其是该结果偏离常规者，则不相当。条件说与相当因果关系说互为补充，方可较大限度找出导致结果的原因。德国较高法院认为，犯罪论体系的第三阶层———有责性对故意或过失已严格限制，不必以相当因果关系来克服限制条件说宽泛之弊，所以不采纳相当关系说。但条件说的宽泛性，表现于主客观两方面，前者涉及主观相当性的缺乏，如故意或过失，后者涉及客观相当性的缺乏。因此仅强调故意或过失，尚无法克服条件说宽泛之弊。如今此问题已通过犯罪论体系的革新———客观归责理论的出现得以解决。犯罪论体系在德国经历了五个阶段:古典体系、新古典体系、目的论体系、新古典与目的论相结合的体系、目的理性体系。其中，目的理性体系中首次出现了客观归责理论。在客观归责理论代表性人物罗克辛提出的目的理性主义犯罪论体系中，客观归责紧随因果关系，共同致力于组成客观不法构成要件。客观归责理论包括三段规则:制造法不容许的风险、实现法不容许的风险、构成要件的效力范围。制造法所不容许的风险，是构成要件该当行为的表述。不过，客观归责以制造不容许的风险来替代行为，一方面，说明了对结果无价值的重视。结果无价值是指法益侵害或危险。制造法所不容许的风险最终落脚于“风险”，充分表明了对结果无价值的重视。另一方面，也体现了对行为无价值的限定。因为“不容许”二字，表明了对“违背义务”的强调。而“违背义务”恰好是行为无价值的内涵。换言之，如果行为人的行为具备社会相当性，即一般人都认为行为人的行为是日常生活行为，则不认为制造了法不容许的风险。实现法所不容许的风险，是指因果关系的设定。其下有一条重要的子规则:“有些情况，实际上并未实现风险，或者所产生的非典型性危害后果属于特殊性质，或者其发生流程极度地超越了所有的生活经验，以至于不能从理性的角度对此加以预计，对这样的情况必须否定客观上的归责性。”也就是说，如果结果超越一般人预料地发生，就不认为实现了法所不容许的风险。这是从相当因果关系有无的角度，来判断法所不容许风险的是否实现。构成要件的效力范围，是指被排除被害人自我答责。被害人自我答责是德国刑法学中的一个理论，其认为:只要被害人的任意支配着损害结果的发生，损害结果的发生仍然处在被害人的行为所能控制的领域之内，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。也就是说，如果被害人自主自愿地选择了其法益被侵害，就不能将结果归责于行为人。客观归责理论对先行行为的限制，主要表现在运用其蕴含的相当因果关系理论。根据许玉秀教授的观点，因果关系以条件说为架构，而客观归责以相当因果关系说为架构，包容并取代相当因果关系说，以限制客观不法构成要件的适用范围，这实际上是限制条件说的理论。详言之，客观归责的核心部分为“创设风险”，即具备构成要件该当性的行为，至于“实现风险”，交由相当因果关系说判断。可见，对行为进行客观归责，自然包括相当因果关系说的适用。从最的角度而言，对先行行为进行客观归责，从而判断能否形成保障人地位，应沿用其判断公式:不允许的风险的创设、不允许的风险的实现、构成要件的效力范围。一共要经过三个环节的检验:不允许的风险是否创设、相当因果关系是否具备、被害人是否自我答责三个环节。如果行为人的先行行为属于社会相当性行为，或者与所致法益侵害的危险之间不具备相当因果关系，或者被害人对其法益侵害自我答责，先行行为则不能通过客观归责的检验，据此不具备保障人地位。本案中，宋福祥与其妻李霞的争吵，是日常生活行为，属于社会与法律应容忍的范围，正如期待他人乘坐飞机失事死亡而劝告其登机一样，行为人没有创设法所不允许的风险。另外，宋福祥的争吵与其妻的上吊死亡也不具备相当因果关系。，宋福祥的妻子自主自愿地选择了上吊身亡，应自我答责。因此，宋福祥与其妻吵架的先行行为不能通过客观归责的检验，排除保障人地位的形成。
二、结语
本文以宋福祥故意杀人案为例，承认先行行为类型保障人地位的存在价值，但对之作出以下限定:一方面，先行行为如果没有故意或过失，不能形成保障人地位;另一方面，先行行为如果不能通过客观归责的检验，也不能形成保障人地位。换言之，先行行为若能形成保障人地位，应通过以下流程的检验:(1)行为人必须对先行行为具备故意或过失;(2)先行行为必须不能具备社会相当性;(3)先行行为必须与所致法益侵害的危险之间具备相当因果关系;(4)被害人没有自我答责。可见，宋福祥与其妻的争吵行为，因不满足以上流程的检验而不能形成保障人地位，由此不具备先行类型的保障人地位。同时，宋福祥也不具备我国刑法通说规定的其他三种类型的保障人地位:法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务。有人可能认为，我国《婚姻法》第22条规定了夫妻之间的抚养义务，这成为夫妻之间应当救助的“法律明文规定的义务”。诚然，“抚养”一词背后的含义是:夫妻之间通过帮助对方的物质生活，从而让其生命得以继续存在。从目的解释上讲，夫妻之间在另一方有生命危险时不救助，显然不利于对方生命得以继续存在。然而，刑法目的解释如果超越了语词“可能的含义”，成为不利于行为人的类推解释，应当禁止，以免违反罪刑法定原则。从“抚养”的语词来看，很难认为其在字面上包含了“救助”。因为“抚养”是指从物质上供给其生活，“救助”是指遇有危难时救其脱离险境，这是两种含义。至少在语词上，“抚养”超越了“救助”可能的含义。那么，将抚养义务解释为救助义务，就成为不利于行为人的类推解释，有违罪刑法定原则。因此，不能认为我国《婚姻法》规定的夫妻之间的抚养义务是能形成保障人地位的“法律明文规定的义务”。据此，宋福祥对其妻李霞没有任何类型的保障人地位，无须对李霞的死亡负责。一如陈兴良教授所言，法院判决宋福祥构成故意杀人罪，实为道德战胜法律之结果。
作者：唐治单位：四川大学
刑法论文:期待可能性刑法论文
一、期待可能性相关理论在刑法学中具有的借鉴意义
(一)期待可能性的相关理论完善了我国的刑事立法
在我国刑事责任评价中适当应用期待可能性的相关理论，并进行深入的研究。但是存在部分学者并不赞同我国刑法中借鉴期待可能性的相关理论，并存在较大的争议。例如在刑法中的第十四条以及十五条中，故意犯罪行为以及过失犯罪行为的相关规定，刑法的相关规定从积极的角度肯定了犯罪行为的发生，其中包含了关于期待可能性的一些思想，因此，刑法的相关规定并不阻碍将期待可能性的相关理论融入到我国刑法责任以及评价的过程中，因此对于刑法中期待可能性是否存在直接影响着是否存在相关的刑事责任。期待可能性的相关理论完善了我国刑法的具体规定，主要体现在:首先，期待可能性的相关理论对我国的刑事立法起到了重要的指导作用，想要我国的公民能够遵守刑法的具体规定首先需要让公民能够认可刑法的相关规定，因此，刑事立法的相关规定需要合情合理，让人信服。如果没有充分利用期待可能性的相关理论对我国刑事立法的指导作用，对刑事具体的处罚范围做好明确的规定，那刑法的具体规定很难让人们遵守。其次，期待可能性的相关理论体现了人性中具有的弱点，在我国的刑事立法中应该体现出这一点，从我国刑法具体的发展变化中不难发现，宪法的相关规定如果合乎人情就会继续发展下去，如果不合乎人情就会被取代。将法律与人情相互融合，才会更容易被人们所接受。但是如果法律过于顺从人情，就会使法律失去了原有的性，更不容易被执行。
(二)期待可能性的相关理论对于我国的刑事司法具有重要的指导作用
期待可能性的相关理论对于我国的刑事司法具有明显的指导意义，例如:盗窃、贪污等犯罪行为，如果犯罪行为发生时迫于生计才会实施的犯罪行为与出于个人的享受发生的犯罪行为，前者所要承担的刑事责任会明显轻于后者，也就是说前者进行的适法行为具有的期待可能性要更少。对于一些在司法实践中出现的关于解决刑事疑难案件的问题，期待可能性的相关理论具有重要的指导意义。例如:当一个妇女在傍晚时分，下班回家的路上遭遇了一名男子想要实施强奸行为，这名妇女在与男子进行搏斗反抗的过程中，将男子打昏。受到惊吓的妇女由于过度害怕跑到了附近的一户农家中，想要在这里过夜，这位农家中有一名老太太同意了妇女的请求，将妇女安排在女儿的房间中与女儿一同睡觉。深夜以后，农户家中老太太的儿子回来了，这位男子恰巧就是想要强奸这名妇女被打晕的男子，当男子回到家从母亲的口中得知这名受到惊吓的女子正在自己的家中睡觉，于是男子想要杀人灭口，产生了罪恶的念头。于是男子的母亲告诉了男子这名妇女与男子妹妹的具体位置，并嘱咐男子不要开灯，趁着妇女熟睡的时候将妇女杀害。但是，由于该妇女受到了过多的惊吓并没有入睡，母子俩的这一对话全部都被妇女听到。但是当时妇女已经没有了任何逃生的办法，只能与一起睡觉的男子的妹妹调换了位置。这名男子趁着黑进来拿着菜刀向原来妇女睡觉的位置砍去，亲手将自己的妹妹杀害，期间，妇女趁乱自己逃出了农户家。在这起案件中，妇女的这一行为在法律界受到了较大的争议，有的学者认为应当判定女子为正当防卫，有的学者认为应当判定女子是紧急避险，还有的学者只是追究男子和其母亲的犯罪行为，回避了妇女的行为。所有的意见和解释都不能令所有人信服。首先，想要实施正当防卫只能是针对犯罪分子而言，在这起案件中，这名妇女的行为显然造成了另外无辜的人受到伤害。其次，规定紧急避险中想要避免的损失不能超过将要遭遇的损失，这名妇女却利用他人的生命换取了自己的生命，这两种损失是相等。如果将期待可能性的相关理论融入到刑事司法中，就会判定这名妇女没有构成犯罪。
二、将期待可能性的相关理论引入到我国刑法中的对策
(一)保留刑法中期待可能性相关理论的内容
在我国的刑法规定中，很多内容都已经涉及到了关于期待可能性的相关理论，例如刑法中的防卫过当以及胁从犯，都适当减轻了相应的处罚，表现了期待可能性的现相关理论。同时，在一些司法的相关规定中也同样体现了期待可能性的相关理论思想。这些规定中都更加的关注人性中的脆弱，调节了法律与现实之间存在的矛盾，将法律与人情相互结合，这也为我国刑法中引入期待可能性的相关理论起到了良好铺垫的作用。因此，需要适当保留刑法中体现期待可能性相关思想的内容。
(二)科学合理的借鉴一些大陆法系国家的相关做法期待可能性的相关理论
在国外的一些大陆法系国家得到了广泛的应用，并逐渐将这一理论融入到相关的法律中，发挥了重要的作用。我国可以借鉴大陆法系的成功经验，对于无期待可能性的相关行为理论分开治之。坚持我国相关的刑法理论，并保护我国刑法具有的稳定性地位，并将期待可能性的相关理论融入到刑法中，体现了人性的脆弱，将法律与人情相互融合，解决了法律与人情之间存在的矛盾，逐渐加强我国刑法的相关理论。
三、结语
综上所述，期待可能性的相关理论在我国的刑法中受到了广泛的关注，并在社会上产生了一定的影响。期待可能性的相关理论更加注重人性的弱点，体现了以人为本的重要思想。虽然这种理论受到了众多学者的质疑，但是，对我国的刑法起到了积极的作用。期待可能性的相关理论调节了法律与人情之间存在的矛盾，改变了两者之间存在的对立关系，将法律与人情相互融合，对于我国刑法的不断完善具有重要的实践价值。
作者：张春雷单位：中央司法警官学院研究生教育部
刑法论文:社会心理下刑法论文
一、刑法的性质刑法
它并不是一开始就有的，它的产生，伴随着私有制、阶级和国家而产生。它首先就具有阶级性。刑法的最初产生，是统治阶级为了维护其统治的顺利进行而对一些反抗顺从的人进行制裁使得其制裁师出有名而制定的。它具有很强的阶级性，这在马克思主义中，将法的阶级性概括为法的及时性。另外，刑法不同于其他的法律，它还具有的屏障性，法律制裁的是那些严重违反道德违反人类的基本情感的行为，苛以刑罚的处罚。另外，一般的违法行为，可以通过其他较为轻缓的法律来予以处罚，而刑法是关乎生命的法律，它具有其他法律所不具备的严苛。只有行为真正到了其他法律无法制裁的地步，才考虑刑法的处置，因而可以说刑法是其他法律的屏障，不会因为其他的法律无法公正地作出最终处罚而搁置，刑法的存在，使得其他法的存在的公平公正有了的一道保障，能更好地贯彻实施其他的部门法。刑法还具有其他部门法无可比拟的强制性，它的强制性最直接体现在剥夺犯罪人的生命上，这是其他法律都无法做到的，正因为这些特征，使得它成为直接与犯罪作斗争的法。
二、刑法与人性刑事
古典学派中认为，人是抽象的理性动物，犯罪是以犯罪人有意志自由的理性能力为前提的。作为理性的人，因而应当有趋利避害的本能，人在实施某一具体行为时，会对该行为带来的后果有一个估量。刑事古典学派对人性的认识上坚持的是“趋利避害”的人性论，他们把犯罪与刑罚的相均衡作为追求目标。刑事实证学派则认为，犯罪人的犯罪意识与犯罪行为都是被决定的，比如龙布罗梭的“天生犯罪人”理论，他就认为犯罪是先天就被决定了的，与人性无关。这一学派的主张后来发展为人之所以犯罪，与生物遗传、自然社会环境都有着极其相关的影响，否定了人的理性，即人的意志自由。笔者认为，上述两个学派的观点都有一定的合理性，但却不尽完善。刑事古典学派认为人的本性是趋利避害的，但这种本能也要受到正义、平等等观念的约束。但现代心理学研究结果表明，人的心理机制是复杂的，不仅仅是简单的趋利避害能够概括，还会受到周围环境的影响，单纯地以趋利避害为由来看待人性是不尽合理的。而刑事实证学派全然否定人的自由意志，这是有失公允的，即使是奴隶社会的人，也会有着一定的自我意志，这不能被简单抹杀，刑事实证学派的合理处在于强调环境对人的影响。法学关注的是人类社会生活，不能脱离人性。社会不是以法律为基础，那只是法学家的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。刑法学是以犯罪与刑罚为研究对象，涉及人的生命等基本权利，它当然不能背离人性而存在。刑法的发展史上，那些残酷的刑罚最终被废除，取而代之的是较为宽和的处罚措施，这些都是因为人性的不可违背性，违背了人性的法律，是难以长期存在的。
三、刑法立法的正当性根基
在明晰了刑法的含义、性质以及刑法与人性的关系之后，刑法立法的正当性根基几乎就要破土而出了。西原春夫在《刑法的根基与哲学》一书中，将刑法的根基概括为“国民欲求”，他认为刑法就是作为自主规范由国民的代表着制定的，因而没有国民的这种欲求，它就不应当产生。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中这样写到，“道德的政治如果不以不可磨灭的人类情感为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种情感的法律，总要遇到一股阻力，并最终被战胜。”任何外在于人的制度，都必须以人类的基本情感为基础，才能得到人们的接受与认同，这是不可磨灭的真理。本文从人们的基本需要与共同的社会心理两个方面来论述刑法立法的正当性根基。
(一)人们基本需求人们生活
在社会生活中，除了基本的生理需求，还有安全需求、爱与归宿的需求和尊重的需求。这些基本需求的满足是人类社会存在和发展的基础。刑法作为的法律手段，保护的就是人们的这些需求能得以满足。当今刑法的保护主要体现在六个方面:公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。刑法规定的犯罪行为就是指对人们上述基本需求的实现进行破坏的行为，正是基于此，来科以刑法的处罚。刑法立法因需要而产生，也因需要而运作，这是不容怀疑的。不保护人们的基本需要，这样的法律便是失去了根基的，无法长存于世。可能有人认为现行刑法是没有根基的，在于刑法对于人们的某些需要并没有切实的保护其实现，但是需要明确。法律是随着时展而发展固然没错，但一部法律并不能走在时代的前列，也无法预测过去是对人们需要的满足在未来的社会会是一种羁绊，这必然存在着一些问题。但以这些细小的问题来否定刑法在大处对人们需要的保护，从而质疑其根基不稳是缺乏理论依据的。随着时代的发展，人们的需要本身也存在着更新，侵犯人们需求的行为方式也在不断发展的，但刑法的修正毕竟需要时间来完成，刑法的落后是我国整个制度的一个缺陷，以制度的缺憾来质疑一个部门法存在的根本显然是有妄加之嫌疑。但刑法自身也应不断调整，来达到对人们需求的切实保护，任何不予保护或是保护不力意味着信息的不对称。刑法立法要做到务真求善首要要做到对人们基本需要的切实保护，这是刑法的正当性的首要根基。
(二)共同的社会心理刑法
立法的正当性根基首要体现在对人们需求的保护上，但这是否意味着对每一个个体的需要的无限保护呢?显然不是。刑法立法应该符合共同的社会心理，即是满足社会大多数人的意志。这与西原春夫所提的“国民欲求”有异曲同工之妙。所谓的国民欲求，当然指的不是少数人的欲求，如果只满足少数人的欲求，那么就会与多数人的欲求相矛盾，这便是一种病理现象。共同的社会心理，即是集体的大多数人的共同意志。当一个人片面追求自己的需要的满足，对其他人的需要大肆侵害，这便是刑法规定的应该受到处罚的。每个个体在自我需要得以实现保全的同时还要不影响他人的正当合法权益。比如说以危险方法危害公共安全罪的罪犯，他们或是为了发泄心中的愤懑，或是出于各种私人的原因，便放任大多数人的安全不顾，这种严重侵犯他人的行为，便受到刑法的规制，受到刑罚的处罚。刑法的根基除了体现在对人们需求的满足外，还体现在是共同的社会心理的表现。当一个人的需要与他人的需要产生冲突并非不可调解，刑法是以人针对不良行为的追求为契机而产生的，如果没有要求制定刑法的人的追求，刑法便不会在世界上产生。由于刑法是由国家制定的，这并不意味着代表国家行使权力的机关可以肆意制定刑法，也不能以单个人的需求来制定刑法。由于每个人的需求不尽相同，因而刑法的产生是在对单个需求的抽象化处理之后得到的共同的社会心理上产生的，它排斥了那些不恰当的会严重损害他人的需求，是大家都能接受的共同的社会性需求，这样便决定了其存在的合理与正当性。综上，刑法的根基首先源于对人性的解读，它存在的正当性是人们的需求与共同的社会心理需要层层递进的。社会心理总是镌刻着人们需要的印记，而且共同的社会心理是人民需求的一个抽象化的集合，它不单单限于每个个体的需求。如果以每个个体需求为根基，那便可以制定千千万万个不同的法律来了，毕竟每个人的需求是有着差别的。只有在满足人民需求的基础上，将各种需求抽象化提升为一种共同的社会心理，这样的刑法才具有稳固的根基，不至于是无源之水无根之木。
四、结语
关于刑法的根基的认识，不仅关于刑法的追本溯源，更是对刑法的发展有着深远的影响。只有顺应其根基的刑法，才能得到长远的发展，不至于枯竭干涸。刑法与人性有着千丝万缕的联系，当代刑罚的日益缓和不能不说是更加关注人性的体现。刑法是一部真正的与犯罪作斗争的法，其关于生命，重要性不言而喻。任何时候，只有满足人民基本需求，契合社会共同心理的法律才能更好地为人民接受。正如贝卡利亚说过的，“理性宣布:一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的……一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”
作者：田椰子单位：四川大学
刑法论文:刑事政策刑法理论探讨论文
目次
一、导言：刑事政策定义的不同解读
二、刑法学说史的考察：刑事政策思想决定刑法理论走向
三、行为价值学说辩证：刑事政策立场决定刑法理论选择
四、结论：刑事政策与刑法理论相互作用
一、导言：刑事政策定义的不同解读
“刑事政策（kriminalpolitik）”一词，18世纪末便在德国被使用，但现代意义上的“刑事政策”，始自德国学者Feuerbach(1775-1833)1803年的刑法教科书，[1]后来由H.W.E.Henke[2]和Liszt等诸多学者的推广，逐渐形成了现代刑事政策学。大陆法系刑事法学关于刑事政策的定义尽管表述五花八门，但总体上可以划分为“二定义说”与“三定义说”。[3]英美法系刑事法学中并没有大陆法系刑事法学意义上的刑事政策这一术语。因此，在一些著名的英美法律词典——如美国的Black’sLawDictionary和英国的TheOxfordCompaniontoLaw中，都没有关于刑事政策的专门词条。但是英美刑事法学者经常使用criminalpolicy或crimepolicy以及penalpolicy。不过，他们所探讨的criminalpolicy或crimepolicy一般是指犯罪学意义上的对策，而penalpolicy一般是指刑罚学（penology）意义上的罪犯矫正政策。故而学者们认为，英美刑事法学中的刑事政策，其含义就是“criminal(犯罪的）”与“policy（政策）”相加，再加上一个“刑罚政策”。英国南安普顿（Southampton）大学法学院教授AndrewRutherford曾经指出：刑事政策包括刑事司法程序从警察到监狱体系的所有环节——所有关涉与犯罪作斗争以及保护公民不受不公正或压制对待而与犯罪斗争的一切措施；刑事政策也重视以往被忽视了的犯罪被害人问题，总之，刑事政策涉及预防犯罪（更恰当地说，是减少犯罪）的方方面面；因此，刑事政策的范围远远超出了刑罚与刑事司法问题，它涵盖了社会针对犯罪现象所做出的全部特定反应内容。[4]如此看来，英美刑事法学中的刑事政策，其含义大体上与大陆法系刑事法学中广义的刑事政策概念相当，与Liszt主张的“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”[5]有异曲同工之妙。
在中国的刑事法学中，关于刑事政策的定义，学者们历来有不同的认识。有学者认为：“所谓刑事政策，就是指社会公共综合运用刑罚、非刑罚方法与各种社会手段预防、控制犯罪的策略”；[6]有学者认为，“刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称；”[7]还有学者认为，“刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。”[8]此外，还有学者明确主张“犯罪对策就是刑事政策”。[9]前述关于刑事政策的见解各有其理，但是本质上并未超出大陆法系刑事法学关于刑事政策的“二定义说”和“三定义说”的范畴，只不过表述方式有所不同而已。
在我看来，如果在刑事法制的范畴内探讨刑事政策定义，当选择狭义的刑事政策定义为宜。这是因为，广义的刑事政策涵盖了所有与预防和控制犯罪有关的公共政策，如果学理上选择广义的刑事政策，不仅刑事法学者无力胜任此一意义上的刑事政策研究，而且还会使刑事政策本身与其他社会公共政策混为一谈，[10]从而丧失刑事政策作为一门科学的独立性；而最狭义的刑事政策仅仅将特别预防作为其目的，严格将刑事政策调整对象限定为犯罪者或有犯罪危险者（可适用保安处分者），因而把刑事立法和一般潜在犯罪人排除在刑事政策的考量范围之列，显然不符合刑事政策的应有之意。出于此种考虑，我们将我国的刑事政策界定为：所谓刑事政策，是指国家立法机关与司法机关[11]根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种刑事对策。我所主张的刑事政策定义仍然属于狭义的刑事政策定义，它主要涉及国家刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策三大方面。本文正是在此一定义上探讨刑事政策对刑法理论的影响。
二、刑法学说史的考察：刑事政策思想决定刑法理论走向
关于刑事政策及其理论的重要意义，如今已经为越来越多的人们所认识。一方面，国家在进行刑事立法、刑事司法以及刑事处罚执行过程中越来越自觉运用刑事政策，另一方面，不论是国家政府官员、司法工作人员还是刑事法学研究人员，也越来越明确认识到刑事政策与相关刑事法律科学有着极其紧密的关系。但是，就刑法理论而言，刑事政策与之究竟存在怎样的关系——或者说，刑事政策对刑法理论究竟有何影响？却鲜见有学者对此进行深入透彻的研究。这正如德国学者LotharKulen[12]所言：“这个所谓的崇尚自由的刑法理念到底与刑事政策，尤其是与现代刑事政策，有何关联？这个问题的提出是有依据的，因为政策正是致力于通过对社会现实的影响来实现特定的目标，特别是解决特定的问题，同时，刑事政策正是试图通过公布（Erlassen）刑法来实现这一点。”[13]根据我给刑事政策所下定义不难看出，刑事政策与刑法理论有着无法割舍的联系——二者都涉及犯罪与刑事处罚，从某种角度来看，刑法理论中很多问题，诸如犯罪化与非犯罪化、犯罪论与刑罚论等问题，实际上也是刑事政策问题。
在CriminalPolicyMaking一书中，AndrewRutherford教授在其“导论”的及时句话便道破了刑事政策与刑法的微妙关系。他说：“刑事政策的核心要素之一，就是确定刑法的边界，包括那些对于犯罪嫌疑人和被告人可能有效的辩护理由。”[14]据此，刑事政策就决定了刑法与刑法理论的基本走向。其实，一部近现代刑事政策史，就是一部近现代刑法理论史！
1791年《法国法典》（FrenchCode）[15]在欧洲大陆率先采纳了“威慑原则”（theprincipleofdeterrence），并深刻影响了德国刑法理论研究与刑事立法，威慑论在德国很快流行起来。[16]在18世纪晚期，德国刑事法学研究异常活跃。特别是围绕刑事责任根据与刑罚目的问题，学者们展开了激烈论战。这一时期特别值得一提的乃是vonCrolmann（1775－1829）[17]与Feuerbach这两位学术友人之间的论战。当时关于刑事责任的根据，主要解释就是自Aristotle(384BC–322BC)以来，BaronSamuelvonPufendorf（1632–1694）[18]及时个以独立而科学的方法思考并论证了的“道义责任论”（moralresponsibility）[19]和ImmanuelKant（1724-1804）法哲学思想中的意思自由论（thefreedomofwill）。事实上，道义责任论的法哲学根基乃是“道义自由”（freedomofmorality）或“道义自由论”（thetheoryofmoralfreedom）。[20]道义自由论认为：人具有独立自主地进行道德选择和决定的能力；道德选择和决定的自由是道德责任的前提，所谓“决定作恶的是我自己，想去行善的也是我自己”（萨特语）。[21]Kant法哲学中的意思自由论[22]与道义自由论一脉相存，认为人的道德意志是独立的、自由的，从而进一步为道义责任论提供了强大的法哲学理论支持。意思自由论的基本思想乃是：人具有借助于对事物的认识而做出决定并采取行动的能力；人能够在其自己的意志支配下选择为善或者为恶；滥用自由的行为侵害社会或他人，表明行为人选择了恶，这就违反了道德规则，因而行为人具有道德的过错或具有道德上的应受非难性。换言之，每个人的意志乃是自由的，即每个人具有选择其行为的自由，而犯罪正是行为人在其意思自由的前提下对行为选择的结果。既然行为人具有意思自由，他可以选择适法行为，而他偏偏选择违法行为，因此这就是行为人对自己行为承担刑事责任的根据。
Crolmann与Feuerbach都不赞同意思自由论。Grolmann认为：人之所以犯罪，是由其危险性格决定的；刑罚不应当针对犯罪人的意思自由，而应当针对犯罪人的危险性格；对犯罪人适用刑罚，应当特别注意行为人的个人性格；刑法与道德相互间没有什么关系，刑罚也不可能改善犯罪人的道德水平；那些违反法律意志的人，将来还会以相同或者相似的方式违反法律；刑罚应当指向犯罪行为显示出来的犯罪人的性格，犯罪人现在实施的犯罪可能预示了其将来可能实施的罪行——即：判断犯罪人是否将来会重复已实施的犯罪，更多取决于行为人的个人性格以及具体案件的特定情况。因此，犯罪人的长期性格可以作为确定其刑罚适用的因素，应当贯彻这样的规则——犯罪人的违法倾向越大，他应受到的处罚就越重，而违法倾向的程度，可以根据犯罪人违法行为所侵害的权利（法益）性质来加以判断。基于以上分析，Grolmann坚决主张“特别预防论”，其基本思想是：作为对犯罪人的犯罪行为的反应，刑罚的根据就在于——针对那些犯罪人，法制政府有权进行压制（威慑），这种压制甚至包括消灭犯罪人；运用压制犯罪人的威慑方法能够使犯罪人回归社会，这里所说的压制方法就是刑罚；刑罚的目的就在于防止犯罪人将来进一步实施犯罪行为。尤应指出的是，Grolmann与Feuerbach一样，对刑事法律制定怀有崇高敬意，认为刑法典只能根据现实社会中大多数犯罪的一般情况和原则，确定哪些人是犯罪人以及什么行为是犯罪。[23]
Feuerbach一方面反对意思自由论，同时他坚决反对Grolmann的特别预防论而主张“一般预防论”（generaldeterrence）。他认为Grolmann的特别预防论致命弱点在于“选择了行为的纯粹可能性（危险性格）作为处罚根据而不是把真实的违法行为作为处罚的根据”。在法哲学意义上，Feuerbah与Kant都试图为刑法寻求一个永恒的支撑点，但是Kant力主“意思自由论”，试图在其唯心主义的思想体系中以上天的名义或通过永恒审判的真理等方法来阐释刑法问题，而Feuerbach则倡导“一般预防论”，将刑法奠基于地球上（尘世）立法者的权力之上，认为刑法乃是人性卑微冲动的结果——地球上立法者的权力与人性的卑微冲动允许某种的制度设计，刑法正是这种制度设计的产物。他否定刑罚是国家发动的根据假设的道义自由进行的道义报复。他指出：“推定道义自由需要刑法，这是自相矛盾”；刑罚乃是一种市民处罚（civicpunishment，即世俗的、为了国家的目的而发动的区别于道义处罚的处罚）；刑罚奠基于明确宣告的法律规定，从犯罪人角度看，刑罚的合理性在于通过刑罚方法威慑进而促使犯罪人自愿服从，从国家角度看，刑罚的合理性则在于通过威慑的方法，阻吓犯罪和防止犯罪的可能性，而刑罚威慑的最终目的就是避免侵害权利（法益），即防止国家和公民个人的实体权利受到犯罪侵害。在Feuerbach看来，人类行为显然受着人类意志的支配，而人类意志是一种纯粹感性动机的产品或混合物，为了使人类感性动机纯化，法律必须尽可能严格和明确；防止犯罪是国家的功能，但是通过直接的物理强制（physicalcompulsion）不可能到达这样的目的，因此，国家可以通过对那些可能犯罪的人进行威慑来采取心理强制（psychologicalcompulsion），而且，这种威慑必须充分有力，否则不会有效。Feuerbach这些学说的核心思想在于通过制定颁布完备的刑罚法规，将罪刑关系清楚昭示于天下，使每个人都知道什么是犯罪、犯罪后将有什么后果。此即“心理强制论”（thetheoryofpsychologicalcoercion）或“通过法律恐吓的威慑理论”（thetheoryofdeterrencethroughthreatoflaw）的精髓所在。[24]
为了实现自己与众不同的刑法哲学思想，Feuerbach进行了卓有成效的研究与实践。由于受法国18世纪后期刑法改革的影响，德国维尔兹堡(WÜrzberg)大学教授Kleinschrod（1762-1824）受命起草巴伐利亚（Bavaria）刑法典，并于1802年出版。但是，Kleinschrod起草的巴伐利亚刑法典很大程度上沿袭了《普鲁士总邦法》（GeneralPrussiaLandrecht）[25]刑法部分的存旧套路和精神，刑法立法体系混乱，用语含糊不清，因而受到Feuerbach的尖锐批评。在论及刑法立法时，Feuerbach一针见血地指出：一部刑法典不是概略纲要，而应当有自己完整的体系，在其自身内部必须协调，它必须以的定义和独特的明确适用规则统驭整部法典；刑法典决不能追求经院哲学家似的矫揉造作和所谓精细明白体系；聪明的立法者不会以演绎的方法来立法，也不会使用哲学的和学究式的表达方式来立法，立法者应当把哲学精神展示在自己深广的立法观念中，而不是表现在虚幻的哲学语言中，立法者应当使用充满智慧的清楚而崇高的民众语言，其简明的立法用语与其正确而精致的思想相协调，能够被所有民众理解，立法者所确立的刑法原则应当深思熟虑且具有丰富的思想基础。[26]
Feuerbach对Kleinschrod起草的巴伐利亚刑法典的批评以及发表的关于刑法立法的高论不仅在学术界产生重要影响，而且也引起了巴伐利亚当局的高度关注。1805年，巴伐利亚司法部长任命Feuerbach重新起草巴伐利亚刑法典，最终孕育了德国刑法史上具有里程碑意义的1813年5月16日《巴伐利亚刑法典》！这一时期，Feuerbach起草的巴伐利亚刑法典草案可以视为实现其刑事政策（特别是刑法立法政策）的伟大实践。他的很多重要刑事政策思想和刑法理论均通过该刑法草案体现出来。特别是关于罪刑法定主义、一般预防思想、犯罪构成要件、限制和约束法官裁量权、刑法立法体系等奠定现代刑事政策与刑法理论基础的学说，都包含在其起草的巴伐利亚刑法典中了。Feuerbach起草的刑法典基本上为1813年《巴伐利亚刑法典》所接受（虽然不是全部）。该法典“以表达清晰、值得所有立法者敬重而著称”，其划时代意义在于：确立了罪刑法定主义并明确废除了类推定罪；彻底废除了法官无限制的裁量权，确立了相对确定的法定刑；明确规定了加重处罚和减轻处罚的法律原则；仿效法国刑法典犯罪分类，将犯罪分为“刑事犯罪”（crimes）、“轻罪”（misdemeanors）、“违警罪（transgressions）”；明确规定总则条款适用于所有“刑事犯罪”和“轻罪”，而“违警罪”则由专门的《违警犯罪法》（CodeforOffensesagainstPoliceSupervision）去调整；刑法分则条文力求清楚描述构成要件，体现了Feuerbach关于“立法者规定的每个罪行包括了特定要素，这些特定要素乃是定罪的标准”的思想。[27]
可以毫不夸张地说，大陆法系刑法学说史上以Grolmann与Feuerbach等人为代表的闪耀着思想光芒的有关刑法与刑罚的论析，本质上应该已经属于近现代刑事政策的思想了。事实上，费尔巴哈最初所使用的“刑事政策”，就是指的基于其“心理强制说的刑事立法政策”，[28]而Feuerbach1805年受命起草的巴伐利亚刑法典草案，正是其刑事立法政策的具体检验。可以这样认定：正是Feuerbach等先辈贤达的开拓性研究为现代刑法及其理论奠定了刑事政策思想根基，而Feuerbach等人的刑事政策思想从此决定了现代罪刑法定等核心刑法理论的基本走向。及至当代大陆法系国家刑法学说信奉“客观主义”与“主观主义”，抑或“结果无价值论”还是“行为无价值论”，莫不取决于其刑事政策立场。
三、行为价值学说辩证：刑事政策立场决定刑法理论选择
就大陆法系刑法理论而言，学者们关于“客观主义”与“主观主义”、“结果无价值论”与“行为无价值论”之间的对立与争论从未止息。鉴于结果无价值论与行为无价值论之争实际上乃是客观主义与主观主义之争的延续或另一种表现形式，[29]故本文仅以结果无价值论与行为无价值论的对立来说明刑事政策立场对刑法理论选择的影响。
学术界一般认为，行为无价值（Handlungsunwert）与结果无价值（Erfolgsunwert）深深受到了德国刑法学家HansWelzel（1904—1977）刑法哲学思想的影响。但是，对于Welzel论证行为无价值与结果无价值的法哲学背景却无人论及。1909年，德国无意识（unconsciousness[30]）哲学家E.vonHartmann(1842—1906)的哲学名著《价值学纲要》（GrundrissderAxiologie，“OutlineofAxiology”1909）出版，该书首次系统论证了价值哲学体系，从而标志着继本体论、认识论之后的第三大哲学体系——价值论的诞生。价值论本来就是关于价值的性质、构成、标准和评价的哲学学说，它主要从主体的需要和客体能否满足及如何满足主体需要的角度，考察和评价各种物质的、精神的现象以及人的行为对个人、社会的意义。此后，作为一门新兴的哲学思潮，哲学意义上的“价值”概念迅速而广泛地被应用于伦理学、法学、美学、认识论以及其他社会科学或人文科学。正是在此种背景下，Welzel在1936年发表了重要刑法哲学著作《刑法中的自然主义与价值哲学》（NaturalismusundWertphilosophieimStrafrecht,1936），其中，Welzel运用价值哲学的基本理论，对刑法学的行为理论进行了深入分析，并进一步提出和论证
Welzel从其创立的目的行为理论出发，认为“对行为，不应只作为因果过程来把握，而应该和该行为所追求的目的相联系起来加以理解”；“不法”并不是引起利益（法益）侵害的因果事实，“法”存在于目的性行为的价值关系中，从价值哲学角度来看，刑法的价值评价对象乃是（有）目的（之）行为，其价值内容体现在行为目的性中行为人对刑法规范所设定的禁止和命令的态度；如果行为人遵守刑法规范设定的禁止和命令，即行为人没有实施不法行为，则行为人的适法行为就因为符合法的价值而具有价值；如果行为人基于反规范的目的违反刑法规范设定的禁止和命令，即行为人实施了不法行为，则行为人反规范的不法行为就因为违法性而不符合法的价值，因而行为人之行为就是无价值的，这种不法的无价值行为就是犯罪。以行为的有无价值（是否符合法的价值）作为判断是否不法或犯罪的学说，被称之为“行为无价值论”。按照同样的逻辑，Welzel把客观主义“不法（犯罪）是利益（法益）侵害”的主张称之为“结果无价值”，而以是否发生侵害结果或侵害危险作为判断是否不法或犯罪的学说则是“结果无价值论”。了行为无价值与结果无价值的概念。
经过70多年的研究发展，行为无价值论与结果无价值论已经十分成熟，并成为德日刑法学犯罪论理论体系的重要支柱。关于行为无价值论与结果无价值论可分为：
1．一元的行为无价值论和二元的行为无价值论。一元的行为无价值论彻底贯彻规范违反说，认为只有行为无价值决定违法性，结果是偶然的产物，仅仅是客观的处罚条件而已。二元的行为无价值论认为，结果无价值和行为无价值同时都对违法性有影响，事实上，二元的行为无价值论以结果无价值为基础，同时加入了部分行为无价值论的思想，主张折衷的犯罪论（违法论）。[31]德国的刑事司法判例与刑法理论主要持二元的行为无价值论（以下略称“行为无价值论”）；[32]
2．结果无价值一元论与结果无价值二元论（二元违法论）。结果无价值一元论认为：违法性的本质是利益（法益）侵害或侵害利益（法益）的危险，判断行为是否违法，只能根据行为人之行为是否造成了实际侵害结果，这就是考察行为人之行为是否造成了对利益（法益）的实际侵害或侵害危险；行为人行为时的主观要素具有辅助意义，只能作为是否存在责任的判断根据。结果无价值二元论认为：只有与行为人的主观意思联系起来考虑，行为才具有作为人的行为意义，在判断行为是否违法时，应当把行为人行为时的主观要素作为评价资料，行为人的主观要素既对结果无价值（法益侵害性）有影响，也对行为无价值（规范违反性）有影响。[33]日本刑事司法判例与刑法理论主要持结果无价值二元论（以下略称“结果无价值论”）。
当前，结果无价值论与行为无价值论的区别主要在于：（1）关于排除违法性事由的一般原理，结果无价值论和法益衡量说[34]有关，而行为无价值论和社会相当性说[35]有关；（2）关于主观的违法要素，结果无价值论由于将行为的法益侵害性质作为重点，因此，原则上不承认主观的违法要素；相反地，行为无价值论则肯定包括故意、过失在内的主观违法要素；（3）关于主观的正当化要素（如正当防卫意思），结果无价值论主张不要，相反地，行为无价值论则主张需要。[36]从上述简要分析可以看出，结果无价值论与行为无价值论在有关违法性认识上存在重要区别，因此，信奉或坚持结果无价值论或行为无价值论就会得出不同的违法或犯罪结论。这里仅举数例：
1.关于不能犯未遂
德国刑法典第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”第23条第3款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的（似应为“不能产生预期结果”，引者注），法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚。”[37]德国刑法典实际上体现了行为无价值论的观点。据此，不能犯未遂原则上仍然应当被评价为“无价值”或“不法”，只不过法院“可以”根据具体案件事实裁量“免除其刑罚”。换言之，在行为无价值论看来，不能犯未遂本质上也属于犯罪，只是在价值判断上可以免除刑事处罚。而且，德国理论界和实务界对对象不能犯的某些案件仍然认为具有可罚性。1952年，德国曾经发生所谓“胡椒袋案”——行为人准备好用袋装胡椒粉迷住送钞员的眼睛，并守候在轻轨车站，行为人发动用以逃跑的车辆在旁等侯，但是由于被害人并没有到来而致未遂。对于此案，德国学者和司法界均认为不应当免除对行为人的处罚。[38]这和德国奉行的与行为无价值论一致的主观的未遂理论[39]吻合。但是在结果无价值论看来，可能正好得出相反结论——对象不能犯和工具不能犯（特别是不能犯）的场合（如把尸体当活人而开枪击中或把白糖当砒霜投放他人饮料中而“杀人”），因为不可能造成法益侵害的事实发生，因而主张不存在结果无价值的事实，故不应当追究行为人的刑事责任。[40]
2.关于偶然防卫
所谓偶然防卫，是指行为人在毫无防卫意思的前提下实施了某一行为，而这一行为碰巧（偶然）满足了正当防卫的客观要件。例如：甲一晚喝酒致醉，在回家的路上，他见到女青年乙。甲上前抓住女青年乙，并扯破了乙女的上衣，意图强奸。乙女挣脱逃跑，甲紧追不舍。此时丙驾驶一辆汽车正好撞上陈某，致其重伤，乙得以逃脱。对于此一案例，行为无价值论与结果无价值论可能得出不同的结论。行为无价值论强调行为时行为人的主观意图，即成立正当防卫，必须以行为人具有防卫意思为前提，换言之，行为人“只有对自己的行为作为正当防卫被允许这一许可（许容）性的认识才是主观的正当化要素。如果不存在这一认识，就意味着是出于违反规范的意思而实施行为，因而具有行为无价值论上的违法”。[41]所以，在行为无价值论看来，前述案例不成立正当防卫，行为人丙应当根据具体情况承担故意杀人或过失致人死亡罪责。然而，在结果无价值论一般主张“防卫意思不要说”，认为即便行为人没有防卫意思——对其处于正当防卫的状况并无认识，也可以成立正当防卫。因为结果无价值论特别强调法益侵害，故只要行为人的行为客观上符合正当防卫要件，便具有防卫效果，所以认为偶然防卫也可以阻却违法性。
3.关于以非法方式实现权利保护
所谓“以非法方式实现权利保护”，是指以不符合法律要求的方式保护行为人自己的某种利益，例如，以抢劫的方式实现行为人自己的债权等。中国司法实践中有这样的案例：甲与乙做中药生意时相识，乙欠甲78万元并出具了欠条，乙与甲约定1997年10月25日付清货款人民币78万元。期满后，乙未给付货款且下落不明，甲经多次追讨未果。1999年9月，甲得知乙仍在做虫草生意，即与丙商定，由丙假装卖主，通过中介人张某联系与乙进行交易。同年9月17日，丙携带虫草样品，通过张某联系让乙看货。乙与丙见面看货，双方商定由乙以每公斤8800元价格收购并于同年9月21日在一农家小院交易。9月21日上午，甲和其亲友、债主10余人到乙与丙约定的地点设伏等候。15时许，乙与朱某、陈某等人携带现金人民币55万元驾车到约定的交易地点后，甲带领数人到现场，出示乙写的欠条要其归还欠款。乙声明所携货款是别人的，甲要求对方出示相应的凭证未果后，即对乙进行威胁并打其两耳光，强令司机打开车门，甲从汽车内拿出现金人民币55万元。让乙点数后，甲给乙写了一张“收到55万元还款”的收条，又令乙写下“还欠甲23万元货款”的欠条一张。[42]
对于本案的处理，行为无价值论与结果无价值论也会得出不同的结论。在行为无价值论看来，甲和乙之间虽然存在债权债务关系，但是甲要实现自己的债权，必须采取合法有效的途径或方法。甲对乙采取威胁和暴力手段，强行将乙汽车上的55万元钱款拿走，尽管是为了实现自己的债权，但是这种以抢劫的方法来实现债权的行为本质上严重违反了刑法规范，即已经触犯了刑法作出的禁止或命令规范，因而具有行为无价值性质（不法性），[43]构成抢劫罪。但是结果无价值论则认为，由于本案中甲实际上是抢回了属于自己的55万元钱款，也就是说，本案没有发生真实的法益侵害，所以客观上并不存在结果无价值，因而甲的行为不具有刑事违法性。本案的及时审法院认定甲的行为构成抢劫罪，而二审法院却推翻了一审法院对甲的定罪，宣告甲无罪。[44]这表明两级法院事实上分别采取了行为无价值论和结果无价值论的不同理论立场。
毫无疑问，行为无价值论与结果无价值论早已发展成为十分精致的大陆法系刑法理论，很难说哪一个是正确的，哪一个是错误的，甚至很难说哪一个比另一个更加科学。刑法学上的很多成熟学说都是如此——如关于共同正犯本质的“犯罪共同说”、“行为共同说”、“实行行为共同说”、“共同意思主体说”等均有其科学合理之处，但是不同的共同正犯理论确认的刑罚处罚范围具有明显宽窄差异。一个国家的刑事司法审判或者刑法学主流学说选择何种理论，取决于一个国家刑事政策立场的价值选择——即取决于一个国家刑事政策关于公正（正义）的诉求与定位。从刑事政策立场来看，行为无价值论与结果无价值论都是为“不法”或违法乃至犯罪界定范围，或者说都是为如何确定刑罚处罚范围划定界限。但是一般而言，行为无价值论的处罚范围要大于结果无价值论的处罚范围。国家的刑事司法审判代表着国家刑事政策立场，而国家刑事司法判例（在中国，特别是较高法院的刑法判例）的刑事政策立场往往会引导或决定刑法理论的研究发展方向。[45]日本20世纪40年代到60年代流行行为无价值论，20世纪60年代以后结果无价值论逐渐居于主导地位，及至近些年来“行为无价值论重新复兴”的发展势头，[46]其实，某种意义上都是日本刑事政策立场变化所致。
四、结论：刑事政策与刑法理论相互作用
Liszt曾经指出：“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，他向我们阐明应当适用的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。”[47]不难理解，Liszt的这一论断说明了刑事政策对刑法制定、刑法适用乃至刑法解释的决定性意义。刑法学以研究刑法立法、刑法适用和刑法解释为基本内容，所以无需赘言，刑法理论当然会受到刑事政策的深刻且决定性影响，“刑法学向刑事政策靠拢”[48]就成为刑法学（甚至刑法立法）研究发展的一个基本方向。
应当指出，强调刑事政策对刑法理论的决定意义，并不意味着刑法理论对刑事政策就不具有反制作用。事实上，刑法理论同样对刑事政策具有无可置疑的重要影响力。这不仅因为近现代刑事政策思想正是发端于刑法学说的发展过程中，而且还因为刑事政策思想与刑法理论本来就有着千丝万缕的联系。刑法理论中关于罪刑法定主义、犯罪构成要件理论、死刑存废的学说、社会防卫理论等等，其本身既是刑法理论，又是刑事政策思想，而这些刑法理论无论是对当代刑事政策的制定还是对刑事政策的推行，都产生了极其巨大的影响。所谓“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”（Liszt语），正好说明了刑法乃至刑法理论对刑事政策具有极端重要的制约意义。
以中国的情况为例：上世纪80年代初，由于中国社会治安状况严重恶化，各类暴力犯罪案件频频发生，人民生命财产受到严重威胁。为了有效遏制犯罪和保障人民生命财产安全，国家决策层及时提出了“严打”、“从重从快”[49]的刑事政策。然而，由于此一刑事政策过分突出其政策效用而忽视了刑事政策应当受到刑法制约的属性，导致“严打”、“从重从快”脱离罪刑法定轨道，因而受到刑法理论界的尖锐批评。有学者一针见血地指出：从法理学角度看，“严打”与罪刑法定精神相背离。[50]另有学者则旗帜鲜明地批评“严打”、“从重从快”刑事政策存在严重缺陷：一是司法不独立；二是犯罪人被作为“敌人”；三是导致同罪不同罚；四是过分强调民意，迁就民意；五是“严打”只是侧重于“平民犯罪”。[51]正是那些立足于罪刑法定刑法理论立场的善意批评，促使我国“严打”、“从重从快”刑事政策现在变得更加理性，并催生了“宽严相济”的刑事政策。[52]中国的情况令人信服的说明了刑法理论能够影响甚至推进刑事政策发展。
刑法论文:市场经济刑法教育探讨论文
脱胎于中国传统法律文化并在计划经济体制下形成的刑法观念，面临市场经济和政治改革大潮的冲击，已经严重滞后于形势的发展需要。作为刑事立法与刑事司法改革的先导，必须对旧的刑法观念进行深刻的反省，以改革开放和市场经济为轴心，在深层次上进行改革与重构。当前，迫切需要树立与市场经济发展相适应的刑法观念。
一、刑法经济观
长期以来，人们习惯于从政治角度去考察刑法的功能，在刑事立法和刑事司法上过分强调刑法的政治功能，而忽视刑法的经济功能。这种刑法观念伴随着激烈的政治斗争而产生，也是我国计划经济在人们法律观念上的反映，在市场经济体制已经确立的今天，显然已不合时宜。破除刑法仅仅是“专政工具”、“刀把子”的思维定势，树立刑法经济观，从经济角度重新构筑刑法调整的重心，突出刑法的经济功能已迫在眉捷。
要强化刑法的经济功能，其核心问题是要建立一个适应市场经济新秩序、新体制的危害行为评价体系，从宏观上和微观上划清罪与非罪的界限。关于这个问题，刑法学界有不同的观点。一是“生产力标准说”。此说认为，在市场经济条件下，判断某种行为是否构成犯罪，应当以该种行为是否有利于保护和促进生产力的发展作为标准，只要有利于生产力的发展，不管法律是否规定为犯罪，都不以犯罪论处。二是“犯罪构成标准说”。此说认为，判断某种行为是否构成犯罪，只能依刑法规定的具体犯罪构成要件为标准。凡符合法定犯罪构成要件的就是犯罪行为，而不能再创设其他标准。笔者认为，上述两种观点均有失偏颇。“生产力标准说”把是否有利于生产力的发展作为认定罪与非罪的标准。其实，“生产力标准”终究是社会评价体系中的一个根本标准，不应被简单化和化，在判定行为的社会危害性时，不能脱离法律的规定。“犯罪构成标准说”强调法律中心，在新旧体制更迭之际，往往出现法律规定严重滞后的状况，这势必导致刑事司法难以适应社会变化的要求，不利于生产力的发展。
众所周知，某些危害行为之所以被刑法规定为犯罪在于它具有严重的社会危害性。而社会危害性是一个历史的范畴，它随着社会政治、经济形势的变化而变化。在认定某种行为的社会危害性时，要用历史的、发展的观点，把行为的社会危害性放在一定的历史范畴内考察。当前，社会危害性主要表现为对生产力的阻碍和破坏，因此，应该把是否有利于发展生产力作为判断行为社会危害性有无及其大小的根本标准。特别是当立法规定滞后于形势的变化，把已经没有社会危害性或者社会危害性较小的行为仍然规定为犯罪时，司法机关就应该摆脱法律条文的束缚，用生产力标准来考察行为的性质：对发展生产力有益的行为要坚决予以保护；对发展生产力有害的行为，只要达到犯罪的程度，就应当予以刑事制裁；对发展生产力既有利又有害的行为，要精心区分利害大小，作出恰当处理。因此，笔者主张建立以促进社会生产力发展为标准的危害行为评价体系。该评价体系是社会危害性、生产力标准和犯罪构成三者的有机统一。因为社会主义的根本任务是发展生产力，建立适应生产力发展的经济制度、经济体制、科技体制、保持安定团结和稳定，是发展生产力的前提条件；发展生产力，增强综合国力，提高人民生活水平是国家和人民的根本利益所在。而危害行为会造成对发展生产力前提条件不同程度的破坏，从而阻碍生产力的发展，危害国家和人民的根本利益，表现出社会危害性。当某些危害行为的社会危害性达到严重程度时，就会被规定为犯罪。由此可见，生产力标准是衡量行为的社会危害性有无及其程度的根本标准（而非标准）。因此，在新旧体制更迭之际，判定某种危害行为是否构成犯罪，只要刑法规定不滞后，就应严格依照犯罪构成；当刑法规定严重滞后时，就要摆脱刑法条文的束缚，用生产力的标准判断行为的性质。需要指出的是，在对生产力标准的理解上，要避免几个误区：不能把生产力标准曲解为纯粹的经济标准，避免将其庸俗化为金钱的标准；不能把生产力标准等同于某个部门或者某个地区的发展标准，避免将其演变为局部的标准；不能把生产力标准误解为排他性的标准，避免将其化；不能把生产力标准当作人为自立的标准，避免将其个人化。
对于司法机关来说，树立刑法经济观必须增强服务意识，提高服务质量。要开阔视野，转变观念，防止用计划经济的观念去衡量市场经济中的问题，乱立姓“资”姓“社”的标准；打击破坏市场经济的犯罪活动，坚持“两手抓”、“两手硬”的方针；同时，要改善执法环境，转变工作作风，不能借“服务”之名，搞“利益驱动”，坚决克服以言代法、以权压法和以罚代刑，地方保护主义等问题，主动服务，超前服务，努力拓展服务的新局面。
二、刑法效益观
树立刑法效益观，就是在惩罚和预防犯罪活动中，用最小的投入取得较大的政治效益、经济效益和社会效益。它要求刑罚设置要科学合理；刑罚适用要讲究效益。
刑罚设置科学合理，是指刑事立法要设置一个轻重适中的刑罚体系和法定刑结构。这一问题揭示的一个重大理论课题是：怎样认识和处理刑罚的轻重与预防犯罪的关系？围绕这一问题，近几年来，刑法学界展开了激烈争论，“轻刑化说”认为，预防犯罪不能只依靠刑罚来实现，社会生活的多元化决定了法律作用于社会及其运作过程所产生的“法律效果”的多元化，遏制危害性行为需要刑罚和其它社会调节手段（如经济的、行政的、伦理的等）来共同完成。严酷的法律缺少人道精神，使人变得更加凶残，引起刑法的“功能异化”，从而使刑罚只具有消极的惩罚性质，效益极低。尤其是当前，人们往往刻意强调和追求刑罚适用对刑法效果的直接惩罚功能，造成观念上和实务上的恶性循环。因此，“轻刑化说”主张把“非犯罪化”、“非刑罚化”、“刑罚缓和化”作为预防犯罪的对策。在立法上严格控制死刑条款；降低某些罪的法定刑；提高财产刑的地位；扩大缓刑、假释的适用范围。“重刑化说”则认为，犯罪率的上升，说明刑事立法不严、司法打击不力，只有适用严刑重罚，才能发挥刑罚的惩戒作用，达到预防犯罪的目的。因此，在立法上规定重刑，特别是要增加死刑条款；提高重刑在法定刑中的比例。
在笔者看来，犯罪是一种由多种原因聚合而成的复杂社会现象。刑罚在预防犯罪中能发挥重要的作用，但仅仅依靠刑罚并不能从根本上减少和消灭犯罪。刑罚的轻重与犯罪率升降和社会治安状况的好坏之间并没有必然的联系。但是，就刑法本身来说，无论是重刑还是轻刑都是预防犯罪所必需的，在一个科学的刑罚体系中，不能没有重刑和轻刑的差别。作为一种立法思想，“重刑化”和“轻刑化”都不足取，都可能削弱公众对刑法的尊重，都会导致刑罚整体功能的缺损。就现实而言，我国刑法典中的重刑条款已经不少。在此基础上，全国人大常委会通过的一些《决定》和《补充规定》又作出了更为严厉的刑罚规定，这确实反映了我国刑事立法不断强化重刑的倾向。从逻辑关系上讲，犯罪是适用刑罚的前提，而刑罚则是犯罪在法律上的结果，它们之间具有逻辑上的因果关系。形式逻辑告诉我们，逻辑上的结果是不能消灭逻辑上的原因的，换言之，刑罚可以减少犯罪，预防犯罪，但不能消灭犯罪。一部好的刑法应当在罪犯实施犯罪的每一个环节上都为他架起一座后退的桥梁，也就是说，犯罪者在犯罪道路的每一点上回头，都比更向前迈进一步获得更为有利的法律后果。刑罚的不断严厉，死刑的不断增加，只会使人的价值被进一步贬低。当这种价值被贬低到某种低微程度时，就人的功利本能而言，刑罚非但不能抑制犯罪，反而会使人铤而走险，实施更多、更为严重的犯罪。由此观之，如何设立科学合理的刑罚体系和法定刑结构，防止刑事立法的一味重刑化倾向，已不再仅仅是一个理论问题。根据刑法效益观的要求，用尽可能节省的刑罚取得的预防犯罪的效果，这种刑罚既要足以预防犯罪，又不能造成多余和浪费，刑罚的投入是合理，轻重适当的。因此，笔者认为，刑事立法时科学合理的刑罚体系应当包括自由刑、生命刑、财产刑、资格刑。法定刑的设置应当以公正和适度为原则，它要求以罪刑相适应为基础，以最的刑罚量去获得较大的刑罚效益。
刑事立法是刑事司法的前提，刑罚设置科学合理，刑罚适用讲究效益，才能真正提高刑法效益。刑罚适用讲究效益，是刑事司法中注重定罪效益、量刑效益和行刑效益。注重定罪效益，要严格区分罪与非罪的界限，把刑罚的使用控制在低限度，不该用刑罚时坚决不用，避免滥用刑给国家财政带来无谓的开支。注重量刑效益，要坚持罪刑相适应原则和刑罚个别化原则，做到重罪重判、轻罪轻判，同时根据犯罪人主观恶性和人身危险性的大小选择适当的刑罚；扩大财产刑的适用范围（对经济犯罪，以营利、贪利为目的犯罪，单位＜法人＞犯罪，其它一些经济犯罪适用财产刑）。注重行刑效益，执行刑罚时要考虑经济效益，正确处理宏观与微观、整体效益与局部效益的关系。倘若局部上看是有效益的行为，在全局上看来是有害的，应该局部服从全局。所以，刑事司法活动中，要坚决摒弃地方保护主义，行业保护主义和单位保护主义，绝不允许把个人利益、局部利益凌驾于法律之上；要处处考虑适用刑罚的合理性，充分发挥刑罚的有效性。
三、刑法民主观
刑法民主观，包含三个方面的内容：一是刑事立法过程的民主化；二是刑事法律内容的民主化；三是刑事司法过程的民主化。
刑事立法过程的民主化，是指刑事法律的创制必须增加透明度，广泛吸收各个阶层人士的意见，贯彻社会主义立法的民主原则，使法律的草创、出台和最终颁行，不能由立法者闭门造车，更不能以少数领导人的意志为转移。刑法作为一个重要的基本法律，要求全体公民一体遵守，这就要求在立法时尽可能合理地反映人民群众的利益和需要。立法者如何了解人民群众的愿望，正确把握社会的客观需要，以使法律适应社会发展和进步的要求，不仅仅是立法技术问题。在目前刑事立法不可能通过全民公决产生时，立法者在法律拟制阶段，应该在尽可能大的范围内让人们了解立法意图，让更多的人直接或间接地参与进去。纵观近十几年来的刑事立法活动，立法机关在对刑法的修改补充过程中，征求意见的对象、层次、范围还是显得相当狭小。有些法规出台十分仓促，带有先天不足，有些很好的立法建议，由于受到某种干扰最终未被采纳。笔者认为，只有把刑事立法的整个过程真正置于社会主义民主原则的指导下，才能改变目前立法中存在的缺乏超前性、过分追求立法经济和仓促立法、缺乏整体构思以及把刑事立法活动视为权益之计、策略需要的不正常现象，真正使我国刑法步入现代化的发展轨道。
刑事立法内容的民主化，是指在制定的刑事法律中较大限度地反映广大人民的意志，保护人民的利益，尊重和保障人民的民主权利。这是由我国刑法的社会主义性质所决定的。从我国刑事立法的现状看，在立法内容的民主化方面尚存在不少问题：其一，而我国刑法没有规定罪刑法定原则，却规定了与民主原则直接相悖的类推制度；其二，在刑法的时间效力问题上，近年来通过的《决定》和《补充规定》中，有个别采用了“从新原则”；其他不少都是从公布之日起立即生效，公民没有事先了解和学习法律内容的时间；其三，刑事立法使用了最容易导致对公民民主权利侵犯的不确定的、模糊的用语（如“情节严重”等内涵和外延极其含糊的用语），实际上赋予了司法人员在定罪量刑上以很大的自由裁量权。致使对公民民主权利的保障往往流于书面的规定；其四，刑法将侵犯公民民主权利的犯罪放在可有可无的地位，有关侵犯公民民主权利的罪名寥若星晨（刑法中只有4个条文、5个罪名，即142条的破坏选举罪，146条的报复陷害罪，147条的侵犯少数民族风俗习惯罪和非法剥夺宗教信仰自由罪，149条的侵犯通信自由罪），处刑也相当轻微，且体例上依附于侵犯公民人身权利罪，没有在立法上得到应有的高度重视。诸如公民的结社、集会、游行、示威等民主权利，尚未纳入刑法保护的范围。如此等等，严重影响了刑法民主化的进程。要强化刑事立法的民主化，首先应将罪刑法定原则明确规定为我国刑法的首要的基本原则，并取消类推制度；其次，增设侵犯公民民主权利罪专章，强化对公民民主权利的保障，逐步扩大其保护范围，使公民能够在法律禁止的范围之外，充分行使各项民主权利。再次，改革现行刑罚制度，逐步冲破现行刑法中以剥夺人身自由权为核心，广泛设置生命刑的封闭刑罚体系，使社会化程度较高的刑罚体系与社会治安综合治理的其他手段一起，相互作用，使刑罚朝着更加开放和民主的方向发展。
刑事司法过程的民主化，要求在刑事案件的侦查、起诉、审判、执行等环节上，都要坚持民主原则，体现民主精神。在刑事司法过程中，刑法的民主化除受制于刑事法律的内容外，主要受如何解释刑法和如何执行刑法这两个因素的制约，由于受“宁疏勿密”刑事立法指导思想的影响，形成了刑法条文的原则性规定，缺乏可操作性，而立法解释又极为少见，司法机关为了适用刑法，不得不颁布大量的司法解释。在某种意义上，司法机关办案不是在适用刑法，而是在适用司法解释。但只有立法机关才能最地掌握法律规范的本来含义，如果几乎全部的法律解释工作依靠并未参予立法活动的司法部门来完成，不可避免地出现对法律解释的偏斜。这样，司法机关在执行时就会出现偏差和混乱。因此，今后在重视司法解释工作的同时，尤其应加强立法解释，使刑事法律所反映的人民意志得到正确的解释并在刑事司法活动中得到正确的实现。在刑法执行问题上，刑事司法的民主化落脚点在于如何正确适用刑法保护人民群众的利益，包括保护罪犯的合法权益。就司法人员与被告人、犯罪人的关系而言，司法人员要充分尊重和有效保障被告人的诉讼权利和犯罪人的人身、财产、民主权利，严禁非法拘禁、刑讯逼供、体罚虐待和其他侵犯被告人、犯罪人合法权益的违法犯罪行为。就司法机关内部而言，不仅要提高全体司法人员的业务素质和工作责任心，做到严格依法办事，而且要正确处理民主与集中的关系，对案件的处理只能以事实为根据，以法律为准绳，不能听命于行政干预和长官意志。
四、刑法平等观
等价交换、公平竞争是市场经济的固有法则，把这一法则引入刑法领域，就必须树立刑法平等观。刑法平等观的基本要求是：参加经济交往双方当事人法律地位平等，官民平等，国有、集体与私营企业平等；参加经济交往双方当事人相互间的权利义务对等，在同等条件下竞争；参加经济交往双方当事人权利受到侵害时，有得到法律平等保护的权利。
由于受封建等级观念和计划经济思想的影响，我国刑事立法与刑事司法中的不平等现象依然存在，甚至在某些方面还相当严重。从立法上看，没有贯彻法律面前人人平等的思想，在犯罪构成标准的确定上，在法定刑的设置上，都可以看出我国刑法对国家工作人员犯罪从宽处罚的现象。比如，普通公民犯过失杀人罪的，法定较高刑为15年，而国家工作人员玩忽职守造成重大人身伤亡的，其法定较高刑仅为5年；普通公民盗窃公私财物价值300元以上构成盗窃罪，而国家工作人员等利用职务之便盗窃公共财物价值2000元以上才构成贪污罪；如此等等，与我国政策法律中宣传的“对国家工作人员要求从严”、“公共财产神圣不可侵犯”的观点背道而驰，突出地表现了适用刑罚官轻于民的倾向。尽管宪法修正案规定“国家保护私营经济的合法的权利和利益”，但刑法上只规定有破坏集体生产罪、贪污罪等，而对破坏个体生产的行为、侵占私营企业资财的行为如何治罪，则没有规定，刑事立法上没有体现公有制和私有制平等保护的原则。从刑事司法上看，在实际刑罚的适用上，官轻民重，对公职人员犯罪以罚代刑、罚不当罪的现象普遍存在，侵犯私营企业、个体企业合法权益的案件时有发生，由于无法可依往往不了了之，得不到应有的保护。这些不平等现象的存在和蔓延，使得法律面前人人平等的原则遭到践踏。
刑法的平等观与公正观是一致的，公正是法的本性，法是公正的象征。刑法的公正性包括立法公正与司法公正。其中，立法公正是基础，司法公正是实现立法公正的保障。刑法平等观要求在立法公正的基础上保障司法公正。因此，树立刑法平等观，必须平等地保护公有制经济、个体经济、私营经济、外资经济等所有制形式的经济主体的利益，反对重公轻私、以公压私的不平等现象；平等地对待不同身份、不同地位的刑事被害人和刑事被告人，保护所有公民的合法权益，反对对公职人员犯罪在立法和司法上的轻纵倾向，要协调好职务犯罪与同种类非职务犯罪之间的立案标准和刑罚比重，使它们更趋合理，反对立法和司法上的官民不平等；建立和完善同法人犯罪作斗争的刑法机制，平等地处罚各类犯罪的法人；切实贯彻罪刑法定和罪刑相适应原则，反对法外施恩，法外施刑，以官抵刑，以钱赎罪等违背“法律面前人人平等”原则的错误做法。
刑法论文:当代刑法新理念完善探讨论文
中国向21世纪迈进的过程，也是一个不断加强立法、完善法制的过程。1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》，就是一部符合中国国情的、统一的、比较完备的、跨世纪的刑法典。它对于惩罚犯罪、保护人民、维护国家的独立和安全，维护社会秩序和经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利发展，都将发挥重大的作用。
一、修订与完善刑法的时代合理性
（一）修改与完善刑法是适应我国政治经济发展的需要。
我国颁布的及时部《中华人民共和国刑法》是1979年7月1日第三届全国人民代表大会第二次会议通过于1980年1月1日开始实施的。刑法实施的17年，也是我国在邓小平建设有中国特色社会主义理论指导下，经历了一个由计划经济转变为有计划的商品经济到社会主义市场经济的飞跃发展时期。
我国及时部刑法是按照计划经济的模式创制的，一些基本原则的确立，罪名及罪刑关系的配置，无不体现为计划经济服务的宗旨。
法律是为经济基础服务的，在任何社会里，只要存在利益的冲突，必然存在调整人们的行为、调整利益关系的规制。但规制（法律）存在的根基，是以政治经济制度为前提的。社会主义市场经济体制的确立，一切既往的观念、制度、政策、法律都面临严峻的挑战。随着计划经济体制的结束，刑法中立足服务于计划经济的原则、罪名，便失去了存在的理由和根基。因此，要求从立法上、执法上、理论研究上将刑法服务的根基移置于市场经济这块沃土上则是历史的必然。
有一种观点认为，市场经济是自由经济，不需要加强刑法调控，这种想法是片面的。市场经济是资源配置的一种形式。社会主义市场经济是在生产资料公有制的基础上，通过市场组织经济、调节资源配置的形式。由于市场经济体制呈现出利益主体多元化、经济产权明晰化、资源配置市场化、经济运行规范化的特点。从实质上说，市场经济是一种法治经济，故加强与完善符合市场经济需要的刑法调控是非常必要的。这主要表现为：只有通过刑法对各种经济犯罪的惩罚，才能有效地维护正常的经济秩序、保障市场经济的健康发展；只有通过刑法对各种贪污、受贿、徇私枉法等腐败犯罪的惩罚，才能有效地保障廉洁施政，保障市场经济健康高速的发展；只有通过刑法对各种违法犯罪的惩罚，充分发挥刑罚的强制性和性，才能有效地体现刑法对行政、经济、民事法规调控市场经济的后盾作用，保障社会主义建设事业的顺利进行。
（二）修订与完善刑法是适应同各种犯罪作斗争的需要。
随着我国政治、经济和社会生活的发展变化，新情况、新问题不断出现，随之而来的诸如证券犯罪，金融犯罪、发票犯罪、假冒伪劣商品犯罪、侵犯知识产权犯罪、经济诈欺犯罪、计算机犯罪、犯罪、黑社会犯罪等各种新型犯罪不断发生，严重地破坏社会主义市场经济秩序和人民群众的生活秩序。由于我国现行刑法受“宁粗勿密”思想的影响，过分强调了刑法的“宜粗不宜细”的立法原则，整个刑法分则只有103条，其中实际规定罪和刑的只有97条，仅有140多个罪名，远远不能满足同各种犯罪作斗争的需要，特别是在市场经济条件出现的各种新型经济犯罪和改革开放后辐射入境的外来犯罪，更是无法可依，无法定罪。
我国为了及时打击刑法中没有规定的犯罪行为和弥补原刑法规定的一些缺陷，立法机关经过调查研究，主要通过两种办法来解决。一是及时颁布对刑法的各种补充修改决定。从1981年6月10日颁布《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》开始，到1995年10月30日颁布的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》为止，先后已颁布了23个单行的特别刑法，补充、修改、增加了走私罪、骗取出口退税罪、组织他人罪等上百种罪名。二是在80余种经济法规、行政法规、民事法规中规定了“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的附属刑法规范达130余条之多。同时，还依据刑法第79条规定的类推制度，对刑法分则没有明文规定的犯罪，进行了类推定罪量刑。
这种立法方法的较大特点是及时打击了社会转轨变刑中各种实际的犯罪活动，有力地保障了社会主义建设事业的顺利进行，社会效益是很好的。但这种立法方法也有其自身的缺陷，由于频繁地修改、补充刑法，严重地影响法律的稳定性、连续性和性，刑法实施后的十多年内，就作了二十多次的修改补充，这在世界立法史上也是罕见的。同时，社会政治、经济形势总是不断变化，新型犯罪也总是不断产生，如果不用修订基本法来解决，而老是跟在新型犯罪的后面用“补充”、“修改”来解决，久而久之，便会“暄宾夺主”，造成刑事立法的混乱，影响法制建设。
在我们依法治国的国度里，依法惩罚犯罪的刑事立法选择，显然不宜长期使用修改、补充的办法，而应采取修订刑法典的办法来解决。
（三）修订与完善刑法是刑事立法走向科学化的需要。
我国刑法经过17年的实施，各种特别刑法和附属刑法也经过多年的实践，从刑事立法先进、科学的角度来考察，尚有一些问题急待修订与完善刑法来解决。表现之一是制定原刑法时受历史条件限制，是按照计划经济的体制创造的，加之，当时还受到立法“粗疏化”思想的影响，故现行刑法中所设立的罪名，不仅是市场经济条件下出现的新型经济犯罪不能含盖，就是一般危害社会治安、危害从政、从业道德方面的犯罪也有许多不能含盖。表现之二是制定刑法时对有些犯罪行为分析研究不充分，罪状界定不具体，执行时随意性大，如流氓罪、玩忽职守罪、投机倒把罪等三个“口袋”，规定笼统，罪与非罪、此罪与彼罪界限难分，群众反映“流氓是个筐，什么都能装”，“投机倒把满天飞，买卖双方都遭罪”。表现之三是制定刑法时有些条文不够科学，甚至前后矛盾。如刑法第44条规定“犯罪的时候不满18岁的人”，“不适用死刑”。而本条的后半段又规定“已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行”。刑法第14条第2款规定：“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”刑法第64条关于死缓犯“抗拒改造情节恶劣”，可以核准执行死刑的规定。这里的罪过形式和“其他”、“情节恶劣”如何理解，颇多歧义，难以执行。表现之四制定刑法时规定类推制度和设置了反革命类罪名，不仅遭到外国的非议，而且也不便与国际刑法协调与衔接。除此之外，特别是大量针对性强，带有临时性措施的特别刑法、附属刑法规范的制定与适用，对刑法整体罪刑结构的平衡关系，刑法典与特别刑法、附属刑法的协调关系，新法与旧法、重罪与轻罪的互涉关系，法条竟合与罪数关系，都出现一些顾此失彼，前后矛盾，互不协调的问题，从刑法立法的科学性、完备性、严肃性角度考察，制定一部统一的、完备的刑法典，是刑法发展的迫切的、必然的要求。
综上所述，在我国社会主义市场经济体制已经确立的今天，总结我国实施及时部刑法17年的实践。借鉴外国刑事立法的有益经验，制定一部当代的科学的刑法典是正确的，既反映了我国现阶段政治、经济发展的客观要求，也符合今后一定发展时期的客观要求。
二、树立与新刑法相适应刑事执法观
刑法观是一种高层次的刑法意识，它是泛指人们关于刑法性质、功能、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的思想认识，心理态度和价值取向。
刑法观一般可分为三类来研究：一是刑事立法观，这种刑法观主要是通过刑事立法的内容反映出来的。二是刑事司法观，这种刑法观主要是通过刑事执法活动的指导思想、工作原则和实际状况反映出来的。三是刑事社会观，这是一种成分最为复杂的反映社会各阶层人士的刑法观。在这部分人的刑法观中，刑法理论工作者自成体系的刑法观占有重要地位。上述三种类型的刑法观可能基本一致，也可能互相矛盾。从总体上看，三种类型的刑法观虽然互有差别，但又互相影响，彼此渗透。但是，在一个国家的一定时期，总是有一种居于主导地位的刑法观，直接影响着整个国家的刑事立法，刑事司法和民众的刑事法律意识。
我国刑法观的产生、形成和发展，具有深刻的历史背景和文化背景，带有各个不同时期深厚的时代烙印。从法律文化传统看，我国的刑法观与儒法两家的刑法观具有千丝万缕的联系，并受到历史上刑事立法和执法观念的深远影响；从社会经济结构和经济体制看，我国经历了小农经济、产品经济、有计划的商品经济和刚刚确立的社会主义市场经济等不同经济形态，作为一种意识形态，刑法观念不能不反映一定的经济基础；从政治经济体制和社会政治生活来看，我国深受封建专制主义之害，长期缺乏民主、自由思想的熏陶，这不能不对人们的刑法观念产生消极影响。
当前，我国已经经过十余年的改革开放，特别是受到方兴未艾的市场经济和政治改革大潮的冲击，所有的中国人都正在自觉或不自觉地接受一次前所未有的思想大洗礼，特别是刑事立法工作者的刑法观，经过反复的锤炼与升华，因而才有这部跨世纪刑法典的诞生。但是，也应看到深深植根于中华传统法律文化和受传统刑法观念影响的广大刑事执法者，对新刑法及其与之相适应的执法观的树立，还有一个理解与实践的过程。如果没有与新刑法相适应的刑事执法观，再好的刑法也不会收到良好的效益。
刑法观中的刑事执法观，内容广泛而丰富，目前迫切需要树立与新刑法相适应下述五种观念。
（一）经济执法观
经济执法观是经济刑法观的重要组成部分。所谓经济刑法观，包括两方面的含义：一是刑事立法要突出对各种所有制和市场经济秩序的保护，把保障和促进社会经济发展作为刑法的首要功能；二是司法机关要增强刑事执法工作中的经济意识，把为社会主义市场经济保驾护航作为刑事司法工作中心任务。
长期以来，人们习惯于从政治角度去考察刑法的功能，在刑事立法上偏重于对上层建筑的保护，在刑事司法上强调司法机关的专政职能。这种刑法观念是伴随激烈的政治斗争而产生的，也是我国产品经济思想在人们法律观念上的反映。但是，当国家已把经济建设作为中心工作，产品经济体制已为市场经济体制所替代时，我们则必须从经济角度重新构筑刑法调整的重心，这就是由政治功能向经济功能的转变。
要正确地发挥刑法的经济功能，其核心问题是要建立一个对危害市场经济新秩序、新体制行为的评价体系，树立为发展市场经济服务的执法观念。从立法上讲，我国新刑法分则第三章已经较为详尽的规定惩治生产、销售伪劣商品、走私、破坏金融管理秩序、金融诈骗、危害税收、侵犯知识产权、扰乱市场秩序等方面破坏市场经济秩序的犯罪90余种。现在的关键是严肃的执法，把打击破坏市场经济秩序的犯罪，视为服务经济建设的首要环节。
增强服务意识，提高服务质量的中心环节是地认定犯罪。马克思主义刑法观认为，行为的社会危害性是犯罪的本质特征。但是，社会危害性是一个历史的范畴，它会随着社会政治、经济的变化而变化。因此，在认定某种行为的社会危害性时，要有历史的、发展的观点，把行为的社会危害性放在一定的历史范畴内考察。在持续、快速发展社会主义市场经济的今天，判断某种经济行为是否具有社会危害性时，应坚持邓小平同志提出的把“是否有利于解放和发展生产力”作为根本的标准，并把这个标准贯穿于犯罪构成的要件之中，才能地、有效地惩治破坏市场经济犯罪，实现为市场经济服务的目的。
改善执法环境，转变执法作风，是品质、高效地为市场经济服务的重要保障。、及时地惩罚犯罪就要排除干扰、杜绝诸如执法中的利益驱动、贪赃枉法、以权压法、以罚代法、地方保护主义、部门保护主义等执法腐败现象的发生。
（二）效益执法观
所谓效益执法观，是指在惩治和预防犯罪的活动中，要用最少的投入取得较大的政治效益、经济效益和社会效益。在商品经济社会中，追求经济效益是一切经济工作的较高目标。把这一原理引入刑法领域，则意味着刑事立法和刑事司法必须围绕着如何正确、、有效地发挥刑罚在控制和预防犯罪中的作用而展开。
制定和执行刑罚的目的在于预防犯罪。由于预防对象的不同，又可以将刑罚的目的区分为对已经犯罪者的特殊预防，以及对可能犯罪者的一般预防。无论是哪一种预防都是与刑罚手段分不开的。因此，能否有效地预防犯罪，刑法制定之后，关键在于如何执行刑罚。效益执法观中所包含的政治效益、经济效益和社会效益，其实质在于刑罚在预防犯罪中能否取得成效及其成效的大小。
任何一个国家的刑罚体系都是由性质不同、轻重不同的刑罚种类构成的。怎样在立法上对各种不同的犯罪规定适当的刑罚，如何在司法上针对不同的犯罪和犯罪人适用不同的刑罚，一直是刑事立法和执法工作者所关注的问题。这一问题所揭示的重大理论和实践课题是：怎样认识和处理刑罚轻重与预防犯罪的关系？围绕这一问题，中国历史上早就提出过“治乱世用重典”、“治平世用轻典”的刑法思想。近几年来，我国刑法学界也就“重刑化”和“轻刑化”问题展开了激烈争论。
在修订刑法过程中，立法机关广泛地听取了各方面的意见，制定了我国刑罚的体系和种类，在我们看来，这是一个符合我国国情的较为科学的体系。这是因为犯罪是一种由多种原因聚合而成的复杂社会现象。刑罚作为对付犯罪的一种手段，对控制和预防犯罪能够产生一定的作用。但是仅仅依靠刑罚并不能从根本上减少和消灭犯罪。从这意义上讲，刑罚的存在尽管是必要的，但刑罚的轻重与犯罪率升降和社会治安状况的好坏之间有一定的联系，却没有必然的内在联系。然而，从刑法本身来讲，无论是重刑还是轻刑，都是预防犯罪所必需的。在一个科学合理的刑罚体系中，不能没有重刑和轻刑的差别。但是，作为一种立法思想和执法观念，“重刑化”和“轻刑化”都不足取。尤其是“重刑主义”的刑法思想在我国仍很有市场。但是，人类社会几千年刑法发展史表明，重刑主义从没有导致社会的长治久安，而且是与我们所主张的效益执法观格格不入的。我们所主张的效益执法观，是要求在适用刑罚中采取实事求是，宽严相济，谦抑适度，协调统一的原则，用尽可能节省的刑罚取得的预防犯罪效果。因此，刑罚的投入必须合理合法、轻重适当。这就意味着在刑事立法上要设置一个轻重适中的刑罚体系和法定刑结构。在刑事司法上要坚持罪刑相适应原则和刑罚个别化原则，做到重罪重判，轻罪轻判，同时根据犯罪主观恶性和人身危险性的大小选择适当的刑罚。其目标是：无论是重刑还是轻刑，都要使其因罪、因人、因时、因地的不同，而发挥出的政治、经济和社会效益。
（三）民主执法观
民主执法观是民主刑法观的重要内容之一，所谓民主刑法观，包括三方面含义：一是刑事法律创制过程的民主化；二是刑事法律内容的民主化；三是刑事执法环节的民主化。
刑事法律创制过程的民主化，是指刑事法律的废、改、立必须广泛吸取社会各方面、各阶层的意见，法律的草创、出台和最终颁行，不能由立法者闭门造车，更不能由少数领导人说了算。此次刑法的修订，立法机关广泛地征求了中央、省、市、县公检法机关、中央有关部门、地方人大和刑法专家的意见，对草案进行了逐条讨论和修改，是民主的、透明度较高的、有群众基础的。
刑事立法内容的民主化，是指刑法的各项规定必须较大限度地反映广大公民的意志，要切实尊重和保障公民的民主权利，对侵犯公民民主权利的犯罪行为，必须予以刑事制裁。从修订后我国刑法保障公民民主权利的内容看，已较原有刑法进了一大步。在保障公民参加政治生活、宗教信仰、风俗习惯、通信、言论、集会、住宅、劳动等方面的民主权利都受到刑法保护。
刑法执法环节的民主化，要求在刑事案件的侦查、起诉、审判、执行等各个环节上，都要坚持民主原则，体现民主精神。就司法人员与犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的关系而言，司法人员要充分尊重和有效保障他们的诉讼权利和他们的人身、财产、民主权利。在审查中要坚决废除法西斯式的审查方法，严禁非法拘禁、刑讯逼供、刑讯逼证、体罚虐待和其他侵犯犯罪嫌疑人、被告人、罪犯合法权益的违法犯罪行为。就司法机关内部而言，要正确处理民主与集中的关系，对案件的定性处理只能以事实为根据，以法律为准绳，不能听命于行政干预和长官意志。特别是在对案件的定罪量刑问题上，还要充分听取律师和其他辩护人、人的意见，听取被告人的供述与辩解，兼听则明，不能简单地按“少数服从多数”办事，而应当忠于事实、忠于法律。要做到刑事诉讼中保障人权的两条基本要求：即一是要使无罪的人不受到追诉，避免发生冤错案件；二是使有罪的人不受到法外之罚，避免发生刑讯、虐待、侮辱等违法犯罪行为。
（四）平等执法观
平等刑法观，包括刑事立法上的平等和刑事司法上的平等两个方面。立法平等是执法平等的前提和基础，执法平等则是实现立法平等的保障。
在商品经济社会中，等价交换是经济生活的基本法则。马克思说，商品经济是“天生的平等派”。把这一法则引入法律领域，就形成了法律面前人人平等的原则。从刑事执法角度来讲，法律面前人人平等意味着执法中要实现官民平等、公私平等、大小平等、强弱平等，坚决反对官轻民重、以官压民、以公压私、以大压小、以强凌弱的不平等现象。所谓官民平等是指对国家工作人员犯罪和普通公民犯罪要一视同仁，公职人员的地位和身份不应成为减轻或免除刑事责任的条件；所谓公私平等，是指刑法必须对国有经济、集体经济、合营经济、私营经济等各种性质不同的所有制形式给予平等保护，不能只强调公有制神圣不可侵犯，而忽视对私有制的法律保护。同时，刑法不仅要惩处自然人的犯罪行为，而且也要惩治单位的犯罪行为。
由于受封建等级观念和产品经济思想的影响，我国现行刑事立法和刑事司法活动中的不平等现象依然存在，甚至在某些方面和某些地区还相当严重。修订后的新刑法中，对这些不平等问题，从立法上都作了调整，如业务过失处罚轻于普通过失，破坏生产犯罪中不保护私有经济等，都重新作了规定。今后的问题是严肃执法，清除官轻民重和以官压民的现象。例如，对公职人员犯罪以罚代刑，只罚不打、不罚不打、罚不当罪，迁就姑息的问题，过去总是屡禁不止。又如，司法人员滥用职权，刑讯逼供，违法乱纪，非法剥夺和限制被告人的人身权利，造成人身伤亡的事件时有发生，但又总是得不到处理，使刑法惩治这些犯罪的规定成为一纸空文，所有这些不平等现象的存在和蔓延，都使法律面前人人平等这一几代人梦寐以求的理想难以变为现实。因此，实现立法平等和司法平等，不应再是一个理论问题，而必须立即依法付诸实践。
这里需要指出的是，平等的执法观决不等于平均主义的执法观。由于社会关系的性质及其在社会生活中的地位不同，刑法对各种社会关系的保护程度不可能均等。刑法所保护的社会关系有主次之分，处罚有轻重之别。在经济领域中，我们承认公民个人收益的差别，反对平均主义的公平观，鼓励并保护一部人先富起来，然后再逐步走向共同富裕。在执法领域中，我们同样也应当反对平均主义的执法观，要通过刑罚手段保护正当竞争，保护通过合法劳动先富起来的人的权益。
（五）开放执法观
开放执法观，是指刑事立法，刑事司法和刑法理论研究要适应我国社会多方位开放的格局，打破长期形成的封闭和半封闭的状态，向社会敞开大门，向世界敞开大门。这里所谓开放执法观，至少应当包括两方面的含义：一是向国人开放，广泛吸收社会成员参与执法，接受社会各界的监督。二是向世界开放，让世界了解中国的执法状况，让中国走向世界。
对内开放的执法观，除要求增加刑事立法工作的透明度和刑事立法内容的开放化外，主要要求实现刑事司法工作的社会化和半社会化，改变刑事司法工作神秘和封闭现状，增加执法工作的透明度，建立健全各种参与和监督机制。目前，迫切需要解决的问题是：要认真执行刑事诉讼法关于律师提前介入刑事案件的制度，允许律师参与包括刑事侦查阶段在内的诉讼过程，以利于有效保障犯罪嫌疑人的合法权益；强化各级人大和检察机关的法律监督职能，坚决查处司法人员违法犯罪案件；重视管制、罚金、缓刑制度的适用，改变重视重刑、轻视轻刑和重实刑、轻缓刑的执法观念；实行罪犯改造过程中的社会参与制度，让社会了解劳改状况，协助监狱机关对罪犯进行教育改造；重视刑罚执行过程中的减刑、假释工作，使那些表现好的罪犯提前结束监狱生涯，重返正常的社会生活。
对外开放的执法观，首先要求刑事立法上适应对外交往和国际合作的需要，充分吸收当代各国刑事立法的成功经验，遵循国际共有的刑法原则，使我国刑法能够面向世界，走向世界。修订后的新刑法中，取消反革命罪的名称，改为危害国家安全罪，以利于国际交流，避免不必要的国际刑事争端；增设对国际犯罪的普遍管辖原则，便于与国际社会共同惩治危害人类安全的国际犯罪行为。其次，在刑事司法方面，要向世界公布我国的犯罪状况，让世界了解我国惩治和改造罪犯的真实情况。还要逐步增设有关处理大陆与港澳台地区互涉刑事法律问题的规定，迎接香港和澳门于本世纪末回归祖国，为实现台湾以“一国两制”的形式早日回归祖国树立立法典范。再次，在刑事执法的理论研究方面，要冲破极左思潮的禁锢，摆脱传统理论模式的束缚，对各国刑事立法，刑事司法理论进行广泛的比较研究，移植，吸收和借鉴人类一切的法律文化。
三、坚持刑法的三大基本原则
刑法基本原则作为一个理论范畴的确立，是社会主义国家的刑法理论所独有的，它是指刑法本身所特有的、贯穿于刑事立法和刑事司法始终必须严格遵守的、具有性、根本性的指导原则。我国刑法理论虽然对刑法基本原则作过充分的研究，但由于现行刑法中没有明确规定，因而认识并不统一，经过17年的理论研究和司法实践，我国新刑法的第3条至第5条中，明确规定了罪刑法定原则、适用法律一律平等原则，罪刑相适应原则。
（一）罪刑法定原则
新刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的；依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是我国刑事法律立法史上及时次明确规定的罪刑法定原则。
罪刑法定作为刑法的一项原则，并不是同刑法一起呱呱坠地的，而是在刑法发展到一定阶段上，作为罪刑擅断的对立物问世的。从罪刑擅断到罪刑法定，是刑法史上的一次深刻变革。
早在古罗马时代，就已产生了罪刑法定思想的萌芽。如罗马法即有“适用刑罚必须根据法律”的规定，并且当时就形成了所谓“无法律则无刑罚”的格言。但是，作为罪刑法定的法律思想渊源，应始于1215年英王约翰（1167～1216）签署的大宪章。其中第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或者加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”
罪刑法定作为一项法律原则，是由17、18世纪资产阶级启蒙思想家提出并使之成为思潮的。在整个中世纪，司法制度上盛行的是罪刑擅断主义，即犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定，而是由国王、法官任意决定。这种司法制度到了中世纪末期，使包括资产阶级在内的广大群众的财产和人身权利不仅得不到保障，而且使资本主义的进一步发展也受到了严重阻碍。因此，一批资产阶级启蒙思想家群起而批判封建专制制度的同时，对封建的司法专横制度也予以严厉抨击。罪刑法定思想，就是当时资产阶级启蒙思想家们宣扬的一个内容。在这种思想基础上，意大利的贝卡利亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中写道：“只有法律才能对犯罪者规定刑罚……超出法律的刑罚是不公正的，因为它是没有法律规定的另一种刑罚”，稍后的费尔巴哈——近代刑法学的鼻祖，在他的《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书进一步写到：对公民的刑罚，只能是出于并根据一种刑法科刑。哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。
罪刑法定主义从思想变为法律制度，是法国资产阶级革命的积极成果。法国资产阶级革命胜利后制定的1789年《人权宣言》第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”第8条规定：“法律只应规定确定需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法实行的法律以外，不得处罚任何人。”继《人权宣言》之后，法国又在1791年制定了刑法典，肯定了罪刑法定的原则。这部法典经过1795年修订，到1810年被拿破仑制定的刑法典所代替。拿破仑刑法典第4条明确规定了罪刑法定的原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”至今，欧美诸国几乎都沿用这一规定，其影响所及已超出了欧美诸国而传入亚洲。日本在1880年刑法中，就有“无论何种行为，法无明文规定者不罚”的规定。至今，日本刑法所采用的仍是罪刑法定原则。
罪刑法定思想是在清朝末年传入中国的。在光绪三十四年（1908年）颁布的《宪法大纲》中曾有：“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚”的规定。稍后又在宣统二年（1910年）颁布的《大清新刑律》中规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”以后旧中国历届政府，包括目前的台湾国民党政府颁布的法律也都沿用了这一原则。
第二次世界大战后，罪刑法定主义逐渐扩展为国际性质的规范，成为一项具有世界范围的法律原则。如1948年10月联合国大会第三届会议通过的《世界人权宣言》第11条第2项规定：“任何人的任何行为，其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪后，不得被判刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”1954年4月的《国际人权公约》草案第15条第1项，又重复了这一规定。
诚然，18世纪由资产阶级提出，今天仍盛行于整个资本主义世界的罪刑法定原则，就其阶级本质来讲是为资产阶级统治服务的。然而不可否认，它的本质是反对罪刑擅断主义，具有历史进步意义。故这一原则已成为当今世界许多国家的刑法基本原则。今天我们对罪刑法定的采用，是依法治国的必然要求。
我国在颁布及时部刑法时，基本上是采用的罪刑法定原则，但考虑到刑法条文比较原则。加之，国家人口众多，情况复杂，故第79条又规定了类推制度，所以，可以说我国及时部刑法基本上采用的是罪刑法定原则而又以类推为补充。
经过17年来采用类推制度的实践说明，类推案件并不多，适用面很窄，起的作用很小，加之修订后的新刑法定罪量刑的条文增多，含盖面大，遗漏的犯罪可能极少，取消类推，实行罪刑法定原则的主客观条件已经成熟，故修订后的新刑法实行了的罪行法定原则。
（二）适用法律一律平等原则
新刑法第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”
在我国，法律面前人人平等是党和国家倡导并规定的社会主义法制的一个根本原则，我国宪法规定，任何组织或个人“都必须遵守宪法和法律”，“都不得有超越宪法和法律的特权”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”邓小平同志说：“越是高级干部子弟，越是高级干部，越是名人，他们的违法事件越要抓紧查处，……高级干部在对待家属、子女违法犯罪的问题上必须有坚决、明确、毫不含糊的态度，坚决支持查办部门，不管牵涉到谁，都要按照党纪、国法查处。”彭真同志在五届人大二次会议上所作的关于刑法等七个法律草案的说明中强调指出：“对于违法犯罪的人，不管他资格多老，地位多高，功劳多大，都不包庇纵容，都应当依法制裁。在我们社会主义国家里，不允许言行不符，不允许有任何超越法律之外或凌驾于法律之上的特权。”1982年《中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》中指出：“对严重破坏经济的罪犯，不管是什么人，不管他属于哪个单位，不论他的职务高低，都要铁面无私，执法如山，决不允许有丝毫例外，更不允许任何人袒护、说情、包庇。如有违反，无论是谁，一律要追究责任。”所有这些都说明公民在法律面前一律平等的原则是我国刑法的基本原则。
适用法律一律平等的原则，本来就是我国的法律原则，把它作为一个刑法原则规定在刑法中，是有其重要现实意义的，应当引起人们新的思考。
存在决定意识。我国正是在建立与完善市场经济体制过程中，市场经济对竞争公平的客观要求，必须要通过市场活动主体在其观念形态中表现出来，进而成为他们对法律保护的基本要求。正如马克思曾经指出的：“公平却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。”（《马克思恩格斯全集》第18卷，第310页）这种对执法公正平等的要求，也自然而然地成了各类经济活动主体的共同意志。
市场经济对刑法公正平等的客观要求，及时是立法上对各种主体平等公正的保护，这在新刑法中已根据我国的实际情况作了规定。第二是执法上对各种主体一视同仁，在适用法律上一律平等。目前在我国，有的人凭借自己的身份、地位、权势、金钱、保护伞、关系网，犯了罪可以不罚、重罚轻罚、以钱代罚；有的判刑后很快就可以以“有病”、“立功”、“悔改好”、“特殊需要”等理由或减刑、或假释、或保外就医走出监狱，有罚不服。这种司法腐败现象是个别的，但却在群众中造成恶劣影响，阻碍社会的文明、进步与发展。
执法平等不仅是市场经济的客观要求在刑法中的集中反映，而且也是刑法自身发挥功能的基本条件。刑法是通过设定和追究刑事责任的方式禁令，阻止人们实施犯罪行为来发挥保障和保护功能的。而刑事责任的设定和追究只有较大限度地满足特定社会普遍信奉的公平观，才有可能受到众人的尊重、支持和遵守；如果刑法被普遍认为是不公平的，便会遭到众人的藐视、抵制和唾弃。事实上，在刑法发展的任何历史阶段上，刑法功能的发挥程度总是与刑法对当时社会公平观的满足程度相联系。对某种犯罪的规定以及对之规定的刑罚、对不同犯罪主体的刑事追究，如果符合当时社会人们普遍信奉的公平观，便会被认为是合理、公正的，便会得到众多人的认同和遵从，从而较大限度的发挥其功能；如果不符合当时社会人们普遍信奉的公平观，便会被认为是不合理、不公正的，便会为众多的人们所憎恶和反抗。平等原则虽然名不见经传，却始终作为一种潜在的无形的力量牵制着刑法功能的发挥。在市场经济的条件下，人们的公平观有了新的内容并被市场上激烈竞争的需要而强化，人们对执法平等的要求也相应地更显明确、更为迫切。
（三）罪刑相适应原则
新刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”
所谓罪行相适应，又称罪刑均衡，是指刑罚的轻重应与罪行的轻重相适应，它揭示了刑罚的尺度及与犯罪的对应关系，是我国刑法的基本原则之一。
罪刑相适应是一个古老的命题。从古代思想家提出罪刑相适应思想，到资产阶级革命胜利而确立罪刑相适应的原则，经历了千百年的历史。
罪刑相适应成为刑法的基本原则是资产阶级启蒙思想的结晶，是资产阶级革命胜利的产物。针对封建时代等级特权、罪刑擅断、严刑酷罚的司法制度，启蒙思想家们不仅主张罪刑法定，而且提倡罪刑相适应，向封建专制司法制度宣战。孟德斯鸠最为明确地表述了罪刑相适应的思想，他指出：“惩罚应有程度之分，按罪大小、定惩罚轻重。”“刑罚的轻重要有协调。”洛克也主张对犯罪人的损害要与其犯罪行为相等，说明对罪犯“只能根据冷静的理性和良心的指示，比照他所犯的罪行，对他施以处置，尽量起到纠正和禁止的作用。”素有“刑法之父”之称的贝卡利亚在其名著《犯罪与刑罚》中指出：要使刑罚不成为一个人或许多人对个别公民的暴力行为，刑罚必须是公开的，及时的，必要的，在该种情况下可能判处的刑罚中最轻的、同所犯的罪相均衡的，在法律中有明文规定的。”正是以贝卡利亚的刑法思想为核心，经边沁、费尔巴哈等人的发展，形成了刑事古典学派。古典学派认为，刑罚的尺度是犯罪行为给社会造成的客观危害。资产阶级的早期刑事立法充分反映了罪刑相适应的思想，并将其确认为刑法的基本原则。被誉为“旧制度死亡证明书”的法国《人权宣言》（1789年）首先揭示了罪刑相适应原则，第8条指出：“法律只应当制定严格的、明显的、必需的刑罚。”1793年法国宪法所附的《人权宣言》第15条申明：“刑罚应与犯法行为相适合，并应有益于社会。”1791年法国刑法典贯彻了罪刑相适应原则，对各种犯罪规定了确定法定刑，肯定对同种犯罪判处同样的刑罚。例如第7条规定：“凡在公务人员执行职责时对之实行侵袭的人，均判处苦役两年。”虽然1810年法国刑法典设置的是相对确定法定刑，但罪刑相适应仍被资产阶级的早期刑法典奉为基本原则，并在刑法理论上全盛了半个多世纪。
19世纪未，刑事实证学派认为罪刑相适应原则不能满足打击犯罪、预防犯罪的需要，应该抛弃。实证学派主张刑罚的轻重不应与犯罪的客观危害性相适应，而应与犯罪人的反社会危险程度相适应，即由客观主义转为主观主义。但到了20世纪70年代，刑事实证学派的理论也未能遏制激增的犯罪，一些刑法学者重新探讨罪刑相适应的问题，并赋予新的内容，故被人称为“新古典学派”。现在，罪刑相适应已成为很多国家刑法的基本原则。
我们认为，资产阶级启蒙思想家提出的罪刑适应思想是对人类文明、特别是法律文明的一大贡献。资产阶级早期刑事立法所确立的罪刑相适应原则也是法律文明的宝贵遗产。罪刑相适应在反对封建专制司法制度的斗争中曾发挥巨大的作用，时至今日，罪刑相适应这一闪光的法律思想仍然值得我们借鉴和继承。
我国刑事立法上一贯主张罪刑相适应原则。早在新民主主义革命时期，我党领导的根据地的法规中和解放初期的《惩治贪污条例》中，都有罪刑相适应的规定，我国及时部刑法虽未明文规定罪刑相适应，但刑法第57条规定的量刑原则便是罪刑相适应原则的具体体现，该条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照本法的有关规定判处。”
新刑法把罪刑相适应作为我国刑法的基本原则，对于刑事立法和刑事司法具有重要的指导意义。罪刑相适应是通过两个环节实现的，其一是立法上的“罪刑相当”；其二，是司法上的“罚当其罪”。这两个环节是不可分的，只有立法上罪刑相当，才会保障司法上罚当其罪，也只有司法上罚当其罪，才能实现立法上罪刑相当。
从刑事立法上讲，新刑法中确立了刑罚的科学体系和刑罚的种类；对不同的犯罪规定了轻重有别的法定刑；对同一种犯罪还根据不同情节规定量刑幅度和处罚的原则。
从刑事司法上讲，其基本要求是：
一是有罪当罚，无罪不罚。新刑法第1条明确刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。刑事诉讼法第2条明确规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保障、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。”
二是轻罪轻罚，重罪重罚。犯罪的本质属性是行为的社会危害性，决定犯罪的社会危害性程度的因素一是客观损害，二是主观恶性，正是这两种因素的排列组合不同，决定犯罪的社会危害性不同，从而要求刑罚的轻重也不同。同志早就指出：“轻罪重判不对，重罪轻判也不对。”
三是罪与刑罚，等价交换。犯罪现象纷繁复杂，正如同志所说，不同质的矛盾，只有用不同质的方法去解决。什么性质的犯罪只能用什么性质的刑罚。刑罚的性质应符合犯罪的性质，不同刑种之罪的刑罚性质不同；不能更替、易科，更不能以钱赎刑。
四是同罪同罚，异罪异罚。既不能因人而异，也不能混淆此罪与彼罪的界限。
五是一罪一罚，数罪并罚。一人犯数罪的社会危害性自然比犯一罪的社会危害性大，只有适用较重的刑罚才符合罪刑相适应的原则。应严格按照新刑法第69条至第71条的规定，对犯数罪的人做到罪刑相适应。