法律逻辑论文

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法律逻辑论文:教学法律逻辑学论文

一、应实现向法律实践的转向

非形式逻辑在实践中体现为用日常生活中的自然语言来加以论证，而形式逻辑的论证则用的是人工的数学语言。形式逻辑侧重研究论证的有效性，而非形式逻辑则侧重研究论证的合理性。早在两千多年以前，逻辑学就与法律结下了不解之缘。古希腊的及时批逻辑学家就是律师。19世纪以前，在逻辑学的教学中就一直延续着一种所谓大逻辑的传统。亚里士多德一直重视关于论证的研究，所以其《工具论》和《修辞学》的研究对象就都是对运用自然语言作论证的分析与评价。亚里士多德还对运用自然语言作论证提出了三种评价方法，即分析方法、论证方法和修辞方法。在亚里士多德那里，论辩理论与形式逻辑是受到同等重视的。但是，自19世纪中期数理逻辑兴起以后，现代逻辑就统治了对逻辑学的研究，人工语言也取代了自然语言。但这种过度形式化的逻辑与人们的思维是严重脱节的，所以它就不能满足论证实践的需要，尤其是法律实践中论证的需要。20世纪中后期，为了解决这个问题，非形式逻辑便应运而生了。佩雷尔曼认为，“形式逻辑是关于演绎和强制的论证，非形式逻辑是关于说服的论证。法律逻辑是一种启发性的逻辑，而形式逻辑则是证明的逻辑”。非形式逻辑运动的兴起既是因应法律实践需要的一种创新，也是对逻辑学研究传统的回归。非形式逻辑拒绝为逻辑而逻辑，它使法律逻辑学因而能面向真实的法律实践，所以就具有重要的现实意义。

二、法律逻辑学教学应实现形式逻辑与非形式逻辑的互补

关于逻辑学的定义，以下几种观点具有代表性。1）逻辑学是关于思维形式和思维规律的科学；2）逻辑学是研究推理的有效性的科学；3）逻辑学是研究区别正确推理与不正确推理方法与原理的科学；4）逻辑学是研究区分好论证与坏论证的方法与原则的科学。从法律专业教学要求的角度出发，笔者认为，前述第四种关于逻辑学概念的表述更为可取。逻辑学作为法学体系中的一个工具性的学科，其中的非形式逻辑不仅是法律逻辑学中的一个分支，并且是法律逻辑学中的一个重点。因此，那种认为非形式逻辑不是逻辑的观点是不成立的，凡是以思维的基本形式及其规律为研究对象的理论都属于逻辑学的理论。在法律论证中，一直存在着两种逻辑方法：一是形式符号的方法，二是论辩的方法。前者强调的是其论证的正确性、可控性和确定性；后者则强调意见冲突、选择评价和理性抉择。实际上，法律论证是非形式的，法律逻辑学的使命就是要为这种非形式论证的有效性确立起一种理性的标准。这样，与其说非形式逻辑研究的兴起是对形式逻辑的“去形式化”，还不如说非形式逻辑是把形式逻辑能把握的逻辑法则用另一种形式运用于实际论证的过程之中而已。历史地看，逻辑学一直在关心论证和推理。但自100多年前开始，它开始转向专注于数学。在整个20世纪，逻辑学中“哲学性的成分渐渐地变得越来越少，而技术上却越来越精致”。逻辑语言因此也在高度技术化，也完成了它从自然语言到人工语言的巨变。然而，法律实践是一个非常复杂的过程，法律思维必须面对的恰恰正是这种复杂性，所以企图人为地用某种形式之义的思维方式或处理方式将之消除是不可能的。另外，事实上，包括一些数学家在内，任何人都是不可能放弃其母语的，而在法律逻辑学教学中教师脱离自然语言与符号泛化也是使学生产生不满的原因之一。作为逻辑学中的一个分支学科，在法律逻辑学教学中也要求学生应掌握其中的符号技术和工具的使用方法。但是，在将其应用于法律实际的论证时，却会困难重重，因为学生在耗费了大量的时间和精力去学习其中的符号化的语言后，却无法在实践中得到验证。人工语言中的逻辑形式与自然语言中的语句有明显的区别，以数学形式出现的学生在日常生活中不讲或不愿讲、不能讲的语言，会让他们觉得法律逻辑不是关于推理和论证的。学生要求理论与实际相结合，要求能学一门真正的关于推理和论证的课程。形式逻辑明显地解决不了这个问题。在教学过程中，笔者曾屡次听到过学生的抱怨，即抽象的逻辑演算对他们认识现实生活中的法律问题没有帮助。前提的可接受性、前提与结论的相关性及结论的可接受性等，这些法律论证过程中的问题，形式逻辑几乎都不能给出回答或无法对之有回答。形式化的现代逻辑在特定的领域中很有价值，但它不适合法律领域。随着逻辑学在形式化的道路上越走越远，它也就越来越脱离我们的生活，以至于会使学生谈逻辑而“色变”。法律逻辑学作为一个应用性学科，必须立足于实践，必须能发挥它的推理和论证的功能。法律逻辑学作为一门“临床”逻辑学，如果将之建立在一种“纯粹”逻辑的基础之上，那么它就会失去应用价值。波斯纳曾说：“法律总是吸引并奖励那些善于运用非形式逻辑的人们而不是形式逻辑——数理逻辑和谓词演算之类的；那是吸引另一类人的逻辑。”

三、法律逻辑学教学应强调法律论证的合理性

逻辑学首先是一门形式科学，它首先关心的是推理形式的有效性。但是，将形式逻辑中的数学式的推演方法应用于法律实践有根本上的局限性。人们无法通过逻辑性的演绎来得到具有强制力的自证性的结论。法律逻辑学应以法律论证的实践为导向，否则就只能是一种“大众逻辑”或“普通逻辑”。法律推理的重要特征是其“似真性”，即法律推理不是演绎推理，而是似真推理，是根据不的前提所进行的可修正和可废止的推理。“随着举证事实数量的增加，推理中得出的结论就可能被改写、被证伪、被废止”。在法律实践中，面对某个被演绎出的有效的论证，具备理性思维品格的人对之都必须予以承认。承认了前提，就要接受结论；如果承认了前提却拒绝接受结论，那就必然使当事者陷入一种自相矛盾的状态中。尤其在民商法领域，对证据的要求是要以其“盖然性占优势”，而并不提出必然性的要求。即使在刑法实践中，对证据的要求也是正确性与性，远不是逻辑学所要求的有效性。在法律实践中，有效的逻辑推理可能产生的条件及其适用范围是十分有限的。三段论是以真前提为前提的，但“真”在衡量是否存在谬误时却并不是一个有用的标准，对“真”的终极确立是不可能的。法律对话中的参与者必须先接受某些保障，必须以这些已被接受的保障而非命题的真伪来展开对话，这种保障是不适合用“真”或“假”来评判的。况且，法律规范本身也只有有效与无效之分，而无所谓“真假”之别。在法律实践中，人们更关心的不是某种论证或推理在逻辑关系上是否严格而有效，而是其前提能否对其结论提供足够的支持。法律思维要同时关心思维的形式和内容，但形式逻辑只涉及前提和结论之间的关系，对可接受性却缺少关注。法律论证的合理性除了形式上的标准以外，还要求要有相应的实质上的标准。法律逻辑不仅应有推理形式上的有效性，并且还应有推理前提的真实性和可信性。

四、法律逻辑学教学应关注法律逻辑的终极目标

1832年，奥斯丁在其《法理学问题》一书中明确提出了“法律命令”的概念，把确定性视为法律的生命，认为司法的作用仅仅在于运用逻辑推理中的三段论方法将法律适用于案件。然而，随着逻辑学和论证理论的发展，作为形式逻辑核心的三段论遭到了空前的批判。论者认为，虽然运用形式逻辑进行推理能保障其结论的确定性，但作为演绎推理的法律却并不具有严格的明确性、一致性和完备性。法律规则有其“开放结构”，所以在适用过程中总会出现立法者不曾预见或不可能预见到的情形。因此，我们可以说，“这种严格性和确定性是以空洞性为代价而实现的”。“就其本性来说，形式逻辑没有能力来处理人们的日常思维中所涉及的这类问题”。并且，演绎推理是以其前提的真实和充分为条件的，但在法律论证的实践中，前提不够真实和充分的状况是无法回避的。这样，削足适履式的法律逻辑学教学的结果，就极可能造成学习者日后在运用该法律理论时对相关事实或法律规范的扭曲。另外，衡量法律论证的成功与否，主要并不是基于逻辑形式做出的评价。一个法律论证，其逻辑形式有效，能被目标听众所接受，并能使论辩中的意见分歧得以消除，这自然是它要追求的目标。但是，实践中经常会出现的一种情形则是，虽然其论证也符合形式逻辑中的关于有效性的要求，但目标听众对之却不接受。反之，另一种常见的情况则是，虽然其论证的逻辑形式是无效的，但目标听众对之却能接受，并且也能使论辩中的意见分歧得以消除、纷争得以平息。因此，虽然形式逻辑中的规则是不能违背的，但在逻辑的法则之外，我们还需要对法律论证的特殊形式与具体运用作研究。这样的法律逻辑学的教学才能真正适应法律实践的需要。

综上，法律逻辑应包括形式逻辑在法律中的运用和法律运用中的特殊逻辑理论两个部分。其中，形式逻辑是基础，特殊逻辑则是在形式逻辑的基础上借助现代逻辑手段开发出的一种逻辑，它可为法律专家提供一种逻辑模型。法律逻辑是一种包括了形式逻辑与非形式逻辑在内的广义上的逻辑理论。

作者：蒋晓云单位：长春金融高等专科学校

法律逻辑论文:法律教学改革逻辑学论文

一、我国法律逻辑学课程存在的问题

综合性高校仅开设“逻辑学导论”在课程设置上，中国政法大学属于相对比较完善的，除了为本科生开设“逻辑学导论”之外，还开设了诉讼逻辑、法律逻辑和侦查逻辑等。但是一个学校的课程完善不代表整个中国的高校都具有这样的课程设置。一般的综合性大学的法律专业仅开设“逻辑学导论”这一门课程作为法律逻辑学的基本理论，同时在教材的选择上也不尽如人意。一方面受到课时数的限制，仅仅对逻辑学在法学中进行生搬硬套，这样的教学结果就是学生对逻辑学稍有理解，对法学理解也不是很深，在两者的结合上简直就是在云里雾里，摸不着头脑，这样的“人才”走向社会可以为社会带来怎样的效果呢？这种形式的授课，讲述的都是普通逻辑学的内容，没有突出法律的科学性，也没有深入考虑法律内部的问题，肤浅得很。

第二，对于法律和逻辑结合所产生的“法律推理”的讲述让人十分诧异，要么抛开法律讲推理，要么抛开推理讲法学，这样的课程设置简直让人发笑。有的人说“实质法律推理”也叫“辩证推理”。而事实上“实质法律推理”的根据并不是取决于推理的逻辑问题，而是推理之前的事实依据，应该属于“内容推理”。还有的教科书认为“个案适用推理”、“民事责任划归的推理”等其他责任划归推理都划归到法律逻辑学里。这种想法本身就是错误的，是对于概念的混淆。

第三，存在大量法律逻辑学属于不规范以及分类偏差的错误，这样的错误是由于不能坚持以“逻辑学”为研究基础，必然会把法律逻辑术语搞混，造成不规范和分类错误的情况。通过以上分析可以发现，对于法律逻辑学的教学在讲“法律辩证推理”时却去讲“实践推理”和“实质推理”，并且不重视法律逻辑学的法律的主体地位的情况，在进行法律逻辑学的讲授过程中需要进行纠正的。

二、法律逻辑学教学改革方案

通过笔者研究，在解决法律逻辑学教学中存在的问题上可以有以下几种解决方案。

2.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法，首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系，然后再加以区别，主要从以下几个方面：

2.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题，而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例。

2.1.2理论和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴，更多的是进行形式和方法的理论研究；法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用，而应用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。

2.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题；法律逻辑学则必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法。所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法，又要讲授法学中对普通逻辑学的应用。在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾，也要讲法律的稳定与灵活的统一，而判断的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的意义，同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一。

2.2解决法律逻辑学和法理学的关系在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收，再避免出现照搬其成果的情况。法律逻辑学必须坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能不顾形式而只考虑内容，这都是一些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之，这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分，而应该是互相结合融为一体的两个相辅相成的关系。所以，采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部分。

2.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题，采用的方法大多是“案例分析+普通逻辑学原理”，这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系，目前的方法必须采用，但是仅采用目前的办法还远远不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用，这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题，还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题。总之在教学过程中，应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力，明确法律逻辑学中法律的重要性。

2.4重视法律推理的地位既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性，以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通用说法就是逻辑学就是推理学。尤其是法律逻辑学，更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理。事实上，法律推理是法律工作者在执法过程中广泛使用的法律思维方式，尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下，通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程，对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中，特别应该强调以下几点：

2.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使用的适用范围。

2.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述，才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。

2.4.3法律推理的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求，以维护法律的公正性。

2.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞，在案件侦查过程中可以找到正确的方向，从而实现司法公正。

2.5理论与实际相结合目前国内的学术氛围就是重理论而轻实际，这在学术探讨中无可厚非，但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论，而不是去研究机构进行更深层次的研究的。这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注意理论和实践的结合，这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论。

三、法律逻辑学的应用（密室逃脱策划方案）

3.1活动主题本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。

3.2活动目的“普通逻辑学”是一门关于思维的基本形式、思维方法及其发展规律的科学。为提高学生思维的性和敏捷性，它注重培养学生判断、推理的能力，因我院是培养执法工作者的摇篮，执法工作者需要有较强的逻辑思维素质，而且逻辑学来源于实践，最终也要回到实践中去，因此未来的执法工作者学习逻辑，更应该结合实际思考和体会。根据我院学生所学专业需要，培养学生逻辑推理实践应用的能力是有必要的，特在2012级本科大队开设“普通逻辑学”的实践活动，在学习理论知识概念、判断和推理的基础上，合理运用理论知识联系实际，较大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。

3.3活动过程

3.3.1准备工作人员准备：活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分两次参加此项活动。活动地点准备：新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室（202~208）。（注：活动当天需学生处领导配合安排各区队教室）活动器具准备：根据设计关卡，列出项目活动器具清单，上交至基础部综合教研室教师处审核，统一配备。(注：因活动设计需要向警体训练部借用手铐)

3.3.2正式活动部分参加人员先聚集在一号教学楼阶梯101教室统一进行对本次活动的介绍和规则的学习，再随机分组，由每组负责学生分别带到202-209教室统一开始及时关：心有灵“析”、心心相印。活动中，所有参与学生必须在学习理论知识的基础上联系实践，紧密配合，能够在规定时间内，人人参与其中通过团队合作寻找线索，推理、联想、破解谜题获取最终密码，才能全部成功逃脱。随后由及时名逃脱的小组再进入终极关卡：越狱终极大Boss。评出逃脱最快、使用提示最少的小组为冠军进行奖励。此次活动，教师只是指导，学生自主设计密室关卡，不仅学生参与积极性很高而且还专门单设一间供邀请嘉宾闯关，让我部全体教师与学生同时参与活动，真实切身体会其中的奥秘。

3.4活动总结通过这种多样的实践教学活动，较大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足，都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响，这类实践教学活动可长期坚持下去，并在实践中不断改进和完善。

四、总结

综上所述，可以看出在法律逻辑学的教学过程中，要做到大胆革新必须坚持系统的讲解逻辑学原理，并结合法律学原理进行综合应用，保障学生在掌握原理的情况下能有更多的实践机会。本文中提到的密室逃脱策划方案就是在教学中的大胆革新，通过这样一个活动有效地提高了学生对于法律逻辑学的理论理解，并能够真正运用法律推理制造问题和解决问题。由于笔者水平有限，问题的阐述过程难免存在不足之处，欢迎指正。

作者：王君单位：新疆警察学院

法律逻辑论文:基于行为逻辑的戒毒法律制度论文

一、问题的提出

任何法律制度都以人的行为为规制对象，主体的行为逻辑抑或行为范式都必然或隐或现的对法律制度的实际运行和最终效果产生诸种影响，不研究主体的行为逻辑，或者对主体的行为逻辑本身熟视无睹，而闭门造车式的进行法律创设，这样的法律制度必将是苍白的，必将因为失去对其所规制对象的行为把握而遭致主体的逃避进而形同虚设。盖因如此，考量法律制度所规制主体的合理需求及行为逻辑，厘清影响主体行为选择的各种影响因素，并以此为基点进行制度设计或完善，应该是法律制度生成发展的一种自然状态或理想图景。我国《戒毒条例》明确规定：“戒毒工作坚持以人为本、科学戒毒、综合矫治、关怀救助的原则。”从根本上说，戒毒工作以人为本就是要通过戒毒体系的科学运作，尽可能地促使吸毒人员戒断毒瘾，从而有利于国家与社会的健康发展。因此，了解吸毒人员的合理需求，发现存在的问题，有针对性地开展科学戒毒、综合矫治、关怀救助，是实现戒毒工作以人为本原则的基础性问题，也是戒毒法律制度得以建立完善的主体基础。现阶段完善我国的戒毒法律制度，就应该对戒毒人员戒毒的行为逻辑进行系统的实证分析，以此厘清吸毒人员的合理需求，进而进行制度完善。已有研究表明，有高达90％以上的吸毒人员都曾经想戒除毒瘾，但研究同时也发现，戒毒人员复吸率也高达90％以上。这是一种非常矛盾的现象，也是一种非常值得深入思考的问题。甚至有人由此而得出结论，吸毒人员一旦成瘾就不可能戒除毒瘾，也有看法认为，“一朝吸毒，终身戒毒”。为什么有那么多的人想戒除毒瘾，又有那么多的人复吸，或者说戒毒失败？这表明两个问题。想戒除毒瘾的吸毒人员多，说明吸食的人员或者其家人对的危害性已有一定的认识，从另一个方面表明了我们禁毒宣传的效果。复吸人员的比例高则表明戒毒工作的高难度和高复杂性，进一步的思考则会发现我们的戒毒工作体系或者戒毒法律制度仍然存在一定的不足。为了分析这一问题，本文以实证调研为方法，通过对50位吸毒／康复人员访谈和调研，了解吸毒人员戒毒的逻辑，并提出以此为根据完善戒毒工作法律制度体系。

二、戒毒者行为逻辑的实证分析

戒毒是一种行为，行为就必有其行为逻辑。吸毒者戒毒的行为逻辑是怎样的？尽管在很多研究中都已经关注到了这一现象，但对此进行的研究并不多。我国《戒毒条例》规定，戒毒工作“采取自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施，建立戒毒治疗、康复指导、救助服务兼备的工作体系。”这已经在一定程度上揭示了吸毒人员戒毒的行动逻辑，即吸毒人员戒除毒瘾的行动过程是从自愿戒毒到社区戒毒再到强制隔离戒毒的过程。整体上看，这一概括是的，但进一步深入研究，我们会发现这一概括仍有不完善的方面，特别是其中的自愿戒毒方面尚有很多值得深入思考的地方。《戒毒条例》第9条规定，“国家鼓励吸毒成瘾人员自行戒除毒瘾。吸毒人员可以自行到戒毒医疗机构接受戒毒治疗。对自愿接受戒毒治疗的吸毒人员，公安机关对其原吸毒行为不予处罚。”这内含了五重含义：其一，国家鼓励自愿戒毒；其二，是否进行自愿戒毒属于吸毒人员个人行为，是“自行”戒除毒瘾；其三，自愿戒毒是到“戒毒医疗机构接受戒毒治疗”；其四，自愿戒毒是接受戒毒治疗；其五，对自愿接受戒毒治疗的吸毒人员，公安机关对其原吸毒行为不予处罚。这五重内涵共同指向自愿戒毒的三个要素：一是吸毒成瘾人员；二是自行到戒毒医疗机构；三是接受戒毒治疗。就此而言，现有法律制度从吸毒主体看，吸毒未成瘾人员没有涵盖在其中；从吸毒人员自愿戒毒的方式看，吸毒成瘾或未成瘾人员的自我戒毒、家庭戒毒，以及一些民间自组织的自愿戒毒没有涵盖在其中，也就是说，吸毒人员在“自行到戒毒医疗机构接受戒毒治疗”之前的戒毒行为都没有得到相应的规定。

（一）自我戒毒及其行为选择不少吸毒人员在吸毒后，无论是否成瘾，会产生一些通过自己的努力戒毒的行为。这种戒毒行为笔者称之为“自我戒毒”行为。就访谈对象的情况看，吸毒人员在戒毒过程中，不少人员首先都是自行进行自我戒毒。案例一：宋某，男，1978年出生，2007年开始吸毒。最初，他主要是溜冰，也没什么瘾。之后，他开始使用海洛因，到了后来“就跟完成任务一样了，每天到这个时候如果不去用的话就会非常难受。”发现成瘾之后，他和另一个毒友决定去武汉自愿戒毒，但考虑到费用问题，同时，宋某还在外面有生意，于是决定进行自我戒毒。这种吸毒成瘾而进行自我戒毒的人员大多属于对的危害性有一定的认识，其家人、亲戚、朋友都还不知其在吸毒的吸毒人员。

（二）家庭戒毒及其行为选择一些吸毒人员的家庭成员发现其吸毒行为后，不论吸毒人员是否同意，会采取各种方式帮助吸毒人员戒除毒瘾，有的家庭甚至使用强制性的方式帮助吸毒人员戒除毒瘾。这种家庭帮助吸毒人员戒毒或吸毒人员在家庭戒毒的行为，笔者称之为“家庭戒毒”。从笔者访谈的吸毒人员看，他们都经历了家庭戒毒的过程。案例二：章某，生于1982年，17岁开始吸毒。章某在家吸毒时，基本上选择在浴室洗澡的时间，这使他洗澡的时间长达一小时左右，导致父母的怀疑。一次父母把门踢开后，他吸毒的情况被发现了。家人在第二天就开始让他在家“干戒”，为此，父母在一直在房门外守候，晚上就用一把睡椅在房门外睡觉。家人通过各种渠道收集相关信息，并为他买来一千多元钱的药品帮助他戒毒。需要说明的是，上述两个案例中的当事人在自我戒毒和家庭戒毒不成功的情况下，后来都选择了去自愿戒毒所戒毒。钟莹博士的研究也证实了这种现象的存在。她在对602位吸毒人员戒毒的问卷调查中发现，“76．1％的调查对象自述曾进行过自愿戒毒（入住自愿戒毒医院或自己在家干戒），平均自愿戒毒次数为5．22次，最多甚至达到20次以上。男性自愿戒毒的比例为73．7％，女性为81．096。从自愿戒毒的方式来看，在尝试过自愿戒毒的调查对象中，90％的调查对象自己在家干戒过，其中男性更高达95．6％，女性则占86．9％；有72．8％的人曾入住过自愿戒毒医院，其中女性占83．5％，男性占67．0％。与女性戒毒人员相比，男性戒毒者更倾向于选择在家戒毒的方式。”〔1〕

（三）以戒毒者行为逻辑考察已有法律制度存在的问题上述实证调研证明自我戒毒和家庭戒毒已经成为吸毒时间不长，戒毒动机比较强烈的吸毒人员戒毒的重要选择。之所以如此，一是政府多年的宣传已经使很多社会成员了解了的危害，他们希望家庭成员能够戒除毒瘾。同时，这也表明社会成员已经认识到吸毒行为本身的非法性；二是受传统家庭观的影响，家庭成员不希望家庭丑闻外传，因而希望通过家庭的支持促使吸毒人员戒除毒瘾；三是相对公安部门而言，家庭成员发现吸毒人员吸毒行为的时间会早一些，他们不希望家庭成员的吸毒行为被政府相关部门发现而成为打击的对象。还有一种未被《戒毒条例》纳入的戒毒方式是所谓“类家庭生活戒毒康复模式／工作坊”的社会自愿戒毒方式。“即一批热心于禁吸戒毒公益事业的人群，尝试运用住宿家庭生活的方法，帮助无工作、无家庭、无生活来源的隐性吸毒人员戒毒。其具体做法是：把那些“三无”吸毒人员集中住宿，让他们以家庭成员的资格共同生活。对入住人员允许互不报真实姓名，互用代号；在入住期间，有一名被指定的负责人主持被安排的日常活动；按月给他们统一使用的活动经费（经费来源：自筹及朋友捐助为主、志愿者少量支持一点）；入住人员自行安排一日三餐；对入住人员的开支情况包括伙食费、交通费、电讯费、娱乐活动等每天记录，且财务、帐簿公开，充分体现自我管理，互助戒毒。此外每天均有志愿者（轮流）陪伴生活、外出活动。这种在陪伴中引导戒毒者自我管理，互助成长做法，其核心意图是想通过日常生活中的点点滴滴帮助入住人员重塑新的价值观，触入新的社交群体，建立正常的人际关系、增强抗挫折能力，以康复、回归常人生活为目标。“我姑且把这种助戒做法取名为类家庭生活戒毒康复模式或类家庭生活戒毒康复工作坊。他们的服务和管理念是：戒毒不论早晚，持戒康复就好；来去可自便，服务永不变；帮助一人戒毒，拯救一家和睦”。〔2〕据统计，“2002年至今，他们已先后帮助75人，且已有近1／3人结婚、工作，回归社会生活。目前，每周参加帮助服务工作的志愿者有5－7人，义工有20多人；接受帮助的隐性戒毒人员有30多人，入住家庭有3人。”〔3〕由此可见，在现行政策体系下，吸毒人员戒毒的逻辑有一个从非正式组织戒毒到正式组织戒毒的过程。在作为隐性吸毒人员的时期，他们大多会选择在非正式组织场域进行戒毒，而当从隐性吸毒人员转化成为显性吸毒人员之后，他们进入到社区戒毒和强制戒毒场域。而在作为隐性吸毒人员时，他们戒毒的方式有多种选择，其中，家庭戒毒是最主要的选择。上述现象也在某种程度上突破了我们对自愿戒毒的传统认识，也引发了我们对如何进一步完善戒毒工作制度体系的思考。

三、确立符合戒毒者行为逻辑的戒毒法律制度理念

我国《戒毒条例》规定，“采取自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施，建立戒毒治疗、康复指导、救助服务兼备的工作体系。”它已经对我国的戒毒体系进行了整体的设计，这一设计在整体上是比较完善的。但考虑到吸毒人员的戒毒行为逻辑，我们认为，还需要对《戒毒条例》的规定，特别是对自愿戒毒的相关规定进行更为深入细致的研究，明确理念，完善政策，进而强化制度建设。戒毒工作应坚持怎样的理念？传统的戒毒工作多以控制、打击为主，维护社会稳定是首要目标。戒毒方面，从社区安全的角度出发，多强调对吸毒者的隔离与强制戒毒。社区戒毒、社区康复依然处在“从属”的地位，现行的安置帮教工作，依然存在着“重管理轻服务”的现象，对戒毒人员存在着片面性的认识，甚至是歧视性的看法。社区对戒毒工作目标的界定、地位的认识、意义的了解还远远不够，单纯的“彻底戒断”、“永不复吸”并不符合戒毒的科学性和阶段性特征，社区排斥、歧视和偏见不利于戒毒人员恢复社会功能、回归社会。因此，在笔者看来，戒毒工作的理念应该包括两个方面的内容，一是帮助吸毒者戒除毒瘾，二是帮助吸毒者恢复社会功能。具体体现在：“以人为本”的服务理念，阶梯式的发展诉求，社会融合的包容情怀，权利保障的人文关怀，多元参与的服务意识。

（一）“以人为本”的服务理念以人为本是科学发展观的一个重要原则与核心所在，以人为本体现了、协调、可持续的发展，体现了对发展问题认识的不断深化。“以人为本”指的是人们处理和解决一个问题时的态度、方式、方法，即指人们抱着以人为根本的态度、方式、方法来处理问题，而所谓根本就是的根据或较高的出发点与的落脚点。〔4〕以人为本是以唯物史观“现实的人”为依据的，相应地以人为本就是以现实的人为根本的价值尺度和价值目标。〔5〕“以人为本”中，“人”的向度是把握“以人为本”核心理念的前提，“本”的向度是把握“以人为本”核心理念的重点。以人为本应更多的集中在对人什么的满足，如何满足这一焦点上来。社区戒毒康复人员作为社区内弱势群体，面临着身体康复、心理调适、自我生存、社会融入、情感支持等各方面的需求。在对戒毒人员的帮扶工作中，应将“以人为本”的理念充分融入其中，将其看作是社会上有发展诉求的人的一部分，充分重视其主体性和客观性，充分尊重其权利和地位，给予其充分的社会接纳空间。因此，应多方位地了解其需求、发展、权利的诉求所在。在以什么为“本”上，有一个充分、合理、科学的定位。社会融入、康复回归是戒毒工作的终极目标，促进戒毒人员回归社会，激发其恢复社会功能的潜能和力量，是戒毒工作的重点和根本。如何实现“以人为本”，在实现以人为本的途径上，应以戒毒人员主体性的发挥为前提，以社会各界的协同参与、密切配合为力量，以制度化、专业化、社会化的康复体系设计为途径，将戒毒人员、家庭、政府、专业化社会力量等纳入其中，真正实现社区戒毒人员回归家庭与社会。

（二）阶梯式的发展诉求马斯洛理论把需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求五类，依次由较低层次到较高层次。生理需求是最基本的需求，安全的需求包含健康保障、资源所有性、财产所有性、道德保障、工作职位保障、家庭安全，尊重的需求包含自我尊重、信心、成就、对他人尊重、被他人尊重。尊重的需求和自我实现的需求是人高层次的需求，低层次的需求满足了，能够成为高层次满足的动力。国内也有学者把需要分为生存需要、情感需要、服务需要、社会需要、享受需要、发展需要六个层次〔6〕，让戒毒康复人员割裂一切的社会关系，破坏了戒毒康复人员原有的社会功能。完整的戒毒过程包括：生理脱毒、身心康复和重返社会三个阶段，戒毒体系需要满足戒毒人员的身心康复和重返社会的需求。现有的戒毒体系多是以单层次、单向度的救助与帮扶，较少考虑到戒毒人员多层次的生存、生活及发展需求，戒毒资源难以满足戒毒人员多样化的发展欲求与回归社会的迫切愿望，始终陷入在复吸的怪圈的和循环中来。需要建立起阶梯式、层次化、多方位的戒毒体系，在生活救助、就业安置、心理康复、家庭融合、社区帮扶的基础之上，真正帮助戒毒人员恢复社会功能、回归社会。

（三）社会融合的包容情怀帮助戒毒人员回归社会，是戒毒康复的终极目的，也是当前戒毒工作转型的现实需要。戒毒人员长期吸食，被排斥在正常的社会生活之外，因其这样一段不见光的经历而贴上越轨的、反社会的标签，难以真正地被家人、社区和社会接纳，家人和社区的舆论压力将其一次次推向“毒友”的身边，心理脱毒难以为继。社会排斥在戒毒过程中，带给戒毒人员的压力和创伤是巨大的，经济排斥、制度排斥和文化排斥将戒毒人员推向了社会的“边缘化”地带，严重地阻碍了戒毒人员重获新生与发展。资源上的排斥使戒毒人员成为游离于生存夹缝中的边缘群体，制度上的排斥与不足使其成为制度上的“弃婴”，来自文化性认知的偏见和歧视使其遭受着传统观念文化的排斥，社会交往中的非认同性使其遭受着社会关系网络的排斥，这势必会影响到戒毒人员再社会化认知的偏差和失败、再社会化生产的中断，且对社会稳定和社会和谐产生不可估量的影响。需要一种社会融合的理念来贯穿戒毒体系的始终，构建戒毒人员社会融入与适应的多元社会支持体系，获得家庭、社区、政府、社会的全力支持与帮助，以制度和非制度力量消除社会排斥，实现戒毒人员康复的无障碍化社会融合。

（四）权利保障的人文关怀基于传统观念，社会公众对戒毒人员存在着一定程度的歧视和偏见，戒毒人员自身也缺乏应有的权利意识，我国现行的政策、法律和管理的运作也存在着对他们权利保障的滞后性，戒毒人员的生存权和发展权存在着不同程度的缺失。具体来看，这一群体的就业率低下、生存质量不高，就业是解决个人生存问题的核心要素，他们的就业能力欠缺，就业状况难以满足其生存的需要；戒毒人员社会保障机制不完善，难以满足其基本生活需求；另外，社会包容度低、个人发展空间受束缚，需要树立一种权利保障的人文关怀，提升对戒毒人员的权利保障和社会尊重，从制度设计到社会尊重，给予他们更多的关怀和帮助。权利保障的人文关怀，倡导公平正义的理念，致力于营造保障戒毒康员权利的良好社会氛围。这就需要在宣传教育上下功夫，普及戒毒工作的相关知识，营造宽松的社会氛围，以此来增进康复者的自尊、自信和自我控制的能力；在法制建设和法律保障体系建设上，将权利保障贯穿始终，相关的法律法规的制定上要切实本着以人为本、依法管理、科学戒毒、综合矫治和关怀求助的原则，补充和完善相应的法律内容，细化相关的管理细则；权利保障的人文关怀主张加大对戒毒人员的就业支持，拓宽他们的就业范围和安置渠道，解决他们的实际就业和生存难题，让他们有底气、有尊严的重新回归社会。实现全体成员社会保障权利的平等是社会保障制度的必然要求，权利保障的人文关怀需要社会保障制度的平等和完善。

（五）多元参与的服务意识戒毒工作作为一项系统工程，仅仅依靠单纯的行政力量和政府力量是不够的，需要社会力量的共同参与，尤其是非政府组织的参与。非政府组织作为政府、市场之外的第三方，它的产生和发展就是源于政府和市场存在的缺陷，在政府失效、市场失灵时可以起“拾遗补缺”的作用。非营利组织作为一个国家和一个成熟社会政治架构中的重要组成部分，在促进社会经济发展，改善政府与社会间关系，化解社会矛盾、维护社会稳定，促进社会管理体制创新，改进社会管理工作，发挥着重要作用。十八大报告指出：“健全社会组织，增强服务社会功能。坚持培养发展和管理监督并重，完善培育扶持和依法管理社会组织的政策，发挥各类社会组织提供服务、反映诉求、规范行为的作用。发展和规范律师、公证、会计、资产评估等机构，鼓励社会力量在教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利等领域兴办民办非企业单位。发挥行业协会、学会、商会等社会团体的社会功能，为经济社会发展服务。”非政府组织可在政府的主导之下参与戒毒工作，政府制定戒毒的基本方式和标准，以及戒毒工作的基本需求，通过政府采购的方式，委托或招标，由非政府组织来直接承担戒毒工作的任务。通过政府采购的形式，引进专业服务的非政府组织参与戒毒工作。利用非政府组织的平台，引导戒毒人员参与公共生活，提供公共服务，从而认识到人生的尊严和价值。

四、以戒毒者行为逻辑为基点完善我国《戒毒条例》

如果以上述的理念来对照现有戒毒工作，笔者以为，现有戒毒工作在政策、组织建设、队伍建设、戒毒宣传、戒毒支持体系建设等方面都还有进一步完善的必要。现有的戒毒体系的设置与构建多是一种“行为改变的环境建构”模式，带有一定的强权性、外在性和表面性，戒毒的受益终端———戒毒者多处在一种被动接受的不利地位，自身的主动参与性较少。外在的强制性福利输入及事后司法性的干预未能很好地转化为戒毒者自身主动的实践选择和行为改变；从戒毒的运作机制上来看，司法性力量较强，而社会性力量较弱，康复目标单一化，康复的重心仍在于传统的“司法式的帮教”，缺少专业性和多元性的联动和引导，重在对戒毒者个体的监管与控制，缺少对戒毒者家庭整体的帮助与支持。

（一）在法律上重视吸毒人员社会功能的恢复工作从戒毒工作政策看，我们较好地重视了戒毒治疗工作，而忽略了吸毒人员社会功能的恢复工作。从《戒毒条例》的规定看。《戒毒条例》第18条规定，“乡（镇）人民政府、城市街道办事处和社区戒毒工作小组应当采取下列措施管理、帮助社区戒毒人员：（1）戒毒知识辅导；（2）教育、劝诫；（3）职业技能培训，职业指导，就学、就业、就医援助；（4）帮助戒毒人员戒除毒瘾的其他措施。”第39条规定“负责社区康复工作的人员应当为社区康复人员提供必要的心理治疗和辅导、职业技能培训、职业指导以及就学、就业、就医援助。”对吸毒人员在社区戒毒和社区康复期间社会功能的恢复工作进行了相应的规定。但我们必须明确的是，自愿戒毒和社区戒毒与社区康复具有基本功能重复的特征，即自愿戒毒和社区戒毒的过程同时也是一个康复的过程。这样，在自愿戒毒过程中，也必须制定与社区康复相应的政策体系。而对于自愿戒毒而言，由于自我戒毒、家庭戒毒、民间组织支持的戒毒在戒毒条例中没有相应的规定，就更谈不上在这一过程中吸毒人员社会功能恢复的工作了。即使从《戒毒条例》第18条、第39条的规定看，笔者认为，这些规定也还很难实现吸毒人员社会功能的恢复。这主要是由于吸毒人员因吸毒导致的社会功能受损不仅体现在生理、心理、就业就学等方面，而且也体现在其社会态度、认知、吸毒行为本身、家庭、社会交往、社会支持等方面，也就是说，要促进吸毒人员的社会功能，戒毒工作在帮助吸毒人员生理脱毒的同时，还必须有针对性地对其社会态度、认知、生理、心理、吸毒行为本身、家庭、就业就学、社会交往、社会支持等方面进行矫治工作，只有这样，才能真正实现“综合矫治”，也只有这样，才能帮助吸毒人员恢复社会功能，摆脱戒毒—复吸—再戒毒—再复吸的怪圈，回归社会，融入社会。

（二）明确条例关于戒毒组织建设方面的规定组织是戒毒工作的主体，也是戒毒工作者队伍的归属所在。在某种程度上，甚至可以说戒毒工作的成功与否在很大程度上处决于戒毒工作的组织建设。因此，加强戒毒工作组织建设对戒毒工作的科学性、系统性、成效性具有重大影响。《戒毒条例》关于自愿戒毒的组织主要规定为“戒毒医疗机构”，对于社区戒毒，《戒毒条例》第15条规定：“乡（镇）人民政府、城市街道办事处应当根据工作需要成立社区戒毒工作领导小组，配备社区戒毒专职工作人员，制定社区戒毒工作计划，落实社区戒毒措施。”第37条规定：“社区康复在当事人户籍所在地或者现居住地乡（镇）人民政府、城市街道办事处执行，经当事人同意，也可以在戒毒康复场所中执行。”这表明社区戒毒的组织机构主要是戒毒工作领导小组，其主要工作人员是社区戒毒专职工作人员。社区康复的组织主要是当事人户籍所在地或者现居住地乡（镇）人民政府、城市街道办事处，以及社区康复场所。这些关于戒毒工作组织建设的规定应该说已经很具体，但在笔者看来，这些规定仍然具有一般性的特征。这主要表现为对戒毒工作的具体操作人员的规定仍然没有得到明确。如对于社区戒毒工作，《戒毒条例》规定了要配备专职工作人员，但对配备专职工作人员的数量，条件没有相应的规定。这可能带来两个问题：其一，由于没有数量规定，可能使相关基层组织在人员配备时简单地进行操作。实际上，这种情况已经出现，在一些城市配备专职人员时，只是简单地在街道配备一名工作人员，而从现实情况看，由于吸毒人员分布不是均等的，不同街道吸毒人员的数量不同，这样简单地在一个街道配备一名工作人员就很难实现一对一的工作，从而很难保障对吸毒人员工作的有效性．其二，由于没有条件规定，在一些地方配备专职工作人员时并不考虑戒毒工作专业性的需要，这使戒毒工作的“科学性”很难实现。这两个方面都会对戒毒工作的成效产生重大影响。

（三）法律上应对戒毒专业人员的配置作出具体规定科学戒毒是《戒毒条例》规定的一条重要原则。在笔者看来，科学戒毒并不是简单地体现在生理脱毒和心理脱毒方面。正如前面所说，影响吸毒人员社会功能发挥的因素包括了社会态度、认知、生理、心理、吸毒行为本身、家庭、就业就学、社会交往、社会支持等众多方面，因此，戒毒工作必须在生理脱毒的同时，也在这些方面开展工作。这样，认知治疗、心理治疗、行为治疗、家庭治疗、社会交往治疗也必然同时进行，而这些治疗都有其专门的理论、方法和技术，戒毒工作实质上是一项专业性很强的工作。在专业人员的配备过程中，必须选择具有相应专业知识的人员，形成专业队伍，同时，还要特别注意这些人员的结构，形成梯级的结构性队伍，以便于专业问题的相互转介。

（四）在禁毒宣传中应增加戒毒方面的内容作为专业性很强的戒毒工作，吸毒人员的自我戒毒和家庭戒毒，以至于民间自组织的戒毒都可能面临专业性的挑战。在这种情况下，戒毒宣传便具有了极其重要的意义。以往的禁毒宣传，大多注重知识、危害、预防等方面，这当然是对的。但从吸毒人员戒毒行为的逻辑过程看，这样的宣传仍然具有系统性不够的缺陷。如禁毒宣传中缺乏染上后如何戒毒的宣传，这使许多自我戒毒和家庭戒毒，乃至于民间自组织戒毒的戒毒工作失去了专业的支持，从而使这些类型的戒毒工作的成效受到重大影响。宣传教育的投入与预防效果存在的程度差异。在减少需求方面，仍有大量新的吸毒人员滋生预防，特别是以青少年为主体、追求刺激为目的的滥用新型问题快速发展。防止滥用问题继续蔓延、消费市场持续扩大的任务十分繁重。除了依靠戒毒减少吸毒人员存量外，最主要还是依靠禁毒宣传来控制增量。禁毒宣传工作的目标任务实现、效果的好坏，主要取决于宣传者与受传者的有机结合程度〔7〕。因此，在禁毒宣传中应增加戒毒方面的内容，这包括戒毒的基础知识和方法、可以寻求帮助途径、相关信息等方面的内容。

结语

戒毒工作是一项复杂的系统工程，要以人为本，科学戒毒，需要从吸毒人员正当合理的需求出发，调动戒毒人员的积极性和自觉性，“个体管理的外在化、强制化逐步被内在化、自觉性所替代”〔8〕，使戒毒人员的观念由“要我戒”到“我要戒”的转变。因此，强化对吸毒人群的研究，特别是吸毒人员行为的研究，明确戒毒工作的理念，据此形成科学、系统、的戒毒政策、制度和机制，对提高戒毒工作的成效，促进吸毒人员回归社会、融入社会，维护社会秩序，较大限度地减少不和谐因素，较大限度地增加和谐因素具有极其重大的意义。

作者：胡鹏单位：华东理工大学博士研究生

法律逻辑论文:法律逻辑学概述论文

1法律逻辑学教学改革方案

通过笔者研究，在解决法律逻辑学教学中存在的问题上可以有以下几种解决方案。

1.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系

作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法，首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系，然后再加以区别，主要从以下几个方面：

1.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题，而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例。

1.1.2理论和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴，更多的是进行形式和方法的理论研究；法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用，而应用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。

1.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题；法律逻辑学则必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法。所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法，又要讲授法学中对普通逻辑学的应用。在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾，也要讲法律的稳定与灵活的统一，而判断的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的意义，同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一。

1.2解决法律逻辑学和法理学的关系

在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收，再避免出现照搬其成果的情况。法律逻辑学必须坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能不顾形式而只考虑内容，这都是一些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之，这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分，而应该是互相结合融为一体的两个相辅相成的关系。所以，采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部分。

1.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色

目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题，采用的方法大多是“案例分析+普通逻辑学原理”，这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系，目前的方法必须采用，但是仅采用目前的办法还远远不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用，这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题，还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题。总之在教学过程中，应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力，明确法律逻辑学中法律的重要性。

1.4重视法律推理的地位

既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性，以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通用说法就是逻辑学就是推理学。尤其是法律逻辑学，更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理。事实上，法律推理是法律工作者在执法过程中广泛使用的法律思维方式，尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下，通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程，对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中，特别应该强调以下几点：

1.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使用的适用范围。

1.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述，才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。

1.4.3法律推理的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求，以维护法律的公正性。

1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞，在案件侦查过程中可以找到正确的方向，从而实现司法公正。

1.5理论与实际相结合

目前国内的学术氛围就是重理论而轻实际，这在学术探讨中无可厚非，但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论，而不是去研究机构进行更深层次的研究的。这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注意理论和实践的结合，这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论。

2法律逻辑学的应用（密室逃脱策划方案）

2.1活动主题

本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。

2.2活动目的

“普通逻辑学”是一门关于思维的基本形式、思维方法及其发展规律的科学。为提高学生思维的性和敏捷性，它注重培养学生判断、推理的能力，因我院是培养执法工作者的摇篮，执法工作者需要有较强的逻辑思维素质，而且逻辑学来源于实践，最终也要回到实践中去，因此未来的执法工作者学习逻辑，更应该结合实际思考和体会。根据我院学生所学专业需要，培养学生逻辑推理实践应用的能力是有必要的，特在2012级本科大队开设“普通逻辑学”的实践活动，在学习理论知识概念、判断和推理的基础上，合理运用理论知识联系实际，较大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。

2.3活动过程

2.3.1准备工作人员准备：活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分两次参加此项活动。活动地点准备：新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室（202~208）。（注：活动当天需学生处领导配合安排各区队教室）活动器具准备：根据设计关卡，列出项目活动器具清单，上交至基础部综合教研室教师处审核，统一配备。(注：因活动设计需要向警体训练部借用手铐)

2.3.2正式活动部分参加人员先聚集在一号教学楼阶梯101教室统一进行对本次活动的介绍和规则的学习，再随机分组，由每组负责学生分别带到202-209教室统一开始及时关：心有灵“析”、心心相印。活动中，所有参与学生必须在学习理论知识的基础上联系实践，紧密配合，能够在规定时间内，人人参与其中通过团队合作寻找线索，推理、联想、破解谜题获取最终密码，才能全部成功逃脱。随后由及时名逃脱的小组再进入终极关卡：越狱终极大Boss。评出逃脱最快、使用提示最少的小组为冠军进行奖励。此次活动，教师只是指导，学生自主设计密室关卡，不仅学生参与积极性很高而且还专门单设一间供邀请嘉宾闯关，让我部全体教师与学生同时参与活动，真实切身体会其中的奥秘。

2.4活动总结

通过这种多样的实践教学活动，较大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足，都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响，这类实践教学活动可长期坚持下去，并在实践中不断改进和完善。

3总结

综上所述，可以看出在法律逻辑学的教学过程中，要做到大胆革新必须坚持系统的讲解逻辑学原理，并结合法律学原理进行综合应用，保障学生在掌握原理的情况下能有更多的实践机会。本文中提到的密室逃脱策划方案就是在教学中的大胆革新，通过这样一个活动有效地提高了学生对于法律逻辑学的理论理解，并能够真正运用法律推理制造问题和解决问题。由于笔者水平有限，问题的阐述过程难免存在不足之处，欢迎指正。

作者：王君单位：新疆警察学院

法律逻辑论文:法律政治逻辑阐释

法律和政治作为两种具有明显区别的社会现象和社会事实,它们之间所实际存在以及应该存在的逻辑联结关系,也就是法律的存在及其实践运作对于政治的事实上和逻辑上的依赖性,政治对于法律的存在及其实践运作的事实上和逻辑上的控制与决定性。

但是,在我们的社会生活中,可以说,“政治”的确既是一个相当普遍而广泛存在的社会现象又是一个相当复杂的社会现象。从而,对“政治”的清晰、而的理解和界定也就相当困难。

着名的《布莱克维尔政治学百科全书》在对“政治”词条的涵义进行解释时是选取了两个不同的角度。在“制度”层面,“政治是在共同体中并为共同体的利益而作出决策和将其付诸实施的活动。”这个涵义包含着三个进一步的意涵,“及时,政治是一种活动,虽然由常识即可以想见,但人们有时却忽视了这一点。”因为,“事实上,无法通过提出特定目标而事先界定政治活动的领域。”第二,政治“是作出决策并付诸实施的活动。政治涉及决策过程,我们常常从政治与权力或意识形态紧密相联的角度来思考问题。政治同权力和意识形态紧密相联;由于政治是一种旨在制定政策并付诸实施的活动,故它又同和合法性等另外一些概念密切相关。”显然,“在政治中,权力的作用也是从制定政策的需要中产生的,这是因为要制定和实施政策,就必须要有某种可以促使共同团体成员‘解决’问题的‘力量’。因而,这就不可避免地要使用从温和的感化到直接强制等各种压力手段,而权力就是泛指这些类型的压力手段的最广泛使用的字眼,尽管对权力这个概念到底包含些什么内容还有相当大的争论。重要的是要认识到,由于政策需要制定和实施,那么权力就成了政治活动中的一个基本要素。”第三,政治“是发生于某个社会共同体之中,并为该共同体服务的一种活动。这一特点具有两方面的含义:一方面,政治是在集体背景下产生的,至少要有两个个人共同作出决策,否则就谈不上政治。无需共同决策的地方,也就没有政治活动。”而“另一方面,政治活动具有内在的集体性。它产生于社会共同体——任何社会共同体(当然包括国家,也包括地方当局、工会、工商界、教会、家庭,显然还有国际社会)的环境中,因此,政治并不象通常所认为的那样仅仅是国家内的一种活动。” 在“思想”层面,“政治可以被简要地定义为一群在观点或利益方面本来很不一致的人们作出集体决策的过程,这些决策一般被认为对这个群体具有约束力,并作为公共政策加以实施。”这样的政治概念包含了四个基本要素:及时,“政治预先假定存在着观点上的分歧,它们即使不涉及最终目标,至少也与实现终极目标的手段有关。”第二,“政治意味着某种与作出集体决策的方式有关的东西。它主要包括三个要素:劝说、讨价还价和达成决定的机制。”一般来说,“政治排除使用武力解决分歧。”第三,“政治还意味着无论一种决策的作出有多么神秘,有关群体却仍把它看作是性的。”第四,“尽管政治没有是不可想象的,但在实际上政治却是与权力分不开的,即将决策强加给不愿服从的成员。”在现代世界中,“国家应是政治的主要活动领域,因为国家是我们所面对的最完整的,也是最值得通过劝说和讨价还价着力影响的机构。”这样一来,政治的范围就更加宽泛了,“‘政治’可能意味着‘处理与国家有关的事务’。不过,在公司、工会、大学和其他诸如此类的次级国家机构中也同样具有许多正宗的政治实践。”[2]法国着名政治社会学家莫里斯?迪韦尔热在《政治社会学——政治学要素》中特别指出:社会中的“一切——或几乎一切——都带有部分政治性;没有——或几乎没有——任何事物是政治性的”,[3]因为“政治不是某一种社会类型(图象、整体社会等)的活动,而是所有社会和所有集团的一种活动。因此,有多少不同的集体即人类集合体,就有多少种不同的政治体制”,而大致说来,“政治制度通整体社会的整个制度并无真正的区别,前者是后者的一个方面(或若干个方面)。政治制度一方面是社会体制的总范畴,它们的各种不同因素在其中排列得顺序有致。另一方面,政治制度又专指社会体制中的某一类因素,如权力机构、国家机器及其实施手段,以及与之有关的一切成分。”[4]

从上述见解中我们不难发现,“政治”这一范畴所表达的首先是属于人类社会共同体——无论这个共同体范围大小——所特有的现象,它一定是产生并存在于复数的人的生活之中的;其次它涉及到的是社会共同体内部成员——更广范围讲当然也涉及作为社会共同体外部即社会共同体之间——的共同利益;再次它主要以对社会共同体共同利益的保障为核心的公共决策的制作及其实施为首要关注;它必然涉及公共权力与。因此,政治尽管确实是有关上述内容的观念和意识,也的确是或者应当是表达上述内涵的制度或者习惯性行为安排,但更为的理解似乎应该从社会学的角度而不是从单纯的政治学的角度来进行,这就是把政治理解为表达上述意涵的独特的社会现象,即政治乃是有关共同体公共利益与公共事务管理的各种决策及其实施活动。

在实际社会生活中,尤其是现代社会生活中,“政治”这一独特的社会现象通常表现为两个层面的问题,即“政治”与“行政”。按照古德诺的说法,政府具有两种功能,“这两种功能可以分别称作‘政治’与‘行政’。政治与政策或国家意志的表达相关;行政则与这些政策的执行相关。”所谓“国家意志的表达”,实际上就是“指导和影响政府的政策”。[5]同时,古德诺还特别强调了,在现代社会,政治的这两个方面,都不仅不能脱离开法律而且还都直接地跟法律相关,他说:“政治的功能一方面主要与国家意志的表达有关,其次又与国家意志的执行有关。因为在国家意志的表达和执行之间,即在法律的制定和贯彻之间,必须存在协调。……在一个民治的政府里,表达国家意志或制定法律的机关,必须对执行这种国家意志或法律的机关进行某种控制。还指出,这种必要的控制既可能存在于法定的政府体制之内,也可能存在于这种体制之外,而存在于政党之内。”[6]

由此也同样可以看到,学者们对于法律与政治或者说政治与法律之间的紧密关系——无论是逻辑上的、价值上的还是事实上的——始终都是高度认可并给予了不同角度、不同层面、不同程度的阐释的。本文拟 揭示和表达的乃是法律与政治的逻辑关系和事实关系的另一个面向,即法律的存在和运作实践所包含的基于逻辑和事实的政治决定性与政治制约性。

一、政治作为法律的存在根基

政治乃是有关共同体成员之公共利益和公共事务管理之筹划、决策及其实施的活动,政治存在于复数的人——至少两人——的群体之中。由此而言,政治实际上与人的存在几乎就是同一的,只要有复数的人的地方,就肯定存在着政治现象与政治活动;而人也恰恰是以其对于政治所涉之事务与活动的主动或者被动参与而成为共同体的一员,成为一个真正的社会人。用另一句话来说就是,在人类社会中,无论是就单纯的逻辑推演还是客观的历史与现实状况来说,无论是从价值诉求来看还是从事实证明来说,人与政治都始终是处于一种双向互动、彼此塑造而永不完结的过程之中:即在真实社会生活之中,人都始终是政治的人,而政治也始终都是人的政治。或许这也就是亚里士多德之所以肯定地宣布人天生就是政治的动物的根本原因。[7]

人类社会的存在,一个根本性的事实就是人的生存和发展,这是人以及人类社会的较大利益所在。而生存也好,发展也好,又都必然而且也不能不在一定的秩序状态之下才有可能。尽管从历史事实来看,在任何时候,事物的逻辑起点很明显地必然是,人之为人不能不在复数的人之间也就是人的关系网络或者人的共同生活空间中而成立。在历史的起点上,可能有相当长的一段时间,人与人之间的关系的维持也就是人类生活秩序的产生和存在,的确是靠人的自然本性所引致的自然的结果,也就是说基本上就是人的本性与生存及生活需要所导致的“自生自发的秩序”,基本上也是人的无意识的产物。但一旦人类社会的发展进到了一定的阶段,尤其是人的智力发展到了一定的阶段,私利的追求成为普遍的社会现象,必然导致整个社会利益纷争的经常化,公共利益不仅受到普遍的忽视而且很难得到诉求的机会,在这种情形下,社会因为私利的争夺而导致的社会秩序的混乱不仅直接伤害着公共利益而且也伤害着个人的私利,从而也危害着社会本身的存在。也正是在这种情况之下,社会才内在地出现了引导或者调处私人利益纷争、保障社会整体的基本的公共利益的所谓公共事务管理的客观需求,这项社会事务所具有的公共属性也就决定了其政治属性,对公共利益和公共事务的管理方面的决策及其实施——其自然的逻辑结果当然是社会秩序的形成与维持——也就成为了社会生存和发展的不可回避的选择。从这个角度来说,解决私人之间的利益纷争、保障基本的社会公共利益维持社会公共事务、确立并长效维持一定的社会秩序状态,其自然的、逻辑的、历史事实的,当然地是政治。

同样地,作为基本的历史事实或者人类事物的基本逻辑,政治的表达方式或者说人类社会的公共利益处置与公共事务管理的基本方式与手段,又是多种多样的。从马基雅维里在《君主论》中的论述来看,仅从社会统治或者社会治理的技术或手段而不是从其道德善恶的伦理评价来看,至少诸如谎言欺骗、武力镇压、威逼利诱、中庸和谐、亲民善治等等手段都是有其正当性的,一人统治、多人统治或者集体统治等也各自都有其合理之处。但一个确切无疑的事实乃是,人类社会之中,政治的表达方式与实践方式,也是随着社会本身的发展与人类文明的进步而不断地进化或者进步的,其进化或者进步的根本性的动因在于,社会对于共同体范围之内的公共利益的认识和理解、对于基于公共利益的社会公共事务的认识和理解以及相应的处置或者管理方式,也是在经验的不断累积、智慧的不断汇聚之中得到不断地完善的。政治的表达方式与实践方式的完善的重要指标或者标志之一方面,就体现为政治活动与政治过程的规则化或规范化并成为人类社会日常生活的常规形态,而政治活动与政治过程规则化或规范化的基本形式就是对政治所涉及的公共利益与公共事务的处置方式给予制度化,而制度化的较高形式又当然地是法律。特别是自近代以来,由于民主、法治和宪政作为人类文明的共同成果为全世界所普遍认同,并成为各个国家和社会最基本的价值共识与制度架构基础,法律自然地也就成为政治规范化最且最有效的形式,而在现代社会各个国家的法律制度体系中直接与政治活动及其程序相关的法律制度占了相当大的比例,其它的法律制度比如民商事法律制度也间接地与政治有关。

由上可知,首先,从法律本身的产生和存在来说,政治乃是其根本性的基础。法律所关涉的事务乃是对于社会生活主体的利益关系的调整与规范化处置。在这里,主体的利益乃是政治与法律的共同的根基,而政治乃是利益协调与利益关系处置的首要的基础性的方式,而法律恰恰只是对于利益关系进行调整与处置的一种辅助性的社会技术。只有在日常的政治对于利益关系的协调与调整出现严重不足,无法达到正常的社会秩序状态的时候,法律才会应实际社会实践——也就是作为对社会之公共利益和公共事务的日常处置活动的政治——的需要而出场。

其次,从法律的实际内容来看,从古到今,无论是西方世界各国还是东方世界各国,在法律制度——无论是实体性的法律还是程序性的法律——体系中,与政治活动及其过程直接相关的法律比如宪法性法律、行政性法律、刑事法律、程序性法律等都占了非常大的比例,其重要性也首屈一指地居于首位。其中,又特别是宪法,其从政治的层面看,乃是对一个国家或者社会整个公共权力及其制度架构的框架结构的造型,它不仅为一个国家或者社会的政治制度及其体制、经济制度及其体制、文化制度及其体制、社会制度及其体制定下了基调、设计了蓝图,而且也为公民的基本权利和义务的原则与制度体系作了明确宣示;从行政层面来看,对于社会公共事务的管理与社会公共利益的照料,相应的法律制度既有一般意义上对于公共权力的总括性的宏观规制与安排,又有对于具体的分属不同领域的公共权力的具体性的微观规制与安排,从而尽力保障实现公共权力良性运作而不逾矩,公共权力始终处于受控之中而不违规,社会秩序也因而井然有序。

在法律制度的体系中,还有相当大一部分、尤其是在当代社会可能数量比例是最为庞大的一部分法律属于民事法律、商事法律,这些法律与经济生活和具体的经济活动直接相关而与政治似乎只是间接地相关,但是,政治始终对于这些民事法律、商事法律具有决定性的影响,这一点也毫无疑问。围绕《中华人民共和国物权法》的制定所发生的各种论争就是一个典型例证。

在法律制度体系中,随着社会的发展,新近出现并受到广泛的社会关注的法律——社会法,其主要内容所涉及到的是公民权利保障问题,如社会福利、社会救济、社会保险、医疗保障、劳动合同等等。这部分法律尽管在一个国家或者社会的法律制度体系中的数量和比例并不突出,但其内容相当重要,涉及到每一个公民的切身利益,也就是直接关乎民生,因此,其社会影响也就非同一般。这部分法律同样不仅没有跟政治脱离开关系,而且它们与政治的关系还非常的密切,甚至我们可以说,政治对于这部分法律的存在与否及其实质内容具有决定性的关键作用。《中华人民共和国劳动合同法》的制定出台也是一个典型例证。

,政治作为法律的存在根基也表明了法律与政治之间的彼此应和与互动。这也可以理解为法律乃是另一种形式的政治,即法律 以其规范化、化、统一性的标准化要求表达着政治的诉求;而政治的诉求一旦改变或者消失,将直接导致法律的改变或者法律的消失。这也是为什么几乎所有的国家,在新的国家政权取代旧的国家政权之初,都毫无疑问地首先致力于立宪或者修宪,对于包括宪法、政府组织法等在内的一系列的宪法性法律进行形式与实质(主要是实质性)的内容修改的根本原因。新中国成立前夕的1949年9月21日至29日,在当时的北平,由中国共产党倡议并组织召开了包括中国共产党、各派、各人民团体、各界民主人士、国内少数民族、海外华侨等代表组成的新的政治协商会议即中国人民政治协商会议及时届全体会议,会议审议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》,这是一个具有宪法或者根本大法性质的法律文献,或者说就是一部具有根本大法性质的临时宪法,其内容包括新中国的国体、政体、国家结构形式、人民的权利和义务、以及国家的在经济、文化教育、民族、外交方面的政策等。也正是在这次会议上,宪法性的法律文献《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》得以通过。这些宪法性法律的通过,使得新中国的政治制度建设获得了最为基本的保障和遵循依据,对于新中国的建设和事业发展具有极其重要的作用。1953年中央人民政府委员会第20次会议决定成立宪法起草委员会,1954年9月20日及时届全国人民代表大会及时次会议在北京召开,会议通过了《中华人民共和国宪法》即通称的“五四宪法”,这部宪法对于新中国的国体、政体、基本经济制度与所有制形式、公民的基本权利和自由与相应的义务、国家机构等都做出了明确的规定,从而为我国政治制度构设与政治权力运作提供了最为基本的法律框架,直至如今我国现行宪法也基本上依然遵循着这样的主要规定。也正是在这一次的全国人民代表大会会议上,包括《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》在内的几部组织法顺利获得通过,为我国法制建设和法治发展奠定了坚实的制度基础。[8]另一方面,在新中国成立之初,我国社会的现实政治需求的关键乃是确保新生的人民共和国的稳定,坚决抵御和回击国际国内一系列敌对势力对新生的人民共和国的颠覆,因此在法律制度的建构上,我国立法的重点也放在了这一方面。1951年,我国颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》和《妨害国家货币治罪暂行条例》。1952年,我国又颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》。而从1950年起,我国就开始了《中华人民共和国刑法》的起草工,尽管一直到1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议才审议通过了我国及时部刑法典,但到1957年6月28日我国刑法典草案已经写出了第22稿!当然,后来随着政治形势的变化,刑法典的起草工作基本停止,后来根据主席的指示,1962年5月开始,刑法典的起草工作又正式开始,到1963年10月9日,刑法典草案写出了第33稿,而这个稿本也就成为1979年颁布的我国及时部刑法典的基础。随着我国各项事业的发展,尤其是改革开放进行社会主义现代化建设的而深入的展开,我国所处的国内与国际环境以及政治形势已经发生了重大的变化,我国在1997年对1979年刑法典进行了的修订,其特别重要的方面就是非常果断地把1979年刑法典所规定的“反革命罪”这一大类犯罪的罪名做了科学化的处理,适当地消解了其政治意识形态的属性与色彩,用更为中性和科学的“危害国家安全罪”取而代之。[9]上述情况的存在表明了,法律的存在——无论是在具体规范的层面还是在个别法律制度的层面或者是整个法律文本的层面——自始至终都是以实际的现实政治及其需求为根据、为基础、为依靠的;尽管作为纯粹的“技术”手段的法律规定可能长期以来没有变化或者变化缓慢,但这部分法律规定始终是服务于整体的法律制度的实践运作的,因此,它们要起到应有的作用,就必然、也必须附着于相应的法律制度大类别以及法律制度的整体,离开了这一点,其单纯的“技术”存在就失去了任何意义,也不可能真正地得到很好的实践运作。

二、政治作为法律的现实目的

社会的存在和长期的可持续发展,一方面必须认真对待每一个个体的社会成员的根本利益和私人利益并加以一体化的切实保障,因为这既涉及到社会成员个体的生存和发展——这是任何可以称之为社会的群体存在的最基本前提,又涉及到社会成员对于作为其成员资格所属的社会——也就是社会成员身份认同的根据和情感归属的理据——的自觉认同,此事非同小可更非儿戏;除此之外,另一方面,其所必须正视并加以认真对待的又一个关键问题,就是对于社会整体的公共利益以及公共事务的妥当处置,这种处置不仅涉及到对于社会成员个体的当前的现实利益与需求的态度与实际影响,而且还涉及到对于社会成员个体的长远的未来利益与需求的态度与可能影响,综合而言就是为社会整体的存在与发展提供支撑的基础与平台。这既是当前的现实问题也是未来的现实问题。前已述及,在人类社会中,对于涉及社会成员整体的共同利益和诉求的公共事务的所有事务通过做出决策并加以实施的方式所进行的管理和处置,就是现实的实际政治活动,而法律乃是对于社会成员整体的共同利益和诉求及其表现出来的公共事务的处置方式之一,在现代社会,还是最为重要、规范且常规的处置方式。因此,我们可以说,在现实的社会生活中,政治的确是法律的现实目的。

政治作为法律的现实目的首先体现在,作为对于国家政治生活基本架构——权力分配与配置、权力运行的基本原则与程序、与具体政治职位直接相联的权力所体现的职权与职责——进行制度化与规范化设置的法律,自始至终都是把该社会或者国家的统治者——也就是社会整体的公共利益和公共事务的管理者与实际处置者的政治抱负或者政治理想作为其现实的制度设计的最根本的考量因素的。换一个说法就是,政治始终是法律的直接与间接目的因素,法律从整体上来说始终也是无从逃脱政治的这种根本性的束缚与控制的。也正因为如此,在现实的社会生活中,另一种现实的情况也客观地存在着,这就是法律在这里实际上只是作为政治的基本手段或者实现途径之一——尽管可能是最主要的途径,法律是作为政治的工具或者技术手段而存在的,所以,法律对于政治诉求的价值妥当性的正面的积极影响是相当有限的,法律不能保障政治始终按照真正的社会整体的利益和公共事务的正常逻辑而运行,相反,法律在很大程度上只能按照政治的强制性要求而被动地适应——尽管也不能排除法律在其自身的逻辑范围之内对于政治的内在品质与运行方向施加积极的正面影响的可能性。比如美国宪法的根本目的就是通过法律确立起其政治权力的基本架构以及各种权力运作的基本原则与具体程序,无论是在联邦层面还是在州的层面所确立起来的立法、行政、司法三权分离并彼此制衡的政治体制,以及联邦和州之间的具体分权与制衡的政治体制,都始终是为了这一目的而构设的,在这里,政治的理想与直接目的历史地赋予了美国宪法作为国家根本大法的政治责任担当者的重任,也现实地赋予了美国宪法随着美国政治现实的重大进展与重大的现实政治诉求而完善和修正自身的自我更新、自我完善、自我发展的素质与能力——美国宪法自1787年被制定出来到如今已经有了20多个重大修正案就是一个 再明显不过的例证,而这每一个修正案的通过也都是在重大的政治诉求的促动之下,经过重大的现实政治论争并取得相应的政治共识之后,通过正式的法律途径予以确认成为法律的。

政治作为法律的现实目的也体现在,在日常生活的具体政治也就是行政层面的具体活动和行为方面,法律在很大程度上是为行政服务的,尽管法律本身尤其是宪法是对行政行为的法律制约、行政性法律是对行政活动的具体控制与规范约束。具体行政层面的政治作为法律的现实目的,的确是通过法律为具体行政行为和行政活动服务体现出来的,这种服务无论是表现为对于行政活动和行政行为的限制与制约,还是对于行政活动和行政行为的指引与疏导,都在实体内容与具体过程与程序方面表现为法律作为行政活动和行政行为的具体依据和标准。一方面,表现为对于行政相对人的合法权益的积极保障、对于行政权力的积极运用的具体行政活动和行政行为,固然要始终以现行有效的法律法规的具体规定为依据和标准进行,同时行政权力对于行政相对人的合法权益与自由还必须遵循“法无禁止即自由”的权利推定原则,以及行政权力“消极不作为即违法担责”的积极义务推定原则,给予较大限度的积极保障;另一方面,也表现为对于行政相对人的合法权益和自由的剥夺与限制必须遵循“法有明示方合法”的合法主义(legalism)原则,以及行政权力运作的“法无明确授权即禁止”的消极义务推定原则,给予严格的限制与约束。

政治作为法律的现实目的还体现在,一个社会或者说一个国家的政治文化与政治传统对于法律的形式与内容具有直接的制约和影响。换一句话说就是,从文化和传统对于现实的影响的角度来看,政治与法律是相互适应且彼此勾连的,它们现实地共同受到其所存在的社会或者国家的历史与现实的国情的直接影响和制约,政治对于法律的制约和影响的方式、途径与程度,法律对于政治的目的的表达方式与表现程度,在不同的社会和国家中的具体情形,是可以而且也确实是不同的。文化和传统对于现实的影响——无论是在政治、经济还是法律方面——都的确是始终存在且无法摆脱的。

就法律而言,各个社会或者国家的现实法律制度模式及其实践运作尽管在表面上“趋同”的方面似乎很多,从所使用的语言到具体的规范和制度相似性特别的明显,比如,翻开世界各国的现行宪法,你就很容易发现它们之间的家族相似性的程度异乎寻常地高,但是在实际上任何一个社会或者国家的法律制度模式及其实践运作,也都必然受到该社会或者国家的来自于其历史中的整体意义的文化传统以及具体的法律文化传统的直接的深刻影响和制约,当然也要受到现实的各种具体的社会因素的影响和制约。而在这里法律传统实际上也就成为了现实法律制度建构及其实践运作的“现实”因素,它们与真正的现实社会因素一道共同成为现实法律制度模式及其实践运作的必然的影响和制约因素,这就是所谓法律制度模式及其实践运作的“国别特色”。我们说,我们所要建立的是“中国特色社会主义法律制度”、“中国特色社会主义法律体系”,要致力于实现的也是“中国特色社会主义法治”,所指的就是在这个意义的中国现行的法律制度模式及其实践运作的基本特点。这样,尽管在法律制度的具体“技术性”层面,世界各国之间法律规范与法律制度方面的借鉴与移植始终都是存在的,但任何一个社会或者国家的法律制度及其实践运作的根本特质是无法相互取代或者彼此移植的。

同样地,各个社会或者国家的现实政治制度模式及其实践运作必然地是与其具体的社会情况或者国情——这当然包括总体上的从古延传至今的文化传统以及具体的政治文化传统——直接相关的,忽视或者清除这样的文化因素的影响根本就不可能,这文化传统和政治文化传统对于现实政治制度模式及其实践运作的影响始终是处于潜移默化的无意识状态却又异常强大且非常持久而深刻的。政治文化传统在实际上也确实同样是现实的政治制度建构及其实践运作的“现实”因素,它们同样地与真正的现实社会因素一道共同成为现实政治制度模式及其实践运作的必然的影响和制约因素,这同样也就是所谓政治制度模式及其实践运作的“国别特色”。我们一直在反复强调我们所要建立的是“中国特色社会主义政治制度”,其所指实际上也就是中国现行政治制度模式及其实践运作的最独特的基本特点。确实,在具体的“技术”层面的制度意义上,世界上各个国家也在相互借鉴彼此的良好的政治制度,但根本性的政治制度尤其因为独特的政治文化和政治传统的精神土壤,因而是无法加以移植的。比如,就所谓政治权力的分立与制衡的政治制度模式及其实践运作情况而言,美国有美国的模式,法国有法国的模式,德国有德国的模式,英国有英国的模式,等等等等,它们之间的差异就非常大,其各自的实践运作的情况也很不相同。我们国家有我们自己的政治文化和政治传统,比如政治权力的至尊地位、官本位的浓厚观念、政治身份等级观念的根深蒂固等等,我们确实是根本没有办法移植或者引进西方社会各国的政治制度模式及其实践运作方式的,具体而言包括所谓“三权分立”政治模式在内的西方社会各国的政治制度模式从整体来看在本质上确实无法直接为我所用,这是作为这些政治制度模式的精神存在的政治文化和政治传统的特质所决定的。

一般情况下,法律与政治的现实存在及其实践运作不仅各自受到相应的特殊类别即法律文化及其传统和政治文化及其传统的广泛而深刻的影响,而且它们相互之间也彼此受到各自的特殊文化和传统广泛而深刻的影响:一方面,现实的法律及其实践运作肯定受到其所赖以存在的社会的政治文化及其传统的广泛而深刻的影响,另一方面,现实的政治制度模式及其实践运作也肯定受到其所赖以存在的社会的法律文化及其传统的广泛而深刻的影响。造成这种状况的根本原因在于法律文化与政治文化、法律传统与政治传统本身就是彼此缠绕而交织在一起的,很难分开,比如我国政治文化和政治传统中根深蒂固的官本位、家族本位、国家本位、等级制、权力至上、道德主义等特质,在我国法律文化传统中也体现得几乎是同样的充分,或者说它们本来就是一体的,只不过从不同的角度——政治还是法律——归结为不同性质的文化与传统而已。

三、政治作为法律的实践背景

法律和政治所面对和处置的几乎都是共同的问题,即公共利益、公共权力、公共事务的边界及其运作与处置原则,而这也就不可避免地涉及到其与以个人主体为核心的私人利益的关系。因此,我们也可以说,政治和法律都是任何社会或者国家尤其是处于现时代的社会和国家对于社会事务的治理与处置的基本手段与方式,而政治又是其中最普遍性的方式与手段,在这个意义上法律甚至也可以被视为是政治的一部分或者是政治的另一种表达方式与表现形式,法律的任何形式的实践运作实际上就既不可能真正摆脱政治的纠缠而成为纯粹的自治与自主实践,而且其本身也就是一种独特的政治实践。从而,在法律的实践运作中,无论如何都不可能摆脱政治的现实影响与制约,政治不能不成为实际的法律实践运作的背景与重要考量因素。

这种情况既符合法律与政治各自以及彼此间关系的真正逻辑,又与历史与现实的实践相一致。拿美国的情况来看,第二次世界大战之后,由于社会主义阵营在世界范围的扩大,以美国等为首的西方资本主义阵营在战后对社会主义阵营实行“冷战”政策,同时,这一时期不仅在世界范围内民主力量在增长,工人的斗争比如罢工也在不断发生,而且美国国内也面临着类似的民主力量增长和以工人为主体的劳动阶级的斗争的不断加强,代表工人和劳动阶级的政治力量包括政治性党团比如共产党的活动也比较活跃。这就是当时美国的现实政治境况,这也当然地构成了美国在第二次世界大战之后到20世纪50年代中期大约10年间其法律的实践背景。而在这样的实践背景之下,美国先后制定了《塔夫脱——哈特莱法》(1947年)、《颠覆活动管制法》(1948年)、《国内安全法》(1950年)和《共产党管制法》(1954年)等一系列反民主的法律。[10]于此同时,在这样的背景下,司法机构也不能不对现实的政治与社会背景给予审慎的考量,作为美国较高司法机构的联邦较高法院从20世纪50年代起也做出了一系列重大的具有深远影响的司法裁决,比如在1954年的“布朗诉托皮卡教育委员会”案中,以首法官沃伦为首的联邦较高法院意见一致地宣称:“在公共 学校中强制实行种族隔离是违宪的,是对法律的平等保护原则的践踏”[11];在1962年的“恩格尔诉瓦伊塔尔”案中,“较高法院以6:1的表决结果通过的由雨果?L?布莱克撰写的裁决意见裁定,在教会与国家分离的基础上,在公共学校里要求学生天天诵读由政府指定的祈祷文的做法是违反宪法的。”[12]这种非常强烈的对比,发生在美国这样的众人都认为是法治比较发达的社会,的确是颇为耐人寻味的。它所表明的恰恰是,法律的实践在通常情况下都不能不与其当地当时的政治形势与政治背景——无论是国内的还是国际的——直接或者间接相关。

在我国,政治作为法律的实践背景,应该说是更容易为人们所理解的,当然也更容易受到人们从法治以及法律的自主性的角度对其进行的批评甚至抨击。但是,即使是从法治建设和法治发展的角度来看,由于法律或者法治的内在逻辑使然,法治建设也好,法律的自主性发展也好,确实又都不可能根本性地摆脱现实的甚至是历史传统的政治的深刻影响,作为法律的实践背景的政治,在任何时候和任何情况下都是客观存在的。当然,人们对作为法律实践背景的政治的理解,尤其是对于政治如何或者应该如何作为法律实践背景的理解,确实又很难摆脱政治功利主义的现实追求,从而很有可能不适当地过分张扬或者夸大了法律实践的政治功能与政治效果。

在这里,我们不妨简单地来分析两个实例,及时个实例就是作为一种政治意境的法律比附的“和谐司法”。众所周知,2002年中国共产党第十六次全国代表大会的报告首次在中央正式文件中提出“和谐”理念,2004年中国共产党第十六届四中全会进一步提出了构建社会主义和谐社会的目标和主要内容,2005年2月19日总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中明确指出:“我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”,2006年10月11日中国共产党第十六届六中全会更是作出了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。至此,构建社会主义和谐社会毫无疑问已经成为了当代中国的较高的政治理想和最重大的政治现实任务。同样毫无疑问的是,即使在进行中国特色社会主义法治建设之中,社会主义和谐社会建设这个最为重大的政治现实任务和较高的政治理想将始终构成我国法律实践的现实背景。于是,我国社会,从城市到乡村,从学术理论界到社会实践界,“和谐”一词几乎都成了人们张口即来的“口头禅”。而应和着我国社会主义和谐社会建设的社会政治实践,我国司法部门也不失时机地提出了“司法和谐”的理念,作为我国较高司法机关的较高人民法院和较高人民检察院为此也相继了一系列规范性文件和意见,比如较高人民法院先后了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》和《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》,较高人民检察院也先后了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》、《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行)》、《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》。通过这些文件,我国较高司法机关一再强调我国司法工作就是要做到“和谐司法”,大力推行“和谐诉讼”, 甚至还有一些人把我国自新中国建国以来对司法工作的本质的认识总结为从“人民司法”到“专政司法”到“公正司法”到“独立司法”再到“为民司法”而到“和谐司法”这样的一个曲折进步的过程。[13]

的确,自人类及人类社会存在以来,无论是人类整体意义上的人还是个体意义上的人,无论是社会的统治者还是思想家与理论家,无不始终把建设并维护人与人之间以及整个社会的和谐、从而较大限度地实现所有的人的生活目的的美好社会,作为人类、社会和个体的人的不变的理想与追求。从历史事实来看,无论是在思想和理论方面还是在社会实践上,以在人与人之间和整个社会之中制造矛盾和冲突为手段而达到毁灭人和人类社会自身为目的的各种思想、观点、主张和实践操作手段,不仅在实践中都毫无例外地受到人们的唾弃,而且在思想和理论史上都不会留下任何印迹。换一句话说,和谐社会的追求,是人的内在本质的反映,在人类社会中它自成目的。也正因为如此,我们也可以说,和谐不仅是一种社会理想,也当然地是法律的根本目的,自然地也就是司法的目的。试问,古往今来,人类社会的全部法律有哪一部不是为着社会的和谐而生的呢?又有哪一项法律活动不是为着社会的和谐而实践的呢?司法的实践又有哪一次不是为着实现情、理与法的统一与和谐而进行的呢?这是一个基本的历史与现实的事实存在,中国外国,东方西方,概莫可寻之例外存在。

我国法律实务界和法学学术理论界,现今如此这般热烈地言说和论及着“和谐司法”这个话题,在很大程度上可能首先在于应和“和谐”理念在我国法律实践中已经表明和将要表明的巨大的现实的政治功利,换一句话说就是,“和谐司法”的理念表达与实践推行实际上乃是“和谐社会”构建的一种政治意境的法律比附。在从理论上倡导和实践中大力推行所谓“和谐司法”的时候,我们不能忘记而是必须时刻牢记自始至终在制约着我们的司法官员的思想、观念及其现实实践的那些现实因素。举例来说吧,多少年来,我国学术理论界和法律实践界所一直担忧的我国司法官员的法律素质在整体上的低下状况并无多大改善,绝大多数司法官员在从事司法实践活动过程中其实主要的还是依凭其素朴的社会直觉与情感办事而不是或者主要不是依凭真正的法律情感办事,这是当代中国较大的社会现实。在这样的背景之下,“和谐司法”要想不变质、不变味、不走样非常困难。

实际上,从法律诉讼的本质来讲,任何一个社会纠纷一旦成为法律纠纷,实际上就已经表明纠纷各方在利益对立方面已经不可能心平气和地加以“和谐”解决了,假如有一点点这样的可能,他们也不会求助于法律和司法,因此在这个意义上“和谐司法”就如“圆的方”或者“方的圆”一样本来就是一个伪命题。由此推论,并从任何社会权力与社会组织的存在最根本的目的本来就是寻求社会的和谐来看,司法只是而且也不能不是达到真正的社会和谐的一种手段,对于司法而言“和谐”只可能是其间接的目标与目的而在任何情况下都不可能是其直接的目的与目标,把间接目的与目标作为司法的本质及其所追求的现实境界,实际上也就使司法本身失去了其独特性,并同时将司法机关和司法官员所从事的本职工作的范围等同于了任何政府之职责范围。

当然,我本人能够充分地理解,“和谐司法”的提出的确反映了我国司法机关强烈的政治意识与政治责任观念;我也同意从根本上说司法本身就是另一种形态的政治。但我同时也认为,司法是以其专业的法律技术活动来展现或者体现现实的政治需求的。因此,司法从专业性的技术层面诠释与实践现实的政治需求才是其本性与本职的表现。从这个意义上来说,司法清醒而自觉地保持一定程度的政治愚钝而不是主动地体现其政治敏感,乃是法治的福分。也同样是在这个意义上,我坚定地相信,处于社会转型期并处于法治建设进行时中的中国,其司法工作最为重要的实践观念恐怕更应该是强调严格的依法办事,或者可以换句话说就是要坚定地展现出法律形式主义或者守法主义(legalism)的哪怕僵硬而呆板但确实更为平实而质朴的专业立场与态度。

另一个实例是作为一种政治意涵的法律传递的“三个 至上”。2007年12月25日,总书记在同参加全国政法工作会议的代表和全国大法官、大检察官座谈时指出:大法官、大检察官要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上,切实承担起带领广大法官、检察官和其他工作人员保障科学发展、促进社会和谐的历史使命和政治责任,为建设公正高效的社会主义司法制度而不懈努力。至此以后,我国全国司法系统(法院和检察院系统)就地开展了对于“三个至上”的学习,并要求全体法官和检察官要在自己的实际工作中始终坚持“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”,司法案件的处理一定要实现“政治效果、社会效果、法律效果”三者高度统一。

很明显,这“三个至上”是总书记特别地对那些对我国司法工作(人民法院工作和人民检察院工作)负有特别的领导责任的大法官和大检察官们提出的要求,这“三个至上”也就是在当前我国正在构建社会主义和谐社会的现实背景之下我国那些大法官和大检察官们的政治责任。但是,在后来的宣传和学习与领会中,这“三个至上”被很不适当地同时也作为了作为执政党的中国共产党对于我国的全体法官和检察官的政治要求与业务能力要求了。其实际后果是,处于司法实务及时线的那些法官和检察官们,面对具体的案件要求充分体现这“三个至上”的要求并实现“政治效果、社会效果和法律效果”的统一的时候,就遇到了“和谐司法”对我国法官和检察官的要求一样的实践难题:很多人都说不会办案、也不敢办案了!这种情况恰如2008年4月10日,新任较高人民法院院长王胜俊到珠海法院视察时针对死刑判决问题所发表的讲话产生的社会效果一样,当时王院长谈到判不判死刑应该有三个依据:“一是要以法律的规定为依据;二是要以治安总体状况为依据;三是要以社会和人民群众的感觉为依据。” 此话一出,不仅全国上下反响强烈,而且更重要的是法官们普遍感到我国的《刑法》似乎没有用了,作为法官自己不再敢判案了——因为自身的政治素养不够,对于治安总体状况如何不敢轻易判断而且即使有了判断也很可能不;对于社会和人民群众的感觉究竟是什么更是心中没谱!

其实,“三个至上”的确就是中国共产党对我国司法工作负有特别领导职责的大法官和大检察官的基本要求:作为中国共产党的党员,大法官和大检察官们当然必须坚持“党的事业至上”;作为国家公职人员,大法官和大检察官们当然必须坚持“人民利益至上”;作为法律职业人,大法官和大检察官们当然必须坚持“宪法法律至上”!这“三个至上”实际上是针对大法官和大检察官们不同的社会身份与社会角色的基本职责而言的。因为在通常情况下,我国的大法官和大检察官们基本上都是同时具备这三种社会身份和社会角色的。而且这“三个至上”确实也是内在地统一的,从根本上来说,“人民利益”确实是最为“至上”的,因为“党的事业”本身就是为了“人民的根本利益”而存在的,2007年10月21日中国共产党第十七次全国代表大会通过的《中国共产党章程》在《总纲》部分开宗明义地就宣布中国共产党“代表中国最广大人民的根本利益”,在“党的建设必须坚决实现”的“四项基本要求”中第三项“坚持全心全意为人民服务”部分也明确宣布了:“党除了工人阶级和最广大人民群众的利益,没有自己特殊的利益。党在任何时候都把群众利益放在及时位,同群众同甘共苦,保持最密切的联系,坚持权为民所用、情为民所系、利为民所谋,不允许任何党员脱离群众,凌驾于群众之上。”“人民利益”之所以确实是最为“至上”的,还因为“宪法法律”本身就是为了充分而切实地保障“人民利益”而由“人民”通过一定的合法途径(代议制方式)而制定出来的,这也是当代民主政治和宪政的根本与核心之所在。也正因为这样,从社会或者国家的规范化与制度化的治理来看,“宪法法律”是、也应该是集中表达和体现“人民利益”,当然也就自然地表达和体现了“党的事业”的根本性要求,也正因为这样,我们才很有把握地说这“三个至上”是内在地统一的。无论是从潜在的还是显在的、终极目标还是间接目标、无论是从过程的程序性目标还是结果的实体性目标来看,这“三个至上”都始终体现了法律与政治在根本性的指导思想上的统一、在主体的民主法治和宪政意识上的统一、在规范与制度的精神原则上的统一,这种统一的最终归属点应该是“宪法法律”。在法律事务上特别是在作为法律实践运作的核心的司法实践上如果不能统一到“宪法法律至上”上来,那么,“党的事业至上”和“人民利益至上”不仅各自而且它们的组合也根本就是一句空话,是不可能真正实现的。同样的道理,所谓司法工作特别是具体的司法实践要实现“政治效果、社会效果和法律效果”的统一,其统一的最终归属点也在于“法律效果”。法律效果是这是三个效果实现的基础和前提,没有好的法律效果不可能有好的社会效果和政治效果;仅仅有了“政治效果”,而“法律效果”不好,那么,其“社会效果”也肯定好不了。因此,不首先关注和考虑司法实践的法律效果而单纯地从政治效果或者所谓的社会效果上去使劲,最终所损害的将不仅仅是法律的,而且最终也将损害政治的。

综上所述,政治作为法律的实践背景是一个客观的现实,也是法律与政治之间本来关系的真实逻辑的体现。但法律的实践运作一般情况下也不可直接地将现实政治的功利目的纳入具体的法律实践环节甚至以其为根本性指针而放弃或者忽视法律本身的目的。不过这是另一个层面的问题,此处不赘。我在这里所强调的只是,在任何时候,政治的的确确都始终是法律实践展开的背景,法律实践在客观上就根本不能不顾及现实政治需求与现实政策,不能不顾及政治现实的具体情势——既包括国内政治现实情势又包括国际政治现实情势,现实政治政策与政治现实情势也肯定地要对法律实践施加各种直接的或者间接的、积极的或者消极的影响,制约甚至控制着法律的具体实践活动及其效果显现。

四、政治作为法律的发展动因

政治和法律的共同存在根基在于现实社会中各种利益的存在,而一个社会的存在又是政治和法律存在的基本前提,但是假如不能对社会中的这些众多的利益予以协调,利益之间的纷争很可能导致社会秩序的高度混乱,公共利益的缺失和公共事务的无政府状态也可能将彻底导致社会的崩溃。这也就是我们反复强调政治在人类社会发展中的任何阶段都存在的必然性和不可或缺性的原因。从利益尤其是公共利益以及基于公共利益的公共事务来看,政治始终都是在事实和逻辑上先于法律而存在的,因此,说法律是政治的产物并不为过,这也表明政治乃是法律发展的根本性的动因。

从另一个角度来说,公共利益的保护和公共事务的维持,乃是现实政治的直接的甚至也是根本性的重大目的,而在现代社会,这种政治的需求和目的在很大程度上确实是由法律来担当和承受的。换一句话说就是,在现实的社会生活层面,仅从技术角度而言,法律的发展无论在宏观层面还是在微观层面,都始终是受到政治——现实的政治与政治的现实两个方面——的促动、制约与控制的,政治毫无疑问是法律的发展动因。

政治作为法律的发展动因体现在宏观层面,实际上就是指的政治乃是一个社会或者国家法律的制度及其实践运作、法律的思想观念与精神原则的发展的促动、制约与控制因素。也就是说,现实政治与政治现实在很大程度上是一个社会或者国家法治状况的实际而重大的甚至是决定性的影响因素。以我国的情况为例,自1949年以来,我国尽管也在断断续续地进行着法律的制度建设,但是并没有真正的法治建设——起码在改革开放政策实行之前我们的主流思想观念也还是把法治视为资产阶级的东西而给予否定的,1978年中国共产党十一届三中全会确立起我国要实行改革开放的重大政治政 策之后,也就是在我国现实政治与政治现实发生了重大变化之后,我们才真正开始了多方位的法律制度建设并开始有了“法治”的意识,但一直到20世纪90年代中期,改革开放政策实行了将近20年之后,我国才真正明确地宣布我们也要建设社会主义法治!

1996年,第八届全国人大第四次会议通过的《关于国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》,把“依法治国、建设社会主义法制国家”作为国家的治国方针。1997年,中国共产党第十五次全国代表大会明确提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本方略,并把“法制”之制由制度的“制”改成了治理的“治”。1999年,第九届全国人大第二次会议通过的宪法修正案把“依法治国、建设社会主义法治国家”写进了宪法之中,使这一治国方略获得了国家根本大法的保障。为了把这一治国方略真正落实到实处,国务院在1999年以国发(1999)23号文件的形式了《国务院关于推进依法行政的决定》;2004年,国务院又以国发(2004)10号文件的形式了《推进依法行政实施纲要》,明确提出了依法行政、建设法治政府的目标和任务。2008年2月28日国务院新闻办公室的《中国的法治建设》白皮书指出:“依法治国,建设社会主义法治国家,是中国人民的主张、理念,也是中国人民的实践”,“依法行政,建设法治政府,是落实依法治国基本方略的重要内容,成为中国政府施政的基本准则。”

政治作为法律的发展动因体现在微观层面,实际上就是指我国的一些具体的法律制度或者法律原则的发展与完善,乃是在现实的政治与政治现实的推动之下才得以实现的。我们以我国的几次重大修宪为例对此加以说明。在20世纪80年代中期之后,我国的社会主义经济体制改革取得了相当大的成就,但在一些左的、僵化的思想和观念影响之下所形成的制度安排和思维模式严重地影响和制约了我国人民进行社会主义经济建设的积极性、主动性和创造性,妨碍了我国经济的进一步发展,所以,打破旧的、左的、僵化的政治思维和观念意识,成为现实政治实践最为关键的政治现实,在这种政治情势的推动下,1988年4月12日第七届全国人民代表大会及时次会议通过了我国及时个宪法修正案,该修正案在宪法第十一条上增加规定了这样的内容:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。”这个修正案将宪法第十条第四款规定的内容:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。在20世纪90年代初,作为执政党的中国共产党和中央人民政府决定在我国实行社会主义市场经济体制,进一步加强我国的经济实力,增加社会财富总量,扩大与世界上其他国家的经济贸易合作。这样的现实政治需求在法律上的反映是多方面的,但在宪法中的反映意义最为深远。1993年3月29日,第八届全国人民代表大会及时次会议通过了新的宪法修正案,这个修正案共有9条,其中特别重要的是:及时,在宪法序言第十自然段末尾增加了这样的内容:“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”第二,宪法第十五条规定的内容:“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用,保障国民经济按比例地协调发展。”“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序,破坏国家经济计划。”修正案将此条修改为:“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法,完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会主义经济秩序。”1997年9月,中国共产党第十五次全国代表大会召开,在这时中国共产党已经在实行社会主义法治这个问题上达到了全党在思想和行动上的高度统一,在大会上所作的报告中提出要“进一步扩大社会主义民主,健全社会主义法制,依法治国,建设社会主义法治国家”,同时强调“依法治国,是党领导人民治理国家的基本方略,是发展社会主义市场经济的客观要求,是社会文明进步的重要标志,是国家长治久安的重要保障。”在这样的政治现实背景下,1999年3月15日,第九届全国人民代表大会第二次会议通过了包含6条内容的宪法修正案,其中特别重要的有两个方面:及时,宪法第五条增加了一款作为本条的及时款,特别规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”第二,宪法第六条规定:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。”“社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能,按劳分配的原则。”修正案将其修改为:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能、按劳分配的原则。”“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”2002年11月8日至14日,中国共产党第十六次全国代表大会在北京召开,大会报告明确指出:“改革和完善党的领导方式和执政方式。这对于推进社会主义民主政治建设,具有全局性作用。党的领导主要是政治、思想和组织领导,通过制定大政方针,提出立法建议,推荐重要干部,进行思想宣传,发挥党组织和党员的作用,坚持依法执政,实施当对国家和社会的领导”,并要求“必须增强法制观念,善于把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国统一起来,不断提高依法执政的能力。”2004年9月19日,中国共产党十六届六中全会通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》,更明确地将“依法执政”作为了中国共产党执政的基本方式。所谓“依法执政”,其基本内涵就是:“坚持依法治国、建设社会主义法治国家,领导立法,带头守法,保障执法,不断推进国家经济、政治、文化、社会生活的法制化、规范化,以法治的理念、法治的体制、法治的程序保障党领导人民有效治理国家。要加强党对立法工作的领导,推进科学立法、民主立法,从制度上、法律上保障党的路线方针政策的贯彻实施。各级党组织都要在宪法和法律范围内活动,全体党员都要模范遵守宪法和法律。要督促和支持国家机关依法行使职权,依法推动各项工作的开展,切实维护公民的合法权益。”[14]也就是在这样的政治背景与现实政治情势促动下,2004年3月14日,第十届全国人民代表大会第二次会议通过了包含14条的宪法修正案,其中特别重要的内容体现在:及时,对宪法序言第七自然段做了修改,明确提出了“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”第二,在宪法第三十三条增加一款作为第三款(原第三款相应地作为第四款),特别规定:“国家尊重和保障人权。”第三,宪法第十一条第二款规定:“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”修正案将其修改为:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”第四,宪法第十三条规定:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产 的继承权。”修正案将其修改为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

其实,政治作为法律发展的动因还不仅仅体现在这样几个方面,其体现更为广泛。一个国家国内政治情势是一个方面,其所面对的国际政治情势同样有可能是对一个国家法律的发展起决定作用的动因。2001年,经过多方的长期努力,中国终于加入了世界贸易组织即WTO。这是一个重大的政治事件——不仅仅是对我国国内而言,而且对于国际社会而言也理所当然地是一个重大的国际性政治事件。而这样一个重大的现实政治事件对我国法律制度的发展的促动是非常巨大的。因为根据我国加入WTO的保障,我国不得不开始逐步修订我国现有的法律、法规和行政规章,尤其是要大量地削减和取消与行政审批制度直接相关的法律法规和规章的内容。于是,我国政府从2001年开始就展开了对于与WTO规则不相适应的我国现行法律、法规和行政规章的大规模的清理工作。“2008年1月15日,国务院总理签署国务院令,公布《国务院关于废止部分行政法规的决定》,对截至2006年底现行行政法规共655件进行了清理,对主要内容被新的法律或者行政法规所代替的49件行政法规予以废止;对适用期已过或者调整对象已经消失,实际上已经失效的43件行政法规,宣布失效。国务院在加强法规、规章备案审查的基础上,进一步健全省、市、县、乡‘四级政府、三级备案’的规章、规范性文件备案体制,促进地方各级政府依法行政。2003年3月至2007年底,国务院对有立法权的地方和国务院部门报送备案的 8402件地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章和国务院部门规章进行了审查,对存在问题的323件法规、规章依法进行了处理。”[15]另外一个可以作为例证的是,早在1992年联合国环境与发展大会(即里约地球峰会)上,全世界154个国家就签署了《联合国气候变化框架公约(UNFCCC)》,随后1997年《联合国气候变化框架公约》缔约方大会在日本京都召开,149个国家和地区的代表通过了旨在限制发达国家温室气体排放量以抑制全球变暖的《京都议定书》。但是,美国作为全世界最主要和最重要的发达国家,却迟迟不签署《京都议定书》。

同时,我们还必须注意,政治作为法律的发展动因,还体现在政治的情势——政治现实与现实政治——对于法律发展始终体现在这样两个方面:一方面,通常情况下作为日常的理性认识,我们首先都会想到的就是现实的政治情势始终都对法律的实质性内容的变化或者说法律的发展具有非常重要的影响,这是客观事实;另一方面,也可能是我们不是很特别地加以注意的一个方面,这就是现实的政治情势对于法律的形式方面的发展与进步也具有非常重要的影响,而这一点恰恰反映了社会本身的发展和人类文明的进步所体现出来的政治文化与政治智慧的发展与进步,对于法律的外在形式与具体的技术环节更加精巧细致的要求,也就是说法律的这些形式上的发展与进步,应和着现实政治要求更加技术化地、功能较大化地表达和体现现实政治智慧的实践需求

法律逻辑论文:试论法律逻辑学的研究方向

论文摘要 法律逻辑学是法学和逻辑学的交叉学科,它有固有的逻辑基础——形式逻辑,但在具体案例中,案件事实往往不那么明晰,再加上形式逻辑本身固有的性质,使得仅有形式逻辑不足以支撑起法律逻辑学的大厦,法律实践中遇到的问题很多还要留给非形式逻辑去解决。

论文关键词 法律逻辑学 形式逻辑 非形式逻辑

在我国,法律逻辑的研究开始于80年代初期,起步较晚,而且国内学者对国外法律逻辑的研究状况也了解较少。在我国法律逻辑研究的初期阶段,法律逻辑学的主要研究方向是如何把形式逻辑的知识应用到法律当中,法律逻辑的任务在于把形式逻辑的一般原理运用于法学和法律工作中。但随着研究的深入以及学科理论的发展,不少学者认识到把法律逻辑限制在形式逻辑的框架下,不仅阻碍了这一学科的发展,也没能使这一学科发挥出其应有的作用。因此,国内的法律逻辑学教材多呈现出两种趋势,一种是以形式逻辑为框架穿插法律案例,以形式逻辑的推论来解决法律案例中的逻辑问题;另一种是不局限于形式逻辑,而是采用了更多的非形式逻辑的方法来解决法律实践中遇到的难题。在这样的背景下,便产生了法律逻辑学的研究方向的转向。有的学者更多的是从法律的角度出发,把法律思维分为立法和司法两个领域,司法领域中所涉及的推论分为事实推理、法律推理和判决推理。也有的学者更多的是从逻辑学角度出发,认为法律逻辑学研究的主要趋向应该是非形式逻辑的方向。本人认为法律逻辑学是法学和逻辑学的交叉学科,它既是法学的一个分支,又是逻辑学的一个分支,它运用的是逻辑工具,它需要解决的则是法律领域的问题,因此法律逻辑学有着它固有的逻辑基础——形式逻辑,但仅有形式逻辑明显不足以支撑起法律逻辑学的大厦,法律实践中遇到的问题很多还要留给非形式逻辑去解决。

一、形式逻辑与法律逻辑学

法律推理是指运用“情境思维”的方法或“个别化的方法”来解读或解释法律,从已知或假定的法律语境出发判断出法律意思或含义的推论,是一个在法律语境中对法律进行判断或推断的过程。法律推理旨在为案件确定一个可以适用的法律规则即上位法律规范,为判决确立一个法律理由或法律依据即裁判大前提。形式逻辑可以为法律逻辑学提供一定的理论基础,这是毋庸置疑的,运用形式逻辑的方法来解决法律逻辑问题的案例在法律逻辑学教科书中也屡见不鲜:

侦查机关通过一番调查,初步判断:

被害者的上级(B)、妻子(M)、秘书(G)中至少有一人是凶手,但他们不全是凶手。

仅当谋杀发生在办公室里(A),上级才是凶手;如果谋杀不发生在办公室里,秘书不是凶手。

假如使用毒药(C)那么除非妻子是凶手,上级才是凶手;但妻子不是凶手。

毒药被使用了,而且谋杀未发生在办公室里。

问:侦查员的这些判断都是真实的吗?

解决这一问题首先需要把四个命题用形式化的方法表示出来,然后运用自然推理系统PN进行推理,推理过程中如果得出了相互矛盾的结果则说明这些判断不都是真实的,如果得出的结果没有相互矛盾,则证明这些判断都是真实的。这是运用形式逻辑来解决刑事案件的典型例子。从这个例子可以看出,形式逻辑是研究推理的,是一种证明的逻辑,传统法律逻辑运用的是传统逻辑即形式逻辑,可见它解决的是法律推理问题。所谓推理是指由一个推论的序列组成的推论链,其中一个推论的结论是下一个推论的前提;所谓推论是指一组命题,其中一个命题是结论,其他命题是前提;而一个推理序列则组成了论证,其中一个推理的结论充当了下一个推理的前提。可以说,一个论证包含了多个推理,一个推理包含了多个推论。形式逻辑虽然解决了法律推理问题,但是未能解决法律论证问题。

另外,法律推理理论的研究大致有两个方向,一是法律的形式推导,二是法律的实质推导。法律的形式推导是指基于法律的形式理性或逻辑理性进行的法律推理,是基于法律规范的逻辑性质或逻辑关系进行的法律推理。法律的形式推导的结果是法律规范的逻辑后承,是对法律规范进行逻辑判断的结果,是对法律规范进行“形式计算”或“概念计算”的结果。如果要进行法律形式推导,则必定是建立在法律规范含义明确清晰,案件事实确凿清楚,案件所适用的法律规范是确定无疑义的情况下的,这样一来就可以根据法律规范本身的逻辑特性,按照相应的逻辑规则进行推理,这种推理可以运用形式逻辑的的方法,但是这种法律形式推理只适用于较为简易的案件判决。从这里可以看出,形式逻辑确实可以为法律逻辑学提供一定的理论基础。

虽然形式逻辑可以为法律逻辑学的研究提供一定的方法,但是仅仅有形式逻辑时无法满足法律逻辑学发展的需要的。众所周知,能够进入诉讼程序的案件往往不是那么容易就被确认的,控辩双方经常会在法律规范的模糊意义下摆出自己的道理,控辩双方对于案件事实的描述也往往大相径庭,在这种情况下,法官则需要运用法律的实质推导来处理案件。法律的实质推导是指基于实践理性或目的理性以及价值理性进行的法律推理。它是基于法律意图或目的、法律的价值取向、社会效用或社会效益、社会公平正义观念等实质内容对法律展开的推论。在法律出现空隙,法律规范含混不清,相互抵触,“合法”与“合理”相悖的困境等问题上,法律实质推理作出了法律形式推理无法给出的回答。

形式逻辑也有传统和现代之分,传统形式逻辑主要是指亚里士多德三段论理论和斯多葛命题逻辑为主体的形式逻辑,现代形式逻辑主要是指皮尔士、弗雷格、罗素、希尔伯特等人发展起来的数理逻辑或符号逻辑。从形式逻辑本身性质来看,它自身的一些特点决定了它无法满足法律逻辑学发展的需要。

首先,我们知道形式逻辑主要研究的是演绎推理的有效性问题,如果想要得到真实的结论,则需两个条件:前提真实并且形式有效,而形式逻辑关心的则是人工语言论证和逻辑系统的有效性,它对前提是否真实则关注不够。一个论证的形式是有效的并不能保障前提是真的。“形式逻辑对论证的评价是从真前提开始,但如何判定前提的真假,这已经超出形式逻辑所讨论的范围。”

其次,在法律事务中遇到的问题往往不像上述例子中那么简单,某些不确定的因素总是包含在法律论证的大、小前提(即法律规范和案件事实)当中,在由前提到结论的推论中,不是单纯的形式逻辑的推演活动,因而这样的推论不可能是像书本例题中的那种简单形式逻辑的操作。作为法律论证大前提的法律规范是基于自然语言的产物,因此难免会受到自然语言多义性、模糊性的影响,导致法官、律师在运用法律规范的过程中产生困扰。

在实际操作中,作为法律推论小前提的案件事实并不总是清晰地摆在人们面前,法官、律师也总是面对不完整的案件事实而进行推理、推论,而形式逻辑所进行的演绎推理必然是在前提充分的条件下进行的,它关注的更多是程序化的论证及人工语言的论证。从这点来看,用形式逻辑来进行法 律推论显然是力不从心的。

再次,形式逻辑所研究的命题都是事实命题,是有真值的对象,形式逻辑对事实命题做出的非此即彼的评价是形式逻辑二值性的充分体现。但是在法律文本中有较多的命题并非事实命题,而是如“外国人入境,应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他国际旅行证件、签证或者其他入境许可证明,履行规定的手续,经查验准许,方可入境。(中华人民共和国出境入境管理法第二十四条)”这一类的规范命题或价值命题,这类命题的性质无所谓真假,它们也不充当演绎推理的前提和结论,这类命题显然已经超出了形式逻辑的研究范围。形式逻辑并不专门以法律领域中的推理与论证为对象,没有涵盖法律思维领域里的全部推理与论证。

第四,《牛津法律大辞典》指出:“法律推理是对法律命题的一般逻辑推理”,包括演绎推理、归纳推理和类比推理。法律思维中涉及了大量的归纳推理、类比推理、语境推理等,这些都属于非演绎推理的范畴,而形式逻辑对非演绎推理的研究十分粗糙,无法满足法律思维的实践,因此形式逻辑无法有效地评价、规范全部法律思维。

二、法律逻辑学的研究方向——非形式逻辑

非形式逻辑兴起于上个世纪60年代,到目前为止,它还没有一个统一公认的概念,现任《非形式逻辑》杂志主编拉尔夫·约翰逊(RalphH.Johnson)和安东尼·布莱尔(J.AnthonyBlair)提出:“非形式逻辑是逻辑的一个分支,其任务是讲述日常生活中分析、解释、评价、批评和论证建构的非形式标准、尺度和程序”。这个定义被认为是当今流行的定义。从这个定义中可以看出,非形式逻辑的研究对象是日常生活的语言,也就是自然语言,这一点恰恰迎合了法律逻辑学以自然语言为文本的的特性。

非形式逻辑之所以是“非形式的”,这主要是因为它不依赖于形式演绎逻辑的主要分析工具——逻辑形式的概念,也不依赖于形式演绎逻辑的主要评价功能——有效性。非形式逻辑在这方面与形式逻辑形成了良好的互补,形式逻辑研究论证主要是基于语义的研究,即真假命题之间的关系研究;而非形式逻辑研究论证主要是基于语用的研究,即从语境和论证目的角度进行研究,正是这一点成为了法律逻辑学与非形式逻辑的联姻。在法律逻辑学中,与法律形式推导对应的是法律实质推导,法律实质推导是指基于实践理性或目的理性以及价值理性进行的法律推理,是基于法律意图或目的、法律的价值取向、社会效用或社会利益、社会公平正义观念等实质内容之间的关系对法律展开的推论,可分为法律的目的推导和价值推导。法律实质推导是基于目的蕴涵和价值蕴涵,而不是基于形式蕴涵,因此它应当有不同于法律形式推导的框架,而非形式逻辑从语境和论证目的角度进行研究就为法律实质推导提供了工具。

如果说传统逻辑是研究如何区分正确推理与不正确推理的科学,那么非形式逻辑则是研究如何区别好的论证与不好的论证的科学,可见,形式逻辑是一种证明的逻辑,非形式逻辑是一种论证的逻辑,二者的研究对象发生了从“推理”向“论证”的转变,这一转变导致了从人工语言形式推理领域向自然语言的现实生活论证领域的转变,非形式逻辑在这一点上对形式逻辑的克服与发展成为了法律逻辑理论与实践的重要方法和工具。

形式逻辑可以用真、假来描述事实命题,但是在法律逻辑的语言中,以价值命题、规范命题居多。价值命题反映了人对于某一对象的价值偏好,和客观事实本身的关联是一种观念上的关联,这些命题本身不存在真假的问题,它不是真假的适用对象。例如,“法律面前人人平等。”就属于道德价值命题。价值命题有应该和不应该之分,随着对事物好坏的评价它会产生某种认同,这种认同有的形成了习俗惯例,有的则形成了强制性的法律和规定,这种认同的命题形式就是规范命题。在法律规范、条文中这类命题比比皆是,把这类命题留给非形式逻辑来处理将会比形式逻辑收到更好的效果。

法律逻辑论文:谈从政治呼号到法律逻辑

从政治呼号到法律逻辑

——对中国工人抗争政治的话语分析

【摘要】近年来在中国的劳工抗争中出现了对“权利说辞”的频繁使用,这到底意味着公民“权利意识”的崛起也就是国家的撤退,还是反映了民众“规则意识”的延续以及国家的持续控制呢?本文对一组国有企业退休工人在十年抗争过程中使用的各种文本进行了“话语实践”的分析,认为抗争工人所使用的话语依赖于具体的斗争情境与权力关系,而国家的各种制度安排在工人抗争的过程中促进了他们对自己利益诉求的合理性辩护。工人们对“权利说辞”的策略性使用一方面展示了国家对工人们的符号性支配,由此成功遏制了劳工抗争,防止了社会矛盾的激进化危险,但是另一方面它也揭示了只有真正实行“法治”才是制度化地吸纳社会抗争的持久途径。

【关键词】权利意识;规则意识;符号性支配;抗争政治

一、抗争政治中关于“权利意识”的争论

20世纪90年代中期以来,随着单位制的解体和国企改制的深入,中国劳工矛盾逐渐凸显,而以街头抗议、集体上访和劳动仲裁等方式出现的群体性抗争也呈现上升之势。该如何衡量这些社会抗争现象对国家合法性与社会稳定性的影响成为了理解转型时期中国国家与社会关系的重要切入点。

抗争政治与国家建设之间的关系是社会运动研究中的一个经典问题。早在20世纪80年代,布莱特(Charles Bright) 和哈定(Susan Harding)曾就国家与社会的关系提出这样一个命题“抗争性过程既界定了对应于其他社会与经济制度的国家,同时又在持续地再造国家”(Bright & Harding, 1984:4)。建立于蒂利(Tilly, 1993)对英国18~19世纪社会“抗争谱系”的研究基础之上,塔罗(Sidney Tarrow)对抗争政治,集体行动与国家建设之间的关系进行了广泛而深入的研究,他的基本观点是国家对于新的抗争方式虽然在最初的时候会加以压制,但是最终却会在与抗争者的互动中发展出社会控制与吸纳的策略,在此过程中新的抗争方式成为传统政治的组成部分,而国家也因此发生了改变。他的一个着名论断是“在真实的意义上,公民权是在(真实的与恐惧中的)社会运动与民族国家之间的艰难辩证过程中产生出来的。”(Tarrow, 1994: 77)由此可见,抗争性政治很好地体现了国家与社会以及公民权之间的动态关系。

这一理论线索在对中国抗争政治的海外研究中也得到了集中的体现,很多研究开始追问中国当前的抗争政治对于国家治理能力与社会公民权兴起的可能影响。以陈峰为代表的研究者认为中国的底层抗争具有“道义经济型抵抗”(moral economic resistance)的特征(Chen, 2003),而以欧博文(Kevin O’Brien)为代表的研究者则认为近期出现的集体抗争更多地体现了“依法抗争”的色彩(rightful resistance)(O’Brien, 1996; 2006)。这两个阵营都强调了工人对于官方话语、价值、政策的策略性运用,但是他们对这种策略所体现出来的国家与抗争者的关系有着非常不同的理解。道义经济型反抗通常被认为是以“防守”(defensive)或者“恢复”(restorative)为目标, “以改革前的意识形态为支撑并旨在维持一直以来的状态”(Chen, 2003:257),所以这种抗争更多地和传统、道德联系在一起,并在一定程度上再造了等级性的统治关系。相反,维权型反抗关注于对“法律和政策的创造性使用”,并认为这种抵抗是“产生于国家建设的过程,得益于参与性意识形态的扩张,并植根于平等、权利与法治的观念。”(O’Brien, 2006:2)这两种对中国抗争政治的不同解释被裴宜理(Perry, 2007)归纳为“规则意识”(rules consciousness)与“权利意识”(rights consciousness)之间的对立。她认为权利说辞(rights talk)的兴起不过是“规则意识”的延伸,它反映的是“普通中国民众对发自国家(虽然有所改变但仍然强大的)由上至下信号的一种老练的敏感”,而并非“意味着对真正民主公民权的新颖表达或者国家的脆弱性。”(O’Brien, 2006:21)为了超越“规则意识”与“权利意识”之间的对立,李连江在对2007年农户调查资料的分析基础上提出,农民们的“反应性”(reactive)诉求表现出反对基层执政的“规则意识”,而他们提出的“进取性”(proactive)诉求则反映出质疑中央决策的“权利意识”。他的结论是,即使是由“规则意识”所驱动的抗争也可以为国家的法治铺路,有助于“权利意识”的增长;而增长中的“权利意识”会最终推进制度变迁,使得公民参与国家的治理,促成一种参与性的政治体制(Li, 2010)。

抗争政治中“权利意识”与“规则意识”的讨论在国内学者中也有所反响。针对欧博文的“依法抗争”概念,于建嵘提出了“以法抗争”概念,虽然这两个概念都强调抗争者对国家政策法律的运用,但是“依法抗争”者以立法者为实现目标的主体,而“以法抗争”者则以自身为实现目标的主体。他的研究结论是1998年之后中国的农民抗争进入到“有组织抗争”阶段,“是一种旨在宣示和确立农民这一社会群体抽象的‘合法权益’或‘公民权力’的政治性抗争”。(于建嵘,2004:55)这一对中国近期抗争政治的乐观判断遭到了应星的质疑,他指出由于受到强烈情感介入的影响,于建嵘夸大了农民抗争的组织性尤其是政治性,事实上中国的草根动员虽然表现出较强的组织性,但这种组织恰恰是去政治性的,是为了“更好地控制群体行动的限度特别是政治敏感性和法律的界限”,所以现有的体制环境中,“依法抗争”仍然是群体抗争的基本模式(应星,2007)。可以判断的是,在应星的研究中农民的“依法抗争”更多地体现了规则意识而非权利意识。有趣的是,此后于建嵘大幅度修改了自己对中国群体性事件的判断,指出维权事件主要是利益之争,而不是权力之争,经济性大于政治性;反应性大于进取性;规则意识大于权利意识(于建嵘,2009)。在一定程度上,他从对欧博文的超越走向了对裴宜理的回归,对中国当前的抗争政治作出 了更为保守的判断。与之相对,基于对北京城市业主维权斗争的调查基础之上,陈鹏在“以法抗争”和“依法抗争”之外提出了“弈法抗争”的概念,指出“这种坚持法律中心性的维权抗争,不仅促进了公民知识的生产,而且有效推动了基层政府的治理转型。”(陈鹏,2012:1)这种观点在一定程度上肯定了都市抗争运动促进了“权利意识”,尤其是“公民权”概念的兴起。

二、从“权利意识”到话语分析

关于中国当前抗争政治的争论似乎有些扑朔迷离,而争论的焦点则是抗争者在斗争过程中对源自国家的政策、法律等的积极运用到底意味着什么?首先,抗争者对于国家符号的积极运用到底是出于作为革命传统的“规则意识”,还是作为民主前驱的“权利意识”?这两者最根本的区别其实在于抗争者对自己所引用的国家政策,尤其是象征公民权的国家法律,是真心相信还是策略性的使用。其次,在抗争过程中频繁出现的国家法律,或者是“权利话语”,到底意味着国家的脆弱性以及面对公民社会的撤退,还是恰恰反映出了国家对于社会依然强大的控制力与威慑力。因此,这些解释之间对抗的焦点是抗争者的“意识”与国家的“强度”。然而,无论是对意识真假的判断还是对国家力量强弱的衡量都非易事,它依赖于判断与衡量的参照系与标准,可以确定的是上述观点都可以按照特定的标准找到支持自己的证据,问题是这样的判断对于理解中国国家与社会的关系以及底层的抗争状态并没有实质性的影响。现有的研究大多将抗争者的话语,比如他们在斗争中提出的口号,以及在访谈中流露的倾向等作为意识的证据,而将他们对地方政府与中央政府的态度作为国家能力的判断标准。但是“集体行动中的符号,并不能作为纯粹的‘文本’来解读,因为它们并不独立于传播这些符号的行动策略以及对抗性关系。” (Tarrow, 1994:122)所以无论是抗争过程中对国家符号的运用,还是抗争者对国家态度的表达,都必须被置于具体的 斗争情境与权力关系中加以解读,才能正确地理解其含义与象征。也就是说,必须将它们理解为话语的实践(practice of discourse),而非静止的文本。

基于对中国近期抗争政治的研究现状,尤其是针对“权利意识”与“规则意识”的纷争,笔者认为一个更可行而富有建设性的研究方向是超越对于意识真假和国家强弱的二分判断,转而探讨国家治理方式的变化,并将抗争者对于国家符号的灵活运用看作是一种话语的实践而非意识的证据。首先,在理论上,由于目前对中国抗争政治的研究聚焦于抗争者对国家符号的策略性运用,本文将采用布迪厄的“符号性支配”理论来探讨抗争过程中解释框架与斗争依据的变化,及其所反映的国家与社会关系的变化。布迪厄之所以要提出“符号性支配”的概念恰恰是为了避免将被支配者的“意识”作为支配关系的基础,转而关注被支配者与支配者所共用的认知工具与解释框架,并认为这种符号资本才是构成支配关系的更深层根基,因为符号资本是客观支配关系的内化形式,但是却被理解为“自然而然”的普遍而中立的工具。(Bourdieu, 1999)在布迪厄看来,国家最根本的权力源泉即在于对符号资本的垄断(Bourdieu, 1994),也就是决定社会视界与分野(vision and division)的一种“符号暴力”。正是国家对符号暴力的垄断,使得她“无需动用强力甚至是训诫就能制造出一个有序的社会世界”(Bourdieu, 2000: 170)。本文希望从这个角度来探讨“权利话语”而非“权利意识”在抗争政治中的盛行对于国家的治理方式到底意味着什么。其次在方法上,由于要将抗争者对国家符号的策略性运用看作是一种话语的实践,因此本文将选取一组国企工人长达十年的抗争过程作为研究的对象,并在过程事件(孙立平,2000)之中分析具体斗争情境与权力关系中的各种文本,包括公开信、法院判决、信访回复、人大听证会证词等,力图在斗争过程与文本解读之间建立起联系,从而实现真正意义上的话语分析。

当前中国对抗争政治的经验性研究主要针对三个群体:农民(应星,2007;于建嵘,2007;吴长青,2010;吴毅,2007)、城市业主(毕向阳,2006;陈鹏,2009,2010;郭于华、沈原, 2012;沈原,2007;夏建中,2003;张磊,2005),以及工人(蔡禾等,2009;蔡禾,2010;陈峰,2011;郭于华,2011;黄岩,2010;潘毅、卢晖临、张慧鹏,2010;任焰、潘毅,2006;汪建华,2011) 。从这些经验研究中可以看出,虽然在这三个群体的抗争中“权利”都是重要的动员基础,但是对“权利”话语到底意味着什么,而“公民权”是否在斗争中兴起却没有一个统一的判断与答案。一般而言,在对新兴社会群体,如业主群体或者农民工群体的抗争,研究者大多做出了激进的判断,认为他们的抗争更多地体现了对“公民权利”和“平等权利”的追求。相形之下,研究者对传统的农民群体的“权利意识”尤其是其“公民意识”则做出了比较保守的判断,更值得一提的是,另一个传统社会群体——国企工人则很少在“权利”主导的抗争政治中被提及。国企工人在以“权利”为核心的抗争政治图景中的缺失显示了一个潜在的假设,即作为曾经的“特权阶级”,国企工人和倡导“平等权利”及“公民权利”的抗争政治比较难以兼容。这一点似乎在西方学者的研究中得到了印证,比如陈峰对国企工人抗争的大量研究基本认为他们的斗争属于“道义经济型抵抗”(Chen, 2000;2003),而李静君在对国企工人和流动农民工进行比较后更多地将“依法维权”和后者联系起来(2007)。但是笔者在对国企工人抗争进行长期研究之后认为,当“依法维权”成为国家的主导意识形态以及社会治理方式时,尤其是当国企工人的其他斗争方式不能取得预期效果的时候,国企工人也会拿起“法律武器”并学习使用“权利话语”。所以本文希望通过对国企工人抗争过程的细致而深入的分析,对中国现有的抗争政治研究形成有益的补充。此外,由于国企工人和国家特殊的历史关系,探讨国企工人的“权利话语实践”可以为理解国家与社会以及公民权之间的关系提供一个独特的视角。

三、从政治“圣斗士”到法律维权者

H钢铁厂是位于W市的一家大型国企,它建立于国家“一五计划”期间,经历了国家社会主义时期的辉煌,在90年代以后开始衰落,根据厂方写给市人大的情况介绍,“H钢铁厂自1997年停产、亏损严重、有支无收、资金枯竭,属W市11户国有工业亏损大户中的第四类(长期亏损、资不抵债、扭亏无望、需保稳定)的4户企业之一。” 在这样的情况下,退休职工的养老金成为了企业的沉重负担,因此厂方多次向市里提出养老金的缓缴或者补助申请。与之相对的是,1998年1月,国家提出给企业退休职工每人每月增加养老金35元。然而H钢铁厂的工人们没有拿到这笔钱,直到1998年8月惊闻国家政策的工人们拿着棍棒找到厂方讲理,才在当年10月拿到补发的350元国家增发的养老金。只可惜胜利过于短暂,1998年11月,H钢铁厂下文削减养老金中企业补贴部分的30%,并于1999年4月了关于养老金的新政策,规定从此养老金不按工龄而是按年龄来计算,凡是大于65岁的工人每月领取450元,而小于65岁的每月领取360元。由此H钢铁厂的工人们开始了长达十年的抗争。下面就将对工人们的抗争过程分阶段进行讨论,尤其是对不同阶段的一些文本资料进行话语分析,力图从中剖析工人们的解释框架与认知理念,及其所反映的工人对自身身份的认同,以及国家与社会的关系。

(一)及时封公开信:对国家的政治性呼号

当H钢铁厂的工人们知道自己的养老金被扣减时,他们的及时反应是以“暴力”方式给厂方造成压力,迫使其作出让步,然而激烈的抗争方式并未取得预期效果,厂方的扣减养老金行为愈演愈烈,于是工人们转向地方政府以求得保护。1999年初,当工人们刚开始四处上访的时候,他们精心准备了一份公开信陈述养老金扣减的始末并对自己提出的养老金诉求进行辩护。这封信清晰呈现了工人们对养老金的“合法性”认知,并潜在流露出他们对作为群体的国企工人与国家关系的理解,至少这封信表达出他们对于在信访场域中何为“正当理由与诉求”的一种想象。

这封印在有着头像以及“为人民服务”字样的信签纸上的公开信充满着“毛时代”(Mao’s era)的气息。信的及时段是这样的:

我们是H钢铁厂的3200名退休老工人,除离休干部外,大部分是50年代、70年代来自五湖四海参加革命工作的老工人。因年龄过大,加之身体的伤病,不能适应工作,各自都在不同的时期根据国发(1978年)104号文件精神办理正常光荣退休手续,回家安度晚年生活,这是合乎政策法规的年老退休,应得到党和政府的关心和照顾,给予的“养老金”。中央近几年来的有关政策一直强调社保劳动管理部门及单位,要按时足额发放 离退休的“养老金”,决不准拖欠和扣减,再说也没有任何文件政策要扣减退休老工人的“养老金”,而H钢铁厂却是一减再减部分“养老金”,且幅(度)之大。

很明显,信中的及时句话源自的名言“我们都是来自五湖四海,为了一个共同的革命目标,走到一起来了”。这句话在无意中奠定了这封公开信的基调:在怀旧的情绪下用过去的国家政策精神来为工人的养老金权利辩护。“”的经历和话语方式极大地形塑了这些工人对自己的退休身份以及养老金待遇的理解,尤其是他们所习惯操练的话语方式。在这样的认知框架中,退休不是一个单纯的经济行为,而是充满了政治意味——它是由国家计划并授权的,因而是“光荣”的;养老金则是来自“党和政府的关心和照顾”。隐藏在这种“毛时代”心态背后的是关于集权式中央政府的国家概念,其象征是国发104号文。这个中央在国企工人的心目中无处不在也无所不能,而且光荣、正义。

除了“毛时代”的心态之外,国家社会主义时期的经历也影响了工人们对养老金的认知,在公开信的第二段中,工人们强调了他们和国家的特殊历史关系以合理化其养老金诉求。

我们退休工人还未办理退休之前,多年来为国家和单位献出了青春,奉献了一切,辛勤劳动,流血流汗,为党为国家创造了一定的财富,每年每月向上级交纳财政和税收一定的利润,为我们退休工人防老是有足够的经济基础保障(因我们属国家全民企业,一切劳保待遇是受国家保护的,所以年老退休安度晚年,不必有所担忧。哪知到如今人老了,H钢的决策者们却扣减我们退休工人的“养老金”的一部分)。

在这里,工人们提供了他们对于养老金的经济论理,其基础是对国家社会主义时期工人与国家关系的梳理。改革开放以来,国家社会主义时期的高积累低收入,因为中央计划导致效率低下等基本已成社会共识甚至是常识,所以国企工人们也开始使用“牺牲”、“奉献”等词语概括自己在单位时期的劳动关系。在这样的解释框架下,养老金成为国家对于工人无私奉献与牺牲的合理回报,而国家则成为了这样一种经济关系中负债的一方。然而,这些工人并没有把他们的经济帐深入地算下去,而是无意识地回到了政治性的论理:养老金依然被归结为来自保护性国家的待遇,而非建立于经济关系之上的“权利”。退休国有老工人的这样一种政治魅惑(political enchantment)使得他们更多地将自己围绕养老金展开的抗争包装为一场政治斗争而不是简单的经济争议 。在这封公开信的结尾,工人们这样写道:

敬请政府部门及其他有关部门前来H钢铁厂予以查办,严肃处理,并将H钢非法扣减退休工人的部分“养老金”一次性补发到退休工人手中,为此退休工人以表真诚地感激。我们的目的是:廉政建设,树党风,爱党爱民学“三讲”,坚持反腐抓蛀虫,为加强监督保安定,依法治厂为工人。

在这封公开信中,国有退休老工人自始至终都在呼唤国家保护他们的养老金待遇,而这一诉求的合法性基础则是他们与国家之间特殊的历史关系。在工人们的心目中,养老金是他们与国家之间历史绑缚关系的一个延伸。这样的话语方式使得这一阶段的抗争更多地呈现出“道义经济型抵抗”的特征,它诉诸的是建立于历史基础上的“社会契约”(Lee,2007),希冀的是对历史的回归与恢复(Chen, 2003)。之所以采取这样的话语策略,是因为在进入信访场域之前,工人们对于国家的理解与推测都来自于他们所拥有的历史记忆(佟新,2006),这导致了他们对于, 政治理由的不自觉推崇。客观上支持了他们这种道义经济型抵抗方式的是国家用以处理工人抗争的信访体系,因为只有在信访体系中还给道义等留下了很小的话语空间,并且会给予上访者的这些道德性和政治性的诉求一些象征性的满足(程秀英,2012)。但是这种情绪上的安抚、心理上的满足并不能真正解决问题,在长达一年的集体上访过程中,尤其是在和信访干部的互动过程中,工人们逐步意识到,自己那些“过时”的思维方式,尤其是基于历史渊源而进行的政治式“煽动”即使在信访这个空间里也已经失去了力量,他们必须寻找新的资源作为养老金诉求的合法性基础。

(二)第二次辩护:对工厂的经济式反驳

在漫长的上访过程中,厂方和工人们都多次被要求向信访部门提供申诉说明,2003年6月H钢铁厂在递交给市劳动与社保局信访办的材料中如此写道:

1998年H钢铁厂停产,已达一年多,亏损巨大,债务严重、资金枯竭、有支无收,当时在职职工4862人,人均工资仅为214元,其中在岗898人,下岗人员高达3969人,下岗职工人均生活费仅180元,而退休职工人均月养老金为458元,社会统筹返回人均约300元,“企业补贴”人均约150多元。在在职职工收入不可再减少的情况下,经厂党政工联席会研究,报厂职代会第11次联席会通过,报W 市政府后,下发《关于调整退休职工工资的通知》,从1998年1月1日起,在保障退休职工基本养老金按时足额发放的情况下,对其“企业补贴”部分按30%的比例实行减发。

这份报告中罗列的一系列数字的确触目惊心,而它所要阐释的经济逻辑也不言而喻:扣减退休职工的养老金是因为作为老牌国企,H 钢铁厂在严峻的市场经济竞争中已经不堪重负,为了轻装前进,工人们必须做出不同程度的牺牲,这就是扣减养老金的经济背景与合理性。即使在这样的前提下,工厂为了确保扣减行为在政治与法律上的合法性,一再强调扣减的养老金属“企业补贴部分”,并引用了大量的国家政策文件来支持这一“企业自主行为”。比如,报告中引用《中华人民共和国劳动法》第47条,以及国务院(1992)103号文来证明“企业补贴部分是企业自身支配的资金,应视为企业自主的权力和企业内部管理行为,企业有权依法行使。”此外,报告还大量引用国务院文件,比如国发(1991)33号文、劳部发(1994)123号文、国发 (1995)6号文、国发(1997)26号文、国发(2000)8号文等来证明国家从1990~2000年的改革与发展精神都是要“减轻企业负担,服务于社会主义市场经济”,因此国家是支持企业“根据经济能力进行养老保险工作”的 ,而H钢铁厂扣减养老金的行为不过是支持国家建立独立而广泛的、适应社会主义市场经济发展的新社保体系这一宏伟目标。

厂方的这份“自辩书“转到了工人们手中,面对厂方基于市场逻辑基础上的自辩,工人们在提交给信访办的“陈情书”中予以了反驳,他们接受了厂方的经济逻辑并给出了自己的解释。他们这样说道:

企业经济效益不佳,是因为厂领导经营管理不善,我们认为我们是已退休的人员与企业 脱离了劳动关系,企业经济效益的好坏待遇的浮动只能对在职职工兑现,为什么把我们的退休人员也扯了进去呢?而且,众所周知,H钢从1998年以来由全部停产向生产自救,逐步积累发展和规模生产,产业结构调整,产品结构良性发展,2000年还清了外债,并主动向国家纳税,2002年纳税822万元,进入W市纳税百强行列。此后,随着经济效益不断好转,在职职工在企业经济困难时下浮的工资也得到了逐年上浮,面对这种景况能说经济效益没有好转吗?好转了怎么还不解决我们退休人员“缓发”的养命钱呢?

非常明显这些工人在驳斥中借用了厂方的逻辑和证据,他们不再试图用政治正确性来对抗厂方的市场必须性,而是学着算经济账。在与厂方的叙事斗争中,工人们的政治魅惑让位于经济理性。但是,和厂方不同,这些工人认为扣减养老金不是取得市场成功的必要策略,而最多不过是对厂里进行的支持性借贷,当企业效益好转,就必须归还。

这些工人也同样利用了大量的国家政策文件来支持自己的观点。他们的引用从劳部发(1993)17号文、到国发(1997)26号文、国发(1998)28号文、劳部发(1998)69号文、国发(1999)10号文,以及劳社部函(1999)42号、49号、123号文,直到最近的国发(2003)16号文。而这些国家文件所体现的却是另一种发展理念,也就是16号文中明确提到的“继续落实企业在一定时期应承担的责任,企业退休人员的统筹外项目养老金由企业继续按有关政策发放”。和厂方文件解读中所呈现出的那个极力主张改革并亲近市场的发展主义国家不同,这些工人所引用的文件继续代表了一个帮助工人抵御市场侵袭的保护主义国家。有趣的是,虽然是在同一时间段,但是工厂与工人都能找到不同的国家文件来证明自己的观点,并不约而同地宣称国家在这十年间的政策精神是一致的,是和自己这一方站在同一阵线的。

从1999年到2003年,工人们的斗争已经从街头转往信访办,并在信访场域中辗转反复。在斗争的过程中,工人们逐步放弃了“政治圣斗士”的形象,转而学习厂方所宣扬的社会盛行的市场逻辑,把“牺牲”转变为“贷款”,从向国家要待遇转为向工厂要欠款。正是在这样的转换过程中,工人、国有工厂与国家的关系发生了微妙的改变,国家从纠缠的劳动关系中抽身而出,成为了一个中立的仲裁者。虽然在工厂和工人之间对国家的理解与解读不尽相同,但是为了证明自己行为的正当性与合理性,双方都只能从国家的文件政策中寻找依据,因此政治的以及道德的呼号转向了经济的理性的辩驳。帮助实现这一转变的是一个日渐成型的新的信访体系,一个逐步从“道德空间”向“律法空间”靠拢的治理社会抗争的新场域。

(三)三堂会审:对法院的法律性质疑

工人们的长期上访导致了两个结果,一个是培养了他们的证据意识与说理热诚,另一个则是激发了他们的法律意识。无论是信访干部的有意引导还是因问题无法解决而产生的形势逼迫,都将抗争工人自然地指引到法律途径。2000年8月,H钢铁厂140名退休工人联名申请劳动仲裁,4个月后,也就是2000年12月24日,工人们收到了仲裁决议,他们取得了法律斗争的及时次胜利,仲裁委员会判决工厂立即退还扣减的养老金。然而就在当天下午,厂方向仲裁委员会提交了一份紧急报告,于是第二天,一份新的仲裁书被送到工人手中,它否定了及时份仲裁决议,并宣布暂时搁置此案,等待再审。2001年2月17日,当案件重新开始审理的时候,31名工人决定退出。这一次的审理持续了 大约8个月的时间,直到2001年10月8日,第三次仲裁结果千呼万唤始出来,而决议却是支持工厂对养老金的削减政策,厂方无需退还工人一分钱。至此,42名工人决定上诉。整个2002年是工人们坚持法律斗争屡败屡战的一年。2002年1月,区法院驳回工人上诉,2002年7月,市法院维持区法院原判,驳回工人上诉。2002年底,工人们被告知,他们的再审要求被驳回。至此,工人们的法律维权之路似乎走进了死胡同,但是他们却并未丧失信心,而是决定向更高层的法院继续上诉,然而省高院对此案件却拖延不决。

2004年底在市人大代表工作委员会主持下就H钢铁厂扣减养老金问题召开的听证会,可以说正好给予了工人们一个他们渴望已久的“讲理”空间与平台。与此案相关的各个部门,如H钢铁厂、市劳动仲裁委员会、市中级人民法院、市劳动与社会保障局等都提交了书面的报告,澄清事情始末及自己的行为依据。其中来自法律体系的证词最清晰地揭示了政治考量与法律判断之间复杂的纠缠关系。

市劳动仲裁委员会在2000年底对于工人养老金扣减案件在24小时内作出了两份不同的决议,这无疑是此案件处理程序上较大的疑点。在它所提供的证词中对此作出的解释是:

我们认为,发现错误及时纠正是我们从事任何工作的基本准则,结合H钢案实际情况,为维护改革大局和社会稳定,我们在原仲裁裁决尚未发生法律效力的情况下及时纠正其错误,此做法并无不妥,既未给当事人合法权益造成伤害(仲裁委再次审理后,一方当事人不服依然可以寻求司法救济),也符合我党一贯倡导的解放思想、实事求是的精神。

在这样的解释中,起到关键作用的厂方所提交的紧急报告却被隐匿不提,而及时次判决为何错误也无关重要,紧要的是“维护改革大局和社会稳定”。在这样的前提下,法律程序的正确让位于政治原则的正确。如果说对第二次裁决的解释还只停留在空洞的政治口号层面,对第三次裁决的深入剖析则更清晰地暴露了这个准司法机构的政治逻辑:

H钢案再次审理后,于2001年2月开庭,10月结案,时间跨度较长,这是由本案的客观情况决定的。H钢案劳动者当事人虽仅140人左右,但案件所设计的“因企业经济效益原因减发养老金中企业补贴部分是否合法”问题则关系到H钢厂3500余名退休人员、H钢冶金公司7000余名退休人员、W钢集团4万余名退休人员,甚至会波及本市参加基本养老保险的50余万名企业退休人员,因涉及全局,关乎社会稳定,仲裁委在处理时是慎之又慎。为了贯彻“稳定压倒一切”的精神,综合上述多种情况,仲裁委方依法作出对H钢案的裁决结论。我们认为,H钢案的审案时限是由案件的实际情况决定的,是社会经济转型时期利益冲突的客观体现,对此应从实事求是,维护稳定的角度来理解问题、分析问题。

仲裁委的逻辑是如果让这些工人赢得了仲裁,那么更多类似的退休工人可能会蜂拥而起为自己的养老金而战,这无疑会严重危害社会的稳定。出于这样的考虑,H钢的老工人们不能赢,因为“稳定压倒一切”。在整个证词中,作为准司法机构所应该维护的法律公平、程序正义只字未提。非常讽刺的是,在工人们对仲裁委所作出的回应中,他们体现了相当“专业”的法律精神:

W社保仲定字(2000)026号(第二次仲裁决定),当场被我们代表拒绝签收,认为是违规违法:其一,未按照法律依据即中华人民共和国仲裁法及时章总则第九条仲裁实行一裁终局制度办理。其二,据《中华人民共和国劳动法》的讲话,说得好:一次裁决原则,是指劳动争议仲裁委员会对每一起劳动争议实行一次裁决即行终结的法律制度。……其三,对于仲裁委员会作出的裁决,如果双方当事人无异议,就必须履行。如果当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决,可以在收到仲裁决定书之日起十五日内,向有管辖权的人民法院起诉,这体现了我国 行政与司法是分工的。……然而“H钢厂”没有按照法律程序向法院起诉,却采用行政权力干预向市社保仲裁委员会提交一份“紧急报告”要求暂缓执行,造成市社保仲裁委员会用法不当,即劳部发(1993)276号以下简称《办案规则》第34条之规定作出自己推翻自己的裁决。

除了个别字句的使用不太恰当之外,这些工人的陈述充满了官方的法律术语,而且使用的论理依据全部来自国家的法律条文。在对国家法律的“笨拙”学习与“生硬”使用中,这些工人表达的却是对事实真相的质朴认识,那就是在“行政与司法分立”的表象背后是“行政权力干预”。

如果作为准司法机构,劳动仲裁委员会还可以为自己的行为进行政治性辩护的话,真正的法院体系则只能以法律条文为判断的基础,这一点在市法院的证词中得到了充分地体现。对于自己的审案程序与判决依据,市人民法院如此解释:

本案起诉人李某某等43人的诉讼请求主要是补发养老金的问题。较高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》及时条就人民法院受理的劳动争议案件的范围,采用列举法作了明确规定,不属该条规定的情形的,人民法院不得作为劳动争议案件受理。该条第三项规定,“劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工商保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”,法院应当受理。而H钢厂退休职工养老金已于1986年纳入W市企业职工基本养老保险统筹,到2000年7月进入社会保险统筹发放。所以李某某等43人不能依照该规定向人民法院起诉H钢厂,因为H钢厂已参加社会保险统筹,其要求补发、增加养老金的问题,则是其单位内部根据其效益及相关政策自主解决的问题。故由此引起的纠纷不属于人民法院的受案范围。

从证词的表面来看,市人民法院的确是在依法办案,但是工人们对此案的法律依据也提出了自己的见解:

我们退休职工认为较高人民法院《解释》第五条规定“劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁重新作出裁决,当事人不服依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理”。厂方及退休职工对裁决不服都可以且只能按劳动争议仲裁处理的“一裁二审制”向人民法院起诉,H钢厂方步遵循向法院起诉的规则而向仲裁委递一纸“紧急报告”破坏一裁二审制,达到二裁无审制目的,而退休职工依法向人民法院递交申诉状却被法院据之门外,不向退休职工提供一个讲道理摆事实,在法律面前人人平等的辩论平台,我们退休职工这一弱势群体还能在哪里去讨说法、讲道理呢?

对此,市人民法院的解释是:

关于您所提较高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条是否适用于本案的问题。第五条规定:“劳动仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决,当事人不服,依法向人民法院起诉的人民法院应当受理”。我院认为,对较高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的条款内容不能孤立地去理解,仲裁程序作为处理劳动争议纠纷的前置程序,并不是讲任何经过劳动仲裁裁决的案件,人民法院都要受理,关键要看是否符合立案条件。第五条款应适用于属于人民法院受案范围的劳动争议案件。而本案所争议的焦点并不是因劳动争议而引起的纠纷,不属于人民法院民事诉讼的范围,故对本案的处理不能适用该条款的规定。

由于市人民法院运用自己在法律解释上的决定权否定了工人们的业余法律运用,工人们只好寻找另外的法律来为自己辩护。他们找到当地一所着名高校的法律援助机构,请一位知名法律教授对此案给出专业的意见书,这份意见书虽然引用了多种法律对工人们进行了专业性的支持,并指出“在受理此案时不应适用《劳动争议解释》”,而“市人民法院应当受理此案”,但是在意见书的结尾,这位教授如此写道:

虽然本人认为法院不予受理的法律依据不足,但认为此案进行下去的难度太大。首先,法院会坚持他们的观点不予受理。其次,即使受理了案件,法院也可能驳回全部诉讼请求。因此,建议可将本案放下,不再进行,以安享晚年。

从工人们与法律的话语斗争中可以看到,虽然国家的法律条文应该是法律体系中最重要甚至是的评判标准与合法性依据,但是最坚持法律精神的似乎正是最不具有法律的工人们。当仲裁委员会用“维护社会稳定”的理由来解释法律程序的混乱,而市人民法院用“单位内部效益问题”来去除养老金案的法律合法性,而法律专家也劝他们因为法律之外的原因放弃斗争的时候,工人们却坚持进行着最持之以恒的“依法抗争”。长期的法律斗争使得这些工人对于“行政权力的干预”有着清醒的认识,但是这似乎并不妨碍他们对于纯粹的法律公平与正义的坚信。这些工人所呈现出来的矛盾状态被格勒格(Gallager, 2006)总结为对法律的“知情去魅”(informed disenchantment),也就是说工人们一方面对于法律体系的不健全尤其是法律执行中的不得力有着清醒的认识,但另一方面他们对自己运用法律维护权利的能力有着超凡的信心。虽然格勒格的这个概念对目前中国法律动员的现状起到了很好的描述作用,但是她并未能对这种矛盾的现象进行很好的解释。工人们的认知实际上是对客观社会结构尤其是国家架构的一种反映,行政力量与法律力量的并存,尤其是体现在国家应对民间抗争时的信访体系与法律体系的并重,导致了工人们对法律有限性甚至法律无效性的客观认知,但是在信访体系中对国家法规的强调以及对法律体系的推崇,都使得抗争工人们不得不走上法律维权的道路,而在法律体系中的斗争,至少在表面上都是紧紧围绕着法律条文展开的,这使得工人们不得不相信法律本身的公正性。这里的关键是,虽然的确存在着对法律体系的行政干预,但是在行政场域到法律场域之间并不存在直接的决定关系,反而是一种“变形”的(transfigured)对应关系(Bourdieu, 1999),也就是说虽然法律条文会服务于政治利益或者厉害关系,但是这种服务得以实现的基础却正是法律体系所呈现出来的“客观性、中立性与普适性”。这种“变形”的对应关系导致了工人们对于法律体系的“误识”(misrecognition),他们认为法律本身是一种中立的工具,甚至是可以加以利用的“武器”,只要使用得当并坚持斗争就能维护自己的权利。及时次仲裁的胜利,以及从仲裁到法院的过渡中对法律依据的严格遵循都使得工人们的这种“误识”具备了客观的基础。

(四)第二封公开信:权利意识的崛起?

当法律斗争陷入僵局之后,国家新《信访条例》的出台重新燃起了工人们的希望,他们开始了有组织有计划的从地方到中央的集体上访。在抗争了将近八年之后,这些工人在2006年又撰写了一封新的公开信。和1999年的公开信不同,这一次工人们采用的“合法化”策略不再是对国家的政治性“煽动”,而主要是对国家政策、法规的援引,在列出一系列国家的政策之后,工人们写道:

通过上述一系列政策法规的学习使我们更加明了了企业扣减我们统筹外项目养老金就意味着单方销毁了“养老合同”,而“养老合同”是职工在职时与用人单位达成合约的“ 劳动合同”的延伸或衍生,企业销毁了“养老合同”就是剥夺了企业与职工协商一致的“劳动合同”决定的养老金待遇。企业这种作法是违反了劳动法的行为。其次,我们更进一步清楚了统筹内项目养老金和统筹外项目养老金都是我们法定的理应享受的养老金,这个权利不能让任何人任意剥夺,谁要抢占去我们就与他拼到底。

H钢减扣退休人员养老金违反了国家一系列的文件法规所规定的政策,其乱作为的错误做法是与党中央国务院对退休人员关心爱护的精神背道而驰的,它不仅侵害了退休人员合法的经济利益,而且给社会稳定带来了很不利的影响。

我们希望在有生之年站出来为自身合法权益做出努力,决不能默默消亡,决不能让厂方阴谋得逞。

在这封新的公开信中,“合同”与“权利”的高频次出现似乎体现了工人们“权利意识”的崛起,虽然他们对这些名词的使用还有些生硬,但是无疑这些名词已经成为他们认为在信访体系中最能够通行的“货币”。和及时封公开信中弥漫的“昂扬的革命斗志”相比,这封信更多体现了冷静的理性色彩。虽然信中也提到了党中央国务院对退休人员关心爱护的精神,但是此时国家的化身是她所制定的文件政策,国家是厂方与工人之间“劳动合同”与“养老合同”的监督者与保障,而不再是和工人由历史绑缚在一起的共同体。的确如裴宜理所分析的那样,中国工人在抗争中所体现出的“权利意识”不同于西方那种源自“不可剥夺之人权”的权利,而是一种“由国家赋予的权利”(state conferred rights),但是这并不意味着中国抗争政治中出现的“权利说辞”(rights talk)和过去盛行的“革命话语”与“阶级斗争话语”在体现国家对社会的控制上没有什么差别(Perry,2007:21)。即使工人们对“权利说辞”的使用的确出自对国家信号的敏感,但是由“革命与阶级斗争”话语所动员的民众与国家的关系和由“权利”话语所动员的关系一定有所不同。虽然由权利话语所架构的抗争产生的并不是一种真正意义上的“公民”与“国家”的关系,但是从及时封公开信中全能的保护型国家到第二封公开信中中立的法制型国家,我们可以看到工人们对于国家在治理劳工矛盾上所应该采取的立场与介入方式其实提出了不同的要求。

为什么H钢铁厂这些退休工人们在没有取得事实性胜利的情况下能够坚持斗争,为什么在明知道存在对法律的行政干预的情况下,却依然选择依法抗争的道路?除了客观条件的无可选择之外,工人们主观心理上的复杂性也是重要的解释机制。布迪厄曾经对被支配者的心理进行过发人深省的剖析,他指出游戏之中的人对于游戏被揭穿并没有多大兴趣,而那些积极揭示“真相”的人,却没有意识到其实被支配者既明了亦抵触所谓真相。“他们不能理解或者解释这种‘自我欺骗’(self-deception)的游戏,正是这种游戏使得人们的幻觉(illusion)得以持续,并且在面对来自现实或者现实主义的警醒时,维护一种可以承担的‘主观真相’,而这种真相每每得到制度的共谋。”(Bourideu, 2000:190)

四、结论与讨论

从1998年到2008年,H钢铁厂的退休工人们为了讨回被扣减的养老金抗争了十年,其间经历了激烈的街头抗议、和平的集体上访,以及理性的法律斗争。对他们抗争文本的话语分析清晰表明,在工人们的抗争政治中,道德的政治的话语的确逐步让位于法律的权利的话语,抗争工人从初期的政治 “圣斗士”逐步转变成理性的法律“维权者”,而国家在工人们的心目中从全知全能的集权式保护者转变成为了有限而中立的仲裁者。值得强调的是这种转变是在工人的抗争过程中,通过和国家人,包括信访官员以及法律人员的积极互动来实现的。在这个过程中,工人们学习使用在信访与法律场域中通用的“官方语言”,并以此作为维护自己养老金权利的合法性基础。他们对自身养老金的认知框架从国家对其“革命工作”的政治性回报,经过厂方对其“贷款”的经济性回报,定格为由国家保障的与工厂签订的“劳动合同”所延伸出来的“养老合同”。从以上分析中我们可以看出,工人们所使用的政治话语是随着抗争的时间与空间的变化而变化的,也就是说工人们的抗争政治依赖于抗争的具体情境以及工人们对这些情境的解读与判断。当工人们初次进入信访场域,他们依据自己的历史判断和政治惯习采用了“”式的政治“煽动”式话语,但是当他们意识到了新时代的信访更看重理性的客观的依据时,他们开始成为国家政策最虔诚的学习者,而一旦进入法律场域,他们又变成了国家法律的信奉者。所以,对于抗争的话语分析不能脱离开斗争的具体情境与阶段,脱离了具体情境的抗争话语解读会导致对中国当前抗争政治的片面判断。

虽然抗争话语随着情境而变化,但是从这组工人将近十年的斗争历程来看,国家的确是在形塑抗争的话语框架上起到了重要的引导甚至是决定作用。如果说在最初的道义经济型反抗中,工人们尚能从自己的生存困境以及和国家的特殊历史关系中寻找到自身养老金诉求的天然合法性,那么到了依法维权时期,工人们的养老金就成为了严格而狭窄的法律权利,这种法律权利定义了工人们所能对国家提出的合法要求以及国家在处理抗争时所应占据的合理位置。虽然工人们对“权利说辞”的积极运用并不一定意味着他们“权利意识”的兴起,但是“权利”一词的盛行的确改变了工人们对于国家的要求与想象,这个国家是公民权利的保障,其化身是代表国家权力的各种政策与法规。正如汉森和斯特普塔特(Hansen & Stepputat, 2001)在《想象的国家》一书中所指出的那样,“我们或者应该把国家官员的修辞、精心撰写的白皮书以及国家文件看作是绵延的国家景观(spectacle)的组成部分。这些国家景观只是在某些时候会产生预期的社会效果,但是他们总是能生产出关于国家的想象,而这个国家决定了我们生活的框架。”(Hansen & Stepputa, 2001:37)这一点在H钢铁厂工人们的抗争过程中得到了充分的印证,工人们在斗争中所大量引用的国家养老金政策以及仲裁与法律程序的法规在地方实践中并没有得到一致而有力的执行,但是这并不妨碍斗争的各方以之为合法性的依据。在这种斗争中屹立不倒的是一个日渐垄断了符号暴力的国家,她对于社会抗争的治理不再倚赖于对身体暴力(physical violence)的使用,而是一种“符号性支配”,因为当工人们必须和工厂领导、国家官员、仲裁员、法官等使用同样的话语和解释框架来合法化自己的抗争诉求时,他们在反抗中事实上完成了对国家和社会秩序的遵从。

H钢铁厂工人们十年抗争的历程表明国家在与抗争工人积极互动过程中摸索出了积极治理劳工矛盾的制度化渠道,对工人激烈抗争的有限度宽容,在信访体系中对工人道德与政治诉求的精神安抚,尤其是在整个处理流程中对法律的强调与推崇,都很好地遏制了工人抗争的激化。但是,与此同时对工人抗争话语的具体分析也表明,工人们在斗争过程中燃起了学习国家政策尤其是国家法律的热情,并日益清醒地认识到国家保障与国家实践之间的差距,从而会对国家的超越性与法律的独立性提出更迫切的要求。虽然当前国家对劳动抗争的治理方式成功地制造了抗争工人们对于“依法抗争”的兴趣与希望,甚至是幻想,但是要想维持这种“主观真相”并以之作为国家符号性支配的根基,国家必须提供必要的制度性调整以实现客观真相与主观真相的“共谋”。只有真正实现了“依法治国”才能使得国家对社会的“依法抗争”从短期的遏制转变成长期的制度化的吸纳

法律逻辑论文:从非形式逻辑角度看法律推理

摘要：法律推理不仅是法律逻辑研究核心概念，而且是法理学研究的一个重要分支。本文通过从概念上把法律推理区分为法理层面和逻辑层面，分析了法律逻辑学家困惑的根源所在，认为“实质法律推理”概念的提出并没有给形式法律推理之不足提供一个逻辑上的补缺，进而提出了非单调推理是法律推理逻辑基础的思想。，我们提出结论：只要引入非形式逻辑理论，就能比较令人满意地解决目前法律逻辑学家的困惑以及法学家们的质疑。

关键词：法律推理　法律逻辑　法理学　非单调逻辑　非形式逻辑

英国逻辑学家Toulmin建议，既然在数学之外论证的有效性并不取决于其语义形式而是取决于它们辩护的争论过程，那么，那些想研究实践推理的逻辑学家们应当从数学那里离开，转而去研究法学[[1]]。Toulmin的建议无疑给法律逻辑学家们的工作以充分肯定，但同时也提出了较高的要求。

如何定义法律逻辑呢？这是一个比较复杂但又无法回避的问题。翻开国内的法律逻辑教科书，我们会发现：这些教科书基本上都是根据传统逻辑教科书的逻辑定义来定义法律逻辑的。可是，国内传统逻辑教科书中给逻辑的定义本身是值得商榷的，即传统逻辑教科书给出的逻辑定义本身只具有描述性，并没有反映出逻辑的本质所在，并未反映出逻辑学发展的动态。我们当然不采用这种逻辑定义作为我们研究的起点，至少需要根据国际主流逻辑的观点来定义法律逻辑。

根据主流逻辑的观点，如果把逻辑定义为“研究把好（或正确）推理与差（或不正确）推理相区别开来的科学”[[2]]，那么我们就可以把法律逻辑定义为“研究把好（或正确）法律推理与差（或不正确）法律推理相区别开来的科学”。根据这个定义，法律推理显然是法律逻辑的核心概念之一。必须意识到，这里所给出的法律逻辑的定义是基于主流逻辑（主要是指形式逻辑）观念的，因此，这个定义不是的。如果引入非形式逻辑或论辩理论，我们还可能需要进一步修改该定义。

一、概念问题：法律推理的两个层面

我们可以把法律推理区别为两个层面：及时个层面是作为法律逻辑研究对象的法律推理，即逻辑层面的法律推理；第二个层面是作为法理学的一个重要分支的法律推理，即法理层面的法律推理。学界通常所说的法律推理往往是指第二个层面。不少学者常常把两个层面的法律推理混淆起来使用。文献表明，第二个层面上的法律推理实际上包含了及时个层面上的法律推理。我们可以把前者叫做狭义的法律推理，后者叫做广义的法律推理。

不管是法理学家还是法律逻辑学家，通常都把法律推理分为两种类型，即形式推理（formal reasoning）和实质推理(material reasoning)，并认为前者只研究推理的形式，而后者则需要引入价值判断并考虑到推理的具体内容。这种观点几乎成了当今法理学界和法律逻辑学界的共识。毫无疑问，这里的“形式推理”就是指传统逻辑中所讲的演绎推理、归纳推理和类比推理[①]。在法理学家或法律逻辑学家看来，“实质推理”恰恰是法律逻辑或作为法理学分支的法律推理有别于传统逻辑中所讲的推理之处。我们认为，从法理学角度来讲，如果认为实质推理是把法理学中的法律推理与普通逻辑中所讲的推理相区别开来的重要标准，那么至少我们目前似乎找不到更合理的理由来反驳它。但在法律逻辑中也采用这种观点，这似乎有些超越了“逻辑”范围，即把法律逻辑看成法理学的一个分支学科了。这就大大限制了法律逻辑学家作为一个逻辑学家而发挥想象力的空间。

也许Edgar Bodenheimer对法律推理的分类值得我们重新审视。他把法律推理分为“analytical reasoning”与“dialectical reasoning”。邓正来在翻译Bodenheimer的《法理学：法律哲学与法律方法》一书，分别把这两个概念译为“分析推理”和“辩证推理”[[3]]。这一译法代表了我国学界的一种普遍观点。然而，在Bodenheimer看来，前者意指解决法律问题时所运用的演绎推理、归纳推理和类比推理，而后者乃是要寻求“一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当如何接受何者的问题做出回答”。若把“dialectical reasoning”译为“辩证推理”，由于受黑格尔哲学和马克思主义哲学的影响，人们很容易把“辩证推理”与辩证逻辑中所讲的“辩证推理”等同起来。Bodenheimer显然不是在这个意义上使用“dialectical reasoning”的。他的这一概念实际上来源于Aristotle的《工具论》。Aristotle提出了“dialectical argument”概念。张家龙与洪汉鼎把它译为“论辩的论证”[[4]]。根据Aristotle的观点，论辩论证是“论辩术”(dialectics)的核心概念，它是指从大多数人或人士普遍接受的观点出发进而引出矛盾的论证。因此，我们建议把“dialectical reasoning”译为“论辩推理”。这将为逻辑学家研究法律逻辑留下足够的空间。当然，Bodenheimer并没有注意到非形式逻辑的发展，但他的“论辩推理”概念却与非形式逻辑殊途同归，因为根据斯坦福哲学百科全书中“非形式逻辑”词条，论辩术(dialectics)是非形式逻辑所依赖的三种方法之一[②]。

二、逻辑学家的困惑：法律逻辑何处去？

我国对法律逻辑的研究是上个世纪八十年代初开始起步的。由于历史的原因，早期对法律逻辑的研究主要体现在如何应用传统逻辑知识来解释司法实例问题上，实际上是停留在“传统逻辑在法律领域中的应用”这一层面上。这种研究方法谈不上任何创新，至多是一个“传统逻辑原理＋法律领域的具体例子”框架。基于这个原因，“法律逻辑”的研究对象、研究方法、现实意义一直是学界感到困惑而富有争议的问题，甚至有许多曾从事法律逻辑研究的专家学者因怀疑究竟有没有“法律逻辑”而不敢使用这一术语了。尽管如此，我们还是应该看到，这种研究方法对于我国法律逻辑研究的起步有着不可磨灭的贡献，大大推动了国内法律逻辑甚至法理学研究的发展。我们可以把这种研究法律推理的方法称为“传统逻辑方法”。

正当法律逻辑学们忙于用传统逻辑框架来构建法律逻辑学体系之时，形式逻辑学家们喊出“逻辑学要现代化”的口号。为了响应这一号召，少数法律逻辑学家开始大胆尝试和探索“法律逻辑现代化”之路，于是，涌现出一批研究基于von Wright的道义逻辑法律逻辑学家，他们试图建构基于现代逻辑的法律逻辑体系。遗憾的是，这种研究方法收效甚微，成果甚少，至多是丰富了哲学逻辑研究的内容，其实际意义几乎未得到学界尤其是法律逻辑界和法理界的认可。但我们应该看到，这种研究方法毕竟与逻辑学的发展“与时俱进”了，丰富了哲学逻辑的内容，因此，我们可以把这种研究方法称为“现代逻辑研究方法”。至此为止，我国法律逻辑研究实现了及时次转向——法律逻辑现代化转向。

传统逻辑以演绎逻辑或形式逻辑为主体的，现代逻辑实际上就是指现代形式逻辑，演绎逻辑研究的是从语义和语形的角度来研究推理形式问题。逻辑有强弱之分，演绎逻辑是最强的逻辑，它假定了一个所有有效推理的完备集。单调性是演绎逻辑的本质特征。所谓单调性是指：如果公式p是从一个前提集中推出的，那么它也能从前提集的每一个子集推出。通俗地说，任何演绎推理，一旦被判定为是有效的，不管有多少新信息加入到前提集之中，其结论仍然是有效的。即使加了一对矛盾的前提到前提集之中，其有效性也不会被干扰[[5]]。那些从事实践推理的逻辑学家们常常把演绎推理叫做“理论推理”（theoretical reasoning），以对应“实践推理”（practical reasoning）[[6]]。

可是，单调性与日常生活中的推理是相冲突的。正如可废止逻辑（Defeasible Logic）的提出者美国乔治亚大学人工智能研究中心Donald Nute教授所说，“人类推理不是且不应当是单调的”[[7]]。换句话说，在日常生活中，在一定时间内结论是可接受的，后来随着新信息的增加而变成不可接受的，这是很自然的事情。法律推理作为一种实践的人类推理，它显然不可能也不应当具有单调性，即：法律推理本身是非单调的。

法律推理的基本模式是法律三段论[③]。其前提由两个部分组成，即法律问题和事实问题。在法律推理中，刑事法律推理、民事法律推理、行政法律推理虽然在需要确证事实以及确证程度上有所不同，但都会遇到事实问题。随着举证事实数量的增加，推理的结论就可能被改写、被证伪或被废止。有时，即使事实已经很清楚，在使用法条时仍然会出现例外情况或无法得出推理结论的情况。在我国现行的法律审判制度中，“二审终审制”就是表明了法律推理具有可废止性特征。即便是终审后，仍然有申诉的权利，这又进一步说明了我国已从法律上规定了“法律推理结论的可废止性”。

基于传统逻辑观点的法律逻辑学家们困惑了，因为他们无法回答法学家尤其诉讼法学家提出的质问：“根据法律三段论所得出的结论竟然是不的，那么，法律逻辑究竟有何用呢？”。

三、法理学家的无奈：实质法律推理的提出

有效性是演绎逻辑的核心概念，其基本思想是前提真而结论假是不可能的。这一思想是通过分离规则来实现的。分离规则的形式是p, pqÞq。如果推理是有效的，或者(1)p是真的或者（2）{p, pq }是假的。分离规则具有保真性，换句话说，只要前提为真，那么结论为假是不可能的。

法律推理是保真的吗？也就是说，在法律推理中我们总能从真的前提推出真的结论吗？在国内几乎所有普通逻辑或形式逻辑教科书都会这样写道“要保障一个推理的结论是真实的，必须同时两个条件：一是前提真实，二是形式有效”。法律逻辑教科书也不例外。形式逻辑学家其实只管形式有效问题，研究推理的哲学基础是可能世界，即在假定前提为真情况下推出结论的真值。至于前提何以为真，他们不管。

但事实上，推理是有效的并不能保障其前提事实上是真的。说某个推理是有效的，即是说了关于这个推理一些积极的特征，并没有说明推理的其他性质，以及适用范围。它不一定在各方面都一样好。况且，并不是所有好的推理都是有效的，比如，归纳推理是好的，但它们不是有效的，它们不能保障结论的真实性，只能产生一种可能性。因此，在分析推理时，有效性并不是所要担心的的东西。

至于前提是否真实，前提支持结论的程度的大小，那不是形式逻辑所要关心和研究的问题。这就又引出了两个问题：（1）形式有效的推理一定是好推理吗？（2）形式无效的推理一定是差推理吗？这两个问题的答案都是“不一定”。换句话说，形式有效的推理不一定是好推理，其结论也不一定是真实的；形式无效的推理也不一定是差推理，其结论也不一定是不真实的。这一点充分体现了法律推理的非单调性。

当法学家们质问“法律逻辑究竟有何用”时，法律逻辑学家们已很难给出一个令人满意的回答了。美国法理学家拉格斯大学教授L. Thorne McCarty提出，研究法律逻辑应当从法律开始，而不是从形式逻辑开始[[8]]。为了回应这些质疑，在采纳了“形式法律推理”这一概念基础上，法理学家提出了“实质法律推理”概念，试图解决法律逻辑学家的困惑。所谓实质法律推理，就是指在法律适用过程中，于某些特定的场合，根据对法律或案件事实本身实质内容的分析、评价，以一定的价值理由为依据而进行的适用法律的推理[[9]]。我国的法律逻辑学家们也把这一概念借到了法律逻辑领域，提出了“法律逻辑的法理化”问题。我们把这称之为我国法律逻辑研究的第二次转向——法律逻辑的法理学转向。

与及时次转向相比，这次转向是比较成功的。文献表明，基于法理层面的法律推理研究，成了当今法律逻辑研究的主流。从现象上看，法律推理似乎成了法理学的一个分支学科。法律推理的逻辑成分似乎已经成熟得没有再进一步研究的余地了。

四、法律推理的逻辑基础：非单调推理

在形式逻辑学家中，虽然“逻辑就是指形式逻辑”这一提法已得到了共识，但在其它领域并不没有得到普遍认同。特别是在律师、法官以及其它对法律有兴趣的人群之中，我们会经常听到“实质逻辑”（material logic）或“非形式逻辑”（nonformal logic/informal logic）这样的术语，而且对逻辑的这种描述被认为是非常适合所谓的“法律逻辑”[[10]]。

基于传统逻辑框架来研究法律推理显然会使法律逻辑学家感到困惑；基于现代逻辑来研究法律推理又把法律推理从实践推理抽象到了理论推理的高度，离法律推理的语境——法律生活越来越远；基于法理层面来研究法律推理似乎又不是法律逻辑学家的事情。因此，法律逻辑的研究必须寻找新的逻辑出路来研究法律推理。

如前所述，根据传统逻辑或普通逻辑的惯例，把法律推理分为演绎推理、归纳推理和类比推理，这似乎已经无可厚非。但就主流逻辑而言，这样的分类似乎有可商榷之处。主流逻辑实际只把推理分为演绎推理和归纳推理两种类型，并认为除了这两种类型之外没有第三种类型。在这里，类比推理只是当作归纳推理的一种特例来处理的。

以加拿大为中心的北美非形式逻辑(informal logic)的崛起对这种经典的论证划分法提出了严厉的挑战。在非形式逻辑学家看来，推理除了演绎推理和归纳推理以外，还存在第三种类型。这第三种类型是什么呢？Peirce把它叫做“溯因推理”或“回溯推理(abductive reasoning)[[11]],Walton称为“假定推理”（presumptive reasoning）[[12]], Rescher称为“似真推理”（plausible reasoning）[[13]]，等等。为了方便起见，我们采用Douglas N. Walton的观点，用“似真推理”特指第三种类型的推理。

在演绎有效的推理中，前提真结论假是不可能的；在归纳上强的推理中，前提真结论假在某种程度上来说也是不大可能的；而在似真推理中，前提真结论假则是可能的。我们可以把这三种类型的推理用公式表示如下：

演绎推理：对所有x而言，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。

归纳推理：对大多数或特定比例的x而言，如果x是F，那么x是G；因此，a是G。

似真推理：一般情况下，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。

从本质上讲，法律推理既不是演绎推理，也不是归纳推理，而正好是第三种类型推理??似真推理。似真推理的大前提是考虑到了例外情况。遗憾的是，主流逻辑学家们倾向于不把这第三种类型的推理当作逻辑的一部分，因为他们认为逻辑应当是研究性的科学，而似真推理是不的[④]。

人工智能的发展又使得主流逻辑学家们不得不接受这样一种推理——非单调推理。非单调推理是相对于单调推理（演绎推理）而言的，它显然既不同于演绎推理也同于归纳推理的一种另类推理。非单调推理是似真推理的一种形式。似真性是非单调性在现实生活中的一种表现形式。

基于这种思想，我们就很容易解释无罪推定的逻辑问题。国内有学者提出这样一种思想，无罪推定的逻辑基础是诉诸无知[[14]]。可是，传统逻辑学家和非形式逻辑学对诉诸无知的态度是不同的。在形传统逻辑学家把诉诸无知纯粹看成是错误的应当拒斥的东西，而非形式逻辑学家则认为有时候诉诸无知是一种很好的论证型式。无罪推定当然不可能纯粹错误的东西，它肯定有其逻辑合理性。但是，如果把非单调推理看成是无罪推理的逻辑基础，问题就迎刃而解了。非单调推理预设了“当我们不能证明p为真时，我们便假定它为假”这样的思想。这正是无罪推定的基本思想：当我们不能证明某人有罪时，我们便假定他无罪。换句话说，假定他无罪，并没等于说他无罪，一旦有新证据证明他有罪，法庭可以重新判决他有罪，这是合乎逻辑的。

五、结束语

非单调推理是人工智能逻辑的核心概念。人工智能逻辑在研究非单调推理时，毫无疑问要进行形式化处理，即必须设法把本来是似真的或非单调的推理通过某种方式转化为单调的，进而构造非单调形式系统。在法律推理中，我们当然不必这样去做。其解决途径就是引入非形式逻辑思想来解决法律推理的非单调性或似真性问题。这种研究方法，我们可以把它叫做法律逻辑的非形式转向。这样，一方面，法律推理作为一种实践推理，其逻辑基础得到了比较满意的回答，另一方面又解决了法律逻辑学家的困惑，回答了法学家们提出的质疑。

法律逻辑论文:从非形式逻辑角度看法律推理

摘要：法律推理不仅是法律逻辑研究核心概念，而且是法理学研究的一个重要分支。本文通过从概念上把法律推理区分为法理层面和逻辑层面，分析了法律逻辑学家困惑的根源所在，认为“实质法律推理”概念的提出并没有给形式法律推理之不足提供一个逻辑上的补缺，进而提出了非单调推理是法律推理逻辑基础的思想。，我们提出结论：只要引入非形式逻辑理论，就能比较令人满意地解决目前法律逻辑学家的困惑以及法学家们的质疑。

关键词：法律推理　法律逻辑　法理学　非单调逻辑　非形式逻辑

英国逻辑学家Toulmin建议，既然在数学之外论证的有效性并不取决于其语义形式而是取决于它们辩护的争论过程，那么，那些想研究实践推理的逻辑学家们应当从数学那里离开，转而去研究法学[[1]]。Toulmin的建议无疑给法律逻辑学家们的工作以充分肯定，但同时也提出了较高的要求。

如何定义法律逻辑呢？这是一个比较复杂但又无法回避的问题。翻开国内的法律逻辑教科书，我们会发现：这些教科书基本上都是根据传统逻辑教科书的逻辑定义来定义法律逻辑的。可是，国内传统逻辑教科书中给逻辑的定义本身是值得商榷的，即传统逻辑教科书给出的逻辑定义本身只具有描述性，并没有反映出逻辑的本质所在，并未反映出逻辑学发展的动态。我们当然不采用这种逻辑定义作为我们研究的起点，至少需要根据国际主流逻辑的观点来定义法律逻辑。

根据主流逻辑的观点，如果把逻辑定义为“研究把好（或正确）推理与差（或不正确）推理相区别开来的科学”[[2]]，那么我们就可以把法律逻辑定义为“研究把好（或正确）法律推理与差（或不正确）法律推理相区别开来的科学”。根据这个定义，法律推理显然是法律逻辑的核心概念之一。必须意识到，这里所给出的法律逻辑的定义是基于主流逻辑（主要是指形式逻辑）观念的，因此，这个定义不是的。如果引入非形式逻辑或论辩理论，我们还可能需要进一步修改该定义。

一、概念问题：法律推理的两个层面

我们可以把法律推理区别为两个层面：及时个层面是作为法律逻辑研究对象的法律推理，即逻辑层面的法律推理；第二个层面是作为法理学的一个重要分支的法律推理，即法理层面的法律推理。学界通常所说的法律推理往往是指第二个层面。不少学者常常把两个层面的法律推理混淆起来使用。文献表明，第二个层面上的法律推理实际上包含了及时个层面上的法律推理。我们可以把前者叫做狭义的法律推理，后者叫做广义的法律推理。

不管是法理学家还是法律逻辑学家，通常都把法律推理分为两种类型，即形式推理（formal reasoning）和实质推理(material reasoning)，并认为前者只研究推理的形式，而后者则需要引入价值判断并考虑到推理的具体内容。这种观点几乎成了当今法理学界和法律逻辑学界的共识。毫无疑问，这里的“形式推理”就是指传统逻辑中所讲的演绎推理、归纳推理和类比推理[①]。在法理学家或法律逻辑学家看来，“实质推理”恰恰是法律逻辑或作为法理学分支的法律推理有别于传统逻辑中所讲的推理之处。我们认为，从法理学角度来讲，如果认为实质推理是把法理学中的法律推理与普通逻辑中所讲的推理相区别开来的重要标准，那么至少我们目前似乎找不到更合理的理由来反驳它。但在法律逻辑中也采用这种观点，这似乎有些超越了“逻辑”范围，即把法律逻辑看成法理学的一个分支学科了。这就大大限制了法律逻辑学家作为一个逻辑学家而发挥想象力的空间。

也许Edgar Bodenheimer对法律推理的分类值得我们重新审视。他把法律推理分为“analytical reasoning”与“dialectical reasoning”。邓正来在翻译Bodenheimer的《法理学：法律哲学与法律方法》一书，分别把这两个概念译为“分析推理”和“辩证推理”[[3]]。这一译法代表了我国学界的一种普遍观点。然而，在Bodenheimer看来，前者意指解决法律问题时所运用的演绎推理、归纳推理和类比推理，而后者乃是要寻求“一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当如何接受何者的问题做出回答”。若把“dialectical reasoning”译为“辩证推理”，由于受黑格尔哲学和马克思主义哲学的影响，人们很容易把“辩证推理”与辩证逻辑中所讲的“辩证推理”等同起来。Bodenheimer显然不是在这个意义上使用“dialectical reasoning”的。他的这一概念实际上来源于Aristotle的《工具论》。Aristotle提出了“dialectical argument”概念。张家龙与洪汉鼎把它译为“论辩的论证”[[4]]。根据Aristotle的观点，论辩论证是“论辩术”(dialectics)的核心概念，它是指从大多数人或人士普遍接受的观点出发进而引出矛盾的论证。因此，我们建议把“dialectical reasoning”译为“论辩推理”。这将为逻辑学家研究法律逻辑留下足够的空间。当然，Bodenheimer并没有注意到非形式逻辑的发展，但他的“论辩推理”概念却与非形式逻辑殊途同归，因为根据斯坦福哲学百科全书中“非形式逻辑”词条，论辩术(dialectics)是非形式逻辑所依赖的三种方法之一[②]。

二、逻辑学家的困惑：法律逻辑何处去？

我国对法律逻辑的研究是上个世纪八十年代初开始起步的。由于历史的原因，早期对法律逻辑的研究主要体现在如何应用传统逻辑知识来解释司法实例问题上，实际上是停留在“传统逻辑在法律领域中的应用”这一层面上。这种研究方法谈不上任何创新，至多是一个“传统逻辑原理＋法律领域的具体例子”框架。基于这个原因，“法律逻辑”的研究对象、研究方法、现实意义一直是学界感到困惑而富有争议的问题，甚至有许多曾从事法律逻辑研究的专家学者因怀疑究竟有没有“法律逻辑”而不敢使用这一术语了。尽管如此，我们还是应该看到，这种研究方法对于我国法律逻辑研究的起步有着不可磨灭的贡献，大大推动了国内法律逻辑甚至法理学研究的发展。我们可以把这种研究法律推理的方法称为“传统逻辑方法”。

正当法律逻辑学们忙于用传统逻辑框架来构建法律逻辑学体系之时，形式逻辑学家们喊出“逻辑学要现代化”的口号。为了响应这一号召，少数法律逻辑学家开始大胆尝试和探索“法律逻辑现代化”之路，于是，涌现出一批研究基于von Wright的道义逻辑法律逻辑学家，他们试图建构基于现代逻辑的法律逻辑体系。遗憾的是，这种研究方法收效甚微，成果甚少，至多是丰富了哲学逻辑研究的内容，其实际意义几乎未得到学界尤其是法律逻辑界和法理界的认可。但我们应该看到，这种研究方法毕竟与逻辑学的发展“与时俱进”了，丰富了哲学逻辑的内容，因此，我们可以把这种研究方法称为“现代逻辑研究方法”。至此为止，我国法律逻辑研究实现了及时次转向——法律逻辑现代化转向。

传统逻辑以演绎逻辑或形式逻辑为主体的，现代逻辑实际上就是指现代形式逻辑，演绎逻辑研究的是从语义和语形的角度来研究推理形式问题。逻辑有强弱之分，演绎逻辑是最强的逻辑，它假定了一个所有有效推理的完备集。单调性是演绎逻辑的本质特征。所谓单调性是指：如果公式p是从一个前提集中推出的，那么它也能从前提集的每一个子集推出。通俗地说，任何演绎推理，一旦被判定为是有效的，不管有多少新信息加入到前提集之中，其结论仍然是有效的。即使加了一对矛盾的前提到前提集之中，其有效性也不会被干扰[[5]]。那些从事实践推理的逻辑学家们常常把演绎推理叫做“理论推理”（theoretical reasoning），以对应“实践推理”（practical reasoning）[[6]]。

可是，单调性与日常生活中的推理是相冲突的。正如可废止逻辑（Defeasible Logic）的提出者美国乔治亚大学人工智能研究中心Donald Nute教授所说，“人类推理不是且不应当是单调的”[[7]]。换句话说，在日常生活中，在一定时间内结论是可接受的，后来随着新信息的增加而变成不可接受的，这是很自然的事情。法律推理作为一种实践的人类推理，它显然不可能也不应当具有单调性，即：法律推理本身是非单调的。

法律推理的基本模式是法律三段论[③]。其前提由两个部分组成，即法律问题和事实问题。在法律推理中，刑事法律推理、民事法律推理、行政法律推理虽然在需要确证事实以及确证程度上有所不同，但都会遇到事实问题。随着举证事实数量的增加，推理的结论就可能被改写、被证伪或被废止。有时，即使事实已经很清楚，在使用法条时仍然会出现例外情况或无法得出推理结论的情况。在我国现行的法律审判制度中，“二审终审制”就是表明了法律推理具有可废止性特征。即便是终审后，仍然有申诉的权利，这又进一步说明了我国已从法律上规定了“法律推理结论的可废止性”。

基于传统逻辑观点的法律逻辑学家们困惑了，因为他们无法回答法学家尤其诉讼法学家提出的质问：“根据法律三段论所得出的结论竟然是不的，那么，法律逻辑究竟有何用呢？”。

三、法理学家的无奈：实质法律推理的提出

有效性是演绎逻辑的核心概念，其基本思想是前提真而结论假是不可能的。这一思想是通过分离规则来实现的。分离规则的形式是p, pqÞq。如果推理是有效的，或者(1)p是真的或者（2）{p, pq }是假的。分离规则具有保真性，换句话说，只要前提为真，那么结论为假是不可能的。

法律推理是保真的吗？也就是说，在法律推理中我们总能从真的前提推出真的结论吗？在国内几乎所有普通逻辑或形式逻辑教科书都会这样写道“要保障一个推理的结论是真实的，必须同时两个条件：一是前提真实，二是形式有效”。法律逻辑教科书也不例外。形式逻辑学家其实只管形式有效问题，研究推理的哲学基础是可能世界，即在假定前提为真情况下推出结论的真值。至于前提何以为真，他们不管。

但事实上，推理是有效的并不能保障其前提事实上是真的。说某个推理是有效的，即是说了关于这个推理一些积极的特征，并没有说明推理的其他性质，以及适用范围。它不一定在各方面都一样好。况且，并不是所有好的推理都是有效的，比如，归纳推理是好的，但它们不是有效的，它们不能保障结论的真实性，只能产生一种可能性。因此，在分析推理时，有效性并不是所要担心的的东西。

至于前提是否真实，前提支持结论的程度的大小，那不是形式逻辑所要关心和研究的问题。这就又引出了两个问题：（1）形式有效的推理一定是好推理吗？（2）形式无效的推理一定是差推理吗？这两个问题的答案都是“不一定”。换句话说，形式有效的推理不一定是好推理，其结论也不一定是真实的；形式无效的推理也不一定是差推理，其结论也不一定是不真实的。这一点充分体现了法律推理的非单调性。

当法学家们质问“法律逻辑究竟有何用”时，法律逻辑学家们已很难给出一个令人满意的回答了。美国法理学家拉格斯大学教授L. Thorne McCarty提出，研究法律逻辑应当从法律开始，而不是从形式逻辑开始[[8]]。为了回应这些质疑，在采纳了“形式法律推理”这一概念基础上，法理学家提出了“实质法律推理”概念，试图解决法律逻辑学家的困惑。所谓实质法律推理，就是指在法律适用过程中，于某些特定的场合，根据对法律或案件事实本身实质内容的分析、评价，以一定的价值理由为依据而进行的适用法律的推理[[9]]。我国的法律逻辑学家们也把这一概念借到了法律逻辑领域，提出了“法律逻辑的法理化”问题。我们把这称之为我国法律逻辑研究的第二次转向——法律逻辑的法理学转向。

与及时次转向相比，这次转向是比较成功的。文献表明，基于法理层面的法律推理研究，成了当今法律逻辑研究的主流。从现象上看，法律推理似乎成了法理学的一个分支学科。法律推理的逻辑成分似乎已经成熟得没有再进一步研究的余地了。

四、法律推理的逻辑基础：非单调推理

在形式逻辑学家中，虽然“逻辑就是指形式逻辑”这一提法已得到了共识，但在其它领域并不没有得到普遍认同。特别是在律师、法官以及其它对法律有兴趣的人群之中，我们会经常听到“实质逻辑”（material logic）或“非形式逻辑”（nonformal logic/informal logic）这样的术语，而且对逻辑的这种描述被认为是非常适合所谓的“法律逻辑”[[10]]。

基于传统逻辑框架来研究法律推理显然会使法律逻辑学家感到困惑；基于现代逻辑来研究法律推理又把法律推理从实践推理抽象到了理论推理的高度，离法律推理的语境——法律生活越来越远；基于法理层面来研究法律推理似乎又不是法律逻辑学家的事情。因此，法律逻辑的研究必须寻找新的逻辑出路来研究法律推理。

如前所述，根据传统逻辑或普通逻辑的惯例，把法律推理分为演绎推理、归纳推理和类比推理，这似乎已经无可厚非。但就主流逻辑而言，这样的分类似乎有可商榷之处。主流逻辑实际只把推理分为演绎推理和归纳推理两种类型，并认为除了这两种类型之外没有第三种类型。在这里，类比推理只是当作归纳推理的一种特例来处理的。

以加拿大为中心的北美非形式逻辑(informal logic)的崛起对这种经典的论证划分法提出了严厉的挑战。在非形式逻辑学家看来，推理除了演绎推理和归纳推理以外，还存在第三种类型。这第三种类型是什么呢？Peirce把它叫做“溯因推理”或“回溯推理(abductive reasoning)[[11]],Walton称为“假定推理”（presumptive reasoning）[[12]], Rescher称为“似真推理”（plausible reasoning）[[13]]，等等。为了方便起见，我们采用Douglas N. Walton的观点，用“似真推理”特指第三种类型的推理。

在演绎有效的推理中，前提真结论假是不可能的；在归纳上强的推理中，前提真结论假在某种程度上来说也是不大可能的；而在似真推理中，前提真结论假则是可能的。我们可以把这三种类型的推理用公式表示如下：

演绎推理：对所有x而言，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。

归纳推理：对大多数或特定比例的x而言，如果x是F，那么x是G；因此，a是G。

似真推理：一般情况下，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。

从本质上讲，法律推理既不是演绎推理，也不是归纳推理，而正好是第三种类型推理??似真推理。似真推理的大前提是考虑到了例外情况。遗憾的是，主流逻辑学家们倾向于不把这第三种类型的推理当作逻辑的一部分，因为他们认为逻辑应当是研究性的科学，而似真推理是不的[④]。

人工智能的发展又使得主流逻辑学家们不得不接受这样一种推理——非单调推理。非单调推理是相对于单调推理（演绎推理）而言的，它显然既不同于演绎推理也同于归纳推理的一种另类推理。非单调推理是似真推理的一种形式。似真性是非单调性在现实生活中的一种表现形式。

基于这种思想，我们就很容易解释无罪推定的逻辑问题。国内有学者提出这样一种思想，无罪推定的逻辑基础是诉诸无知[[14]]。可是，传统逻辑学家和非形式逻辑学对诉诸无知的态度是不同的。在形传统逻辑学家把诉诸无知纯粹看成是错误的应当拒斥的东西，而非形式逻辑学家则认为有时候诉诸无知是一种很好的论证型式。无罪推定当然不可能纯粹错误的东西，它肯定有其逻辑合理性。但是，如果把非单调推理看成是无罪推理的逻辑基础，问题就迎刃而解了。非单调推理预设了“当我们不能证明p为真时，我们便假定它为假”这样的思想。这正是无罪推定的基本思想：当我们不能证明某人有罪时，我们便假定他无罪。换句话说，假定他无罪，并没等于说他无罪，一旦有新证据证明他有罪，法庭可以重新判决他有罪，这是合乎逻辑的。

五、结束语

非单调推理是人工智能逻辑的核心概念。人工智能逻辑在研究非单调推理时，毫无疑问要进行形式化处理，即必须设法把本来是似真的或非单调的推理通过某种方式转化为单调的，进而构造非单调形式系统。在法律推理中，我们当然不必这样去做。其解决途径就是引入非形式逻辑思想来解决法律推理的非单调性或似真性问题。这种研究方法，我们可以把它叫做法律逻辑的非形式转向。这样，一方面，法律推理作为一种实践推理，其逻辑基础得到了比较满意的回答，另一方面又解决了法律逻辑学家的困惑，回答了法学家们提出的质疑。

法律逻辑论文:卢梭法律思想中的共和逻辑

卢梭法律思想中的共和逻辑

卢梭是一个共和论者，他的思想处处闪现着共和的火花，他将共和国视作其理想的政治单位，并在《社会契约论》中以大量笔墨论述了罗马的共和政制，超越了古希腊以来的古典共和主义传统。笔者将以此为切入点，通过考察他对古典共和主义的发展及其富有争议的法律思想，进行一种思想史而非政治发展史的解读。

一 契约与立法：共同体的建构

“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。这种变化是怎样形成的？我不清楚。是什么才使这种变化成为合法的？我自信能够解答这个问题。”在《社会契约论》一书中，卢梭用这句脍炙人口的名言开始了他的思索。布鲁姆认为，“卢梭是一个共和论者，他是一个共和论者是由于他相信人自然而然地就是自由而平等的。只有反映了这个本性的文明社会才有希望给人们带来幸福。”社会状态对于人来说是不可逆的，卢梭并不留恋于自然状态下的自由与平等，因为自然状态下孤独的原子化个体将面临着诸多不可克服的障碍，然而迈入社会状态的人又最终陷入了不平等和奴役，因此，该书要解决的根本问题在于“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”在卢梭看来，自由和平等是一种以法律和道德自由代替自然自由的过程，而这一过程的前提是承认国家和法律的存在是个人自由得以实现的前提，失去人造的现实国度为依托的天赋自由只是虚渺的海市蜃楼。那么，这样的一个能将集体权利和个人权利、与自由统一于一个共同体的结合形式是怎样构筑的呢？

首先，人们必须订立这样一个契约：每个人自身的一切权利全部都毫无保留地转让给整个的集体，每个人既然是向全体奉献出自己，他就并没有向任何人奉献出自己，因为其他人亦如是所为，所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物并能以更大的力量来保全自己，使我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的较高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。紧接着，社会契约造就了一个社会的人格即国家，它像自然的人格一样有意志；它意欲看起来为那个人格所必须或值得自己向往的一切东西，而为全体人所意欲的东西便是法律。此即：“社会公约赋予政治体以生命，立法赋予政治体以行动和意志。”在这个通过契约建立的人民主权国家里，个人必须服从国家，服从公意（general will）。

然而，“国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权”。政治生命的原则在于主权者的，既然人民的普遍意志是主权者，那么它必须通过昭示主权的立法权来直接行使其主权。“而法律又只不过是公意的正式表示，所以唯有当人民集合起来的时候，主权者才能行动。”在此，卢梭剔除了任何“个人主权”的可能，卢梭公正法律的实质在于意志和对象的普遍性，就前者来说，法律必须是公意的体现，任何个别人的意志都不可成为法律；而就后者而言，指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。由此，公民只有直接参与人民大会进行公意的宣示时才构成主权者，任何提议一旦通过普遍讨论和表决后上升为法律，就意味着每一个公民必须服从它，哪怕该公民并不是多数的一员而是反对这一提议的少数派。因为立法提议本身并不考虑人民对此提议赞成与否，而在于是否符合公意，因为“每个人在投票时都说出了自己对这个问题的意见，于是从票数的计算里就可以得出公意的宣告”。公意的内在蕴涵要求公民通过普遍、经常、定期、直接的民主集会融入共同体，通过多数审议立法的方式达成公意，通过积极的公共政治生活重铸自由与平等，实现整体的幸福。

卢梭的政治建构是一种共和的复归，但在卢梭的时代，却正是共和理想遭受重创的时代，因此，卢梭的共和主义仍表现出鲜明的时代特征，颇有后来梁启超“以复古为解放”的意味。

二 继承与超越：复归的共和

自17世纪以来，古典共和主义步入衰微，最明显地体现在三个方面：其一，它无法对威斯特伐利亚条约订立后兴起的民族国家、主权观念和“国家——社会”等境况进行说明；其二，它在经历了从“共同体人”（member）到“个体人”（individual）的社会属性转变后，无法对公民从一元到多元、从全职到兼职的转变以及变化了的国家和个人关系的整合提供任何答案；其三，商业时代的来临，使得绅士美德不再为人们重视。资本家和雇佣工人之间的利益契约取代了古风对荣耀和美德的追求，市场道德对传统的先设美德进行着从观念到制度的排挤。卢梭的政治思想在两个方向上远离了当下状态，它指向了人类往昔的幸福的自由，以及在将来建立一个吁求受其统治的人们的意志的政治，公意可能至少需要具备以下条件：（1）国家的规模必须很小，以便人民很容易集会，并使公民之间相互熟悉；（2）国家之内不能有派系存在，并且每个公民只能是表示自己的意见；（3）在财产权上，每个人对于自己那块地产所具有的权利，都永远要从属于集体对于所有的人所具有的权利，在地位和财产上要高度平等；（4）每个公民都应该有一个宗教，使他们热爱自己的道德和责任，这种道德与责任又是宣扬这种宗教的人自己也须对别人履行的。

一方面，卢梭对以个人主义为哲学基础的主流政治思想进行了批判与更新。他批判了从机械主义哲学推演出的消极国家观，否定了将法律视作政治博弈规则和利益协调均衡机制的法律观，给法律打上了公民文化和神圣美德的烙印。卢梭认为，现代政治学是建立在对人的片面性理解基础之上的。国家是消极的，只考虑到幸福的条件而忘却了幸福自身。在霍布斯那里，个人自由的多少不在于法律的来源，而在于法律所允许的自由空间。

另一方面，它将古典共和主义在新的政治生态中进行了发挥，并试图突破共和主义的理论困境从而使之可以运用于当下。这样，卢梭的共和观念使他设计出一套和机械主义哲学进程迥然不同的政制，它体现在以下方面：

1 整体主义。卢梭的整体观念绝非对个人价值的否认，相反，他所说的共和国是一个将个人价值和整体价值进行整合以达到交融的政治境界。“一旦人群这样地结成了一个共同体之后，侵犯其中的任何一个成员就不能不是在攻击整个的共同体。”如果个体离开了共同体，正如同亚里士多德的名言一般，“他如果不是一只野兽，那就是一位神 ”。

2 公共利益。公意指导下的主权行为以公共的力量和较高权力为保障，它以全体利益为目的，以法律来实现和保障。卢梭意义下的法律是意志的普遍性和对象的普遍性的统一，作为共同体臣民所普遍服从的是自己作为平等参与的主权者时，致力于公共利益的公意所订立的法律，它的普适是一种自由和平等的公共化，人们因此达到了整体幸福。

3 公民参与。在主权理者层面，卢梭强调直接参与，只有这样作为主权者意志的公意才能通过立法表达，它是不可转让、不可分割、不可被代表的。然而，“……在行政权力上，则人民是可以并且应该被代表的”。在政府层面，卢梭拒斥了直接参与的可能，主张人民委任的贵族制的政府组织形式。然而，为了避免政府天然的滥用职权并走向蜕化从而腐蚀主权的倾向，公民必须考虑怎样维持主权。维持的手段就是作为主权者的公民通过定期的集会对政府进行监督和约束，而“当人民合法地集会而成为主权者共同体的那个时刻，政府的一切权限便告终止；于是行政权也就中断”。

4 美德王国。渊源自古希腊的共和理想中，一个国家的善政光倚仗僵死的制度和法律是不够的，道德方才决定了一个国家的公民所能得到的幸福。道德既是条件，又是目的。卢梭继承了这一传统，并强调“唯有道德的自由才使人类真正成为自己的主人”。这点很鲜明地在卢梭对公民宗教的呼吁上体现。

三 解读与阐释：卢梭的法律至上说

理论界最常见的误读，在于对他的两大误解：其一，将卢梭政治哲学的核心概念的自由理解为“自主”（autonomy）；其二，将人民主权说中的人民等同于主权者。造成这两个错误的原因，很大程度上在于卢梭的“公意”概念的抽象与神秘，以及几乎所有的研究者都把眼光聚焦在《社会契约论》、《论人类不平等的起源》和《爱弥儿》之上，从而在《社会契约论》无法清晰说明公意与自由、人民以及法律的关系之时，以自己的逻辑填充之。而一旦及时个进行解读的完成了这一牵强附会，后来便不乏附庸者了。卢梭的公意概念的抽象性应该置于法律语境中来解读，正是卢梭的法律思想，可以将他共和逻辑下的自由观、主权观、人民观以及公意本身进行说明。

1 自由绝非自主。在《忏悔录》中，卢梭说明了他思考“什么是可能的好的政府”这一政治哲学的最重大问题的心路历程，“不管你怎样做，任何一国人民都只能是他们政府的性质将他们造成的那样；因此，‘什么是可能的好的政府’这个大问题，在我看来，只是这样一个问题，什么样的政府性质能造就出最有道德、最开明、最聪慧、总之是好的人民？……我又看出，这个问题又极接近于这样一个问题：哪种政府在性质上最接近于法呢？”施特劳斯将霍布斯视为近代政治哲学的奠基者，原因就在于他完成了自然法观念从传统到现代的过渡。施特劳斯认为：霍布斯并不像传统那样把“自然法”，即一个客观的秩序，作为起点，而是把“自然权利”作为起点。这种自然权利是一种合理的主观声称，它非但不依赖于任何事先存在的法律、秩序或义务，而且，它本身是所有法律、秩序或义务的渊源。

2 主权在民。如果说之前将自由与自主画上等号还能解释为逻辑推理上的过渡，那么“人民是主权者”这一提法便是明显地对卢梭的误读。笔者认为适当的提法应是“主权在民”，这两种说法是决不可画上等号的。如果以“人民为主权者”为逻辑起点，将会导致一系列与卢梭原有思想可能造成的矛盾全然不同的、自造的思想冲突。卢梭的这一态度，在于他对于人民的“幽暗意识”。卢梭对于人民并没有诸多后世学者所判断的如此乐观，相反，他认为正是由于人民判断上的缺憾（人民总是被个人意志所诱惑），甚至提出“常常是并不知道自己应该要些什么东西的盲目的群众——因为什么东西对于自己好，他们知道得太少了——又怎么能亲自来执行像立法体系这样一桩既重大而又困难的事业呢？”

卢梭的政治思想始终贯穿的是共和的逻辑。当代人更偏好以民主的视角来解读他，更关注于其思想对后世一幕幕历史画卷所制造的一隅火花，也许是这幅画卷太过瑰丽，以至于对卢梭的狂想代替了学问应有的审慎怀疑。卢梭用其深刻锐利的眼光和细致入微的论证，调适了共和与主权这两个概念，并把个体的自由深深印嵌于共同体和法律当中。卢梭被立体化，也被抽象为现代民主的先知与宗师这种神话般的存在。因此，笔者所尝试的是尽可能地将一个平面化的卢梭呈现出来。

法律逻辑论文:法律逻辑学教学方法探讨

内容摘要：尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。以培养和提高法律思维能力为目的，法律逻辑学教学需要注意：从强调逻辑自律意识着手，引导学生重视逻辑思维；用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力；从法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望；提问式教学，使学生学会思考；适当课堂辩论，引用典故事例，设计课堂游戏，激发学生听课的兴趣；既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识，找寻法律的生命。

关键词：法律思维 法学教育 法律逻辑学 教学方法

法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。在法律教育和学习中，法律逻辑不但是基础，是工具，而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言：“学习法律，简单言之，就在培养论证及推理的能力”。

当前，法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力，法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此，本文结合讲授法律逻辑学的体会，总结一些法律逻辑学的教学方法，就教于同仁。

一、强调逻辑自律意识，引导学生重视逻辑思维

人从2岁左右就开始逻辑思维，在成长的过程中，逻辑思维能力不断提高，但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人，我们不能说他逻辑思维能力欠缺，但在写论文、教材、专著中，在讲话、演讲、辩论中，在处理一些重要问题时，却犯了一些不该犯的简单错误。例如：《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。

《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页：“根据通说，犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为，简单地说，犯罪是危害社会的行为。显然，它是一个全称判断，即所有危害社会的行为都是犯罪。于是，反对者很快反驳”这里，作者明显在偷换论题，从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”，只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”（全称肯定判断不能简单换位，只能限制换位）。

《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页：“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’，另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一，这样一来，在诉讼中，所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识，因此，上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念，将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”，依此作推理，结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思维中你就是我，我就是你的同一。

当然，讲到这里，老师还要告诉学生：出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果，核心期刊还是核心期刊，法学专家还是专家，我们不能因此而否定全部（作者的文章还是有创新之处，这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等），需要注意的是，核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误，我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识，把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的及时个目的。

二、用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力

法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成，法律思维形式和法律思维内容相互依存，但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容，法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律，将会大大提高学生的法律思维能力，实现法学教育的目标。举两个例子：

在法律逻辑课堂上，我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来，大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为，在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为，一种行为，要么合法，要么违法，为什么？他们说“不违法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不说这样给合法下定义不合逻辑规则，也先不提合法的定义到底应该是什么，就举个例子，一个人坐在座位上，另一个人上来打他一下，不重，也不轻，违法吗？不违法。合法吗？没法回答，说是说不是似乎都有问题，但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子，不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示：先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为，然后，再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为，违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊，法不禁止的就是自由的，但逻辑理性告诉我们，不是所有时候都这样。

在和学生一起聆听的一次学术报告中，一位教授将“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”修改为“科学立法，依法行政，司法公正，执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”，那么，凡是官和权都要依法而治。行政是权，我们呼吁依法行政，司法也是权，为什么不说依法司法呢？是现在我国的司法已经依法了，还是司法需要凌驾于法律之上，还是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官说了算吗？这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时，正好讲到三段论推理，学生感触非常深刻。

以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。

三、从法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望

“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析，并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题，由命题进一步组成推理，以此来论证法律理由。所以，案件分析也可以从概念、命题和推理入手。

例如，某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。

怎样解决这一难题？从法律逻辑学的角度讲，合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为，法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此，法官可以适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。

四、提问式教学，使学生学会思考

提问式教学法，又称苏格拉底式教学方法，是老师不断向学生提出问题，务求达到学生被穷追猛问，难以招架的地步。其目的是促使学生思考，通常不会问问题的人，也就不会发现问题，不会提出问题。因此，要在不断的提出问题的过程中，促使学生不仅会回答问题，更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。

有人说，律师的作用就是重新组合案件事实，寻找法律理由，维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点？借鉴mba逻辑考试的方式，针对一个案件，请学生总结各方当事人的可能观点及证据，思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证，怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情，展开辩论。

在个案分析中，不断提问的方式可以启发学生的思路，鼓励学生们积极思索，互相反馈信息，并与教师沟通，在提问、反问、自问自答、互问互答中，探求解决问题、难题的路径与方法。

五、适当课堂辩论，引用典故事例，设计课堂游戏，激发学生听课的兴趣

逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代，逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由，说服别人，维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言，不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论（实践）”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题，大一、大二学习了一些专业知识，大三开始思考未来发展时，发现所学的理论与实践之间有差别，而又不知道怎样解决。辩论的过程中，我发现，他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外，辩论中，学生的思维过程展现出来了，逻辑问题也出来了。如：概念的内涵外延不明确，机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷，旁观者清，也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意，引发学生学习的积极性和主动性。

法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科，学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益；同时，它又是一门交叉学科，高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科，概念多、规则多、符号多、公式多，法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性，有必要设计一些课堂游戏，活跃课堂气氛，深化学生对知识的理解和应用。例如，为强化学生对等值命题的理解和运用，在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏：及时排学生写一个命题，后几排学生换一句话说，然后在传回来，前排学生评价是否等值；讲到法律规范逻辑时，为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视，请学生们课后研读法律条文，寻找三个相关法律条文，编造“两个事实与一个谎言”，上课时，请其他同学判断那一个是谎言；讲法律概念时，请学生用三个词语编一段故事；讲推理时，做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。

六、既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识，寻找法律的生命

对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究，因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系，如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早，它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律，研究单向的思维；辩证逻辑研究动态的思维，研究多向的思维；恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下，对于简单案件，人们使用普通逻辑思维就可以了，但对于复杂案件，必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟，人类已经进入辩证逻辑思维时期。

从某种意义上讲，法律、道德、经济、政治是统一的，经济效益有国家、集体、个人之分，有近期、中期、长远之分；道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异；谈到法律，当它确定时，我们以合法性为标准进行法律思维，当它不确定时，我们怎么进行法律思维呢？而什么是合法？为什么法律如此规定呢？答案是，以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以，当我们讲用法律来思维时，我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素，当法律确定时，是立法者考虑；当法律不确定时，是司法者考虑。这样，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性仅仅是法律思维的重心，而不是法律思维的前提。

因此，既要讲普通逻辑的知识，又要讲一些辨证逻辑的知识。这是一个不能回避的问题。必须告诉学生，形式推理重要，但仅有形式推理是不够的，在形式推理解决不了的地方，需要使用辨证推理。这样，学生分析案例发现逻辑知识并不能简单地应用时，就不容易产生“法律的正义是个变数”等消极看法。

法律离不开逻辑，法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑，寻找法律的逻辑。法律逻辑学还是一个不成熟的学科，它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力，这也是法律发展的要求。

法律逻辑论文:法律逻辑学教学存在的问题及改革思路

法律逻辑学教学存在的问题及改革思路

一、法律逻辑学课程的重要性

法律逻辑学作为研究人的思维形式之逻辑结构与逻辑规律，并在此基础上探讨法律领域中特有逻辑现象和逻辑问题的一门科学，乃逻辑学的一个分支学科。法律逻辑学课程的性质与特点，决定了这门课程的教学内容不同于部门法学或理论法学，其教学方法也有别于法学一般课程教学。探讨法律逻辑学的教学方法与教学手段，既有助于学生对课程教学内容的掌握和教师教学水平的提高，也能够为法学理论研究和法律实践工作提供充分的逻辑学知识和逻辑思维方法。

（一）法律逻辑学有助于提高学生的法律思维能力，实现法学教育的培养目标

在培养法学学生时，法律思维能力的培养相当重要。“法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式和规律，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式”[1]。法律逻辑学这一注重法律思维形式、方法和规律教学的学科能够为学生更好地学习法学，理解更深层次的法学内涵，解决实际问题提供强大的后盾。

（二）法律逻辑学有助于提高学生表达和思维的严密性

法律工作者离不开说话和写文章，包括法律文书、学术论文、著作等。如检察人员要提起公诉，写起诉书，参与现场法庭辩论；审判员要参与审判活动，理解辩论双方的陈词和话语要义，制作判决书等；律师要撰写辩护书、当庭辩驳、询问证人等。将来需要从事法律工作的学生，在口头表达和论证过程中必须做到严密、，以维护涉案当事人的合法权益，维护法律的公正性和性。

（三）法律逻辑学有助于提高学生的法律论辩、识别谬论和驳斥诡辩的能力[2]

合乎逻辑的推理与论证乃是法律思维方式正当性与有效性的前提与保障。“理性法律论证概念的说明是要通过对一系列规则和形式加以阐述来进行的，论证必须遵循这些规则并且必须采用这些形式，以使其所提出的要求得到满足”[3]。法律工作者在开展法律活动时，通常要通过论证自己的观点以及驳斥别人的观点来进行。法律逻辑学的知识，一方面能够通过事实性的根据和充分的理由来证明自己在立法主张、法律规范、法律解释或法律学说理解中的正确性；另一方面能够发现别人语言中或者论证过程中的错误，甚至能够拆穿别人的诡辩，有效地进行反驳。

（四）法律逻辑学能为学生提供实用的逻辑知识和逻辑方法，用以解决现实法律问题

法律逻辑学提供的不是具体的科学知识，而是方法和手段，其中之一就是能够提高人们的推理能力，由已知探求未知，这对法律工作的开展有着独特的作用。例如，在侦查工作中，犯罪分子为了使自己逃脱法律的制裁，往往采用非常隐蔽的方式，有时候甚至故意制造假象、销毁犯罪证据，说谎等，因此，侦破工作就比较困难。我们必须在占有事实材料的基础上，通过一系列的侦查假设、逻辑推理和事实证明等来实现。在此过程中，法律逻辑学的知识能够为这些工作提供武器，帮助侦查人员理清思路，步步推演，较大程度地完成侦破工作。

二、法律逻辑学教学中存在的问题

（一）课程的技能性得不到发挥

一般高校法律逻辑学课程的学分为2学分，课时量在32课时左右。法律逻辑学的内容较为抽象，许多知识都是抽象化的符号和公式，在讲解过程中需要耗费较多时间让学生的思维实现由实质到形式的转化。所以，受课时的限制，教师在教学过程中主要集中精力讲解逻辑学的基础理论知识，课堂练习的时间较少，许多学生课堂上理解了基础理论知识，但印象很浅，时隔一星期就忘记，案例教学无法得以展开。逻辑学课程是传授方法的学科，学是为了用，而现实中因受课时的限制、练习的缺乏，学生往往无法实现学以致用，理论的掌握不能成为技能用以解决司法实践中的问题，知行脱节。

（二）轻视其涉法领域的特质

法律逻辑学是一门交叉学科，它首先是一门逻辑学，另外它还是一门具有特殊性的逻辑学应用学科。目前，逻辑学教材大多偏重一般逻辑学的知识，而轻视它与法学的结合，应用于司法活动过程的知识。法律逻辑的教学模式一般是先讲解形式逻辑的基础知识，而后在此基础上与法学知识相结合，阐述涉法思维活动中的特殊思维形式和规则。然而由于前一部分形式逻辑的教学已经耗费了较多课时，导致后半部分涉法思维的讲解只能草率一些，如侦查逻辑、法律规范逻辑等。“法律逻辑学科体系，应围绕法律思维方式有的放矢，选取与法律人实际思维密切相关的逻辑内容，结合办案思维与大陆法系法律推理模式，汇集法律逻辑内容”[4]。但现有情况是教师在讲解基础逻辑知识时，没有突出其在涉法思维领域中的运用。从整体来看，该课程丧失了其涉法思维的特色。

（三）有脱离经验生活的取向

法律逻辑学更多地关注形式上的、符号化的知识无可厚非，这是本学科存在和推演的基础。但是过于强调形而上学的思辨也难以实现法学教学和法学应用的目标。人们之所以走法律程序的途径，一般而言是为了解决双方或多方无法解决的问题，运用法律维护自身的合法权益，因此，单纯形式上的思辨无法达到相应目的，解决现实纠纷。在法律逻辑学教学中，比较重视知识的灌输、形式的推演和论证辩驳，却较少地与司法实践中的素材和需要相结合。

三、法律逻辑学教学改革思路

（一）让学生认识到法律逻辑学的重要作用，培养并保持学生对法律逻辑的学习兴趣

法律逻辑学是法学专业的必修课程，它所教授的知识在法学专业学习和实践的全过程都具有重要价值。词项逻辑和命题逻辑等，对具有最强规范性和约束力的法律文件的制定和完善具有重要意义；归纳推理和侦查逻辑等对侦查人员办案的法律思维有重要的引领作用；法律规范命题和法律论辩逻辑等对庭审中双方辩论的进行具有较好的指导作用。从具现实性的角度出发，在学生就业时，我国许多地方在公务员考试时，各用人单位的初次能力测试中都有许多需要运用法律逻辑学知识的考题。凡此种种，目的都是为了让学生明确这门学科的重要性，调动其学习的积极性。在课堂教学中，教师除了深入浅出地讲授理论知识外，还要广泛搜集与法律逻辑学相关的案例，运用到教学当中，加强课堂知识性和趣味性的结合。无论是课堂的导入还是案例的使用都要讲究一定的技巧和艺术，防止枯燥无味的符号化信息降低学生的学习兴趣。

（二）重视一般原理的同时，注重涉法思维的训练

首先，要完成逻辑学一般原理的教学，思维形式、思维规律以及简单的逻辑方法都是人们在实践过程中总结概括出来的，具有普遍适用的价值。在讲解逻辑学一般原理时，既要将知识讲解透彻，也要有相应的配套练习，使学生学会举一反三。其次，要特别重视法律逻辑学中特有思维的训练。“一方面，法律逻辑将逻辑学的基本知识和基本原理应用于法律与司法活动过程，从而探讨涉法思维活动的一般逻辑形式与逻辑规律；另一方面，法律逻辑要结合法律与司法活动思维的特殊性，研究涉法思维活动的特殊思维形式及其合理性规则”[5]。简言之，既要学习逻辑学的一般知识，也要学习其在法律领域的特殊形式和规律的逻辑理论，使逻辑学知识与法律能够结合，为法律实务提供科学方法。

（三）逻辑与经验相结合，培养学生解决实际问题的能力

法学学科与现实联系十分紧密，从立法到司法再到执法，每一步都要面对和解决社会上纷繁复杂的纠纷，这些既需要法律从业者具有丰富的逻辑学知识和超强的思辨能力，同时也需要法律从业者积累丰富的社会经验，具备解决现实中复杂问题的能力。因此，在法律逻辑的课堂教学中，要着力培养学生独立思考的能力，从多方面、多角度分析问题、解决问题的能力，还有法律论辩能力等。这些能力的培养，一方面倚仗逻辑学的思维形式、规律和逻辑方法，另一方面需要社会经验作为支撑。因此，教师可以带领学生搞社会调查，参与侦破工作的分析过程，旁听法院庭审等，让学生在获取间接经验的同时尽可能多地获取直接经验。

（四）重视任课教师的作用，提高任课教师的教学水平

法律逻辑学是一门交叉学科，任课教师既要有扎实的逻辑学理论知识，又要有专业的法学知识，同时还必须有丰富的法律实战经验。及时，法律逻辑学首先是逻辑学，任课教师必须要有扎实的逻辑学功底，在授课过程中要时刻严格遵守逻辑规律和规则；第二，法律逻辑学是以涉法思维为研究对象的，该课程最重要的目的就是培养法律工作者运用逻辑学知识解决法学问题的能力，因此，任课教师具备法律知识也相当重要；第三，法律逻辑学对任课教师的知识储备、课前准备、在现场的遣词造句能力都有很高要求。

法律逻辑论文:传销行为法律规制的逻辑分析

摘 要：《禁止传销条例》规定了“拉人头”、“收入门费”和“团体计酬多层次直销”三种类型，从比较法角度考察可以发现此规定有过宽之嫌。《刑法修正案（七）》引入了非法组织、领导传销活动罪，与行政法规制相比，其行为类型仅涵盖了前两种类型，犯罪主体也仅限于组织者、领导者。对于第三种类型只能依照非法经营罪定罪处罚，由此形成了一种“双轨制”。在将来应尽快赋予“多层次直销”以合法地位，实现向“单轨制”的转变。

关键词：传销；直销；非法组织、领导传销活动罪

传销是中国所特有的名词，是伴随着直销这一营销模式进入中国内地而出现的，其在我国的法律规制经历了从最初的无法可依到禁止、有条件许可，再到刑法入罪等若干变化发展过程，其内涵和外延也一直处于变化之中。《刑法修正案（七）》引入了非法组织、领导传销活动罪，从而改变了传销行为长期以来一直以非法经营罪定罪的尴尬局面，但是此条规定的不周延性，也导致了其与《禁止传销条例》的相关规定无法衔接。本文从经济行政法学和经济刑法学的角度出发，对传销行为的法律界定以及法律规制的逻辑加以分析。

一、传销行为的经济行政法学规制

（一）经济行政法学规制历程的演变

传销这一名词是伴随着直销这一经营模式进入中国而产生的，因而传销与直销尤其是多层次直销长久以来处于纠缠不清的状态，两者的内涵及外延也经历了一个不断变化的过程。有学者从历史解释的角度出发，将其总结为以下几个阶段：及时阶段是在1998年禁止“传销”之前，有合法传销（即直销）与非法传销之分，合法传销可以进行登记并开展经营，而非法传销则与“金字塔销售”、“滚雪球”等概念重合；第二阶段是1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》至2005年国务院颁布《禁止传销条例》与《直销管理条例》，这段时间内禁止一切传销经营活动，合法传销与非法传销的区分不复存在；第三阶段是2005年上述两个条例颁布之后，《直销管理条例》将单层次直销从传销中分离出来，并设置了合法化的行政许可程序，同时在《禁止传销条例》的第2条、第7条分别对传销进行了概括定义和类型列举。[1]

《禁止传销条例》第2条规定：“传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”在具体方式上此条采取了“等方式”的不列举形式，同时在第7条中规定了“拉人头”、“收入门费”和“团队计酬多层次直销”三种具体的传销行为。所谓“拉人头”是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益的行为；“收入门费”是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的行为；“团队计酬多层次直销”是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的行为。对于将前两者纳入传销加以禁止一般并无异议，而将“团队计酬多层次直销”纳入传销范围则引起了强烈的批评。

因为在国际市场上，直销的主流是多层次直销，即直销企业通过发展两个层次以上的直销商，并由直销商将本企业产品直接销售给消费者的一种正当经营方式。直销商的收入除了个人销售产品的佣金外，还可以通过推荐发展新的直销商建立销售网，并通过销售网的销售业绩，提取一定比例的佣金作为奖金。[2]有学者认为条例将这一很多国家认为合法的营销方式作为传销一并打击，有违WTO规则，与我国入世保障（入世后三年内解除“无固定地点的批发和零售服务”的市场准入限制）相冲突，难免会引起其他成员国的不满，为贸易摩擦埋下隐患。[3]笔者对这一观点持赞同态度，“多层次直销”本身并无社会危害性，对于经营秩序亦无明显的破坏作用，相反其在销售中的激励作用是迎合市场经济效率追求的，开放“多层次直销”使之合法化是我国履行入世保障的必然选择。

（二）比较法视野的考察

进一步从比较法的角度进行考察，也可以进一步佐证上面的观点。我国台湾地区的《公平交易法》第23条规定：多层次传销，其参加人如取得佣金、奖金或其他经济利益，主要系基于介绍他人加入，而非基于其所推广或销售商品或劳务之合理市价者，不得为之。日本《无限连锁会防止法》第2条规定：无限连锁会是指作为以出资（金钱或财物，包括证明财产权的证券和证书）为条件而加入者无限递增之组织，先期加入者成为上位者，并依此连锁阶段以2倍以上的倍率递增，后期加入者分别成为下一个阶段的加入者，然后按加入的先后顺序，上位者从下位者的出资额中领取自己出资的金额或领取超出自己出资数额之分红组织。

由此可见，我国台湾地区所禁止的多层次传销，强调的是经济利益基于介绍他人加入而取得；日本的无限连锁会则强调组织的无限递增性，同时上位者的经济利益来源于下位者的出资额。因此不难看出，国际上的非法“传销”外延一般仅仅包含了“拉人头”和“收入门费”两种，这再一次表明，我国《禁止传销条例》第7条将“多层次直销”规定为传销行为并不是非常恰当。

二、传销行为的经济刑法学规制

（一）非法经营罪规制时期

在《刑法修正案（七）》颁布之前，对于传销行为定罪的主要法律依据是较高人民法院2001年的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，该批复指出对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

此规定的主要问题在于将“拉人头”、“收入门费”和“多层次直销”三种性质不同的行为统一适用非法经营罪，而前两者并无正常经营活动，其诈骗色彩更加浓厚，适用诈骗罪的相关规定更为合适。此外，传销行为侵害的客体具有多重性，包括了市场秩序和财产权及其它，这种客体特征不能为非法经营罪“扰乱市场秩序”的客体单一特征所涵盖。[4]再者，非法经营罪以非法经营数额或者违法所得数额作为定罪量刑的标准，而传销组织层次、传销发展人员数量等传销行为本身的犯罪情节无法在定罪量刑中得到体现。，传销不但包括欺诈性的多层次传销，还包括非欺诈的多层次传销，对此一同予以刑罚处罚有违刑法的谦抑品格，且各种传销行为的具体结构和社会危害性程度相去甚远，以同罪论处，有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原则。[5]

（二）“双轨制”的形成

在2009年通过的《刑法修正案（七）》中，组织、领导传销活动罪作为一个新增的条款被列入了刑法第224条（合同诈骗罪），从而扭转了长期以来将传销犯罪归入非法经营罪中定罪处罚的尴尬局面。刑法第224条之一规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

本罪采用叙明罪状，将入罪的传销行为限定“收取入门费”（要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格）和“拉人头”（直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加）两种类型，从而将争议较大的“团队计酬多层次直销”排除在组织、领导传销犯罪行为之外，为今后行政法规将其还原为直销并解除市场准入限制减轻了阻力，具有一定的前瞻性。[6] 同时，此罪仅将组织者、领导者作为犯罪主体。而对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可以给予行政处罚和教育。这样，有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，防止新的传销组织产生，打击范围也不会过大。[7]但是从经济行政法学与经济刑法学衔接的角度看，此条规定严格限制了行为类型、犯罪主体，难以与《禁止传销条例》的规定对接。

三、传销行为经济行政法学与经济刑法学规制的对接

《禁止传销条例》第7条规定了 “拉人头”、“收入门费”和“团队计酬多层次直销”三种传销行为，同时在第24条中规定具有以上三种传销行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。而《刑法修正案（七）》仅仅将前两种行为纳入组织、领导传销活动罪，这便产生了“团队计酬多层次直销”行为如何定罪处罚的问题。较高人民法院2001年《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》因与刑法规定相冲突，已于2013年4月8日被宣布废止，但是仍然无妨我们将这种经营色彩明显的非法行为解释为非法经营罪，而非法经营罪又设置了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这样的兜底性条款。从而在我国的经济刑法中，对于经济行政法中明确规定的三种传销行为在入罪方面形成了一种“双轨制”。[8]

组织、领导传销活动罪在犯罪形态上属于行为犯，行为人只要实施了组织、领导传销活动的行为即构成犯罪，并不要求“以非法占有为目的”，那样的话将会增加其入罪的难度，不利于扩大打击传销的范围以及司法对于传销活动的及时介入，违背了立法初衷。[9]而且根据《立案追诉标准（二）》的规定，此罪的主体仅限于传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的传销组织的组织者、领导者，并不包括积极参加者和一般参加者。因而此罪与普通的“拉人头”、“收入门费”的行政违法行为的区分，也就仅限于传销活动人员在30人以上且层级在三级以上的传销组织的组织者、领导者的行为才构成犯罪。而《禁止传销条例》第24条所规定的行政处罚责任人范围更广，具体包括了以下三类：组织策划传销的，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的和参加传销的。

而非法经营罪为情节犯，行为人面临行政处罚与刑罚的临界点主要体现为非法经营数额或者违法所得数额的差别。根据《立案追诉标准（二）》的规定，“团队计酬多层次直销”行为是否进行立案追诉的标准如下：1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3、虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4、其他情节严重的情形。显而易见，这种标准是非常狭窄的，难以涵盖传销犯罪自身所具有的犯罪情节，例如传销组织层次、传销发展人员数量等。

四、传销行为法律规制的不足以及完善

基于以上分析，可以发现组织、领导传销活动罪的入罪主体限于传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的传销组织的组织者、领导者；而“团队计酬多层次直销”的入罪主体包括了组织策划传销的和介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的行为人，其立案追诉的标准仅仅要求个人非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在一万元以上。而在量刑方面，两者均以五年有期徒刑为界设置了两个量刑幅度。通过比较可以发现，“双轨制”下后者的犯罪主体包含的范围更广，立案追诉的标准也相对较低，但是前者的社会危害性明显大于后者，因而现行“双轨制”下的法律规制仍然有违罪刑相适应原则。

解决上述问题的关键在于尽快赋予“团队计酬多层次直销”以合法地位，实现“双轨制”向“单轨制”的转变，从而将“团队计酬多层次直销”行为与“拉人头”、“收入门费”此类金字塔式的传销行为实现合法与非法的区分。具体而言，可以从以下几方面对两者加以判断：前者在商业活动中无义务发展下线，后者的层次结构则呈现几何式增长；前者主要从市场规模的扩大中获利，利润来自于贸易差价和下线的销售业绩提成，后者则主要依靠发展下线获利。[10]

除此之外，组织、领导传销活动罪的犯罪主体限于组织者、领导者，而《禁止传销条例》第24条所规定的可能构成犯罪的主体还包括了介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的行为人，对这部分行为人如何定罪法律并没有明确规定。笔者认为在此可以采取扩大解释，将介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的行为人解释为组织者、领导者，同时要结合具体案件事实，在定罪量刑时充分体现罪刑相适应原则，毕竟这部分人的主观恶意、社会危害性与组织者、领导者相比要轻很多。

法律逻辑论文:法律逻辑学的课堂教学研究

摘 要 法律逻辑学是是我国高等院校法学专业的一门必修课，它是法学与逻辑学相交叉的、应用性的学科，它在人们提高逻辑思维水平、正确认识事物、获得新知，表达思想，识别谬误、驳斥诡辩等方面具有重要作用。在法学教育中，逻辑学更奠定了法律思维成型的基础。为了激发法学学生的兴趣，提高他们学习的积极性，增强教学效果，在逻辑学的课堂教学过程中，教师应大量运用案例教学法、启发式教学法、多媒体技术教学法等方法去实施法律逻辑学的课堂教学。

关键词 法律逻辑学 课堂教学 教学方法

逻辑学是一门古老的科学，至今已有两千多年的历史，它有三大发源地，这就是古代的中国、印度和希腊。逻辑学研究思维的形式及其规律，与日常思维、语言表达、推理论证等有密切的联系。随着科学的不断发展，学科的门类越来越多，逻辑学处于基础学科的地位。在高校教育尤其是在法学教育过程中，逻辑学更拥有极其重要的作用。

法律逻辑学是面向高等学校法学专业学生开设的一门必修课，是逻辑学与法学知识的结合。法律逻辑学的课堂教学应该改变原有的固定模式，引入多样化的教学方式，使学生被动或主动地参与到课程的教与学的过程中。传统的教学方法， 是以学生为对象的“填鸭”式的教学方法，教师按照教材的章节和顺序逐个内容讲解下去，基本上是照本宣科，没有任何创新和扩展；在教学手段上基本上是一本教材、一个教案、一支粉笔，现代化的教学工具和手段基本谈不上使用或者是没有条件使用。这种方法极大地限制了逻辑学的教学效果，使原本就抽象、晦涩的逻辑学概念和原理更不容易被学生理解和接受。为此，作为法律逻辑学教师，就应该在法律逻辑教学中采用新的教学方法，激发学生的学习兴趣，调动学生学习的积极性，使学生由“要我学”变为“我要学”。那么，如何才能在法律逻辑教学中调动起学生的积极性，搞好法律逻辑教学呢？根据本人的教学经验和教学效果来看，本人认为采用案例教学法、启发式教学法、多媒体技术教学法等方法效果比较好，很受学生欢迎，下面对此进行探讨。

一、案例教学法

所谓案例教学法是指利用已经发生或将来可能发生的问题作为个案形式让学习者去分析和研究， 并提出各种解决问题的方案， 从而提高学习者解决实际问题能力的一种教学方法。通过对典型事例的精辟分析，使学生对逻辑知识有更深刻认识和直接感受，避免空洞说教和乏味推理，以激发学生学习兴趣，提高其运用 逻辑知识的能力，实现逻辑知识的迁移应用，尤其是列举一些缺乏逻辑知识或者巧妙运用逻辑知识的典型事例进行分析，不仅使学生对学习逻辑知识产生浓厚兴趣，而且在对这些典型事例的思考，分析中更加认识到学习逻辑学的重要性。如通过韩复渠演讲的典型事例让学生体味到逻辑就在我们生活中，违背逻辑规律、规则就会笑话百出；通过丁谓运用逻辑思维成功建造昭应宫的事例让学生明白逻辑离我们并不遥远，每一个正常人的生活、工作都离不开逻辑，我们就生活在逻辑的海洋之中，正确运用逻辑知识会使我们生活和工作效率非凡；通过对林肯为小阿姆斯特朗作无罪辩护的事例分析，使学生认识到判断的巨大威力，一个虚假的判断可以置人于死地，一个真实的判断可以洗却罪名；通过曾国藩“屡战屡败”的事例分析，可以深刻学习语句与判断的联系与区别；通过列举上海七君子案件审、答、辩中的一些精彩片段，可让学生运用逻辑知识去思考、分析真实的法庭审理；可以通过罗文锦智辩茂隆皮箱案以分析类比推理的妙用。每个典型事例都可以将学生带到逻辑思维的草原上任其驰骋，让学生体味到逻辑的威力、魅力和精妙所在。

二、 启发式教学

启发式教学既是一种教学方法，又是一种教学思路。作为教学方法是指基本方法，而非具体方法，贯彻到各种具体方法中，使教学具有启发性。作为教学思路，强调调动教与学两方面的积极性，以不断提高教学质量。

作为培养学生逻辑思维能力的法律逻辑学必须坚持启发式教学方法，这是由这门课程的性质、特点和教学任务的特殊性决定的。在教学过程中，我们将学习目的寓于课堂教学之中，以提高学生学习的自觉性；通过设疑，激发学生认识上的矛盾，引导学生积极思维，分析和解决问题；通过引发学生的想象力，促进学生对教学内容的理解，并转化为学生自身的认识。为使整个教学过程有启发性， 要运用讲授法、讨论法、演示法、提问法、案例教学法等多种教学方式，针对大学生思维的活跃性、跳跃性有余而逻辑性不足的特点，结合各章节教学内容的进度，融入课堂，提出讨论话题，让学生在课后准备。在此基础上，展开讨论，并在讨论中充分发挥民主，各抒己见，教师一方面参与讨论，引导学生不偏题，同时发表自己的见解，，进行总结发言，提出观点和结论。这不仅调动了学生的积极性，同时培养其搜集资料、整理资料以及语言表达能力，也拓宽了学生的视野，提高了他们的综合素质。

三、运用多媒体技术教学法

运用多媒体技术教学法就是利用 PowerPoint 软件系统把法律逻辑学的概念和原理制作成演示文稿的形式， 向学生进行展示和讲解的方法。 这种方法通过 PowerPoint 办公软件系统丰富的幻灯片界面，强大的声、光、动画演示功能， 可以使刻板、生硬、抽象的逻辑学知识变得更加活泼、生动、具体、形象和鲜明， 使学生在多彩的视觉、听觉氛围中学习逻辑学知识、感受逻辑学的魅力，从而达到良好的“教”、“学”效果。

作者简介：

马琼，（1982--），女，陕西榆林人，汉族，硕士，陕西省榆林学院政法学院讲师。

法律逻辑论文:法律逻辑教学缺乏有效性的若干体现

[摘要] 最近20年,法律逻辑教学从鼎盛时期走向了式微阶段,其间自有法律逻辑自身知识体系方面的问题,也有法律逻辑教学方面的问题。本文主要从有效性视角探讨法律逻辑教学方面存在的问题。

[关键词] 法律逻辑 有效性 问题

法律逻辑学在20世纪70年代末80年代初兴起,一时成为各中、高级政法类院校学生的必修课程。该课程从它诞生的那天起,就备受关注,备受争议。目前,这门课程经过了热潮阶段,进入式微时期。冷静下来的人们在思考两个问题:及时,真正意义上的法律逻辑体系该如何构建?第二,法律逻辑教学应该如何改进?及时个问题的解决条件尚未成熟,体系构建之路任重而道远。第二个问题倒是常谈常新,让法律逻辑学在尴尬的处境下仍然有一丝生机。

在国内,有效性教学研究主要针对的是中小学的新课程问题,对于高职院校的课程教学该理念是否适用没有作更多的讨论,但我们宁愿在更宽泛意义上使用“有效教学”。凡是能够有效地促进学生发展,有效地实现预期的教学结果的教学活动,都可称之为“有效教学”。很显然,教师的教学行为取决于自己的教学理念,理念直接影响着教学内容的选择、教学方法的应用、教学形式的采纳,正所谓“牵一发而动全身”。作为一个企业,速度、收益和安全必须要考虑,作为一所院校,效率,效果和效益也必须整体考虑,因此,高职院校的课程教学可以借鉴该理念来考量教学是否有效,能否改进,如何改进等问题。

世界上没有十全十美的教学,但是有有效的教学。笔者就法律逻辑学教学不尽人意之处进行探讨。

一、法律逻辑教学内容亟需重建

众所周知,高校不会像中小学一样有统一的教材。法律逻辑到底该教些什么内容,各大院校看法颇不一致,并且为了自身的利益,教师们热衷于在低水平上重复编撰教材。其实,这些教材的内容并没有实质上的创新之处,只有形式和编撰者的名字不同而已。这些以形式逻辑的知识体系作框架,加上一些法律方面的案例,就命名为法律逻辑的教材和形式逻辑没有任何差别。也正是这样的教学内容,让法律专业的学生觉得实用性不大,不知道该怎样利用逻辑知识来解决司法实践中的问题。教什么,决定一门课程本身的价值大小,我以为,法律逻辑学学科的特有价值还没有被挖掘出来。

二、法律逻辑教学过程与方法没能体现思维力度

我看过一个老教师的法律逻辑教案,教学方法一栏中从头至尾都写着:讲授法。这让我印象非常深刻,同时替学生感到悲哀。作为一门研究思维的学科最应该体现思维的力度,方可让学生信服,单纯地由教师讲授,学生的学习主动性无从体现,也不能让学生形成有效的思维。有效的教学绝不是教师给学生灌输知识、技能,而是学生通过驱动自己学习的动力机制积极主动地建构知识的过程。教师过分重视法律逻辑的知识体系本身,忽略了知识的来龙去脉,有意无意压缩了学生对新知识学习的思维过程,常常导致学生一知半解,似懂非懂,造成思维断层,降低了教学的有效性。

三、法律逻辑教学课堂管理及语言的低效性

除却上面所说的几种主要问题,法律逻辑教学中还有一些缺失有效性的表现,在此略举一二。

及时,法律逻辑课堂管理的低效和无效。中、小学的课堂管理偏严厉,而大学的课堂管理则偏于松懈。部分大学教师上课即来,课完即走,与学生没有更多的交流。在课堂管理方面也是放任自流,课堂管理趋于零。我们所谓的在课堂上给学生自由,可能更多的是指思想层面的自由而不是对其行为的放纵。法律逻辑课程以理性见长,课程本身有一定的难度,部分习惯形象思维的学生大叹上一次课脑细胞死伤无数,理性思维的构建比较困难。很多学生对逻辑知识的似懂非懂,在实际思维应用中更感觉费时费力,还不一定正确,所以上法律逻辑课消极抵抗的情况――睡觉,时有发生。而大部分老师对此也视为常态,不加处置,视而不见。

第二,法律逻辑教学语言的低效性。法律逻辑主要目的是培养学生的理性思维,因此,作为学习引导者的教师的语言应该以性理性见长,符合学科特点。法律逻辑教学语言基本要求有二:一是语言要。即在教学过程中,教师无论是解说,是引导,是总结,还是下指令,语言都一定要精准,但是部分老师没有做到用语。有的法律逻辑老师本人对知识是掌握了的,但是在课堂表述上存在问题,使学生不能把握其说话的真正意思和用途,这是一种意义表达指向的不;还有部分法律逻辑老师自己对教学内容理解是含含糊糊的,其教学语言只能是更含糊不清而令学生如坠云中,以其昏昏使学生昭昭那几乎是不可能的,这是教师思想指向的不。二是语言要有效。很多老师觉得上课时间不够用,而学生却觉得老师没讲什么内容,究其原因主要是语言无效,废话太多。我发现,部分法律逻辑教师自己上课讲话就没有章法,没有逻辑性可言,想到哪里讲到哪里,对教学内容没有一定的规划。这样教学既不利于教师个人的成长又耽误学生的学习,可谓误人子弟。

四、对法律逻辑作业的重视性不足

就高校目前普遍情况来看,教师在实施教学过程中,对作业效度的轻视几乎有目共睹,法律逻辑教师也不例外。教师必须清楚地认识到,从根据学生学习的实际状况精选有针对性的作业,到认真逐一批改作业,再到发现学生的认知差异实施个别辅导,这个过程实际上是对课堂教学效果进行反馈――矫正――改进的循环过程。这个循环,既能让教师清晰地了解学生现有的学习程度,又能为下一轮的教学找到扎实的新起点。

对法律逻辑作业重视不足主要体现在:

1.作业量普遍偏少。教师主要是为了完成规定的作业次数而布置作业,而不是根据学生的学习情况及课程理解的需要安排作业。法律逻辑是一门实用性较强的学科,需要学生对知识理解深刻,而适当的作业有助于学生更快地理解知识并更迅速地找到自己的不足之处。

2.作业质量普遍不高。老师布置作业大都照搬照抄各种习题集或者干脆就在教材有限的练习题中选择几个。这些练习题是否能有效地帮助学生复习知识,是否能有效地启发学生思维,习题内容是否已经过时等重要因素经常被忽视。造成这个问题出现的主要原因是老师编题技能的丧失。由于我们老师长期使用现成的习题,养成了不动脑子的习惯,编题技能逐渐退化,不知道按照学生的情况、教材的需要、时代的需要编制习题,从而导致习题质量不高。

3.作业批改普遍不认真。就我所知,部分老师请学生帮忙批改作业,部分自己批改作业的老师比较马虎。这使得老师对学生的学习反馈不了解或了解不及时,不到位,影响了法律逻辑教学向良性方向的发展。

法律逻辑论文:浅谈法律逻辑学教学方法

法律逻辑学具有很强的应用性质,是结合案例分析而建立在普通逻辑原理基础上的,是和语言逻辑学、教育逻辑学、医疗逻辑学等并列的形式逻辑的分支学科。由于高校的法律专业是为社会培养法律方面的人才,法律工作者必须掌握科学的思维素质和严谨缜密的逻辑思维能力。作为训练法学专业学生逻辑思维能力的学科,法律逻辑学成为法律专业一门重要的基础课程。由于其内容繁多,公式复杂,概括抽象,给法律专业的学生学习带来一定的困难。为此,如何教授好这门课,采用什么样的教学方法和教学模式能让这门既不涉及到任何具体法律规定又同它们紧密互动的课达到理论与实践相结合的效果,调动起学生的学习兴趣,是每一位法律逻辑学任课老师值得思考的问题。

一、我校目前法律逻辑学教学概况

就我国逻辑工作者目前对法律逻辑学的理解来看,大致有广义和狭义之分。广义的是指一门以逻辑学(主要指普通逻辑)为纲,联系法律理论与实践而阐述逻辑学基本原理的学科;狭义的法律逻辑学是指用逻辑学(包括传统逻辑与现代逻辑)一般原理去研究立法、司法、侦查工作中的一系列特殊的逻辑问题而形成的一门应用性很强的逻辑学分支科学[1]。以我校目前教学情况看,对法律逻辑的理解还是按照广义的理解去应用的。我校目前有政治学与行政学、汉语言文学、法律三个专业在学习普通逻辑学,使用高等院校文科通用的教材,即首都经贸大学出版,李小克编著的《普通逻辑学教程》。课堂教学按不同专业分开上课。

就法律专业来讲,为了尽可能让学生在轻松的气氛下学习,在最短时间内掌握相关知识,每次上课前笔者要做大量准备,查找与课堂内容相关的一些案例,既要结合现实让学生感兴趣,又能很恰当地结合相关知识,所以课前准备工作花费不少时间。在讲授过程中也感到学生学习这门课也很吃力。一方面,因为内容繁多、公式复杂,学生在学习时有畏难情绪。又由于和实践不能联系起来,使学生感到这门课程实用性不强,不知道如何运用逻辑知识来解决司法实践中的法律问题。另一方面,我校将法律逻辑课对法律专业设置为考查课,使学生普遍不再重视这门课程,又加上难学,一些学生准备放弃了,一些学生则认为考查课很容易过关的,不用下太大的工夫的。所以针对这个现状,笔者认为教学方法应该有所改进,努力将难以理解的内容变得浅显易懂,进一步激发学生的学习积极性。

二、法律逻辑学教学方法的探索

法律逻辑学这门课程由于本身内容的抽象性,在教学中常常会遇到学生难以理解的地方,甚至于学生中途放弃继续学习这门课。经过几年的教学摸索,笔者采取多种方法进行讲解和加以引导,使学生们能够清楚明白地理解这些问题,激发学习兴趣,更好地掌握相关知识。在课堂教学中,笔者认为应该采取以下这些方法:

1.教学中加入适当的案例

逻辑学习的最终目的是培养学生运用逻辑知识分析问题、解决问题的能力。这就需耍学生用实践的方法来学习,做到学以致用,理论联系实际。这也是逻辑教学的一个基本原则[2]。就如一个的厨师,面对相同的原材料,如何根据不同的调味料,烹制出不同食客的喜好口味来。面对法律专业的学生,在课堂讲授中,为增加学生理解而适当加入一些真实的案例,不仅有助于教师把所要讲授的知识更加明白的传授给学生,而且能利用案例故事情节吸引学生的注意力,使学生能够在课堂上更加专心致志,把比较抽象、枯燥的知识,在案例分析中,逐条刻画在脑海中。例如,在讲概念的内涵和外延这一节内容中,为突出内涵和外延在语言使用中的性,举一个最近大家很关注的案件为例子,即“许霆案”。2007年11月,广州市中级人民法院因为其盗窃金融机构罪,数额特别巨大,审判了无期徒刑。辩护律师认为许霆无罪。在课堂上我和同学们一起讨论辩护律师的言论,首先给出 “盗窃”的内涵,即“指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为”,围绕着这个内涵,组织同学们分组讨论什么叫“以非法占有为目的”“秘密窃取”,如何理解“秘密窃取”中的“取”和“银行取款”中的“取”的异同等等,课堂气氛非常热烈,取得了很好的教学效果。最终同学们明白了概念内涵和外延的关系,体会到了概念内涵的重要性。同时有的学生还得出这样的结论,即所谓的“辩护”,就是围绕概念的内涵,争取朝有利于自身利益的方向理解,并在合理的范围内去解释。

2.讲清难点,解决学生学习障碍

难点是学生学习过程中的障碍,如果不及时解决,学生会感到厌倦,甚至会放弃继续学习。法律逻辑学的教学内容中,最关键的内容是在“判断”部分,说重要是因为它是对“概念”部分内容的运用,同时又是学习下一章“推理”的基础。说难点是因为这里定义、公理、公式、符号、真值表等纯逻辑知识比较多,学生难于理解,也很容易混淆。面对需要记忆的内容,在课堂上笔者一再强调要理解记忆,否则死记硬背造成的就是混淆。比如,在讲七种负复合判断的等值判断时,如何才能理解记忆这七个公式呢?只有知道了这七个公式的推导过程,那这些公式很快就能区分、牢记的。由于教材中没有这个推导过程,笔者要求学生和老师一起画出七种复合判断的真值表,指导学生从这个表中根据不同种类的复合判断为假时,其枝判断的真假情况自己先总结出等值公式,然后与书中内容对比,实际上是引导学生先记忆一遍,思维能力强的学生已经能记住这些公式了。接着要求同学之间分组模拟练习,比如,甲同学说:“如果张某作案,那么他应该有作案动机。”乙同学说:“我反对,有可能张某作案,但他没有动机。”这是乙同学针对甲同学的充分条件假言判断进行否定以后的等值判断,即是对这个公式(PQ)== P ∧Q 的具体应用。经过这样的反复练习,一方面在课堂上加深印象,使同学们能较快地记住公式,更重要的是能在记住公式的基础上灵活运用。

3.通过习题巩固学生所学的知识

法律逻辑是实践性很强的学科。要在实践中灵活运用,首先要掌握理论知识。对于课堂上大量的逻辑知识,教师除去讲授以外,还应该关注如何让学生巩固所学的知识,在巩固的基础上再引导实践应用。在教学过程中,或利用课堂讲授中的边角时间,或是为了活跃一下课堂氛围,笔者采用课堂口头练习和上台练习的方法,随时回炉学过的内容。在时间允许的条件下,对教材中的课后习题和同学们一起在课堂上讨论完成,对于有争议的知识点当堂解决。还会请同学上讲台,在黑板上进行练习,这不仅达到了巩固学习内容的目的,而且对上课注意力不集中的同学也起到警示作用,有些在课堂上漫不经心的同学也变得精力集中了。在每一章内容讲完后,还会单独再出一套练习题,这是经过几年的教学积累,笔者总结出的在每个知识点中的重点、难点,以及考试中的不同题型,要求同学们独立完成。在老师批改完后,再根据作业情况,重点讲授出错的地方。同时要求同学们要妥善保管这些习题,这些将是期末考试中所要见到的各种题型。经过这几种不同类型的练习模式,基本上保障了同学们在每一章内容学完后,不仅掌握了每一章的基本知识点,还熟悉了每一章的难点、重点和不同题型,保障了同学们对每一章知识的学习和把握。几年下来,这种练习的效果还是很明显的,一个具体的例子就是,连续几年以来,本系对具有保送研究生资格的学生进行选拔考试的时候,这些同学的逻辑考试成绩都很高,并且水平都相当。这是令笔者感到自豪的地方。

4.运用多媒体教学

现代化的教学手段,在教学过程中是必不可少的。特别是声像和多媒体教学更是现代教学的一大特点。由于法律逻辑学本身这种工具性的边缘性学科,就注定了这门课的高度抽象性。通过声像教育,或多媒体教学教育,可以使学生利用现代化的高科技技术轻松地理解掌握那些难度大、内容抽象的知识。同时多媒体教学也弥补了教学与社会实践的脱节这种缺陷,使学生在掌握知识的同时,也学会了将知识运用在实践中[3]。例如在讲“推理”的内容时,“二难推理”是相当精彩的,在法庭辩论中也经常应用,应用的巧妙会起到意想不到的效果的。例如逻辑历史上最著名的“半费之讼”,学生很直观地就感觉到了“二难推理”的魅力了,也激发起他们学习如何构造“二难推理”的兴趣。学生们都有一种感觉,即不但对经过多媒体教学放出的案例印象深刻,更是对所包含的逻辑知识更容易理解,对于今后的实践应用也多了几分把握。

三、结束语

作为讲授法律逻辑学的老师,要讲好这门课还有很长的路要走。在不断充实自身的专业理论基础上,还要不断学习专业的法律知识。在教学过程中,要注意灵活运用逻辑知识,注意学生的掌握程度,随时调整教学方法,努力培养学生们的逻辑思维能力。