法律认识论文

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法律认识论文:怎样从法律角度认识贫穷

「作者简介张清（1965—），男，扬州大学法学院教授，法学博士，澳大利亚DEAKEN大学法学院访问学者，研究方向为法理学、法律社会学和法律经济学。江苏扬州225009

「内容提要消除贫富差距、使社会的全体成员都能享受发展成果是构建和谐社会的内在要求，揭示贫穷与当今社会的法律制度、法治社会所应该体现的正义和自由之间的关系，就成为我们的首要任务。我们需要重新检讨限制穷人权利、导致贫穷的不合理的法律制度，将正义与自由作为解决贫穷问题制度变革的价值基础。「

贫穷以及与之相关的——消除贫富差距、使社会的全体成员都能享受发展成果——论题，已然成为当今社会人们关注的焦点，成为“十一五”规划的核心内容之一，这不仅是一个关系每一个公民的民主问题，而且也是构建和谐社会的根本所在。统计局的数据显示，我国城镇居民可支配收入的基尼系数不断提高，20__年达到0.34，比20__年提高0.018，“十五”末期有可能会超过0.35.这意味着最富有的10％家庭与最贫穷的10％家庭人均可支配收入差距将超过8倍，或者将有六成城镇居民的人均可支配收入达不到平均水平。事实上，中国城乡统算的基尼系数早在20__年就超出了国际公认的警戒线0.40，目前则已经超过0.45.①当一个国家的人均GDP从1000美元向3000美元迈进时，往往是产业结构剧烈变化、社会格局重新调整、利益矛盾不断增加、收入加速分化的时期。②当今中国正处于这一关键时期，要渡过难关就要高度重视收入分配问题，纾民困息民怨，实现社会公平，让广大的老百姓更加普遍地享受到经济和社会发展的成果，最终解决贫穷问题。

贫穷是一个意义极广泛的概念，在中文里，贫、穷两字本解作“极度不足”，日常使用里则指“缺乏钱财，生活拮据困乏”。不过，现代的贫穷（poverty）不限于钱财方面的不足③，贫穷可形容人类一般生活情况非常困难、资源短缺。而从特定语境来讲，贫穷就是侵犯人权，全球大约13亿人生活在极端贫穷中，这是世界上最常见的侵犯人权的形式。贫穷不仅存在于发展中国家，而且在工业化国家也是一种严重然而隐而不见的现实。饥饿和艾滋病毒／艾滋病流行也与贫穷密切相关。全球经济系统本身所固有的造成贫穷的进程导致世界范围内不平等、社会不公正和暴力现象日益加剧。经济增长并不能自动地消除贫穷，消除贫穷需要有目的地采取行动，在这个过程中，政府负有最为重要的责任，可行的路径是通过立法及政府行为、通过制定系统的社会政策、重新分配财富和土地以建立一个安全网并普遍提供免费受教育的机会。④

贫穷是一个历史问题，更是一个现实问题，我们可以从不同的角度来理解，可以从贫穷的现实中发现法律，发现适用穷人的法律，也可通过法律见识贫穷，探寻法律是如何制造贫穷的。现实的法律给穷人带来了什么制度安排，现代法治所追求的正义、自由在“贫穷”中是如何表达的，就成为了我们绕不开的话题。

一、贫穷的制度基础——穷人的法律

总理在十届人大三次会议上回答记者有关“三农”问题的提问时，引用了1979年诺贝尔经济学奖得主、著名经济学家舒尔茨在其获奖演说中的一段话：“世界大多数是贫穷人口，如果你懂得了穷人的经济学，那么你就会懂得经济学当中许多重要的原理。世界大多数贫穷人当中，又主要是以农业为生计的。如果你懂得了农业，那你就真正懂得了穷人的经济学。”这里我们可以借用西奥多。舒尔茨那段著名的演讲辞，套改一下竟也贴切：“世界上大多数人是贫穷的，因而如果我们懂得穷人的法律，我们也就懂得了许多真正重要的法学原理。”⑤

在法学理论上，并不存在“穷人”与“富人”之别，只有“公民”与“国民”之分。“法律面前人人平等”意味着不论出身，也无论贫富。法律是全国人民共同意志的体现，当然也应该是包括穷人和富人在内的全国人民的共同意志的体现。但当我走进贫穷的深处面对贫穷的时候，实在没有理由指责在贫穷中挣扎的人们，现实中至少有十几种主要的限制穷人权利、导致贫穷的不合理制度——尤其是法律制度——需要重新检讨。

1.“穷人”的利益表达。根据选举法及相关法律的规定，人大代表的构成虽然有复杂的技术操作方式，无论如何但应尽可能代表社会各阶层的利益。功能主义理论认为社会分层在任何社会都是存在的，“穷人”和“富人”的分层也是不可避免的，世界上大多数人是贫穷的，然而代表群体中的“穷人代表”实在是太少。1995年2月，全国人大对选举法进行

了第3次修订，将这个比例从先前的8倍降低到4倍。也就是说，在选举权上4个农民才相当于1个市民。这个标准是很不公平的，但在实践中，即便是这个很不公平的标准也远未实现。如按照比例，20__年全国人大应有农民代表815名，实际只有252名。在这252人中，又有相当比例的农村基层管理者、乡镇企业干部、农村私营企业主。至于地方人大，这种现象就更为严重。没有足够的农民代表进入各级权力机关，也就没有农民对立法权的充分享有，农民利益被“合法”伤害就是一种必然。⑥没有自己的利益代言人，谁又能保障他们的利益能得到充分的保障呢？

2.“穷人”的“盗”

3.“穷人”的法律适用。历次的打黄扫非，街角的洗头屋和阻街女郎——他们大多因为贫穷而来——都是重点打击的对象，至于五星级宾馆的夜总会不但无打击之虞，往往还有公权机关颁发的特别许可证，被特许经营。城市里的城管部门更是专为在街头以摆摊为生的“穷人”而设的行政部门⑧，如果说这些执法上的贫富有别还嫌羞羞答答，那么在许多地方出台的对外来投资商的“政策宽待”⑨则将这种执法“艺术”表露无疑。富人的“法外特权”出现在官方的正式文件中，“潜规则”浮出水面，成了“显规则”。⑩

4.“穷人”的户籍与财富的流动。城乡二元体制建立以后，城市户口相对于农村户口是很值钱的，城市户口的人有强烈的优越感，城镇户口的人生活、工作、医疗都有保障，而且吃的、穿的、住的、玩的都比农民子弟要好许多。1980年代中期要解决农村户口要花很多钱、时间和精力，要粮食、公安、民政等好几个部门联合办公，分管的县长签字才能解决。到了1990年代初期，县城的户口每年按计划出售每个30000—50000元不等，一些农民千方百计借债也给自己的孩子买户口，甚至走“后门”买高价户口。再到后来，全国都卖户口了，就这样穷人的财富从他们的口袋里倒流出去了，这就形成了一个低生活水平的“恶性循环”。

5.“穷人”的法治成本。改革开放以来，立了很多法，可是上访的人越来越多了，一年比一年多。这说明什么？法不管用。那“法”为什么不管用呢？一个农民一年可支配的收入就是几百块钱，怎么打得起官司，请得起律师？穷人是用不起法律这个奢侈品的。当穷人用不起法律的时候，法就是富人或有权人用来欺负穷人的工具了。不打官司又没有其他方式救助，一般的情况就只有忍气吞声；实在忍无可忍了，穷人才进京城。很多人有理无钱，打得倾家荡产，走极端，结果有理打成无理，由维权者变成一个违法者。有些人嘲笑相信包青天的农民和“私了”的“法盲”。假如你是穷人，你就明白是怎么回事。法制越发展，底层的民众不得不违法来降低自己的生存成本的趋势也越来越明显，农民工因为讨要工资不成而杀人就是一例典型。有的人说中国的法制越来越完备了，中国社会越来越接近法制社会了，我不相信，因为这个社会的多数人（特别是穷人），要想依法维护自己的权利，是越来越难以支付成本了。（11）

二、贫穷与正义

在一个自由民主的社会中，每个人的机会都是平等的，这里的平等只是一种机会上的平等，而不是结果上的平等。法律规定每一个人都可以在面临司法审判时聘请律师在机会上确实是平等的。但是，人们是否考虑过这样一个问题，人们在经济能力上本身是不可能平等的，那么给予犯罪嫌疑人聘请律师的平等机会能否达到人们原先的目的？或者换一句话说，贫穷的犯罪嫌疑人有没有可能获得与富人们真正同等的审判，因为聘请律师的平等机会并不等于审判程序上的平等机会。那么，接下来要论证的就是，如果聘请律师的平等机会并不必然导致司法审判的平等权利，是否就因此需要给予贫穷的犯罪嫌疑人以特别的法律援助？如果回答是肯定的，那么它的合法性基础在哪里？一个富裕的犯罪嫌疑人为什么就没有权利获得这种对于全社会来讲应当平等的资源？论证在这里显然陷入僵局：一个犯罪嫌疑人仅仅因为贫穷而不是他不愿意聘请律师，就在法庭上被事实上剥夺了获得充分法律救济的权利；或者富裕的人仅仅因为他能够支付律师费而必须自己掏腰包，穷人却可以由国家提供律师。这两种情况是否都有失公平？（12）

在国家和公民地位不平等的情况下，国家作为控方对一个公民提起诉讼，为了收集犯罪嫌疑人的罪证，可以大肆花费纳税人的钱，证据收集完了，还要派遣受过专门法律培训的检察官到法庭上对付犯罪嫌疑人，如果检察官觉得自己的能力不够还可以继续花钱聘请律师甚至律师团来帮助指控，而一个贫穷的犯罪嫌疑人因为没有钱请律师，结果就很难真正维护自己的宪法权利！显然在这样的“聘请律师的机会平等”之下，不可能产生实质性正义——甚至它一旦进入审判程序，就连表面的平等和正义都不存在了。从美国宪法的立场上看，犯罪嫌疑人因为没有律师的帮助，他们中的许多人根本没有能力为自己做有效的辩护，控方出具的证据仅仅因为没有旗鼓相当的反驳而具有证明力，这种证明力就削弱了证据证明力本身的基础，法庭以这样的证据进行判决实际上是在信息不充分的情况下做出的，那么这样的法律程序显然不是宪法意义上的正当程序。因此，这种不平等显然不是司法本身所追求的，不仅如

此，它还与宪法的追求直接冲突，是直接违背美国宪法第五修正案：“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”的。

在法律帮助的模式中，贫穷的犯罪嫌疑人应当说基本上已获得了审判程序的正当性。因此，不平等的关系不是发生在国家与穷人之间，而是发生在穷人与富人之间。即穷人因为穷而获得了国家的法律帮助，可是富人却因为富裕而不能从国家获得法律帮助，必须由自己支付法律帮助的费用。那么富人们就可以质问国家，我们和穷人一样是这个国家的公民，作为纳税人我不比任何人尽的义务少，甚至因为富有而比穷人对社会尽更多义务，为什么穷人可以免费获得国家的法律帮助，而我们不能？也许在程序上，富人们可以获得正当程序的审判，但是，他必须付出代价。这实际上是一个利益以及价值权衡的问题。美国的法律援助工作在很大程度上受一个独特的观念支配，认为援助工作应该是整体的反贫困运动的一部分。从这样的宏观角度来定位法律援助工作，可以促使人们从更加广阔的视角来看待社会弱势群体的权利保障与实现问题，在某种程度上可以避免个案援助工作的局限。同时，与反贫困这样一种整体观念相对应，美国的法律援助工作没有局限于对贫困当事人的具体法律需求提供个案帮助，法律援助项目同时也注重改善穷人的整体法律环境，倡导法律改革，有意识地把法律当作社会改革的重要工具。另外，在这样一种整体观念和社会改革意识的指导下，美国的法律援助工作就不仅仅局限于在具体的司法案件中对当事人提供法律帮助，援助工作还扩展到贫困当事人向行政机关进行申诉；更为重要的是，援助工作还涉及从穷人的利益出发，以各种形式向各级立法机关传输专业意见、争取从整体法律环境的层面改善穷人的生活状况。（13）

为什么给予穷人以法律帮助而不是形式上的机会平等被认为是法律的进步呢？那是因为法律追求某种比平等更高的价值，这种价值就是正义，也许对于美国人来讲保障基本人权就是正义，其实对于我们又何尝不是如此呢？因此，司法制度对人权保护得越完备，它就更接近正义，尤其是对于“穷人”来说。

三、贫穷与自由

人们通常认为贫穷就是收入不足，确实收入不足是造成贫苦生活的很强的诱发性条件，但还有一种与此评估贫穷相对应的视角，尤其是在分析社会正义的时候，那就是“可行能力”的视角，这是1998年诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚。森在他的《以自由看待发展》一书中的重要理论。森认为在现实社会中的个体，我们有很强的理由用一个人所具有的可行能力来判断其个人的处境（14），即他的或富裕或贫苦的状况，而他所说的“可行能力”（capability）就是指一个人所拥有的、享受自己有理由珍视的那种生活的实质自由。根据这一视角，贫苦必须被视为基本可行能力的被剥夺，而不仅仅是收入低下，而这却是现在识别贫穷的通行标准。可见在这里，森把贫穷与自由联系在了一起。这是一个很重要的贡献，联合国秘书长安南在谈到森的工作的实践意义时指出：“全世界贫穷的、被剥夺的人们在经济学家中找不到任何人比森更加言理明晰地、富有远见地捍卫了他们的利益。通过阐明我们的生活质量应该不是根据我们的财富而是根据我们的自由来衡量，他的著作已经对发展的理论和实践产生了革命性的影响。联合国在自己的发展工作中极大地获益于森教授观点的明智和健全。”[1]（第2页）

可行能力视角对贫穷分析所做的贡献是，通过把注意力从手段转向人们有理由追求的目的，并相应地转向可以使这些目的得以实现的自由，加强了我们对贫困和剥夺的性质以及原因的理解，我们可以在更加基础的层面上看待贫困和剥夺问题，以便更接近社会正义。（15）

森试图论证发展可以看作是扩展人们享有真实自由的一个过程，以往人们狭隘的发展观比如国民总产值（GNP）增长、或个人收入的提高、或工业化、或技术进步、或社会现代化等等观点，应该被聚焦于人类自由的发展观所取代。财富、收入、技术进步、社会现代化等等固然可以是人们追求的目标，但它们最终只属于工具性的范畴，是为人的发展、人的福利服务的，因此，社会的较高的价值标准就是以人为中心的自由的发展。这与一个多世纪以前马克思所揭示的人类社会发展的目标相一致，未来的理想社会是一个自由人的联合体。贯穿于森全书的中心概念“自由”，是在“实质的”意义上定义的，即“享受人们有理由珍视的那种生活的可行能力”。具体地说，“实质自由包括免受困苦——诸如饥饿、营养不良、可避免的疾病、过早死亡之类——的基本的可行能力，以及能够识字算数、享受政治参与等等的自由。”它还包括法治意义的“自由”，但不限于权利——自由是人们能够过自己愿意过的那种生活的“可行能力”。因此“自由”还包括各种“政治的权益”，比如说，失业者有资格得到救济，收入在标准线之下者有资格得到补助，每一个孩子都有资格上学受教育，等等。[1]（第3页）

自由的意义还在于它的手段性作用，森具体分析了五种手段性自由，即政治自由、经济机会、社会机会、透明性保障和保护性保障，它们分别为人们按自己的意愿过有价值的生活做出贡献，彼此又相互联系、相互促进、共同作用。从森研究饥馑时发现了一个“规律”，它可以说明政治自由与防止饥馑的关系，这个规律就是：民主社会不会发生饥馑，饥馑只发生在专制统治下。对于主义统治者，他们自己是不会受到饥荒的影响的，通常缺少激励因素来采取及时的防范措施，与此相对照，民主政府需要赢得选民并面对公共批评，从而有强烈的激励因素来采取措施，防止饥荒或者其他类似的灾难的发生。针对“穷人在经济利益与民主之间必定选择经济利益”这一论说，森以20世纪70、80年代印度和俄国的政治发展为例，反驳认为这种说法把经济发展与民主对立起来是错误的，而且专制统治从来不允许人民有自由选择民主的机会，当人民有机会选择时，他们会坚持民主。

由此，森揭示了通过经济发展以消除贫困和自由之间深刻的内在关系。

法律认识论文:商业秘密法律特征的再认识

人类社会已经步入信息时代，商业秘密作为对权利人的生存与发展具有重要意义的一类信息，越来越受到社会的重视，当前，对商业秘密的保护已成为国际性问题，在Trips协议中作了专门规定。我国的《反不正当竞争法》中规定了对商业秘密加以保护的条款以来，人民法院受理的侵犯商业秘密案件每年大量上升，由于法律规定不细，致使在对商业秘密认定及保护中出现许多歧异。本文主要论述了构成商业秘密的法律特征，以及什么是对商业秘密的侵权行为，讨论了审判实践中的一些具体问题。以求与同行切磋探讨。

在我国，传统的“祖传秘方”、“家传绝技”都是靠“传子不传女”、“师傅传徒弟”等方式加以保护的，不仅长期不受法律保护，在学者的相关论述中也少有论述。因此，对商业秘密这一概念使用都很少。而从外国传进来的“know how”、“专有技术”、“技术诀窍”等用词在学者的论述中较多。

1985年11月我国出台了《技术合同法》，在这部法律中及时次涉及了对非专利技术的保护，并在《技术合同法实施条例》中规定，非专利技术包括：未申请专利的技术成果；未授予专利权的技术成果；专利法规定不授予专利权的技术成果。与此同时，在相关的法律、法规、政策文件及教科书中，技术成果、科技成果、技术秘密、保密技术等概念经常交叉出现，似乎都与商业秘密相同。其给人们造成的认识上的混乱，至今在公众心目中仍未消除。

商业秘密这个概念在中国法律中及时次出现，是在1991年修改颁布的《民事诉讼法》中，该法第66条将商业秘密和国家秘密，个人隐私三者并列，指出由于其“秘密性”不得在法庭公开开庭时出示。第120条规定，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。该规定没有界定商业秘密的概念及范围。直到1992年7月14日较高人民法院在、“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”中才对其作了首次解释。其中第154条规定，商业秘密指技术秘密、商业情报及信息等当事人不愿公开的工商业秘密。这个界定运用了列举式，指出外延的不确定性，是一种工商业秘密，很不严谨。

1993年12月1日我国《反不正当竞争法》正式施行，该法及时次明确对商业秘密应给予保护，并在第10条给商业秘密下了定义，指出：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义从三个方面对商业秘密作了描述：

1.明确了商业秘密的法律特征，主要有四点，即不为公众所知悉；能为权利人带来利益；具有实用性；经权利人采取了保密措施。

2.明确了商业秘密的内容，主要包括两个部分：一是经营信息，如销售方法、客户名单、货源渠道、投资计划、广告策略、管理经验、财务帐目、价目表、投标标底等。一是技术信息，如生产工艺、产品配方、设计图纸、模型、能用于实际的操作技巧、经验、实验数据、研究报告等。

3.明确了商业秘密与国家秘密的区别。国家秘密的定义是：“关系国家的安全和利益，依照法定程序约定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”比较二者定义可见，它的权利主体、确定程序、法律特征、危害对象均有所不同。

从法律上对商业秘密作出认定，必须研究商业秘密的法律特征，了解商业秘密的构成要件。在我国的司法实践中，较高人民法院1995年4月2日的《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（已废止）第51条规定了非专利技术成果的构成要件，它们是：1、包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；2、处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；3、有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；4、拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。这一规定基本上参照了反不正当竞争法第10条规定的商业秘密的构成要件。

在我国理论界，有人认为商业秘密的构成要件有五个，即1、秘密性，包括客观秘密性及主观秘密性，客观秘密性即“不为公众所知悉”，主观秘密性即权利人“采取了适当的保密措施”；2、价值性，指能为权利人带来经济利益；3、实用性，指能为权利人带来现实或潜在优势的完整方案；4、新颖性，指不为人知或少为人知的经验丰富的技术信息和经营信息；5、商业性，指商业秘密必须符合法律规定。

我们研究认定商业秘密需要哪些构成要件，不能脱离商业秘密的法律定义。在世界贸易组织中的Trips协议第二部分第七节“未披露过的信息的保护”第39条第2款规定：“自然人和法人应有权利阻止属于其合法控制范围内的信息，在未经其同意的情况下，以违背诚实经营活动原则的方式被透露给他人，或为他人获得使用，只要这类信息：——保密的，即其整体内容或其组成部分的组合或精 确排列方式不为公众所知或不是可以容易获得的。——因为保密具有商业价值；且——该信息的合法控制人为了保守秘密，已经根据情况采取了合理措施”。

按照我国《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义对商业秘密构成要件的表述，既要又要简练直观，容易理解。

一不为公众所知悉

作为商业秘密的信息必须是“不为公众所知悉”的经营信息或者技术信息，这是构成商业秘密的核心要件。判断一项信息是否符合这一条件，其客观标准就是该项信息是否已经公开，即非特定的任何人只要对该项信息感兴趣，不需要适用任何特殊手段便可直接获得该项信息。至于该信息是否确实有非特定人知晓，有多少人知晓，均不影响其已处于公开状态。信息公开的方式多种多样，如以出版物的方式公开发行、散发给不特定的人员，单位内部人员泄密，秘密被他人窃取，其他掌握相同秘密的人申请了专利等等。一般来说，无论是技术秘密，还是经营秘密，其被公开的方式基本是一致的。但是，如果含有技术秘密的产品被公开出售，他人很难从产品中确切得知该技术秘密的内容，则这种产品的出售并不导致该技术秘密的公开；如果该项产品的技术秘密很容易被他人知晓，则产品的出售就意味着技术秘密的公开。如果含有技术秘密的产品被登在广告上，但广告中未把商业秘密的内容公开披露，则这种广告也不导致技术秘密的公开；如果广告中公开了具体的技术秘密内容，则广告的登出也意味着技术秘密的公开。

正确理解“不为公众所知悉”的含义，是认定某项信息是否构成商业秘密的关键。对此，应注意以下几点：

及时，不为公众知悉是相对的，并不要求除了权利人之外，其他任何人都不知晓。这里应当明确三个界限：（1）“公众”一般指社会上不特定的多数人，但这里的“公众”不是指社会上不特定的多数人，而应当指同业竞争者，指某一行业或者准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。因为对非同业人员而言，商业秘密毫无意义；对非竞争者而言，商业秘密无利益所在。（2）“公众”不包括商业秘密持有者内部人员或相关人员。因为商业秘密的适用往往需要借助他人的行为，需被提供给一定范围内的人员，如企业员工、合伙人、经销商等。这些人员不属“公众”范围。（3）“公众”指中国的公众，而不是指外国的同业竞争者，外国同行人士已经了解了商业秘密，一般不能影响商业秘密的公知。如果外国进入我国，并将该商业秘密在我国再行分开则另当别论。

第二，对于公知的地域标准应如何认定，如有些商业信息在国外某些国家以进入公有领域，而在我国还不被公知，如果我国的有关单位或个人以商业秘密的形式引进，是否应受到相关法律的保护。如果某种商业信息在国外是以出版物的形式被公开的，则一般情况下其就丧失了“尚未公知性”；如果某种商业信息在国外是以出版物形式以外的方式被公开，而在我国还鲜为人知，这时其仍具有“尚未公知性”，可以作为商业秘密进行保护。

第三，何谓知悉，知悉即知道。国家工商局曾于1995年11月23日了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对“知悉”的解释是：知悉是指该信息是从公开渠道直接获取的。这里涉及的两个概念：公开渠道、直接获取。这里的公开渠道应当指竞争对手是从公开渠道获取的，而商业秘密的权利人是否从公开渠道获得与此无关。如果被告是从公开渠道取得的一项商业秘密，这时对原告而言，其寻求保护的商业秘密就不能再称其为商业秘密。有一些信息，是可以在行业刊物、参考书或出版材料上找到的，一种产品一经上市，便可导致被模仿，这些都难以成商业秘密。如果行为人对某一项商业秘密，通过反向工程，获得其信息，该行为人就享有该商业秘密。问题的关键在于，被指控侵犯商业秘密的人是否是从公开的报刊上得到的信息，是否实际上是通过反向工程得到的商业秘密。当然公开渠道是有地域范围的，在国外已经公开的商业秘密，在国内不一定已经公开了。《规定》中指出不能从公开渠道直接获取，是指一种可能？还是指一种事实？应当指事实。特定的主体即在特定的期限、特定的区域内客观上没有从公开的渠道，取得特定的商业秘密。而不是指一种可能或者可以，例如不是可能或可以从某一公开出版物上取得该商业秘密，必须实际上确实是从某一公开出版物取得的该项商业秘密。

第四，知悉什么，直接获取什么。知悉的内容即商业秘密。应当指获取当事人之间争议的商业秘密本身。在审查一项商业秘密是否已为公众所知悉时，要考虑公开的信息。在实践中有争议的是公开的这些信息，是全部信息、完整信息，还是部分信息、局部信息？是在一份或一组材料中将整个商业秘密全部同时公开，还是在多份材料中拼凑公开？如果在一份或一组材料中，可以直接获取一项完整的技术信息，而不是通过多份材料东拼西凑形成一个技术信息，或者仅仅是局部技术信息，则应当认为该信息已被公众所知悉。值得注意的是，作为技术秘密载体的产品公开上市，或宣传产品的广告，并不等于技术秘密本身公开。要分析具体产品。

第五，同业竞争者实际从公开渠道知悉商业秘密的时间，会导致商业秘密权利的丧失。这一时间应当是指其使用时间即被指控侵权行为发生的时间，而不应是诉讼发生时间。

二能为权利人带来经济利益

有的学者将商业秘密的这一特征称之为价值性。价值是指能够满足人们需要的积极意义或有用性。对于商业秘密来说，是指其能为权利人带来实际的或潜在的经济价值或竞争优势。这是法律对商业秘密予以保护的内在根据，也是权利人维持商业秘密的商业状态的内心起因。

商业秘密的价值可以是已经存在的或将来实现的。对于已经投入使用的商业秘密，其经济价值性应是实际的；对尚未投入使用的商业秘密，应具有潜在的商业价值。这里的经济价值并不是仅指获得商业上的利润，还包括通过商业秘密的使用，能为使用人带来竞争优势。某种信息是否具有经济价值性，是认定其是否为商业秘密的根本依据。对于技术秘密来说，认定的标准应是技术上的先进性，因为先进的技术是降低生产成本、改进质量、提高劳动生产率的主要手段，从而也是提高经济效益、增强自身竞争力的根本途径。

对于经营秘密，认定其经济价值，应当从以下方面考虑：如果是贸易秘密，该类商业秘密以商品采购、销售、营销网络、经营渠道的构筑为内容，对其价值的认定应从该贸易秘密是否能够降低原材料成本和商品采购价格、拓展商品销售渠道或提高销售价格等为依据；如果是管理秘密，该类商业秘密以管理主体提高劳动生产率、节约原材料或能源消耗、促进生产要素的更优化组合为内容，对其价值的认定应从是否能降低成本、提高劳动生产率为依据。

三具有实用性

实用性是指商业秘密不是一种纯理论方案，而应是能够直接在生产经营领域实际应用的信息。当然这里的实际应用主要是看该商业秘密是否存在着成功付诸实施的可能性。实用性是商业秘密价值性的外在表现，正是由于商业秘密具有这一特征，其经济价值才能得以实现。构成商业秘密的信息要符合这一要求，其必须是能在生产经营中付诸实施的确定的方案，即该商业秘密可以实际操作，内容明确具体。这里的确定性并不要求权利人就其商业秘密已有可感知的实物或已用文字材料加以固定。而只要求商业秘密必须是一个完整的或相对完整的方案，权利人马上即可将其实施。

在实用性要件中，值得注意的是：抽象的概念和原理、原则是不可能作为商业秘密的。因为商业秘密必须具备实用性，而抽象的原理、原则要具备这点还必须做大量的工作，并且这种工作往往比获得抽象的原理、原则还要艰难。这时法律如果赋予获得抽象原理、原则的人以垄断权，允许其禁止付出更多艰辛将抽象的原理、原则转化为具体的可实际操 作的方案的人使用，显然是不公平的。另外，抽象的原理、原则一般都是对客观规律的反映，其适用范围非常广泛。如果在其尚未转化为具体的可实际操作的方案以前，法律对其商业秘密的形式予以保护，不利于其他人对这些抽象的概念和原理进行进一步的研究利用。

商业秘密应当具有实用性，但是这里的实用性与专利法中对可获得专利权的专利技术方案的实用性要求是不同的。专利的实用性主要是指工业再现性。而商业秘密应具有实用性或者可用性。

商业秘密是否具有实用性，涉及到商业秘密是否具有完整性。因此应当注意正确理解商业秘密的完整性与相对完整性。该信息应是完整的技术方案、已完成的阶段性技术成果、有价值的技术数据、完整的信息。

四权利人采取了保密措施

商业秘密的权利人对其秘密采取了保密措施，将其作为秘密进行管理。权利人主观上有把该信息作为商业秘密保护的意图，客观上（实际上）采取了具体措施使知情者明知。权利人对某种特定信息采取保密措施，表明了其对该信息的占有意图；也表明其对该信息已作为秘密对待，不想与他人无条件分享的意愿。商业秘密的存在价值要依靠权利人的保密措施得以实现。否则，其被泄露的风险就会加大，一旦失密进入公有领域，商业秘密的价值也就无从谈起。如果一项商业秘密没有被采取保密措施，那么它与一般的进入公有领域的信息也就没有什么区别，就谈不上是商业秘密，既然是秘密，权利人就应当将其特殊对待。如果行为人本人对自己的权利毫不在意，那么法律的介入就不必要了。因此，法律要求权利人必须采取相应的保密措施，以表明其维护自己权利的态度。这也是我们衡量商业信息是否为商业秘密的外在根据。所以，权利人采取保密措施，对自己掌握的有价值的商业信息进行管理，是构成商业秘密的必要条件。这也是各国法律无一例外的规定。权利人采取的保密措施包括法律的、行政的和技术性的。

正确理解值权利人采取了保密措施这一法律特征，值得注意的是：

（1）保密措施针对的范围应明确具体。一项商业秘密范围的大小，可以由权利人自行确定。权利人认为属于自己商业秘密的范围，都可以对其采取保密措施，不需要到什么机关，单位作出认定。如果在采取保密措施的商业秘密中存在不恰当的部分，可以在发生不正当竞争侵权纠纷后，由人民法院将依据权利人提供的证据重新划定依法应给予保护的商业秘密的范围。

（2）采取保密措施针对的保密范围，权利人和特定义务人应当知晓，对单位内部人员而言，应当知道保密的范围，而不一定知道保密的具体内容。

（3）保密措施应当恰当、合理。任何保密措施都不是万能的、的，权利人采取保密措施，应当针对商业秘密本身的特点。法律并不要求保密措施万无一失，而要求其权利人必须采取了具体的措施，并且这些措施在实际中得到了执行。保密措施是否恰当，应根据具体案件、具体保密对象和范围而定，在当时、当地的特定情况下应当是合理的。法庭并不要求商业秘密权利人针对未来侵权人窃取商业秘密的行为制定保密措施，从而采取极端的和过分昂贵的程序来保护商业秘密，以预防无孔不入的工业间谍。关于合理的保密措施，美国普通法的判例原则认为应包括：①把接近商业秘密的人员限制到极少数；②利用物质障碍使非经受权人许可的人不得获得任何关于商业秘密的知识；③在可行的情况下，限定雇员只接触商业秘密的一部分；④对所涉及商业秘密的文件，都用表示秘密等级的符号将其一一标出；⑤要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施；⑥要求有必要得知商业秘密的第三人签定适当的保密合同；⑦对接触过商业秘密又即将解职的雇员进行退出检查。（注1）对于保密措施是否合理，美国杜邦公司商业秘密诉讼案很有代表性。1970年美国杜邦公司上马一种新研制甲烷的生产线，这种生产设备在当时是非常先进的，必然引起竞争企业的密切关注。为防止产业间谍行为，杜邦公司采取了一切必要措施，包括加强厂区警卫和禁止外人出入等等，但是间谍还是降临了。由于新建厂房与新设备安装同时进行，机器安好后厂房尚未加顶。某个时刻天空出现一架飞机进行可疑飞行，杜邦公司事后立即起诉了飞机降落后发现的一名摄影师。在法庭审判中尽管被告律师辩护说，法律没有禁止公开领域的飞机，而且是宪法赋予的一项个人自由权利，原告未盖上顶棚和装上高射机枪或雷达。但是法庭认为，该摄影师侵犯了杜邦公司的商业秘密权。并且指出法律对企业及其商业秘密保密措施的要求仅应限在合理范围内：保密措施犹如对善意过路者的一道“栅栏”，足以使善意的过路人不能在一眼看去或稍加理解就可搞清商业秘密的同时，警告其不营造一座滴水不漏、可防范任何不可预测和不可察觉的产生间谍行为的堡垒，是不现实的。（注2）

（4）采取保密措施的时间应当是指发生侵犯商业秘密行为之前，权利人实际已经采取了保密措施，该保密措施已经执行，而不是准备采取或即将采取。

（5）不论是法律的手段、行政性手段还是技术性手段，都应当有文字的记载为依据，而不能只是口头的。领导对保密工作的一般性号召：仅有加强门卫看守等对有形财产的管理办法；以公开、公知的技术信息为对象制定的保密措施，均不应视为合理的保密措施。

总之，在商业秘密的构成要件中，前三个要件，是构成商业秘密的内在因素，而管理性则是某种信息之所以成为商业秘密的外在根据。作为商业秘密的信息只有在具备了内在因素和外在根据以后，即在上述四个法律特征必须同时具备，缺一不可的情况下，才能以商业秘密的形式受到法律的保护。

侵犯商业秘密行为的认定

侵犯商业秘密的行为是指行为人用不正当的手段获取商业秘密或者非法披露、使用他人商业秘密的行为。

我国1993年施行的《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：1盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知前项所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”1995年11月23日国家工商行政管理局施行的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条规定了禁止侵害商业秘密的行为，其主要内容与反不正当竞争法规定一致，仅是将法律规定的第三种手段分解为两条，即（1）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同的约定或者违反权利人保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（2）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。

依不同的标准，对侵害商业秘密的行为有不同的分类，关于分类标准有两个：一是按行为的主体划分；一是按行为的方式划分。

以行为的主体为标准，侵犯商业秘密的行为可分为：1、商业秘密权利人的雇员的侵害行为。商业秘密在实施过程中，不可避免的会 被部分雇员获知，如果雇员违反保密要求，将商业秘密告知他人，无疑会造成权利人的损失。2、商业秘密被许可人的侵害行为。商业秘密的所有人可将自己的商业秘密许可他人使用，从而获得一定的经济利益，一旦被许可方违反许可协议，故意或过失的将商业秘密披露或者许可他人使用，商业秘密所有人的商业秘密权自然会受到侵害。3、商业秘密原所有人的侵权行为。商业秘密的所有人可将自己的商业秘密转让与他人，这是商业秘密所有人实现自己商业秘密权的的一种方式。所有人在转让自己的商业秘密以后，受让人成为商业秘密的所有者，行使原所有人的商业秘密权。由于商业秘密的无形性，商业秘密在被转让后，其仍可能会以多种形式留存于原所有者处，如果原所有人违反法律规定或者双方约定，擅自将商业秘密披露、使用或允许他人使用，就会损害受让方的利益。4、关系人之外的恶意第三人的侵害行为。第三人的侵害行为可分为第三人直接获取商业秘密并披露或使用的行为和间接获取商业秘密并披露或使用的行为。前者是指第三人直接以不正当手段或以其他手段取得、披露或者使用他人商业秘密的行为，其与商业秘密的权利人发生直接关系；后者是指从直接获取商业秘密的第三人处获取商业秘密的行为，如他人以不正当手段从权利人处获得商业秘密，又有人自该他人处获得商业秘密的行为。

按照行为的方式，侵犯商业秘密的行为有：1、非法获取商业秘密的行为。主要是指以盗窃、利诱、胁迫间谍等不正当手段获取他人的商业秘密，其中包括第三人的非法获取行为；2、非法披露商业秘密的行为。包括：（1）以不正当手段获取他人的商业秘密而披露；（2）违反保密义务而披露他人的商业秘密。其中包括第三人披露明知或应知他人是以非法手段获取的商业秘密的行为；3、非法使用商业秘密的行为。包括：（1）行为人将其非法获取的商业秘密自己使用；（2）企业雇员擅自使用本单位的商业秘密的行为，（3）合同当事人违反合同约定擅自使用商业秘密的行为；（4）第三人的非法使用行为。

依我国《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密的行为包括非法获取、使用或者披露行为。获取、使用或者披露商业秘密行为常常是结合在一起的，侵害人获取商业秘密的直接目的就是为了使用或者披露。这三种行为中，任何一行为都会给权利人带来损害后果，实践中，行为人可能只实施了其中一种侵害行为，也可能同时实施了两种或三种侵害行为，但法律规定只要行为人实施了其中一种侵害行为，就应承担法律责任。

虽然商业秘密权是一种专有权，但这种权利与专利权不同，不具有排他性，不能对抗竞争者的正当竞争行为。因此，不是使用了相同的商业秘密就一定形成不正当竞争。因为有些行为依法并不构成对商业秘密权利人的侵权。

美国《统一商业秘密法》列举规定的正当手段包括：①由自己研究发明而得知；②“反向工程”获得即从已知产品开始，向相反方向作业以发现产品的开发方法。已知产品当然必须是以正当和诚实方式获得，例如，从公开市场上购买物品进行反向工程是合法的他人的商业秘密。③接受商业秘密所有人的许可从而获得。④观察公开使用或公开展示的物品而获得。⑤从出版物上获得商业秘密。（注3）

根据我国现行法律规定，进行以下行为应认定为正当行为：⑴合法受让与被许可取得技术；⑵独立研究开发的技术；⑶利用反向工程，对市场上的产品进行剖析，从而掌握他人商业秘密的行为；反向工程问题则较复杂。美国法院认为，如果一个商业秘密可以通过反向工程的方式很容易的被发现，那就不能认定为商业秘密。但是如果该秘密只有通过长时间的分析才能发现，美国大多数法院则认为是商业秘密，因为该秘密使那些知道它的人取得了时间优势。如果某产品通过内在检查可以很容易的发现秘密，而产品是根据合同租借或特许的，合同中规定了禁止租借人和被特许人对产品进行内在检查，那么就可以对该产品予以商业秘密保护；⑷对通过直观或简单的对产品进行测试、拆卸等方法得知的技术信息得使用行为；⑸通过合法的参观访问或者由于权利人疏忽获得的技术。对于以上述手段获取的技术或他人的商业秘密，属于采用合法手段取得的商业秘密，不够成对他人商业秘密权的侵犯。

对商业秘密及侵犯商业秘密的行为做出认定应当根据个案的具体情况，在综合考虑各种因素的情况下做出具体的分析认定，尤其对国外的一些判例结论不宜直接引用，要根据我国现有立法及国情，合理借鉴国外的一些成功经验，使我们在对商业秘密这一知识产权合理认定的基础上给予充分保护。

法律认识论文:法律对合同实务的一点认识

各位领导、各位同仁，大家好：

下面我就谈一谈对合同实务的一点认识。

我来自__，是__律师事务所的律师。在这次论谈中自已学到了很多东西，看到了差距，同时也明确了以后努力的方向。

接受当事人委托，帮助当事人起草或审查当事人拟与其他单位或个人签署的合同，这是律师的一项常规业务。合同审查主要是从法律方面对合同进行的法律把关，是签订合同之前的必经程序。通过对合同进行法律审查，可以发现合同中的某些问题，减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议，提高合同履约率，即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况，也可以比较顺利地解决问题，得到必要的补偿，避免或减少损失的发生。

律师在起草、审查合同时，通常要进行三个方面的准备，一是要审阅当事人提供的背景材料；二是查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例；三是研阅有关合同范本并决定是否参照。

起草合同是律师从事非诉讼业务的基础，也是律师的基本技能之一。律师起草合同是一个经验性的历程，这个历程也是自己专业素质逐步提高的过程，其大致分三个阶段：

及时个阶段是一个自然的、按客户要求进行记录的过程，这种起草过程，律师起到的是一个秘书作用。这种律师作为秘书的合同起草方式显然不应提倡。

第二个阶段是利用合同文本的方式，也是目前律师们最常用的方式。但从起草的角度来讲，客户签订合同的目的是多样的，因此在理论上，没有一份格式化或标准化的合同是符合客户要求的。因此，利用格式化合同文本是律师的应有技能，但需要通过自己的实践经验认真加以总结，以求进一步的提高。

第三个阶段是一个理性化的合同起草方式，这种合同起草方式已由吴江水律师通过他的专著《的合同》提出。吴律师的观点注重合同的起草本身，操作性较强，对律师们的帮助很大。由此，律师起草合同的思路可以充分利用吴律师在《的合同》一书中所提倡的思路或者在此基础上进行更深一步的探讨，从而实现律师起草合同水平的提高。在具体起草过程中，我个人认为下列问题是应该值得我们认真思索的。

一、为什么要签订合同，签订合同的目的是什么

（一）明确双方的权利义务；

（二）减少纠纷；

（三）达到签订各方交易的目的。

二、如何减少合同纠纷

（一）签订合同时注意的几个要点

1、认真审核对方主体资格及资信能力，防止合同诈骗。合同的主体是依据合同享有权利承担义务的合同当事人。审查合同主体是否合法就是审查合同当事人的主体资格是否合法，也就是审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力。合同主体性质不同，审查的内容和方法也不同。

（1）对法人的资格审查。

对法人资格审查主要从以下几方面进行：审查①是否依法成立；②有没有必要的财产或经费；③是否有自己的名称、组织结构和场所；④是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。

（2）对非法人单位的资格审查。非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。

（3）对外方当事人的资格审查。对方当事人如果是外国的企业、组织的，对其主体资格的审查更应该慎重，应搞清其法律地位和性质。审查的内容主要有三项：①该企业或组织是否合法存在，②法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地；③企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件。

（4）对自然人个人的资格审查。对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定人的追认。

（5）对保障人的资格审查。合同的签订要求有保障人担保时，还应审查保障人的主体资格的合法性。首先作为保障人必须具有民事行为能力，其次，保障人必须具有代为清偿主债务的能力，，保障人还必须符合以下规定：①国家机关不得作为保障人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保障人；③企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保障人。

（6）对代订立合同的人的资格审查。所谓代订立合

同是指人在授权范围内以被人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被人承担。因此，在审查合同时一定要审查人的身份和资格即是否有被人签发的授权委托书，其行为是否超越了授权范围，审查其权。

（7）对于特殊行业的当事人，从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下，律师在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明。

2、注意把握要约、要约邀请与保障的界限，防止草率成立合同。

合同的本质是合同当事人之间的合意。合同订立最常见的形式是双方签订合同书，合同自签字或盖章时成立。但很多情况下，当事人并没有订立正式的合同书。没有合同书不等于不存在合同关系，要认定合同是否成立，还可根据要约、保障的规则进行判别。

要约和保障是当事人就合同内容进行协商的两个阶段，一方发出要约，另一方保障合同即生效。

3、根据合同性质合理设置合同条款，条款尽量详细，表述要、清楚，避免使用容易产生歧义的语句，尤其注意义务履行条款。

合同条款是经合同当事人协商一致、规定合同当事人权利义务的具体条文，是合同的内容。合同的权利义务，除法律规定的以外，主要由合同条款确定。合同条款是否齐备、，决定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。

《合同法》第十二条规定了一般情况下合同应具备的条款。但要指出的是，合同法的这一规定，只是起提示、示范性的作用，是倡导性规定，不是强制性规定。也就是说，合同的主要条款或合同内容，是由当事人自由约定的，一般应包括这些条款，但不必然包括这些条款，更不限于这些条款。在订立合同过程中，如一方坚持合同的订立以对确立某条款为前提，则就算该条款不属于合同法规定的主要条款，也要就该条款达成一致，否则合同不成立；相反，有时候双方就某条款争议较大，双方同意就该条款另行协商，尽管该条款属于合同法规定的条款，也不应未对其进行约定，而妨碍合同的成立。

（二）如何避免合同缺陷

1、注意审查合同主体是否合法。

2、注意审查合同形式是否合法

合同的形式应当符合要求。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

如果法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。例如《合同法》、《担保法》规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同（自然人借款另有约定的除外）保障合同、抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。如果当事人约定采用书面形式订立合同，也应当采用书面形式。

但如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。同样，采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

有些情况，同一个合同采用不同的形式，其法律后果是不一样的。如对于一般的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但是对于经过公证的赠与合同，赠与人不得随意撤销赠与。

对于企业来说，合同一般都是比较重大、复杂的，所以应该尽量采用书面形式。

3、注意审查合同内容是否合法。

企业签订合同，总是为了达到一定的经济目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保护，才能依法实现自己的目的。如果合同违法，就可能被认定为无效，不但不能达到签订合同的预期目的，还可能受到法律的制裁。因此，合同内容是否合法，是企业合同审查中最重要的内容。

进行合同内容合法性审查应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情况；是否损害社会公共利益。是否违反法律法规的规定。这几种情况是《合同法》明确规定合同无效的情况，也是企业签订合同中经常会发生的情况。

4、注意审查合同订立程序是否合法。

审查合同订立程序是否合法，应从以下几个方面进行：

（1）审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案，如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的，应审查是否履行了上述手续；

（2）如合同中约定经公证合同方能生效，应审查合同是否经公证机关公证；

（3）如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至；

（4）如果合同约定第三人为保障人的，应审查是否有保障人的签字或盖章，采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采取质押方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行了质物交付的约定。

（5）审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章；签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致；签字人是否是企业法定代表人或其授权代表；签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定等等。

（三）签订一份的合同

一份的合同，其内容及形式、法律问题及业务问题均应考虑得滴水不漏。

内容要求（1）既符合合同法的要求，也符合合同所涉事务的相关法律要求；（2）法律规定当事人可以约定的内容已有明确约定；（3）在主体资格、交易内容、权益保护方面均合法、严谨、明确、周全；（4）当事人的合法要求已全部在合同中体现；（5）条款能够满足当事人的真正需求；（6）条款中设计了当事人没有想到的一些细节；（7）对于可能发生的争议有前瞻性的预见并设置防止或补救措施。

形式要求整个合同体系清晰、功能模块完整、思路清晰、条款配合严谨，文字上要语体 标准、语法严谨、用词，无任何语言歧义现象存在。

由上可知，一份好的合同应该是：目的正当，内容、形式和程序有效，各方权利与义务关系均衡，具有可操作性，并且结构合理，体例适用，此乃律师追求的目标。

法律认识论文:法律行为成立与生效的再认识

法律行为是每个人形成法律关系的工具，其是私法自治的手段[1].一方面，私法自治的核心也就是意思自治，这恰恰是法律行为的核心内容。其次，私法自治不是目的，而是自治比国家管制更能达到社会调整的目的。所以说自治目的不是目的而是一种手段。因此，私法对自治进行适当管制也是私法自治的内容，但是，私法对自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是对自治的内容进行引导与管理，更明确的说，是设计一定规则，对自治的行为进行效力性评价。可以说，法律行为一方面提供自治的内容，另一方面为自治提供一种管制的手段。法律行为的自治与法律对法律行为的管制是私法自治的应有内容。换一句话说，法律行为的成立与生效组成了私法自治的重要内容。私法秩序的形成恰恰是围绕法律行为的成立规则与生效规则来展开的。本节主要从法律行为的成立与生效的立法技术来对此加以分析。

一、法律行为的成立和生效的区别

法律行为的成立与生效解决意思表示及其效力的关键问题。理解法律行为成为私法自治的手段的基础，也是科学理解和解决私法自治得以存在的起点。但由于在实践中，法律行为的成立与生效在很多情形是重合的，故在《民法通则》颁行的一段较长日子里，法律行为的成立与生效的区别并没有引起足够的重视。那么，法律行为的成立与生效究竟有什么区别呢？

我们认为，法律行为的成立与生效具有不同。

其一，二者发生作用的时间不同。法律行为的成立与生效二者在发生作用的时间有先后之分，只有成立的法律行为才能够生效，所以，从理论讲，即使在成立与生效同时发生的法律行为场合，成立与生效也是具有时间先后顺序的。在一些特殊的法律行为如附条件、附期限等法律行为中，成立与生效的时间差别是明显的。

其二，价值取向不同。法律行为的成立是私法主体的意思表示是否符合意思表示的要素的问题，其本质是一个事实判断，而法律行为的生效是法律对已经成立的法律行为进行的一种效力评价，是一个价值判断。是法律根据维护社会一般秩序及促进社会的发展需要而作出的一种价值判断，已经成立的法律行为如果符合法律行为的生效条件，该行为即为有效，反之无效或效力待定。但是，由于不同的国家对法律行为的效力的价值判断的内容不一样，那么，法律行为的有效、效力待定及无效的内容也就不同。即使相同内容的法律行为其效力也不一样。如德国民法[2]与我国民法在对限制行为能力人采取欺诈的方法诱使对方签订合同的，该合同因未成年人采取欺诈手段而主张该合同为无效。而与我国台湾地区、法国[3]、日本民法[4]规定不同。在这些国家或地区，如果限制行为能力人采取欺诈手段签订合同的，该行为并不因为合同的主体的一方是限制行为能力人而无效。这与这些国家或地区采取的对未成年人的保护程度的价值取向不同。

其三，在私法自治中具有的功能不同。法律行为的成立，乃是为私法自治的形成基础意思表示进行内容补充，或者说，为私法自治得以进行的意思表示提供一个完整内容补充的途径。如果缺少法律行为的成立要件，那么，法律行为的内容就没有补正的途径。一个有内容不的意思表示要么无效，要么效力待定的结局。在实践中，就会造成大量无效法律行为的存在。而法律行为的生效从私法自治的功能的角度是法律对法律行为的效力进行补充，使私法自治的秩序得以顺利进行。下文将对此详述。

其四，从合同解释方法上看，法律行为的成立是一个事实判断，既然是一个事实，事实的不存在当事人可以补正，法院为了维护当事人的利益，满足当事人交易的正常进行的需要，可以在尊重当事人的意志的前提条件下可以补正。但由于法律行为的生效是国家法律对当事人的意思表示的效力的一种评价，法院就不能依职权补正，当事人只有在法律既有的规定的范围内，作出是否撤消与追认的意思表示。

其五，二者的法律后果也有不同。如果法律行为没有成立，导致合同不成立的有过失的一方应承担缔约过失责任。而如当事人对生效的法律行为的违反要承担违约责任。

对于法定事实如登记与交付作为法律行为的特别成立与生效要件学者争议很大。在债权行为与物权行为不加分离的法律行为一体性的立法例中，区分二者理论意义不是很大。在物权行为与债权行为相区分的立法模式中，对二者在法律行为中的区分，关系到法律行为的一体解释与责任的承担问题。我们认为，登记与交付作为法律行为的特别成立要件为佳。

区分法律行为的成立与生效要件，要以法律行为的成立与生效要件的基本区别为前提。如上所述，法律行为的成立是当事人的意思表示支配的领域，而法律行为生效是法律的效力评价，不是当事人所能控制的领域。也就是说，只要是当事人意思表示支配的范围内，即为法律行为的成立要件，反之，则为生效要件。登记与交付仍然是当事人控制、支配的范围内，可以看出，登记与交付作为法律行为的成立要件是法律行为成立要件的应有之义。但登记与交付作为当事人法律行为成立要件的同时，法律为了保护交易的安全规定其为法律行为的生效要件。这是法律对以成立的法律行为进行的第二次效力评价，其并不没有否定登记与交付作为法律行为的成立要件。

二、法律行为成立与生效的技术设计在私法自治中的功能

法律行为是私法自治的手段，法律行为从成立到生效的过程也就是一个完整的意思表示的形成与完成的过程。法律行为的成立与生效的区分，保障了私法自治得以完成。但是，法律行为的成立与生效的区分在私法自治中具有不同的功能。下文分述之。

（一）法律行为成立在私法自治中的功能

私法主体的法律行为是追求私法效果的意思表示，法律行为的成立，乃在于意思表示的完整。但法律行为的意思有可能不完整，也有可能有遗漏。这种不完整、有遗漏的意思表示如果不进行补充，意思自治基本上不能达成。法律行为的成立的功能乃在于为私法主体进行意思弥补提供了一个选择的机会，对当事人的意思表示进行弥补。

法律行为必须由行为人作出，而一个有效的法律行为其内容乃是必不可少的。所以，一个完整的法律行为应由行为人、意思表示及内容三者组成的。但是，一个完整的意思表示，恰恰已经包含了行为人与内容的要件。因为，意思表示必须由行为人发出，法律行为的内容也就是一个有效的意思表示的应有之义。所以，对意思表示的成立的阐述在一定程度上也就包含了意思表示的内容的阐述。

一个完整的意思表示具有三要素组成，即目的意思、效果意思与表示行为。[5]正如董安生先生所说，一个完整的意思表示应：其一，包含有设立、变更，或终止民事法律关系的内容；其二，行为人的意思表示必须完整明确地指明了所欲设立的法律关系的内容；其三，行为人的内在法律意思必须通过一定的方式表示出来，并足以为外界客观所识别。[6]这是一个理想的完整的意思表示的内容。当然，如果符合该要件，意思表示一般均能够成立。但是，事实是，意思表示或者表意不明，或者表意欠缺，或者在双方或多方法律行为中，意思表示理解错误。这时，意思表示是否成立，一方面，需要对意思表示的内容进行解释；另一方面，需要对意思表示的进行补充。关于意思表示的解释的内容笔者将在《法律行为解释》的文中进行阐述[7]，这里仅对意思表示的内容的补充进行阐述。

意思表示根据行为人的内容不同分单方法律行为与双方法律行为以及多方法律行为。由于主体的不同，意思表示的内容的补正也就存有差别。下面分述之。

1.单方法律行为的意思表示的补正

单方法律行为根据行为人的意思表示的效力的发生可以分为需要受领人配合的法律行为与不需要受领人的行为配合的法律行为，也即从事某些具有形成权基础的行为。

及时，需要受领人配合的法律行为。在需要受领人人的配合的法律行为中，如果该行为人的意思表示的内容不或者有遗漏，一般可以自行通过对该意思表示进行变更或者撤销。但是，单方的意思表示的行为在法律上具有意义，其本质是针对不特定的人，其本质也是双方的行为或多方的行为，如悬赏广告行为。与一般的双方的或多方的意思表示不同，这种行为的效力的发生通常根据表意人的内容来发生进行的，与此相对方不须具有“平等协商”的意思表示，只要不特定的受领人的行为即可完成该意思表示的内容。所以，在该种法律行为行为中，只要受领人在没有从事符合该意思表示的内容的行为之前，表意人就可以自行的对自己的意思表示作出变更或者撤销。当然，如果受领人已经从事该意思表示的行为，该行为符合表意人的意思表示的内容当然的发生效力。

第二，直接以行为人的意思表示发生法律效力的法律行为。这种法律行为直接根据行为人的单方的意思表示即可发生法律效力，不需要受领人的从事某种行为或者作出某种意思表示予以配合。这些行为是根据法律的规定直接产生法律效果的行为，其权利基础在于形成权的效力。该种行为与其说在于意思表示，还不如说是法律赋予了该种意思表示的直接的法律效力。毕竟，在私法中，权利是平等的，这种平等不仅包括享有的平等，而且也包括权利的行使的平等，任何权利的支配不能对他人直接产生法律效力。但是，形成权恰恰是私法权利体系中的一个例外。

法律赋予这种权利的行使的支配他人的效力，无疑对他人来说是不平等的。为了对这种直接支配他人的权利的行为进行制约。法律对这种法律行为的行使给定了适当的限制条件。一是该种法律行为一般不能够直接撤回或者撤销；二是该种法律行为的行使具有严格的时效限制，超出该时效，该行为的权利基础立即消失。 所以，在这些法律行为中，行为人是不能对其意思表示进行补正[8].

2.双方法律行为[9]的意思表示的补正

双方法律行为的成立一般需要经过要约与保障两个不同阶段。在不断的要约与保障的协商中，法律行为成立。要约与保障的过程在某种程度上来说也就是对其意思表示进行不断修正的过程。可以说，双方法律行为的意思表示的瑕疵补正主要是通过当事人的协商来进行。但是，在这个不断要约与保障的过程中，一方对其意思表示的修正不可避免的将对他人的权利造成损害。为了克服在协商过程中某一方的对其意思表示进行修正对他方的权利基础造成损害，法律为这种意思表示设计了一些规则。

1.关于要约撤回与撤销的规则

何谓，要约，是希望与他人订立合同的某种意思表示。这种意思表示的发出乃是希望他人接受该意思表示后该意思表示即可发生法律效力。《美国第二次合同法重述》第24条规定，要约是对即时进行交易的愿望的表达，而这一表达能使一个通情达理的处于受要约人的地位的人有理由相信：他或她只要对该表达表示同意，即可进行此项交易。在大陆法系，通常认为，一个完整的要约，必须具有订立合同的意图，其内容必须完整，必须向受约人发出等内容。从要约所应具备的条件即可知道，要约本身即为一个完整的意思表示。该意思表示区别于要约邀请，因要约邀请的内容尚不明确，它仅仅是希望与别人向自己发出要约的意思表示。

受约人接受要约后该法律行为即可成立。但是发约人对该要约的内容进行修正，在法律上发生撤回与撤销要约的问题。要约的撤回与撤销的本质问题，乃因为要约是发约人的意思自治的支配，是对自己从事交易活动的自我调整的手段，从这个意义上说，要约都是可以撤销与撤回的。在由于每一个国家交易习惯的沿习不同，法律制定的具体规则不同，对意思支配的领域限制也就不一样。即使在大陆法系，对要约的撤销与撤回也不尽相同，特别是对于要约撤销的规定具有明显差异。如要约已经进入了受领人的支配领域，要约的内容修正不仅仅涉及到发约人的利益，而在一定程度上涉及到了受约人的利益，有一些大陆法系国家对这种撤销予以否定，如德民法典与法国民法典就没有规定要约撤销的内容。但是，即使允许撤销要约的国家，这种撤销也受一定程度的限制。其一，如果该要约明确载有保障的日期该要约不能撤销[10]；其二，虽然没有载明保障期间，但是该要约是向隔地人的发出的，该要约在保障期间的相当期间内，不得撤销[11].其三，如果受要约人有理由认为要约是不撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的，该要约不能撤销[12].同时，也对该撤销的行为也进行了一定限制，如规定撤销该要约的行为人必须是要约人，撤销通知必须向受约人发出等。

在采发信主义的英美法系，要约人只要将要约发出，无论是否达到受约人或者何时达到受约人，该要约就开始生效。在这种情况下，也就不存在要约撤回与撤销的问题。但是，如果严格遵守该原则，要约人在发出要约后就不能对其内容进行任何修改与补正，妨害了要约人的交易的自我选择的机会，这对发约人来说是不公平的。所以，英美法事实上承认了要约人在一定程度上的撤销之权。美国统一商法典第2—205条规定：“一项由商人发出的，书面的和经过签字的买卖货物的要约，如果曾保障留待保障，该规定的保障期限内不可以以无对价为由加以撤销。如果未规定期限，则在合理的期限内不可撤销。不过，该不可撤销的期限在任何情况下都不得超过3个月。”对于要约的撤销，在美国法院，还确定了一些判例规则，如一项撤销要约的通知必须被受约人收到才发生效力的规则，撤销要约的通知必须由要约人表达才能有效地撤销该要约的规则，确定有保障期限的要约在保障期限内予以撤销的规则以及受要约人在以行为保障时要约不可撤销的规则。在这些规则中，也有例外[13].《联合国国际货物销售合同公约》吸收了两大法系关于要约撤回与撤销的规定[14].

由以上可知，无论是到达主义的大陆法系，还是采发信主义的英美法系，发约人仍在一定程度上有对该意思表示进行再次予以修正的权利。

2.关于保障撤回与撤销的规则

所谓保障，是保障人对要约的内容表示同意，而愿意与要约人从事某种行为的意思表示。保障人的保障，也是意思表示自我控制与交易的自我选择、自我判断的结果。但不是保障人发出的任何意思表示均可以称之为保障，一个合适的保障必须具备下列条件：首先，该意思表示必须由向要约人发出；其次，该意思表示必须由保障人本人发出。如果由其人或者其它具有授权的行为人发出视为本人发出。再次，该意思表示应该在要约规定的期限内作出，如果没有规定期限应该在合理的期限内作出。，该意思表示的内容应该与要约的内容一致，至少不能对要约的重要内容进行修改。也就是传统的“镜像规则”。

既然保障也是保障人对交易的自我选择与自我控制的手段，遵循私法自治的要求，私法自治一方面要求行为人对自己的意思进行自主，另一方面，也应该允许行为人对自己的意思表示的内容进行修正与补充。按照此种规则，保障人对自己的保障的意思表示进行撤回或者撤销也是私法自治的应有之义。不过，由于保障乃是对要约的内容的一种答复，只要该适格的保障已经到达要约发出人，该法律行为就产生法律效力，保障撤销也不可能。所以，保障不能撤销。为了正确引导保障人对自我意思表示进行修正的权利及其防止这种权利的滥用。法律也为保障的撤回设定了一些规则。这种规则因大陆法系与英美法系的交易的历史习惯、法律的价值取向不同而有异。在英美法系，由于其采用的发信主义，即保障一经发出合同即生效，事实上保障的撤回基本上不可能。在大陆法系，保障的撤回只有在保障到达受要约人之前或者同时到达要约人才有效。

（二）法律行为的生效在私法自治中的功能

私法

秩序的建立，在很大程度上是通过私法主体的意思自治的功能实现的。“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定程度的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称为‘私法自治’。”[15]私法自治具有其存在的基础与价值，由于私法调整对象的私人性与复杂性，以及私法主体的平等性，私法必须自治，同时，实践证明，私法主体的每一个人是自己的较大利益的密切关注者，其对于自己利益的关心胜过国家对其利益的越俎代庖，并且，私法主体的追求利益较大化的行为不仅不会有损社会利益反而有利于社会的较大财富的实现，所以私法能够得以自治。[16]“但是，仅凭合同的自我约束，还无法促使当事人在道德上和法律上遵守约定。要做到这一点……实定法中必须承认合同是一种有效的法律行为。约定只有符合了一定的、法律上的低要求，法律制度才会承认他们的法律效力”。[17]国家法律并不是对私法的自治放任不管，而是让其在保持适当的自治的同时，对其进行适当的管理。

国家对私法主体的自治采取适当的干预，是由于私法主体的自治的局限性所决定的。

私法主体的是自己利益的较大追求者，但是，私法主体很难或者不能关注到他人利益的存在，并且，在追求自己的较大利益的同时，也有可能以损害他人与社会利益为代价。利益是自私的促动力，在市场竞争中，由于私法主体的具体情形有所不同，实力有大小，强弱有区别，如果不分大小，强弱的差别，会造成强者对弱者的专制。为了较大的追求自己的私利，就不可避免的造成损害他人的利益与社会利益的情形发生，甚至在有些场合，以损害他人利益与社会利益为代价来获得自己的私利的发展。虽然，社会是由每个人的个人利益所组成的，个人利益的较大化的同时也能够在一定程度上实现对社会利益的较大化，所谓“小河有水河满，小河无水大河干”就如斯言。但是，私人利益作为个人利益也会与作为整体的国家利益相冲突，如私人利益具有短视性不能很好的实现整个社会利益的平衡增长。所有这些的情况的出现，都不利于社会的良好的竞争秩序的形成，最终也会损害私法自治的功能实现，所以，国家必须对私法自治外的异常现象进行干预，来维护与引导私法主体的更好的自治。

但是，国家对私法的自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是在尊重私法的自治。可以说，国家对私法的自治的干预是为了私法主体的更好自治，从而更好的体现私法的自治的价值。这种干预采取的是法律行为的生效的一种技术手段，对已经成立的法律行为的效力进行阻止，使其不能发生私法主体所应有的法律效力。也即是说，对违反法律对私法秩序的评价的行为不能达到当事人的所预设的效果

这种对法律行为的效力进行阻止的制度设计主要体现在以下几个方面：

及时，违反社会公序良俗的法律行为无效。与大陆法系其它国家不同，我国法律规定社会公共利益这个概念来取代其它国家规定的公序良俗的概念。[18]关于什么是社会公共利益，学者对此莫衷一是，梁慧星先生认为“中国现行法所谓‘社会公共利益’及‘社会公德’，在性质和作用上与公序良俗原则相当，‘社会公共利益’相当于‘公共秩序’，‘社会公德’相当于‘善良风俗’。但考虑到‘社会公共利益’和‘社会公德’非法律规范用语，及与国际接轨的要求，应改采通用法律概念。建议在制定民法典时，以民法通则第7条的规定为基础，以‘公共秩序或善良风俗’取代‘社会公共利益’和‘社会公德’。”[19]王利明先生认为，“社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益”“在我国，一般认为社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德两个方面。”[20]崔建远先生认为，“所谓社会公共利益，是指不特定多数人的利益，我国社会生活的政治基础、公共秩序、道德准则和风俗习惯等均包括在内[21].王泽鉴生认为：“所谓公共利益指不特定多数人利益的通称，包括社会与个人利益在内，乃促进社会生存与发展不可或缺的合理秩序。”并认为，对社会公共利益的判断应该以“个案就权利人的行为客观的加以判断”。[22]社会利益是社会长期生长与人们长期发展的一种保障。社会利益不是个人利益的简单相加。社会公共利益是一个内容十分丰富但是含义不能确定的概念，其属于社会意识形态的范畴，其与一个社会所持的价值形态、社会观念影响很大，所以，其在不同的社会表现出不同的形式。但是，在不同之间，有一个基本相同点：它们都是社会正常运转、社会秩序形成不可缺少的保障。同时，社会公共利益是一个不断演变的过程，即使在同一社会，由于处于不同的发展阶段，所持的价值观念不一样，对社会经济的控制程度不同，社会公共利益的内容也就表现不同。如制定于八十年代末我国尚处在计划经济时代的《民法通则》与制定于九十年代末我国已处在市场经济的时代的《合同法》对社会公共利益的规定表现不同，前者规定了违反国家指令性计划的法律行为无效，而后者则无。

但是，由于社会利益的内容不能确定，其内容经常被误解或错误的理解，在现实生活中，常常有借以社会公共利益之名来获个人私利的情形发生。我国发生的许多强制拆迁他人住房的问题恰恰是有关机关借着发展社会经济的社会公共利益的幌子来获得其不正当的收入的。而在另一方面，其内涵很窄，不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳入社会公共利益的行为。如法律行为的一方为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为，这就很难用违反社会公共利益的规制之中。因为，根据一般常识，违反社会公共利益的行为通常表现为这种利益具有存在的普遍性，而这种行为仅仅是关于个人利益的行为。与我国法律规定不同，大陆法系国家在法律中很少用社会公共利益来限制法律行为的效力，而是通过公序良俗的行为来规制[23].正如学者所说的：“一方面，公序良俗的概念更为简洁，其包容性更强。因为公序良俗是有公共利益与善良风俗所组成的，它包括了社会公共道德与社会公共利益的两个方面的内容，从概念上看，它也更为简洁。另一方面，由于大陆法系国家一般都采用善良风俗与公共秩序的概念，所以我国民法没有必要在创造新的法律术语。在这些通用的概念之外再创造一套法律术语，既没有必要，也不利于国际交流。”[24]

公序良俗，是公共秩序与善良风俗的简称，是就一般社会一般利益或道德观念而言的，[25]所谓公共秩序，根据史尚宽先生的观点，它是社会之存在及其发展所必要的一般秩序[26].梁慧星先生认为，“公共秩序概念比法秩序概念的外延要宽，除现行法秩序外，还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。”[27]所谓善良风俗，是指社会全体成员所普遍任许、遵循的道德准则。其包括两个方面，一是社会所普遍承认的伦理道德，二是指某个区域社会所存在的风俗习惯。[28]笔者认为，无论公共秩序还是善良风俗均是保持社会存在与促进社会发展所不可或缺的基本秩序与伦理观念以及价值标准。离开了这些内容，社会不仅不能发展，也会失去发展应具有的意义。但是，公共秩序的内容一般不直接体现在法律规范的具体条文，但其无时无刻不存在于现行的法律体系与法律制度中，它是授予法官运用自由裁量权的工具，也是法官监控社会秩序的良性运转的监控器。其在法律生活中具有重要的意义。那么，什么是社会公序良俗的内容呢？笔者认为，凡是有关有违法律设置目的，违背人的生存与自由发展，损害人的尊严与人格，限制人的自由活动，违背社会最基本的伦理道德等行为均应该纳入公序良俗的范畴[29].

违反公序良俗的法律行为无效，这种无效并不是的无效。而是赋予法官自由裁量权，根据违反公序良俗的不同情形或给予其无效，或者有效的结果。毕竟，社会公序良俗的含义是广泛的，法律不可能采取一刀切的办法或赋予其无效或有效，而只能根据不同情形赋予法官的自由裁量权来进行。何况，如

果赋予某种违反公序良俗的行为无效，并不能有效保障处于经济实力较弱的一方。只要是轻度违反公序良俗的行为，遵循私法自治的理念，这种行为法律不应该主动进入私法领域，而由当事人根据具体情况进行判断。所以说，违反公序良俗的法律行为从无效走向相对无效，正是现代法律吸收了保护交易人的利益贯彻私法自治的思想的体现。

第二，对违反社会第三人利益的行为使其无效或者有效

因为交易的流转是由一个个不同的第三人组成的，所以在一定程度上说，第三人是社会交易秩序的化身。对社会第三利益的保护主要表现在以下两个方面。（1）对交易当事人从事违反第三人利益的行为无效。如果交易当事人以损害第三人利益为代价从事法律行为，该行为无效。如《民法通则》第58条，《合同法》第52条就作出如此规定。该行为的无效是的自始的无效，一般不具有补正的余地。但是违反第三人利益的法律行为的无效与违反社会公共利益的无效具有差别。首先，违反社会公共利益的无效的效果不仅仅表现在行为人从事的行为不能达到预期的效果，而且还会导致诸如上文所说的民事制裁、行政制裁甚至刑事制裁的发生。其次，效力主张的人员不同。违反第三人利益的法律行为的无效因为仅涉及到第三人的利益，根据私法自治的要求，其无效的主张一般不能由第三人与行为人以外的任意第三者主张，如果不是行为人、被损害利益的第三人的其他人向法院主张该行为无效，法院可以以诉讼主体不适格为由不受理其诉讼要求；但是违反社会公共利益的法律行为的效力主张因为涉及到社会秩序的形成，除了行为人可以主张外，其他任意第三人均可以向法院提出无效的主张，法院均应该对此进行受理。同时，违反第三人利益的法律行为无效应该具备以下要件：首先，行为当事人具有损害第三人利益的故意，这种故意一般表现为行为当事人的串通，即共谋。如人与第三人相互串通，损害被人的利益。如果，行为当事人不具有串通的恶意，那么该行为并不一定导致该法律行为的无效，其实，该行为已经脱离了法律行为的范畴，而是一种侵权行为。其次，该行为对第三人利益造成损害，即行为当事人的法律行为已经对第三人利益造成了现实的损害。如果行为当事人共谋的行为并没有导致第三人利益的损害。换一句话说，如果行为当事人虽然具有损害第三人利益的串通故意，但由于种种原因并没有导致第三人利益损害的实际结果，那么该行为是不是因为第三人的损害而导致无效呢？笔者在此持否定的看法。因为纵使行为人具有损害第三人的故意，但是因为没有实施该行为的后果的发生，那么该行为没有对第三人利益造成现实的损害，第三人也不具有可诉的理由，所以，这种行为即使具有主观的可归责性，但因不具有结果的可归责性，那么，该行为并不因行为人共谋的故意而导致无效。理由之二，民法是一种私法，是调整私人利益之间的法律，不如刑法或行政法，其调整的利益一般与社会公共利益相关，显然，前者实施行为的影响没有后者实施的后果的影响严重，所以，在民法范畴，只要这种行为对社会、他人利益造成损害，这种行为应该不具有可苛责性。同时，行为当事人实施的该法律行为损害的对象与损害的内容是行为当事人共谋的法律行为指向的特定第三人与内容。，该损害与行为当事人的行为具有直接的因果关系，如果这种因果关系是间接的，该行为并不会因第三人的利益损害而无效。

（2）如果交易双方从事的某种法律行为使第三人产生合理的信赖，那么该行为即使不具备法律行为的条件，该行为也有效。如《合同法》第49条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”此即为“表见”；第50条规定“法人或者其它组织的法定人、负责人超越权限订立的合同，除相对人应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。此即笔者所说的“表见代表”[30]这种有效是的，既不需要权利人的追认，也不需要义务人的同意。该法律行为产生信赖责任的条件是：首先，行为当事人实施了某种行为，使第三人具有产生信赖的基础。如被人向第三人口头表示他将向行为人授予从事某种行为的权利，但事后虽然没有授予也没有向第三人予以说明，或者被人给予行为人从事某种行为的表象，如给予其没有明确授权的授权委托书，介绍信等，或者行为人具有从事某种行为的职权，虽然该职权已经被限制或者被取消，但没有及时告诉第三人等。正是这些外观行为使第三人具有了产生行为人具有某种权利的基础。其次，行为人从事了该种行为，并且行为人与第三人的这种行为具备法律行为的条件。即行为人具有相应的行为能力，意思表示真实，内容合法。只要行为人从事的行为具备了生效的条件，该行为虽然欠缺某种权利的要件，该行为即应有效。该行为有效，是具有深厚的法理基础的。因为，行为人从事的某种行为，是法律为了使真正权利人享受某种方便而设计的某种制度，如，这种制度的实施在正常的情况下，可以使真正权利人享受到某种利益，如被人可以借助制度在市场经济中具有“分身术”而能够在竞争中立于不败之地。各种制度是靠人来实施与遵守而具有其或多或少的制度缺陷，这是制度的代价，如果不遵守该种制度即会导致该制度失去其应有的功效，所以，如果被人不遵守制度的“潜规则”，那么制度的代价就应该让其承受。而第三人恰恰是这种制度的潜危险的承担者，如果对其利益的漠视将导致该制度不能正常运转。两权相衡取其轻，所以，以牺牲真正权利人的利益来保护第三人的利益。

第三，对违反行为当事人利益的行为视其利益违反严重状态，分别赋予无效、相对无效的效力。

私法主体在自行追求其利益的过程中，经过不断选择与协商、谈判，一般能够实现当事人之间的利益平等分配。但这是一种理想的状态。事实上，由于私法主体的强弱程度不同，在市场竞争中信息的获得与获取能力不同，不能保障在所有的利益交换中都能够实现当事人的利益平衡。虽然，在没有外来压力的情况下，由于种种原因，从事选择的当事人不可能实现利益的真正平等，但这只要是私法主体自愿选择的，没有超出法律所能忍受的利益失衡的范围，法律对之还是允许的。但是，如果一方对另一方实行不正当的手段，强者一方为了获取较多的利益不可避免的对弱者的利益实行一种剥夺。即使是竞争实力相等或者实力较弱的一方基于自私的动机的诱引，也有可能使尽其狡黠与欺诈手段，获取其不应该得到他人的利益时，法律必须对这种利益失衡状态进行适当干预，对不平衡状态的利益进行矫正。如果交易主体的利益严重失衡，法律则主动的宣告这些法律行为无效。如《合同法》第40条规定了在格式合同中一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效，以及在第53条中规定合同中，造成对方人身伤害或者重大过失造成对方财产损失的免则条款无效。但如果利益没有明显失衡，法律一般规定利益不平衡的一方具有再一次自我选择与救济的机会。如《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿原则”该条即以原则性规定给不平衡的利益主体进行救济。不过，该条规定了等价有偿原则，显然是过分的考虑了私法主体的利益的平衡，而忽视私法主体在市场中交易的多样性与权利的可处分性。《民法通则》第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）…（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利与义务。”该法第54条规定了在订立合同时显失公平的，当事人一方可以向人民法院或者仲裁机关进行变更或撤销。这是在法律行为中双方利益失衡的法律行为的补正的规定。

第四，维护私法主体的意

思表示真实，实现私法主体的真正的意思自治，从而更好地实现私法作为自治法的功能。私法主体的意思表示是多样的，但私法作为自治法的首要功能就是要维护私法主体的意思表示真实，也就是说实现私法主体的意思自治。亦即，如何维护私法主体的真实意思是私法作为自治法的功能。虽然，在法律制度的设计中，已经把私法主体作为自己较大利益的关注者与追求者的“经济人”的存在，但是由于私人生活的复杂性与多样性，私法主体不可能在所有的事物中都能作为一个理性人的存在，都能够实现自己的意思表示真实。那么，作为私法制度设计的基础是要以维护私法作为自治法的存在，切实维护私法主体的意思自治的实现。如果私法主体的意思表示有遗漏，意思表示不真实或虚假，那么，作为私法的制度设计应该阻止这种意思表示有遗漏、意思表示虚假或者不真实的情形发生。《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）…（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下所为的；…”该条把欺诈、胁迫与乘人之危的合同笼统规定为无效，并没有很好的维护当事人的意思自治。因为，受欺诈与受胁迫或者被乘人之危签订的合同的利益当事人自己最清楚，同时，该利益的损失仅仅涉及到当事人之间，如果直接宣告无效，在有时反而不利于受欺诈、胁迫方。《合同法》的54条规定对此进行了修正，把这些合同定性为效力待定合同，赋予了受欺诈、胁迫方的变更或者撤销权。同时在该法第55条规定了撤销权的行使的限制，这很好的维护与平衡了欺诈、胁迫双方的利益。

从以上分析我们可以看出，法律行为的成立与生效是私法得以自治的基础与保障。成立为私法主体的自治提供了一个自我修正的前提，而生效为私法得以自治提供了一个保障。法律行为的成立与生效保障了私法的自治。

三、法律行为成立与生效规则在私法中的规范设计

正如前文所说，法律行为是私法自治的手段，私法对自治进行适当管制也是私法自治的内容，但是，私法对自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是对自治的内容进行引导与管理，更明确的说，是设计一定规则，对自治的行为进行效力性评价，也即是对法律行为的效力进行否定性评价。可以说，私法秩序的形成也是围绕法律行为的成立而展开的。因此，可以说整个私法规范基本上围绕法律行为的成立与生效而设计的。法律行为成立与生效构成了私法规范的全部。

（一）关于法律行为成立的法律规范

由于法律行为成立，乃是对意思自治的补充，所以，法律行为成立乃是意思自治的范畴，表现在私法规范的制度设计中，在私法规范中表现为任意性规范。也即当事人可以选择适用或不予以适用的规范。这种规范主要表现为：及时，指引规范，即为当事人提供指引作用。“交易者虽然只须依照其需求及能力，基本上即可透过协商折冲，作为互蒙其利的交易，但交易可能遭遇的典型风险何在，如何使其降低，这类规范就可能有一定的提示功能。”[[31]如合同法规定合同的主要条款，以及规定若干有名合同，详列合同的权利和义务即在于此。第二，选择性规范。这些规范为当事人提供一种路径选择，帮助交易者减少交易成本。当事人比照这些任意性规范，针对履约过程中发生的争议，预见守约或违约的成本。第三，漏洞补充规范，交易者在交易中不可能详尽它们的权利和义务。这时，这些任意性规范规定的权利义务起到了漏洞补充作用。“在通常情形，应当从任意性法律规范出发，来对当事人之间的不完整的约定做出补充。”[32] 这种漏洞补充不能违背当事人的意思表示，“如果只能以违背（当事人）意思为代价才能填补合同漏洞，那么，一般宁可接受合同具有缺漏的事实。”[33]如合同法第62条关于合同约定不明时适用的有关合同的质量、价金、报酬、履行地点、履行期限、履行方式及履行费用的漏洞补充规定。我国台湾学者韩忠谟先生关于任意法可细分为补充法与解释法两类，“所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”[34]正是具有此种意义。

（二）关于法律行为生效的法律规范

由于法律行为的生效是对成立的法律行为的一种效力评价，其本身为更好的保障私法作为一种自治法的存在而对私法自治的一种纠偏或矫正机制。其在私法中，主要表现为强行性规范，如合同的效力的规定。但是，在法律行为的效力评价中，并不是所有的行为均受到否定性评价，更多的是为当事人提供一种选择，所以，在效力评价的规范中，也表现出私法的自治法倾向。所谓强行性规范根据否定性评价的指向不同，强行性规范分为强制性规范与禁止性规范。具体表现在：及时，强制性规范。强制性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定”，这种规范是对私法主体应该从事某种行为的效力确认，也是私法从事某种法律行为所应具备的条件。如《继承法》第17条规定“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上的见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证。危急情况解除以后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”该条即对公证遗嘱、口头遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱以及紧急情况下所立的口头遗嘱作出说明。该规范与其说是一种命令性规范，还不如说是一种诱引性规范或者选择规范。如权利能力规范、行为能力制度规范、表见规范等。第二，禁止性规范。与强制性规范不同，禁止性规范指“命令当事人不得为一定行为之法律规定”。禁止性规范是法律对某种行为的否定性评价，但这种评价的否定性程度要比强制性规范要严重。根据否定性评价不同，禁止性规范可再分为效力规范与取缔规范。所谓效力规范，是指法律对私法主体从事的法律行为效力进行评价的规范。取缔规范，顾名思义指行为人违反之将被取缔其行为的强行规范。违反前者只是法律对其进行否定性评价，但仅仅是法律为其设置的一种效力评价，并不主动干预法律行为的效力。违反后者不仅不会产生私法之效果，而且会导致法律制裁的发生。“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认法律效力为目的；后者着重违反行为事实行为价值，以禁止其行为为目的。”[35]如《合同法》第54条对重大误解、显失公平、欺诈、胁迫合同的效力规定，虽然，法律对这些重大误解、显失公平、欺诈、胁迫合同的效力是持否定性评价的，但是这种否定性评价仅仅为当事人提供一种选择权，如果这些受欺诈、胁迫或被误解、显失公平的人没有对该法律行为采取撤销或变更的行为，这种行为仍在他们之间发生法律效力。但是与《合同法》第52条对一方以欺诈、胁迫的手段损害国家利益的合同不同，该行为不仅仅被否定性评价，同时，即使行为当事人没有行使无效合同的确认，任何第三者或法官均可以对此进行宣告合同无效的诉讼或者直接宣告该合同无效。并且导致民事或行政制裁、甚至刑事制裁的发生。

（三）对成立性规范与生效性法律规范的适用

根据规范针对的规范对象不同，法律规范可以分为行为规范与裁判规范。所谓行为规范是指“法条或法律规则之意旨，若在要求受规范之人，取向他们而为行为。”如果“法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以他们之标准进行裁判，则他们便是裁判规范。”[36]或一句话说，行为规范针对的对象是从事社会关系的主体，在私法中表现为私法主体。而裁判规范针对的对象乃为从事裁判的机关。但这种分类对具体的法律规范来说，某些法律规范兼具有行为规范与裁判规范的性质。在私法中，强行性规范基于其效力的强制性的特点其是私法主体的行为规范毫无疑问，根据黄茂荣先生的观点，行为规范应该同时是裁判规范，因为“若行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示的法律效果不能在裁判规范中被贯彻，从而它便失去命令或诱导之作为或不作为的功能。”[37]反过来说，裁判规范是否一定是行为规范呢？笔者对此持否定的态度。、然而，裁判规则并不等于行为规则，因为裁判规则所规范的对象更大程度上是裁判之人或机关。如民法典关于法律渊源的规范。该规范针对的对象乃为从事裁判的法官而不是行为人。

但是，任意性规范基于其补充适用的特点，其是否为行为规范呢？笔者认为，任意性规范在一定程度上，应该是行为规范。因为，首先，行为规范本身的作用并不是一种命令性的作用。对规范的命令性观点拉仑兹先生[38]与黄茂荣先生[3

9]均对此提出自己的批评意见。法律规范不仅仅是禁止某种行为的发生，而很大程度上，是引导或诱引某种行为发生，或防止某种行为不发生。“行为规范并不限于那些命令作为或不作为之规定，盖法律规定固然可以通过命令为一定作为或不作为，来达成影响不特定之人是否决定从事该种作为或不作为，惟法律规定同样地可以通过法律上利益之赋予，来诱导人们决定是否从事该规定所诱导之作为或不作为。”[40]特别是在私法中，规范大都是权利性规范，如私法中的基本财产所有权本身不仅仅是禁止义务人对所有权的侵害与妨害，更多的情况下，是所有权人形成与发展人格的手段。也如拉仑兹所说，“许多法条的法效果并非课予或改变义务，毋宁是权利的取得或丧失。”[41]正是行为规范具有诱导的功能，任意性规范也具有行为规范的性质。虽然，任意性规范在一定上是行为规范，但是由于任意性规范的补充适用即只有在当事人没有选择时该规范才能发生作用，换一句话说，该任意性规范的发生条件是以当事人没有选择为前提，所以，任意性规范的行为规范性质也只有当事人没有选择的情况下体现出来。如《合同法》对各类合同的权利义务的规定，只有在当事人没有约定的情况下才发生作用。其实，这些规范也符合行为规范兼具裁判规范的特点，在没有当事人的约定的情况下，法官也只能根据法律中对双方权利义务的规定来进行裁判，所以，这些规范也具有一种强制性适用的效力。这也是黄茂荣先生所说的“任意规定也可能是严格规定”[42]

所以，法律行为的成立与生效规范的体现兼具有行为规范与裁判规范的功能。

由于强行性规范具有强制性适用的特点，在上文中笔者提到，法律行为的生效规则主要为民法主体与社会之间的各种利益提供平衡。因为，在很多情况下，各个民事主体所追求的利益是与社会的各种利益是一致的。但是，由于利益的冲突不可避免，社会利益是一种更广的利益，其具有更多的内容，所以在必要的时候必须为各民事主体之间的利益以及各民事主体与社会利益之间提供一种平衡。对私法的自治内容进行限制。由此可知，强行性规范既是行为规范也是裁判规范。

民法中任意性规范和强行性规范是紧密相连、相辅相成的，共同维持着整个私法秩序。任意性规范需要强行性规范的保障，同时强行性规范也含有任意性规范的内容。民法中的规范大多是任意性规范，这是民法作为私法自治的核心。然而，即使表面上和任意性规范对立的强行性规范“实际上只是在强制性上显著不同，就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度去支持私法自治而已。强制规范并不‘管制’人民的私法行为，而毋宁提供一套自治的游戏规则，象篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有的球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到，而不变的就是公平。”[43]正是强行性规范和任意性规范的对立统一，共同维持着整个私法自治秩序。民法有了任意性规范，民事生活才变的如此生动活泼，民法也才能适应多姿多彩的社会生活，而不是对此的一种禁锢！也正是民法中的强行性规范，才保障了如此丰富的民事生活健康有序的进行，而不会使之发生混乱！正是任意性规范和强行性规范共同构筑了整个私法的大厦！

总之，区分法律行为的成立与生效是私法得以自治的基础。私法由于调整的私人关系的私人性与复杂性，私法自治具有自治的可能性。可以说，法律行为成立与生效的区别为私法自治设立了一道闸门，也保障了私法自治没有脱离私法为一种社会秩序的存在。

法律认识论文:关于劳动关系的法律认识

我国理论界对于劳动关系的认识大致经历了三个阶段。及时阶段，将劳动关系视为隶属关系，通过行政手段进行调节；第二阶段，将劳动关系视为平等关系，用民法的理论来协调劳动关系；第三阶段，认识到劳动关系是兼有隶属性和平等性的一种社会关系，用社会法的理论来揭示劳动关系的内涵。尽管第三阶段的理论具科学性，但其他两种认识还继续为一部分人所接受，至今对劳动关系的实践工作有一定的影响。

1、 行政认识论

建国以后，经过民主改革，所有国营企业也建立了与当时苏联体制相仿的管理体制。1953年开始执行及时个五年计划以后，我国的国民经济体制大体效仿前苏联，形成了对国营工业、基本建设、物资供应等部门的管理体制。而我国的通过劳动立法及有关的劳动政策，形成在劳动、工资、保险、福利几方面相互配套、高度集中统一的管理体制。这一阶段对劳动关系的认识，基本停留在行政认识论的阶段。

在这种体制下，劳动关系被当作一种依附于行政关系的社会关系来看待，在理论和实践上对劳动关系和劳动行政关系往往不加区别，许多劳动法规对这两种关系的调整也往往是融合在一起。虽然，以后我国开始实行市场经济，但劳动关系行政认识论的影响依然存在，这种影响，造成了人们对劳动争议的性质产生错误认识。例如，在劳动用工制度改革过程中，很多劳动者要求签订无固定期限的劳动合同，希望通过这种合同，与用人单位建立稳定而长期的劳动关系。而事实上这种想法是计划经济体制下，固定工制度给人们留下的影响。又例如在劳动争议处理过程中，人数众多的团体性争议，当事人往往更愿意直接通过行政部门来解决，而不是通过法律途径。因为按他们的理解，这不是简单的劳动争议，而是国家对劳动者的就业分配问题。而这种对劳动争议性质的错误认识，又导致对劳动争议处理制度的错误认识。例如，有很长一段时间内，当事人对劳动争议仲裁委员会的裁决不服，竟然将劳动争议仲裁委员会作为被告，将其诉讼到行政庭作为行政案件处理。这显然是把劳动争议仲裁制度错误理解成行政制度的结果。

2、 民法认识论

我国在八十年代初开始探索社会主义市场经济的新路。市场经济是自由经济和平等经济。与此相一致的是，注重平等、自愿原则的民法理论开始在我国得到重视。这一理论进而被用来调整各种社会关系，包括劳动关系。这一理论把每一劳动者都视为他自己的“劳动力”的所有者，作为平等主体，劳动者可以“自由地”把他的“劳动力”转让给任何一个雇佣他的人。这时就出现了所谓“自由”的劳动关系。很多民法学者主张将这种劳动关系视为民法的调整对象。

这种看法忽视了劳动力所有关系背后的资本增殖关系，在表面平等掩盖下的事实上的不平等，因而具有局限性。持这种理论认识的学者往往将劳动争议看作一般民事争议，或者将劳动争议与一般民事争议相混淆。例如，劳动者在工作期间发生工伤，很多学者就认为应该以民法上的人身伤害赔偿来追索用人单位的责任。而事实上，一旦将此案件作为人身伤害赔偿案来处理，对劳动者并不公平。因为，在人身伤害赔偿案件中，执行过错责任，也就是用人单位有过错才承担责任。而事实上很多工伤案件，用人单位是没有过错责任的，过错往往在劳动者一方。如果用民法理论，将此案件视为一般民事案件，而不是劳动争议案件，劳动者的权益很难得到“平等”的保护。

正是这种民法认识论的影响，导致我国的劳动争议处理制度采用了民事诉讼制度。而且，劳动争议仲裁委员会的许多制度沿袭了民事诉讼制度，导致劳动者在看似平等的诉讼制度下，得不到真正的保护。例如，举证责任，民事诉讼案件根据谁主张谁举证的原则处理民事案件，法院主动调查的职能极其有限。而劳动争议案件中，这一原则被机械地套用，导致在劳动关系中处于被管理一方的劳动者无法提供证据，同时，法院又不主动调查取证。这种结果显然是对民法原则适用劳动争议案件的一种否定。

3、 社会法论

社会法是国家为保障社会福利和国民经济正常发展，通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。公法一般以国家利益为本位；私法以个人利益为本位；社会法以社会利益为本位。而劳动法就是一种社会法，兼有公法和私法的性质。

一般意义上，关于劳动关系的定义有广义和狭义之分。从广义上说，劳动关系是人们在劳动中结成的相互关系。从法律研究的角度，这一定义并没有揭示劳动法学所要研究对象的特点，与“经济学”上对劳动关系的定义差别不大。从狭义上说，劳动关系是劳动者与劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系。这一定义从劳动法学研究的角度，揭示了所要研究的劳动关系的主体为劳动者、劳动力使用者，劳动关系的性质为社会关系，而且是劳动过程中的社会关系。这就排除了很多劳动过程以外的许多劳动行政关系和社会保障关系。而从社会法的角度，我们将进一步分析劳动者和用人单位在劳动关系中的地位，以及劳动关系的主要特征。

（1） 劳动者与生产资料所有者在劳动关系中的地位。

根据马克思政治经济学的基本理论，生产力是社会发展的最根本的决定因素。而

生产力是在劳动过程中形成的，是劳动者凭借劳动资料作用于劳动对象时发生的生产物质资料的能力。因此，劳动对象、劳动资料和劳动者构成生产力的基本三要素。在这三要素中，劳动者是主导因素，因为劳动者是最活跃的能动的要素，物的因素（包括劳动对象和劳动资料）归根到底要为人所用，而且物的作用的发挥取决于人的劳动技能及其劳动过程中的发挥程度。因此劳动者是生产力的主导因素。但是，在现代社会，劳动者往往不是劳动资料的所有者。劳动资料通常为企业、事业等用人单位所掌握。这时，劳动者与劳动资料的结合不是直接的，而是间接的，必须通过生产资料所有者才能实现。

在目前阶段，对于劳动者而言，劳动仍然是谋生的手段，而不是可有可无的活动。因此劳动者只能通过与生产资料相结合，以获得生活的条件。而对于生产资料的所有者，其不存在谋生的问题，而存在获利与否的问题。因此两者从一开始，就存在着地位上的差别，可以说这种差别是先天的，同时又是渗透在劳动关系的每一个方面。其次，这种不平等的地位决定了劳动者依附于生产资料所有者，而不是生产资料所有者依附于劳动者；第三，这也决定了劳动力依附于生产资料和劳动对象，而不是生产资料和劳动对象依附于劳动力。

（2） 劳动者和用人单位在劳动关系中的不同地位决定了劳动关系的主要特征

劳动者为了谋生，将自己所有的劳动力与生产资料所有者进行商品交换，这种交换应具有商品经济的共性，即平等性。但由于在劳动关系中的地位差异，又决定了这种交换过程具有隶属性。这种商品交换使劳动者一方获得了赖以生存的物质条件，因此具有财产性。但同时，这种商品交换过程，是劳动者的活劳动力与生产资料相结合的过程，应此具有人身性。

a、 劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征

在实行市场经济的国家，劳动者作为自身劳动力的所有者，可以自由选择自己所满意的用人单位。而用人单位在选择应聘者时，也可不受干预的作出选择。因此，从这一角度看，双方是平等的。但这种平等是相对的。从总体上，劳动者和用人单位在经济利益上是不平等的。但作为个体的劳动者，尽管其在经济利益上弱于用人单位，但由于用人单位的数量很多，因此他可以选择一个相对平等的用人单位。因此，这种平等性是在总体上的不平等而给予的部分的平等，或者说是受限制的平等。

正是因为这种平等是有限制的，而要劳动者正真要享受到这种有限的平等，还需具备一定的外部条件。而在劳动关系中，如果所有的用人单位达成一致，以非常扣克的待遇支付劳动者，则无论劳动者作出何种选择，其结果显然是不公平的。而用人单位是否有可能达成如此广泛的一致呢？历史与现实均证明，这是可能的。由于用人单位追求的是利润较大化，而给予劳动者的待遇越低则越能实现这一目标。于是，用人单位在市场经济中很容易达成这种默契。这种情况，类似于消费者在选购商品时的平等选择权。商家与消费者在地位上是天然不平等的，如果任由双方采取貌似平等的方式进行交易，则商家为了获取利益，必然会出现标准合同、除外责任等损害消费者的做法。因此，为了保障劳动者有限的平等，国家必须以法律的形式予以干预，以确保任何用人单位提供的条件不低于劳动者的生活底限，以此确保劳动者选择就业时的相对公平。

劳动关系的平等性，一般只体现在劳动关系建立前；而且这种平等性具有触发性，即一旦劳动关系正式建立，劳动关系的平等性即为隶属性所替代。当然，这种替代是一个量变的过程。以劳动合同的签订为例，劳动者与用人单位可以对劳动条件和劳动合同中的权利、义务进行商榷，这一过程主要体现了劳动关系的平等性，但也存在一定的隶属关系（这是由双方的经济差别所决定的。）当劳动合同签订的一瞬间，劳动者与用人单位之间的劳动关系转变为隶属性为主，平等性为辅。劳动者必须接受用人单位的管理，成为被管理者。

商品经济是一个社会化大生产的经济。个体的劳动力归用人单位所支配，以使他的劳动力现实地成为集体劳动要素的一个组成部分。由于劳动力与劳动者不可分割地联系在一起，用人单位成为劳动力地支配者，也就成为劳动者的管理者。这种隶属性体现在多个方面。在生产过程中，个体劳动者作为整个用人单位地一部分，必须服从于用人单位的生产需要；在分配过程中，个体劳动者必须依赖于用人单位整体的分配制度，而不能自行决定。只要劳动者还是用人单位的一员，则这种隶属性就会保持下去，直至劳动者脱离用人单位，与用人单位解除劳动关系。但劳动者随即又会寻找新的用人单位。如此反复，因此劳动者是不断地由劳动关系地平等性走向隶属性，再由隶属性走向平等性，不断循环。在这个循环中必须保持其连续性，这是劳动关系的重要特点。任一环节的中断，对劳动者均会产生损害。

b、 劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质

人身关系是基于一定的人格和身份而产生的，体现的是人精神和道德上的利益。它包括人格关系和身份关系。从权利角度，与人身关系相联系的是人身权，它分为身份权和人格权。人格权是主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利。它一般包括姓名权、名誉权、隐私权、贞操权等。身份权是指一定主体依一定的行为或身份关系所产生的权利，如亲权、配偶权等。

劳动关系就其本来意义说是人身关系。劳动力的消耗过程也是劳动者生存的实现过程，这种劳动力消耗过程与劳动者生存过程的高度统一是劳动关系的重要特征。劳动者在劳动关系中的权利既包括劳动者的人格权也包括身份权。前者以劳动者的“工伤保护”和“劳动保护”为代表，一旦劳动者在劳动过程中身体健康受到损害，劳动者可以从保护人格权的角度进行维权。后者以劳动者的“用工手续”及“劳动手册”为代表，一旦劳动者的录用或退工手续未被及时办理，劳动者即可以维护身份权为理由来主张自己的权利。

财产关系是经济关系的法律用语，是人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。劳动关系从广义上说是经济关系的一部分，因此也具有财产关系的一部分。劳动者通过劳动关系，将活劳动力作为商品出卖给用人单位，同时自用人单位处获得用以生存的物质条件。这种伴随着劳动关系的产生而产生的交换关系，是劳动力财产与物质财产的交换关系。而劳动关系中的工资、福利、劳动力成本等概念，均是这种财产关系下的概念。

以上即是“劳动关系”理论在法律范畴下的三种认识。目前的实际情况是，上述三种关于劳动关系的理论认识同时存在，不但同时存在于人们的思想意识中，同时存在在于现行的法律规范和劳动争议处理制度中，形成了非常复杂的局面。因此，为了规范现行的劳动法律，解决实际问题，需要我们以社会法的理论去理清一些问题，提出改革的方案。

段和段律师事务所·庄欣旺

法律认识论文:关于医疗纠纷中若干法律问题的认识

医疗纠纷作为人身损害赔偿纠纷案件当中的一类特殊案由，其表现为医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷两种形式。医疗纠纷案件在人身损害赔偿之诉中所占比重近年来呈上升的趋势，医疗纠纷本身也已成为我们社会生活当中争议的热点问题。医疗机构、司法机关乃至整个社会体制在面对矛盾日渐激化的医疗纠纷时存在许多问题，正视和解决这些问题，有利于维护公平正义，创建和谐社会的大局。

一、医院病历作为证据的效力问题

在医疗纠纷案件的审理过程当中，有时对病历的真伪问题各持不同意见，这时就涉及到病历的证据效力问题。 在习惯性概念中，医院在诊疗病人的过程中制作的病历是不容置疑的。但是，当发生医患纠纷并进入司法诉讼程序之后，医院作为争议当事人一方，其单方制作的病历可能会遭到越来越严厉的质疑。在案件审理期间，作为医院诊治过程中受到损害的患者当事人往往很容易认为其住院病历被医院改动、甚至被医院改头换面重新伪造，但又找不到医院对其病历造假的证据，从而导致败诉。客观地讲，既然病历从头到尾由医院一方负责制作，患者或其家属无法对其监督，发生事故或纠纷后，医院一方对病历进行改动或伪造当然有其现实条件和动机，尤其是在当今社会经济利益至上的价值观成为主导的前提下，医院一方为了逃避可能的赔偿责任，无视患者遭受的巨大痛苦，利用其有利条件改动病历乃至恶意伪造病历是有可能的。在这种时候仅仅期望以所谓的职业道德来约束医院的行为并不现实。

但问题的真正关键在于，由于病历始终掌握在院方手里，病历的虚假性无法得到证实，因为患者一方根本不具备证实病历虚假性的能力和条件，这常常成为在医疗纠纷诉讼中患者一方败诉的重要原因。《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）虽然已经明确患者及其家属可以复印病历，也可以请求人民法院对病历进行保全，但在实践中往往由于医院一方有意无意之间设置障碍（如不进行告知）而使患者的这一权利不能得到实现。我们认为，法院在审理医疗纠纷案件过程中要求患者一方承担证明病历虚假性的举证责任，从证据学的角度讲是不科学的，从实践的角度讲对患者一方是极不公平的，客观上偏袒和保护了医院作为强势当事人的部门利益。当医患双方对病历的真伪出现争执时，实际上应当由医院一方承担其所提供病历真实性的举证责任，因为病历在诉讼当中只能视为医院一方为支持自己的主张而单方制作并提供的书证，患者在对病历无法实施控制的情况下，应当有权不予认可，医院此时必须提供其他证据来证明其制作并提供的病历是真实的，否则不应承认病历作为证据的效力。这样，把由患者一方承担病历虚假性的举证责任转变为由医院一方承担病历真实性的举证责任，既符合客观实际，又能保护患者一方的正当权益，还能和医疗侵权行为诉讼举证责任倒置的证据法规则相一致。建议在今后有关立法中应明确医院有义务（必须）向患者或其家属提供病历，并应规定患者或其家属对于医院的病历有知情权和监督权，如规定医院病历应当即时填写并必须由患者或其家属签字认可。

二、医疗鉴定方面存在的问题

在《条例》颁布实施之前，是否构成医疗事故的鉴定由各地卫生局下属的医疗事故鉴定委员会负责进行；在《条例》实施之后，由医学会组织医学专家进行医疗事故鉴定，而所谓医学专家基本上都是各大医院的知名医师或学术带头人。社会上把这种变化戏称为“老子给儿子做鉴定”变成了“兄弟姐妹之间互相做鉴定”，期望这样的鉴定结论做到客观公正事实上是很困难的。医疗鉴定结论反映出较明显的偏袒医院一方的倾向，表明在《条例》实施以后医院利用专业鉴定推卸责任，逃避赔偿责任，损害患者合法权益的现象并没有得到根本性扭转，患者的弱势地位甚至进一步恶化。总之，医疗鉴定中存在的不公正现象已经引起全社会的不满，有关部门乃至立法机关对此应给予足够的重视。

三、人民法院在审理医疗纠纷案件中存在的问题

（一）过分依赖医疗鉴定结论。人民法院在审理医疗纠纷案件时，往往以医疗事故鉴定结论为的依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”，如果鉴定结论认为不构成医疗事故，即使按一般常理或生活常识足以推断医院行为有过错并给患者造成了身心方面的重大损失，法官也往往不敢下判。

这里其实存在着两个比较重要的法律认识上的误区：

一是对医疗事故鉴定结论作为证据的认识存在误区。人民法院在审理医疗纠纷案件时，多以医疗事故鉴定结论为判决的依据，医疗事故鉴定结论事实上成为医疗纠纷案件中的“证据之王”，在很大程度上削弱甚至排斥了其他证据种类的证明作用。而从证据学的角度来分析，医疗事故鉴定结论只是法定证据种类鉴定结论当中的一种，从证据分类的意义上看，鉴定结论在一般情况下属于间接证据，其本身也需要其他证据的支持，在法庭上同样应当经过质证才能予以采信。

二是对医疗事故与一般医疗侵权行为的关系的认识存在误区。许多法官在处理任何医疗纠纷案件时都要求作出医疗事故鉴定结论，实际上混淆了医疗事故与一般医疗侵权行为，把医疗事故等同于一般医疗侵权行为。从概念上讲，一般医疗侵权行为的外延要大于医疗事故的外延。鉴定结论认为医院的行为不构成医疗事故，不等于医院的行为不构成侵权。也就是说，即使有医疗事故鉴定结论认定医疗损害行为不构成医疗事故，医院仍然有可能承担赔偿责任。

事实上，以医疗事故鉴定结论为审理案件依据的习惯性概念在法院系统内部也是遭到批评的，而且现实审判当中的习惯性操作不利于保护患者作为弱势一方当事人的合法权益。人民法院否定医疗事故鉴定结论而判决医院一方承担侵权责任其实不乏个例，如我院20__年审理的胡本志等人诉新县人民医院医疗服务合同纠纷一案中，经信阳市医学会鉴定胡本志的妻子的死亡不属医疗事故，但新县人民医院有过错，因此判决新县人民医院承担赔偿责任。二审也维持了该判决。

（二）医疗鉴定结论的鉴定人不出庭接受质证。较高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》当中已经明确规定鉴定人应当出庭接受当事人的质询，确有特殊原因不能出庭的，也应以书面答复当事人的质询。但在法院的审判实践当中这一规定的落实情况相当糟糕，尤以医疗鉴定结论最为突出。患者一方当事人因此无法行使其程序法上的权利。按照程序法的原则及规定，这样的鉴定结论是应当不予以采信的。

人民法院对于鉴定人未

经出庭接受质询、依法不应采信的鉴定结论恰恰是几乎毫无例外地予以采信，因此判决结果在绝大多数情况下不利于患者一方当事人也就毫不奇怪了。 四、医患纠纷中非医疗事故的医疗损害赔偿纠纷的法律适用问题

《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。该规定与《民法通则》相关规定相违背，即使经鉴定不构成医疗事故并不能认定院方对患者的损害就没有过错，对患者的损害就不承担责任。《民法通则》及时百零六条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的，集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。较高人民法院关于参照《条例》审理医疗纠纷民事案件的通知及时条规定：《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。该通知第三条规定：《条例》施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时参照《条例》第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。我们认为医疗行为即使不构成医疗事故，但当事人有证据证明医方在提供医疗服务过程中存在有瑕疵并且因此给患者造成损害的，或医方不能证明对患者所造成的医疗损害是客观因素所致，即可认定医方对患者形成医疗侵权，应适用《民法通则》的规定根据医方的过错程度确定其承担相应的赔偿责任。构成医疗事故的，当事人可以按医疗事故纠纷起诉，亦可以按医疗服务合同纠纷起诉，当事人有自己的选择权。

法律认识论文:英美刑法中关于法律认识错误的处理原则

一、历史沿革

关于法律认识错误，英美刑法一贯坚持“不知法律也不能免责”（Ignorantia juris non excusat）的原则，换言之，“在作为主观的犯罪成立要件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性。”〔1〕

“不知法律也不能免责”的原则，起源于一概不允许认识错误的诺曼底时期的责任。关于事实认识错误，在13世纪的布莱克顿的教科书中，已承认其为抗辩理由；与此相对，关于法律认识错误，判例却一贯给予处罚。其最古老的判例是1613年的Vaux案。该案判旨认为，即使不知英国法律，但由于认识到被起诉的事实，不知法律也不成其为抗辩理由。

由于事实认识错误影响犯罪成立，而法律认识错误不影响犯罪成立，故英美刑法中存在如何区分二者的问题。而且，在英美，“关于法令的认识错误”不成立抗辩理由这一原则，一般仅限于关于刑法的认识错误；如果是关于私法的认识错误，则不管它叫法律的认识错误还是叫事实的认识错误，均成立抗辩理由。〔2〕后者的典型案例是， 误认为他人的财物是自己的财物而毁损时，被认定为无罪。

在英美刑法中，不知法律（ignorance）与法律认识错误（mistake）是在相同意义上使用的概念。但从判例上看，法律认识错误包括两种类型：一是不知法令的存在；二是法律解释的错误。

不知法令的存在时，又包括两种情况：其一是行为人长时期生活在外地或海上因而不知某法令的施行。 例如英国1880 年的Buruns v.Nowell案，船长在航海期间，不知国家于1872年施行《诱拐禁止法》，违反该法运载南洋诸岛当地居民。又如美国1812年的The Ann号案， 被告不知美国1808年的《船舶出港禁止法》，将船舶从纽约里波斯驶向牙买加。上述两个案件均被认定有罪。其二是外国人不知自己的行为在所在国是犯罪。最著名的是1852年的R.V. Barronet and Allqin案。法国不处罚决斗行为，法国人不知决斗在英国构成谋杀罪，而实施了决斗的帮助行为，被英国法院认定为有罪。

法律解释的错误，是指虽然知道存在某种法律，但由于误解法律而认为自己的行为不构成犯罪。例如英国1840年的R. v. Price案， 被告人知道法律规定了申报出生户口的义务，但误认为自己属于英国国教会成员因而没有必要申报，也被法院认定为有罪。

不知法律或法律认识错误也不能免责的原则，具有各种理由或根据。英美刑法判例主要反映出三个理由：及时，这一原则是维护公共政策的必要。公共政策的原则之一是，负有遵守法律义务的人不得主张不知道法律。第二，这一原则是维护公共利益的必要。为了维护公共利益，任何人都必须遵守法律。否则，社会福利与国家安全就得不到保障。因此，不允许以不知法律为理由逃避法律责任。第三，这一原则是刑法得以有效实施的保障。司法机关往往很难查明行为人是否不知法律，如果被告人主张不知法律就免责，刑法就难以有效地实施。英美刑法理论也从三个方面说明上述原则的根据：及时，具有责任能力的人，即应当知道法律。布莱克斯顿说：“具有辨认能力的任何人，不仅应当知道法律，而且必须知道法律，并推定其知道法律，因此，法律认识错误在刑事法上不成立任何抗辩理由。这是罗马法的格言，也是我国法律的格言。”〔3〕第二，如果法律认识错误是免责事由， 则被告人常常主张法律认识错误，事实上又难以证明，因此根本不可能裁判。〔4〕第三， 法秩序具有客观性，法律是具有客观含义的规范，刑法所表现的是通过长期历史经验和多数人社会舆论形成的客观伦理。当法律与个人的信念相对立时，法律处于优先地位，故法律认识错误不是免责理由。〔5〕

“不知法律也不能免责”的原则虽然具有上述根据，也几乎是不可动摇的原则，但进入本世纪后，也出现了一些变化，特别是在美国，出现了承认这一原则有例外的判例，尤其还出现了因相信法律家的意见而误解法律时认定为不可罚的判例集。其中最重要的是因信赖州较高法院的判决而实施的行为不可罚的State v. O‘neil案。

美国衣阿华州较高法院于1902年和1906年两次判决认为，将贩卖、购入麻醉饮料的行为规定为犯罪的法律，违反了合众国宪法。O‘neil案的被告人信赖上述判决，于1908年实施了贩卖、购入麻醉饮料的行为。但在1909年，衣阿华州较高法院变更了以前的判决，认为将上述行为规定为犯律的法律符合合众国宪法。于是，地方法院其后对上述被告人作出了有罪判决。但该有罪判决被衣阿华州较高法院撤销，理由是，信赖自己所属州的较高法院判决而实施的行为，应作为“不知法律也不能免责”原则的例外而免除责任。

后来又出现了信赖地方法院判决而实施的行为不构成犯罪的判例（Wilson v. Goodin，1942）。这样，在美国，在某种法律以前被法院判定违宪后来又判定合宪时，信赖违宪判决而实施的行为，就被认定为“不知法律也不能免责”原则的例外而不可罚。

另一方面，美国1911年的State v. White案还确定，信赖具有某种权限的行政官员的意见，误认为某种犯罪行为被允许而实施该行为时，也不可罚。案情是，被告人实际上没有选举权，但事先基于选举人登记官员的决定，误认为自己具有选举资格，于是作为选举人登记。原审法院判决被告人有罪，但密苏里州较高法院撤销了原审判决。理由如下：虽然认为任何人都知道法律，但事实上，连受到最严格训练的法官有时也难以知道什么是正确的法律。在本案中，被告人是根据具有选举资格审查权的行政官员的决定实施的行为，如果认定被告人有罪则过于苛刻，因为行政官员自身犯了错误，对被告人提出了不适当的意见。

由上可见，在美国判例中，明显存在承认“不知法律也不能免责”原则的例外的倾向。但英国判例还没有如此明显的变化。不过，近年来的英国刑法学说中，也有一种观点认为，对信赖专业人员的意见所实施的行为一概不免责，是不适当的。〔6〕

那么，为什么进入本世纪后，美国承认“不知法律也不能免责”原则的例外呢？对此，日本刑法学者福田平的回答是，“由于行政机关非常发展，在实际惯例上，行政机关的裁决在许多场合具有最终的决定力，因此，行政机关成了在各自的部门里具有权限的机关，故应允许个人信赖行政机关的解释。信赖具有权限的行政机关的意见的人，与其说具有违反法律的意图，不如说具有遵守法律的意思，因此不能因为行政机关意见的错误而将行为人认定为犯罪人。”而且，“由于社会经济的发展，商业生活复杂化，对于包含了现代商业生活最复杂局面的法规，信赖其专业人员的意见所实施的行为，没有理由追究行为人的责任。”〔7〕社会的复杂化等原因，使得法官对法律的见解发生变化， 使行政官与法官对法律的见解不同的情况增多。与此同时，对因信赖其中一方而实施的行为不能予以责任 非难的情况也增加，美国法院判例的变化正反映了这一点。

但值得注意的是，不管是在英国，还是在美国，“不知法律也不能免责”仍然是处理法律认识错误案件的基本原则。

二、美国的现状

美国模范刑法典第202条第（9）项规定：“关于行为构成犯罪或规定犯罪成立要件之法律的存在、意义以及适用的认识、轻率及过失，并非犯罪成立要件，但规定犯罪的法律或本法有特别规定时，不在此限。”据此，对法律的认识错误原则上不影响犯罪的成立，或者说基本上肯定了“不知法律也不能免责”的原则。

但该法典第204条第（1）项又肯定了上述原则的例外。该项规定：“关于事实或法律的不知或错误，在下列所定场合，即可作为抗辩：（a）其不知或错误在否定证明犯罪基础要件所必需之目的、认识、 确信、轻率或过失时；（b）由其不知或错误所证明之心理状态， 经法律规定可作抗辩时。”可见，在上述情况下，法律认识错误与事实认识错误同样可作抗辩理由。不仅如此，第204条第（3）项还承认没有上述规定也例外可作抗辩的情况。第（3 ）项规定：“确信其行为在法律上不构成犯罪时，如有下列所定情形，可作为对基于其行为所生之罪的追诉的抗辩：（a）行为人不知规定犯罪之制定法或其他成文法规的存在， 且在实行被追诉的行为时，其法令尚未公布或处于其他不能知悉法令存在的状态时；（b）基于相当理由，信赖包括Ⅰ制定法及其他成文法规、Ⅱ法院的裁定、意见或判决、Ⅲ行政命令或许可、Ⅳ就规定该罪之法律的解释、适用或执行在法律上负有责任的公务员或公共机关正式解释等公开法律见解而实施行为， 其后该法律见解变得无效或错误时。 ”第204条第（4）还规定：“第三项之抗辩，被告人应以优越的证据予以证明。”由此可见，上述第（3）项的规定， 实际上是前述美国法院判例的条文化。

由于模范刑法典的影响不可低估，事实上也影响了美国一些州的刑法，下面对模范刑法典的前述规定作些分析。

模范刑法典第204条第（3）项（a ）规定的是被告人不知法律存在的情况。法条虽然包含了“法令未公布”而致行为人不知法令存在的情况，但由于法律以被公布为前提，故重要的是要讨论“其他不能知悉法令的状态”的含义。从有关判例可以得知，“其他不能知悉法令的状态”仅限于有合理根据而不知法律。如果连没有合理根据的法律认识错误也作为抗辩理由，就会产生许多不良后果。

模范刑法典第204条（3）项（b）规定的是， 行为人信赖有关机关的法解释而实施行为，但该解释后来被认定为错误解释的情况。在这种情况下，行为人主观上也存在法律认识错误，但这种错误只有基于相当理由才能免责。下面就模范刑法典第204条（3）项（b ）的有关规定作些分析。

“信赖制定法”所指的情况是，行为人确信某制定法合宪而实施行为，但行为后该制定法被认定违宪，因而其行为构成犯罪，在这种情况下，确信制定法合宪可作抗辩。

“信赖判决”是指信赖行为时的判例而实施行为，但法院后来变更判决使该行为有罪。在这种情况下，信赖判决可作抗辩。前述 State v. O‘neil案是因信赖自己所属州的较高法院判决而免责的判例，事实上也存在因信赖地方法院的判决而免责的判例。如Whiteman案。行为人将没有牙科医师执照的人雇请到自己的诊所，被认定为违反州法律并被剥夺牙科医师资格。行为人提出上诉，理由是自己信赖法院认定该州法律违宪的判决才实施上述行为。佛罗里达州较高法院判决指出，仅仅轻视某法律违宪才不能成立抗辩，但信赖法院判决而实施行为时则应免责。

“信赖行政命令”成立抗辩的先例，是前述White案。 此外还存在信赖公务员的法律解释意见也成立抗辩的情况。如Wheedy案，被告人是广播局的工作人员，因擅自对他人通话录音被起诉。被告人提出，根据公共事业委员会的通知，以为这种行为是合法的，该抗辩成立，原审有罪判决被撤销。问题是，在信赖公务员的意见时，该公务员对该问题享有何种程度的权限。模范刑法典的起草者认为，信赖下级公务员或行政官厅雇佣的非公务员的意见时不能免责，〔8 〕但实践中有不少判决承认这种情况是抗辩理由（如1948年的Olshefshi案，1907年的Simmons案）。不过，在类似案件中，不仅要考虑发表意见的公务员的地位、权限，还要考虑免责与不免责对社会、公民有利与否。

需要进一步讨论的是，行为人信赖律师这样的私人性质的法律家的意见而实施的行为应如何处理？在美国，只有新泽西州的制定法规定，信赖律师的错误意见因而造成法律认识错误时可能成立抗辩，其他州一般不承认这是抗辩理由。信赖律师的意见之所以不成立抗辩，主要是基于两个方面的理由：及时，如果承认这种抗辩，则使法律认识错误的抗辩过于广泛。第二，如果由于律师的不知或错误而允许违反刑法，则律师的价值高于法律，在多数案件中，被告人会寻求律师的意见。不过，在美国， 也有两个判例例外地承认信赖律师意见成立抗辩， 这便是1907年的Williamson案与1949年的Long案。前者是关于取得公用土地申请的法律解释错误；后者是关于离婚的有效性的认识错误。两案被告人都是因为诚实地信赖律师的意见而实施了行为。原审法院均认定有罪，但上级法院撤销了原审的有罪判决。〔9〕

不管行为人信赖何种公共机关的意见，要免责还要求行为人的误信具有相当理由，轻信下级公务员或律师的意见而招致的法律认识错误一般不得免责。要求法律认识错误基于相当理由，旨在要求违法性意识的可能性，即一般人可能意识到违法性时，不承认抗辩理由。

综上所述，普通法一直承认的“不知法律也不能免责”的原则，仍然是美国处理法律认识错误的基本原则，只是在进入本世纪后，才逐步承认这一原则的例外。所谓“例外”，也只限于基于相当理由不知法律存在的场合以及信赖有关者意见的场合；而且，法律认识错误能否成为抗辩理由，还取决于法院具体的、实质的认定；另外，模范刑法典公布后，许多州的制定法也只规定了事实认识错误，许多州的制定法对法律认识错误作了相当严格的规定。

三、英国的现状

与美国例外承认法律认识错误可能免责相对，英国的立法与司法机关现在还严格遵守“不知法律也不能免责”的原则，不承认不知法律或误解法律是抗辩理由。

在英国，因法律认识错误而欠缺违法性意识的情况可分为两类：一是信赖公共机关的意见而对自己的行为进行错误的法律评价；二是对法规符合性欠缺认识。在英国，不知法规存在的而实施的行为，不可能免责。

关于及时种类型的法律认识错误，英国现在还不承认其为抗辩理由。

关于第二种类型的法律认识错误，即没有周密认识行政刑罚法规因而没有认识到自己的行为符合该法规的，英国也不承认其成立抗辩。

但是，美国模范刑法典的例外规定，给英国的刑法学说产生了很大影响。70年代，Ashworth首先接受美国模范刑法典的规定，指出：“在英国，虽然不知或误解法律不成立抗辩，但该原则实际上已经被部分修正。”他列举了以下几点〔10〕：及时，根据“不知法律也不能免责”的原则，如果是对私法的认识错误就成立抗辩，如果是对刑法的认识错误则不成立抗辩，但有的场合，即使是对刑法的认识错误也可能成为抗辩，即有些场合要求行为人认识到制定法规定的犯罪成立条件，没有这种认识就不成立犯罪。第二，更明显的例外是， 1968 年的盗窃罪法（Theft Act）与1971年的毁弃罪 法（Criminal Damage Act）承认法律认识错误成立抗辩。 盗窃罪法第21 条第（1 ）项规定的是恐吓罪（Blackmail），作为成立条件的“要求”必须是不当的（unwarranted）。据此，既然被告人确信“其胁迫是实现要求的正当手段”，即使不合理也不能认定为不当的。〔11〕即关于正当性的认识错误，在盗窃罪法制定以前不成立抗辩，但盗窃罪法制定之后成立抗辩。1971年的毁弃罪法第5条第（2）项规定，如果被告人认为其损坏行为被法律允许，则不成立犯罪。可见，在恐吓罪与毁弃罪方面，“不知法律也不能免责”的原则已被修正。第三，Ashworth还说明了今后应该承认为抗辩的领域，这便是正当化事由的认识错误与信赖行政当局和法院判决所产生的认识错误。

最近，Williams对传统的“不知法律也不能免责”的原则进行了严厉批评。英国1989年刑事法草案第21条不承认法律认识错误可作抗辩。Williams指出，与美国的模范刑法典相比，英国的刑事法草案陷入了“悲惨”状态，这样下去，判例将来就没有扩大抗辩范围的余地。他提出，对于信赖政府机关的意见所实施的行为，法院应承认为抗辩理由。〔12〕

Matthews则从责任主义的观点主张法律认识错误可能成立抗辩。他说，“不知法律也不能免责”原则的理由，是“所有的人都知道法律”或维护公共政策的必要，这在以往或许是成立的，但在重视责任主义、法律又相当复杂的现代，上述理由并不成立。认定犯罪最重要的要求是对行为人具有非难可能性（blameworthiness）， 对法律认识错误应从刑事责任的整体上进行考察。〔13〕

A.T.H.Smith也指出，刑法学说上不一定要维持，而应修正审判实践上严格遵守的“不知法律也不能免责”的原则。他还对有关制定法事实上承认法律认识错误可作抗辩的条款进行了分析。〔14〕

尽管英国刑法理论对“不知法律也不能免责”原则提出了批评和修正，但英国1985年的刑事法草案以及修改后的1989年刑事法草案，对法律认识错误仍然采取了与以往一样严格的态度，并没有象美国的模范刑法典那样对上述原则作例外规定。

1985年刑事法草案第25条规定：“（1 ）关于事实与法律的不知或错误，可能阻却犯罪的主观要件（fault element）。（2）在第（1 ）项中，有关刑法事项的不知或错误，如果没有特别规定，不成立抗辩。（3）‘有关刑法’是指有关（a）犯罪或抗辩的存在与定义，（b ）犯罪的防止与追诉或逮捕犯罪人的所有法律规则。”上述第（2 ）项规定依然维持了法律认识错误不成立抗辩的原则。虽然条文表明，法律有特别规定时成立抗辩，但英国刑法在这方面的特别规定极为罕见。而第（1）项的含义是，如果对一定事实的认识是犯罪成立条件， 不知或误解该事实时，阻却犯罪主观要件；只是在此范围内，法律认识错误有成立抗辩的可能性，即法律认识错误导致不符合犯罪主观要件时，才可能成立抗辩。

1989年的刑事法草案同样维持了“不知法律也不能免责”的原则。该草案第21条规定：“对有关法律事项的错误或不知，除下列情形外，不影响责任：（a）法律规定免责时；（b）否定犯罪的主观要件时。”与1985年刑事法草案相比，该条没有规定事实认识错误，但关于法律认识错误的处理规定没有什么变化。

在上述两个刑事法草案的起草过程中，英国的起草者们也讨论过象美国模范刑法典那样，对“不知法律也不能免责”的原则作例外规定，特别是提出将信赖判例与公共机关意见而实施的行为作为抗辩理由。但讨论结果是不能承认上述情况为抗辩理由。〔15〕

四、分析与评价

综上所述，普通法一贯坚持的“不知法律也不能免责”的原则，进入本世纪后，在同属普通法系的美国与英国，其维持程度却不同：美国在坚持上述原则的同时，承认其例外情形；英国则严格维持上述原则，几乎不承认有任何例外。为什么会出现这种差异呢？我想主要有以下原因：

及时，美国国土辽阔，各个州的文化规范存在相当大的差异，各个州又有自己的法律。在这种国情之下，难以一律要求国民知法，故有必要承认上述原则的例外。而英国则不同，国土并不辽阔，人口也并不众多，各地之间的差异不是很大，故没有必要承认上述原则的例外。

第二，美国联邦较高法院具有法律的违宪审查权，州较高法院对本州法律也有违宪审查权。当法院宣布某法律违宪时，公民便认为可以实施该法律规定的“违法行为”。但法院又可能变更以往的判决，认为该法律合宪。在这种情况下，如果不承认上述原则的例外，就会引起公众的不满情绪，且造成公民无所适从。而英国法院不享有违宪审查权，不存在上述问题，故没有必要承认上述原则的例外。

第三，美国各级政府的行政权力相当大，行政机关的裁决往往具有最终的决定力。在这种情况下，信赖行政机关的意见或裁决而实施的行为，难以被认定为犯罪。因此也需要承认上述原则的例外。相比之下，英国各级政府的权力相对小一些，行政机关的裁决不一定具有最终的决定力。故在这方面也不承认上述原则的例外。

在我国，关于法律认识错误能否免责，或者说故意的成立是否以认识到违法性为前提，还存在争论。及时种观点认为，“法律上认识的错误，也可以说是对构成犯罪与否毫无影响。法院不是根据行为人是否认为自己的行为构成犯罪来决定其是否犯罪，而是根据每一刑事案件的具体事实，按照刑法的规定衡量是否构成犯罪来决定。”〔16〕可见，这种观点旨在严格维护“不知法律也不能免责”的原则。第二种观点认为，“要成立犯罪的故意，行为人不仅应认识行为的社会危害性，同时也应该包括认识行为的违法性。”〔17〕看来，这种观点否定了“不知法律也不能免责”的原则。第三种观点认为，“认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。……但是在这个问题上，也不能化，不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人不知道有这种法律，从而没有认识自己行为的违法性，是可能发生的。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪故意。”〔18〕显然，这种观点在坚持“不知法律也不能免责”原则的同时，也肯定了特定的例外情形。

限于篇幅与论题范围，笔者不逐一评价上述观点，只发表以下简短看法：大陆法系国家及我国的多数刑法学者，在讨论违法性的认识问题上，都混淆了实质的违法性（即社会危害性）与形式的违法性（行为与法律规范相抵触），因此，不可能正确解决法律认识错误问题。在我看来，故意的成立均以认识到实质的违法性为前提；形式的违法性原则上不是故意的认识内容，但因为不能认识到形式的违法性进而不能认识实质的违法性时，则不成立故意。〔19〕前述英美刑法一贯坚持的“不知法律也不能免责”的原则，实际上是故意的成立不要求认识到形式的违法性的原则。因此，我认为，美国的做法是值得我们借鉴的。

法律认识论文:对商业秘密法律保护若干问题的再认识

在现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。因而，对商业秘密进行法律保护成为人们的共识。自我国1 991年施行的《民事诉讼法》及时次在法律文件中引入“商业秘密”这一概念，至1993年的《反不正当竞争法》正式将商业秘密列入其保护范围，我国的商业秘密法律保护制度逐步建立。与世界上多数国家或者地区象德国、瑞士等国以及我国台湾地区一样，我国也是主要以反不正当竞争制度实现对商业秘密的法律保护。

由于商业秘密组含着巨大的经济价值，使得它日益成为不正当竞争行为所侵害的对象。据有关报刊报道，近几年全国法院受理的涉及侵害商业秘密的侵权案件每年以 150%的速度增长。这一异乎寻常的增长速度提醒人们，保护商业秘密任重道远。然而，对商业秘密的法律保护理论以及有关法律规定却不甚适应商业秘密法律保护的实际需要，对此，有必要作进一步的研究与认识。

一、商业秘密受法律保护的根据

早在18世纪，体现于判例中的依据信托关系产生的对商业秘密的保护就表明，违反格守信用的义务是当事人承担法律责任的依据。迄今为止，“诚实信用人原则一直是对商业秘密提供法律保护的基础。例如，关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的《知识产权分协议》（TRIPS）对”未公开的信息气商业秘密）所提供的保护即是基于“诚实商业行为，的观念。该协议规定：自然人或法人应有可能防止他人在未经其同意的情况下，以非诚实商业活动的方式—破坏合同，违背信义和诱导违背信义以及通过第三方来获取非公开的信息—透露，获得或使用合法地处于其控制之下的信息。由此可见，对商业秘密提供法律保护的法理依据不同于知识产权领域中的其他保护对象。对于后者，在其上都可以创设相应的权利。作为一种支配权利，权利人按照法律规定在一定的时空范围内对其财产享有独占权，非经其许可，任何人都不得利用该项财产。

当前，在我国知识产权学界，有一种“技术秘密权”或“商业秘密权”理论，提出知识产权应包括商业秘密权。这一理论的初衷自然是为了更好地保护商业秘密。不过，从关贸总协定乌拉圭回合的知识产权谈判所反映的情况来看，一些发展中国家曾坚持不应将商业秘密作为知识产权予以保护。〔1〕由此，达成的《知识产权分协议》回避了就商业秘密是否成立知识产权这一问题。本文认为，从权利的本质与商业秘密的属性以及我国现行法律的有关规定来考察，商业秘密所有人就其商业秘密所享有的不是权利而是利益。

首先，从“权利”的实质来看，它是法律赋予主体的为了满足自己的利益而采取的，由其他人的法律义务所保障的法律手段。〔2〕有的学者将其表述为：法律为保护或充实个人的特定法益，而给予的特定的法律上之力。它系由“特定利益”与“法律之上力”两种因素构成。（3），因此，书有权利，即意味着权利人为实现其利益可直接支配其财产，这种支配权具有排他性或专有性对无形财产而言，这种排他性还有着特殊的含义，即无形财产的权利人可在一定程度上排除李他任何人就与其相同的无形财产享有权利。比如，就相同内容的发明创造只能成立一项专有权，专利权人可以通过《专利法》所设置的专利权撤销程序或专利权无效宣告程序排除在其后就与其相同的发明创造成立另一专利权。与此不同，根据商业秘密的属性，它是经由主体的公密而得以存在的，主体不能就其商业秘密拥有专有权。依据“独立开发原则”，两人以上独立于发出相同的商业秘密，则各自是该商业秘密的合法拥有者。由此带来的各主体之间的关系不同于知识产权领域其他主体之间的关系。例如，甲、乙两人各自独立开发并拥有一项相同合商业秘密，一方面，甲、乙两人均不能排除对方使用该项商业秘密；另一方面，如果任何一人放弃该商业秘密，或者将其中的技术秘密申请专利，则有关信息即处于公开状态，商业秘密不复存在。在这种情形下，另一人不能向公开信息方主张任何权利。由此可见，由于主体不能就其商业秘密拥有排他权或专有权，以专有性为基本特征的权利自不存在。因此，“商业秘密权”的提法是不符合逻辑的。

其次，法律保护的内容包括权利和利益。我国《民法通则》及时条规定其立法宗旨为：保国公民、法人的合法的民事权益；《民法通则》规定的应当承担民事责任的侵权行为之一是：由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人财产、人身的行为。据此，“受法律保护的主体必然享有受法律保护的权利”（4）这一判断显然值得推敲。因为，从上述法律规定可知，受法律保护的主体有两种情形： 或者是享有受法律保护的权利；或者是享有受法律保护的利益。对商业秘密而言它无疑是主体的一项财产，主体在这类财产上所享有的是一种在商业上的竞争利益。这种竞争利益受我国民事基本法及其他单行法，如《反不正当竞争法》的保护。

由此可见，商业秘密的属性决定了它不同于知识产权领域的其他无形财产，在其上不能包设法定的专有的权利。但这并不意味着商业秘密就失去了法律的保护。它属于法律所保护的主体的一种利益，侵犯这种利益，同样要承担相应的侵权责任。

此外，值得一提的是，在某些有关商业秘密权的论述中，存在着一种概念混淆现象，即将商业秘密等同于知识产权。实际上，上述两者系属不同层面的概念。“商业秘密”首先是人们所获得的一种信息，这种信息为法律所保护则成为主体的无形财产。如前所述，在这种财产上，主体享有一定的利益。与此相对应，在其他种类的无形财产（如作品）上，有关主体享有的是权利。

二、商业秘密的构成条件

我国《反不正当竞争法》所保护的商业秘密是一种不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里所指的技术信息和经营信息具体包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。从上述商业秘密的定义可知作为一项商业秘密必须同时具备两项条件。

其一，秘密性。这是商业秘密的显著特征。具体表现为：1.不为公众所知悉。这是“秘密性”的实质性内容。它涉及“公众”以及权利人所持有的技术信息或经营信息的新颖性两个方面的问题。商业秘密的性质决定了它不可能仅由其权利人一人知悉，出于生产、销售等的需要，它必须被提供给一定范围的人群，通常包括

企业员工、合伙人或经销商等人。也就是说，凡出于业务需要，不管是为企业内部的有关员工知悉，还是为外部原料供应商、产品销售商等依照约定或当地的行业习惯，在该外部人员负有明示或默示的保密义务情况下的知悉均不构成“公众戈悉”。由此可见，这里的“公众”是指非特定的多数人。这说明了“秘密性”的相对性，只要是相对于非特定的多数人，它仍处于秘密状态即可。此外，“不为公众所知悉”所包含的对技术信息与经营信息的新颖性要求，表明了经营者所开发的技术信息或经营信息必须与业已存在的信息不相同。也就是说，这种信息是不能从公开渠道直接获取的。换言之，如果一种信息系属行业中的公知知识或其简单变换，则即便有关经营者予以投资开发并采取了严格的保密措施，也不属《反不正当竞争法》所保护的 “商业秘密”。例如，台湾法院就曾以原告所持有的技术信息属于公知知识而判决被告行为不构成侵犯商业秘密。这起案件是因被告将其知悉的制造保险粉的原料、设备、技术、操作等资料透露给第三人而引起，但经法院查实，保险粉的发明已遗百年历史，有关保险粉的制造方法、操作技术及设备资料，已为多种文献所记载。〔5）因此，被告透露给第三方的技术信息因其缺乏新颖性而不再为法律所保护。

另外，还应注意“新颖性”只具有横向比较的意义，而不要求作纵向比较。也就是说，法律只要求某一特定的商业秘密与业已存在的已经公开的信息不同，而不要求这种商业秘密是一科近期开发的信息。因此，某些技术即便已经具有很长的生产历史，比如，我国传统的宣纸生产技术、景泰蓝生产技术，只要迄今为止此类技术不属于公知知识范畴，那么这类传统技术就仍然具有新颖性，具备商业秘密的条件，受法律保护。

2.权利人采取了保密措施。这包括订立保密协议，建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。这表明，权利人对其技术信息与经营信息所采取的保密措施是以 “合理”为标准的。只要所采取的保密措施与具体的技术信息与经营信息相适应，足以防备可以预见的泄露，就应该认为是合理的。从实践中所反映的情况来看，许多经营者没有认识到对其所拥有的技术信息和经营信息采取保密措施的重要意义。据报载，目前不少生产企业和经营企业缺乏保守机密的规章。对职工也少有保守本行业秘密的约束。为数不少的经理、业务员，无一不将下一步产品促销计划与手段，经营手段及客户基本情况对采访者和盘托出。〔6〕由此导致的大量公开的泄密，将使企业的无形财产为他人获取的同时，无法通过《反不正当竞争法》获得保护。《反不正当竞争法》只保护那些经由企业采取了合理的保密措施予以保密的技术信息和经营信息。

其二，价值性和实用性。这一条件要求有关信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。据此，尚处于概念、原理阶段的设想因其不具有实用性而不受《反不正当竞争法》的保护。

对上述构成要件的确认是在法律保护实践中进行的。发生侵权纠纷时，有关执法机关和司法机关要对上述条件先行判断。只有符合商业秘密构成条件的才能获得保护。

三、侵犯商业秘密行为的特点

我国《反不正当竞争法》及1995年11月23日由国家工商行政管理局施行的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定）（以下简称《若干规定》）。均对侵犯商业秘密的不正当竞争行为作了列举式规定。具体包括两类五项，即1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3.与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密，4.权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密，5.第三人明知或者应知前述四种违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。其中，前四种是《反不正当竞争法》所规制的基本的侵犯商业秘密的行为。将第五种行为也视为侵犯商业秘密表现了我国《反不正当竞争法》对商业秘密的多方位的保护。

实践中，上述各种侵犯行为往往相互交织，形成错综复杂的对商业秘密的连环侵权。这是侵犯商业秘密这类不正当竞争行为的典型特征。从近年频频发生的商业秘密侵权案来分析，这类连环侵权大致有下述二种情形：其一，从“盗窃”（或其他不正当手段）至“披露”或允许他人使用）再至“获取气或使用）权利人的商业秘密形成一个侵权链条，上述三种行为互相联系，又都分别构成对权利人商业秘密的侵权。这种情形多发生在企业员工”跳槽“的场合。例如，1995年5月由青岛市市南区人民法院审结的我国首起由法院判决的”跳槽“赔偿案，涉及到5名被告的三种侵权行为。其中有四名被告原系原告山东省特艺品进出口公司的业务人员。该四被告在共同申请辞职未获原告批准的情况下，搜自离职并带走原告与国内外客户签订的大量合同，订货单、客户资料及样品。另一被告青岛澳青工艺品有限公司明知上述四被告以不正当手段获取原告商业秘密，仍加以使用，严重影响了原告的经营和出口业务。〔7〕在此案中，原系原告职工的四被告的行为构成了《反不正当竞争法》第十条及时款中所列的及时、第二两项商业秘密侵权行为；另一被告的行为构成了该法第十条第二款规定的侵权行为。在这类案件里，单位原职工的侵权行为是侵权链条形成的首环。象这种因职工”跳槽“行为引发的商业秘密侵权是我国现阶段商业秘密侵权案的最主要的表现形式。发达国家的经验也表明，雇员的”跳槽“行为是商业秘密诉讼的最主要原因。其二，从”利诱“（或其它不正当手段）至”披露“或允许他人使用）再至”获取并使用“权利人的商业秘密形成一个侵权链条。例如，上海市曾经查处过这样一件商业秘密侵权案：上海易达仪表厂为获取生产125摩托车仪表的专门技术，利诱上海长江仪表厂韵两名技术员，后者利用工作之便将其掌握的长江厂的商业秘密披露给上海易达厂，易达厂则利用上述技术信息，在一年多时间里共生产出价值近200万元的125摩托车仪表，获利15万余元。在此案中，上海易达仪表厂因其行为构成了《反不正当竞争法》第十条及时款的及时、第二两项商业秘密侵权行为而受到工商部门的处罚。值得注意的是，长江仪表厂的技术员的行为同样构成对该厂的技术秘密的侵犯。他们的行为属于上述《若干规定》第三条及时款第四项的行为，即

”权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的权利人的商业秘密。“只有同时对权利人职工的这类侵权行为予以追究，才能从根本上遏制这一种连环侵权。除此以外，现实生活中《反不正当竞争法》及前述《若干规定》所列举的各种侵犯商业秘密行为还会以不同的形式纠合在一起，形成各种各样的侵权连环。因此，把握这类侵权行为的特点，对各个环节上的侵权行为都予以追究就显得尤为重要。

根据《反不正当竞争法》的规定，下述情形不构成侵犯商业秘密：一是使用或许可他人使用自己独立开发获得的商业秘密。从前述法律所规定的各种侵犯商业秘密的行为中可知，所涉及的商业秘密均源于不合法的渠道。二是善意第三人的使用。如果第三人不知道所涉信息为他人商业秘密而加以使用或者披露，则因其无过错而不构成《反不正当竞争法》第十条第二款针对第三人所规定的侵犯商业秘密的行为。三是通过信息拥有人自己泄密或者通过反向工程获得有关信息。如前所述，有关信息之作为商业秘密的条件之一是“权利人采取了合理的保密措施”。倘若因持有人自己的疏忽而导致信息的泄露，则该信息不复为“秘密”，它即进入公有领域而为公众自由使用。反向工程是一种通过对从合法渠道获取的产品进行逆向工程分析，从而探得产品中所包含的技术秘密的行为。由此获得技术秘密不构成对权利人商业秘密的侵犯。

四、对侵犯商业秘密的处罚

根据《反不正当竞争法》，对侵犯商业秘密的行为可以通过行政途径或者民事途径予以制裁。由此，对侵犯商业秘密的行为人的处罚可分为行政处罚和民事处罚两种。其中，行政处罚由工商行政管理机关施行，依照《反不正当竞争法》及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，行政处罚形式包括：（l）责令停止违法行为；（2）根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款； （3）对侵权物品的处理：责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。上述《若干规定》将侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯商业秘密行为的视为新的违法行为，规定对此从重予以处罚。对于民事处罚是指被侵害的经营者依照《反不正当竞争法》第二十条第二款的规定向人民法院提起诉讼，而由人民法院对商业秘密侵权行为人予以制裁的情形。民事处罚的方式依照《民法通则》第134条的规定，司法实践中主要采用“停止侵害”和“赔偿损失‘这两种责任形式。

在对侵犯商业秘密的处罚的法律规定上，尚存在着一个缺口，即缺乏刑事处罚的规定。基于对侵犯商业秘密的危害性的认识，目前世界上许多国家都同时对商业秘密给予刑法保护。我国《反不正当竞争法》虽然也有刑事责任方面的规定，但不适用于侵犯商业秘密行为。长期以来，经营者深受来自企业内部及外部两个方面的对商业秘密的盗用之害。为了遏制这种盗用行为，1994年6月，较高人民检察院和国家科委联合发出《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》。该《意见》规定：非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。1994年10月，较高人民法院了《关于进一步加强知识产权的司法保护的通知》，该通知指出，对于盗窃重要技术成果的，应以盗窃罪依法追究刑事责任。

上述解释表明，我国对商业秘密也实行刑法保护。但是，这种刑法保护仍有待完善。首先，保护范围过窄。较高人民检察院及较高人民法院的解释均只限于窃取技术秘密这一行为。因此，以其他形式侵犯技术秘密的行为以及侵犯商业秘密的另一组成部分—经营秘密—的行为即不涉及刑事责任问题。从上述商业秘密侵权行为的特点的分析中可知，泄露以及使用他人商业秘密的行为最终导致了商业秘密所有人的利益的损害。侵权行为人所获违法数额往往较大或巨大，不仅侵犯了商业秘密所有人的合法利益，而且对整个公平竞争的市场经济机制造成严重破坏。

对盗窃商业秘密的行为人追究刑事责任，是对商业秘密刑法保护的最初表现。随着除盗窃以外的其他种类的侵犯商业秘密的行为所造成的社会危害的日益严重，许多国家都扩大了刑法对商业秘密的保护范围。例如，德国1909年《反不正当竞争法》规定，雇员故意将由于雇佣关系而向其透露或提供的商业秘密告知他人，科以较高为三年的徒刑和罚款；加拿大修改刑法的草案中增加了有关侵占商业秘密的规定，该草案第301条第3款之（1）规定：任何人欺诈性地和没有合法的理由，而获得、披露或使用他人商业秘密，未经他人同意而企图剥夺他人对商业秘密的控制或与商业秘密相联系的经济优势，属于故意犯罪应处以十年徒刑。由此可见，扩大商业秘密的刑法保护范围成为商业秘密法律保护的一个发展趋势。

其次，对侵犯商业秘密构成犯罪以盗窃罪这类侵犯有形财产的犯罪来定性，似有不妥。商业秘密属于一种无形财富，其价值及其价值的认定均与有形财产不同。从其他国家的有关立法来看，对侵犯商业秘密的行为以盗窃罪追究也是从有形物角度出发的。例如，在美国；对盗窃商业秘密罪的司法解释为，体现商业秘密的纸张文件、照片或实物等均属于“货物或其它商品”；对商业秘密的偷盗或欺骗仅限于取得有形的表现物，仅靠记忆带走商业秘密不构成偷盗商业秘密罪。〔8〕这反映了以“盗窃罪”追究侵犯商业秘密行为人的刑事责任的缺陷。已有刑法学者就此提出了三方面的问题。（9）

根据上述两个方面的分析，可见我国现有的对商业秘密的刑法保护制度仍有待健全，随着商业秘密在我国经济生活中的作用愈益重要，为了有效地保护商业秘密，考虑商业秘密犯罪的特点，及时立法予以规定已是当务之急。

法律认识论文:对乡镇法律服务所见证的几点认识

见证，顾名思义，就是看见并证明，肯定事实、行为或文件的真实性。乡镇法律服务所见证（以下简称“法律见证”），是乡镇法律工作者受当事人委托，就其亲眼所见及调查属实的事件、行为或文书的真实性、合法性予以证明，并提供有关法律服务的活动。随着市场经济体制的不断完善，民间生产经营活动的法律事务也不断增多。如何把民间的法律行为纳入法制轨道，依法保护当事人的合法权益，已成为当前新农村建设亟待解决的问题。在公证机关无瑕顾及的情况下，法律见证理所当然地成了法律服务所一项业务。

一、见证工作的特点

见证工作大体上分为三类：民间私证、律师见证和乡镇法律服务所见证。

民间私证，主要是民间契约关系中中间人所作的证明。见证主体则是一般公民。律师见证主体是律师本人。乡镇法律服务所见证不同于一般的民间私证、也不同于律师见证，它是依法成立的专门法律服务机构，既审查事实、行为或文书的真实性又审查其合法性，并且依严格的操作程序作保障，因而具有较高的信誉。

乡镇法律服务所见证一般具有如下特点：法律服务工作者懂法律，熟悉民情，具有植根乡镇、就近便利的优势；坚持当事人自愿原则、真实合法原则和见证人直接办理原则，方便人民群众；出具见证书是以乡镇法律所的名义，辅以见证人的个人名义，体现了一定社会组织的职能和公信力。由于乡镇法律服务工作的独特地位及其工作原则，决定了它与公证和律师见证的区别。

二、办理见证存在的问题

当前，乡镇法律服务所办理见证存在的问题，主要有以下几点：一是法律见证的范围和操作程序不规范。办理见证的传统是：乡镇法律服务所除涉外的和关于人身权利的法律事务不办理外，其余不问标的大小、履行期限和管辖范围，对法律行为和事件都可办理见证，这容易使部分法律工作者在办理见证时只注意数量不注重质量和审查把关，甚至跨地区跨行业的见案就办，直致带来行业运作的自由化。二是法律见证的收费标准不统一。承办人对见证收费有的按2％，有的按3％，还有的不论标的额大小，每件均收费一、二百元，都是自定标准自主运作各所不一。三是当事人容易对见证文书的效力产生怀疑。在工作中，尽管乡镇法律服务工作者按照法律程序，严格为当事人办证，但由于受“公证机关出具公证书的法律效力高”的影响，使有的当事人对见证文书的法律效力产生怀疑，见证工作受到阻碍。

三、对策

综观法律见证存在的问题，根据办理法律见证的实际情况，笔者认为应采取如下对策：

1、重视法律见证，加快见证建章立制，明确见证的地位，有关单位和个人对法律见证应认可其效力。

2、法律见证的范围要一盘棋。结合见证工作实际，法律见证范围应该明确为：一、法律法规没有明确规定必须公证的合同；二、履行期限在若干年以内，标的在规定限额的经济合同；三、当事人在所及标的物属法律服务所辖区范围内的合同；四、争议较少的生产经营合同、土地承包合同、农副产品加工和劳务合同、小型农机具、粮棉承包经营合同；五、计划生育抚育费征收和节育合同；六、借贷、租赁、修路、小型建筑合同和当事人委托办理的其它见证事务等。凡是当事人要求公证的合同必须协办公证，不得见证。

3、见证的主要程序。一、当事人申请，并填写见证申请书；二、法律服务工作者依法对当事人的主体资格、合同内容进行严格审查，并对当事人的资信情况进行调查；三、达成协议。承办人主持各方当事人通过充分协商，达成完整的书面协议；四、出具见证书。见证书按司法部统一格式书写，经承办人签名后加盖所里公章（好有见证专用章），一式多份法律服务所　存备案；五送达。当事人收到见证书副本后应在专用的见证送达回证上签上自己的名字、签收日期等；收费。承办人依照物价部门的规定，按比例合理收费；七、卷宗归档。要按时间顺序、业务类别分门别类，装订成册，做到规范化，这样查阅案卷可得心应手。

4、注重见证效果。对承办的法律见证业务要本着负责的态度，力求善始善终，注重效果，不断完善。凡是经见证的合同或协议，应注意经常与当事人联系，加强协调，发现问题及时解决。再就是坚持回访制度，使见证的事实、行为或文书不留后遗症。

总之，法律见证已适应农村改革和经济发展的客观需要，它对公证起着拾遗补缺的作用。因此，只要坚持扩大宣传，稳妥推进，让广大群众熟悉法律见证这一业务，法律见证一定有着美好的前景。

法律认识论文:刑事诉讼法律观的再认识

内容摘要：

社会的发展带来了观念的变化，为我们重新认识刑事诉讼法的本质、任务、职能及相关制度提供了思想基础。由于人权问题越来越受到关注和重视，对人的尊重和对人权的保护应当一直指引立法和司法的行为，那种把刑事诉讼法仅仅看作是专政工具的认识有悖时代精神。刑事诉讼首先要控制犯罪，这是毫无疑义的，同时要强调控诉和辩护的平衡，保护人权，保障我罪者不受追究，健全并落实救济机制，追求公平，实现司法正义。刑事诉讼立法及其司法实践过程中应该充分体现人权保护了观念，强调以人为本，人文关怀的思想。具体而言，应坚持控制犯罪与保障权统一的原则，坚持实体公正与程序公正并重的原则，坚持公正优先兼顾效率的原则，坚持被告人、被害人权利保障平衡的原则。这是我们建设社会主义司法文明的需要，更是建设法治民主、公平正义，富有人文关怀精神的社会主义和谐社会的需要。

关键词：人文关怀 刑事诉讼法 特质

我国刑事诉讼法自创制实施以来，在追究、惩罚以及控制犯罪方面发挥了极大的作用。而社会的发展带来了观念的重大变化，我们需要对既有的、似是而非的刑事诉讼观念重新进行审视，对刑事诉讼法的职能、任务、本质和证据采信原则等再行考量。而今，人权问题越来越受到关注和重视，对人的关爱，对人的尊重和保护应该在刑事诉讼立法及其司法实践中得到充分的体现并有相应制度保障。本文试从四个方面论述刑事诉讼立法应当具备文关怀的特质，以期能为我国司法文明法治民主、公平正义的和谐社会建设起到一些推动作用。

一、平衡控诉、辩护和审判三项职能，创设实现社会正义的法律秩序

秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性，它关涉社会生活形式；正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求，追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路，我们不难理解，法律秩序乃属手段层面，社会正义则是目的范畴，“法律的主要作用并不是惩罚与压制，而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③

刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分，只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者，其动作功效的必要性就显而易见，它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内，我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行专政的工具，或仅仅是专政的工具。1979年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法，以马列主义思想为指针，以宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动围绕专政来进行，中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。1996年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整，“为了保障刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”。⑤此中，既强调了该法作为专政工具的属性，又突出了它的程序法属性，即必须保障刑法的正确实施，这也是最为重要的一点，既然作为程序法，它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判，其包括的职能应是三项：控诉、辩护和审判。

新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保障，它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而，司法实践中，我们很难从过去的专政定式中摆脱出来，仍然漠视其中的一些重要职能，过分地强调另一些职能，导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益，漠视辩护方的利益。也就是说，这是由专政方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的，刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段，当然这是较为显见的一个阶段，被告人委托辩护律师较为困难，或辩护意见难以得到法庭的关注。同时，在侦察阶段和检查起诉过程中，刑事诉讼法职能的偏差更为突出，只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去，司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的，更与时代潮流相悖。因此，强调控诉，辩护和审判三项职能的平衡是势所必然，刑事诉讼法专政职能的性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析，并得出这样的结论：“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有政治家的敏锐，具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见，还要求对未来的法官和律师进行训练；……同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后，法律制度才能具备这些特征，并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长，对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。

二、强调惩罚犯罪、保障无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重，追求司法效能的较大化

我国刑事诉讼法的任务，“是保障、及时地查明犯罪事实，正确地应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，维护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说，就是三项任务：其一，及时惩罚犯罪；其二，保障无罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中，惩罚犯罪的任务被强化了，而另两项任务被弱化了，可谓是两头小中间大。即便如此，惩罚任务在实践方面也打了折扣，因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年，出狱不久便容到云南作案杀死二人，随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题，10年的监禁惩罚起到了怎样的作用，达到了怎样的效果？所以，一个很突出的问题便暴露出来了，事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢？对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪，还可能适得其反。“预防犯罪的最的也是最艰难的措施是：完善教育……教育的基本原则：教育不于科目繁多而无成果，而在于选择上的，当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时，教育起着正本清源的作用；教育通过感情捷径，把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观，这种抛弃不是口头或形式的，而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨

而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张，刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为，刑罚不应该是对罪犯的报应，而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害。”⑩

三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要，体现人本思想

长期以来，刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊，也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步，社会文明程度的提高，人权观念深入人心，刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定，往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价，这便大大背离了现代国家的目的。国家实现政治统治和建立良好而稳定秩序，必须最终能体现在社会的进步和发展，社会财富的积累和增加；社会保障条件的完善，必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现，个人需要的极大满足，个人尊严的维护，以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向，我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天，为什么还会出现一些群众含冤告状的现象，为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人，为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了？所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢？它应同时包括三方面的内容：维护国家的安全稳定，实现国家利益；维护社会利益，追求社会效率；保障个人人权，维护社会公正。

于此，我们应推动诉讼法价值的转型，即由一元论而为三元论，不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现专政的工具。它当然具有工具的价值，这也是极其重要的方面。而除此之外，还应实现另外两种价值：其一，刑事诉讼法的独立价值。刑事诉讼法要能够保障在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神，使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想，其本身就是传播民主思想，追求社会进步，推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二，刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保障每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、和及时的，必须有效地力避人们为申冤而告状，消除超期羁押，案件久拖不决的现象，力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象；力求维护司法公正体制和司法机关的，确保司法机关在处理案件，解决纠纷中至上性作用的发挥。

四、抛弃客观真实，树立法律真实的证据采信观念，禁止非法取证，贯彻疑罪从无的原则，体现尊重人权

我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则，所以如此，是基于刑事诉讼法第42条的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”证据的形式为7种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录；视听资料。“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词，其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条，从而导致形而上学的证据制度的出现。

刑事案件的处理过程中，司法机关一味地追求客观真实，却忽略了重要的两点：其一，每一诉讼活动的进行都不是无限制的，而是有一定时间条件的，司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情，在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴，的确存在着时间和技术方面的障碍，正如一只打碎了的杯子，我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果，而还有一些事实连推论的可能都没有，更不可能做到查证属实。其二，诉讼活动是一种特殊的社会实践活动，不是任何人、任何条件下都可以从事的活动，它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序，在特殊的条件限制下才能开展。所以，不同的人员，即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中，难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些，这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如，怀疑某人犯罪，又无足够证据作为立案依据，那么，立案还是不立案？此时的做法一般是既不说立案，也不说不立案，只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押，或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下，也不可能不犯错误。

要解决长期困据司法机关的这些问题，必须抛弃证据制度的客观真实观念，树立法律真实观念。证据制度法律真实的基本内涵是：案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑。即能够证明主要的犯罪或违法事实的证据是确实充分的，如杀人案中的杀人者被确证无疑。而次要事实不必要求充分，如杀人案中的杀人者如何杀的人，诸如手段、工具等细节问题允许有个别不清楚的地方。但同时不能冤枉一个无辜者，必须排除一切合理地怀疑，保障没有任何新的证据使得主要事实能受到丝毫动摇或怀疑，不存在任何其他解释的可能性。如果存在其他解释余地的，则决不能立案，只有等待新的证据出现。

2005年5月 26日，在全国检察机关第三次公诉工作会议上，较高人民检察院副检察长邱学义强调，检察机关要坚持以证据为本，加强对证据的审查判断，贯彻“疑罪从无”的原则，凡是以刑讯逼供、暴力取证或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据应当作为非法证据依法坚决予以排除。所以如此强调，是尊重人权的体现，也是我国刑事审判从传统思维向现代司法审判标准转变的体现。疑罪从无是目前国际通行的审判原则，如果证据不足，不能证明或认定被告人有罪，就应该推定被告人无罪，尽可能少出冤案。以往的司法实践中，“疑罪从有”或“疑罪从轻”的现象时有发生，即使证据并不确凿、充分，但司法机关仍定其有罪。比如，“命案必破”，这仅是一种理想，现有科技手段并不能实现，警方不能为了“破案”而违背法律原则过分强调“破案率”，这样会使执法机关忽略对犯罪人权利的保障。

疑罪从无原则的贯彻实施，也意味着对我国司法质量提出了更高的要求。首先，要求侦查机关不能“重口供、轻证据”，证据链必须扎实有效；其次，要求检察机关加大对侦查机关的法律监督；第三，要求法院在审理过程中，有罪定罪，无罪放人，而不能“疑罪从有”或“疑罪从轻”。如此，既要疑罪从无，排除非法证据，又要做到尽量不放过任何一个不法分子。实际上，这是在考量我国的司法质量和人权保障。

法律认识论文:重婚的法律认识与思考

论文摘要

这篇论文主要是从两个方面对重婚这个社会问题进行分析比较。横向的比较和纵向的比较，重点在于横向的比较。包括不同法律学科对于重婚问题的不同认识和界定；不同国家对于这个问题的共同看法与区别之处；以及重婚与事实重婚的区别与联系。纵向的比较也就是重婚问题的历史与渊源，在不同的社会阶段中所表现出的不同。重婚问题在当前社会下，突出表现为认定困难。因为我们国家处于一个特殊的社会阶段，社会的变革，各种思想的斗争，阶级矛盾的存在，新思潮的出现与经济的发展。这些都决定了重婚问题的出现是带有很强社会性的，很多重婚都是具有社会性的。例如一些是在建国以前就形成的一夫多妻重婚关系；有些是在战争时期夫妻失散，之后再次嫁娶造成重婚的事件；还有些是出国之后，在与原配偶未进行离婚登记，而在国外再次结婚的重婚现象。总之，从这里我们可以看出，重婚是一个很典型的社会问题，带有很强的社会性。其次，重婚是和文明背道而驰的，从历史的研究来看，一夫多妻或者一妻多夫是与社会发展紧密相连的，它们要么是生产力发展低下的产物，要么是剥削社会男女不平等的表现。随着人类文明的进步，重婚这一现象正在逐渐消亡，只有在一些宗教或落后的国家与地区才部分存在；重婚孳生丑恶，为大众而不容，重婚造成了许多社会问题，产生的诸多不稳定因素不利于社会的稳定。从辨证的角度看，重婚来源于社会，被社会所制造所决定，但反过来它影响着我们的社会。只有对重婚问题有很清楚的认定，我们才能很好的去解决问题，处理问题。对于重婚的处理，是建立在认定基础上的，严重的触及刑法的要追究其刑事责任，情节较轻的要追究相应的民事责任，对于一些社会原因形成的重婚，注重区别、严格根据相关法律和政策，不同情况分别对待。一些事实重婚是我们研究重婚问题时不能忽视的问题，重婚罪中所指的“有配偶”和“结婚”都包括事实婚姻，而且给社会带来相当多的社会问题，不由得我们不重视。

关键词：重婚 事实婚姻 一夫一妻 重婚罪

一夫一妻制度是一男一女结为夫妻的婚姻制度，是我国婚姻法确立的一项基本制度。任何人都只能有一个配偶，不得同时有两个或更多的配偶。社会主义制度下的婚姻关系是男女两性基于爱情的结合。爱情的专一性和排他性，必然要求一夫一妻的结合。在我国，一切公开的或者隐蔽的一夫多妻和一妻多夫的两性关系都是非法的，都将受到法律的制裁。这是贯彻一夫一妻制的法律保障。随着社会主义市场经济的发展，以前那些对于重婚的认识已经不能适应社会发展的需要了。重婚问题在新的社会阶段面临着新的挑战，事实重婚也成为我们考虑重婚问题时必须研究的内容。

一、对于重婚的认定

在我国，一切公开的或者隐蔽的一夫多妻和一妻多夫的两性关系都是非法的，都将受法律的制裁。这是贯彻一夫一妻制的法律保障。

（一）婚姻法上对于重婚的认定：

在婚姻法上，重婚是被归于无效婚姻的。婚姻法上对于重婚的认定没有做过多的涉及。一般意义上认为，相对于重婚罪，婚姻法上的重婚范围要更广。首先，一些重婚行为并不严重，没有达到罪的级别，不认为是重婚罪，但在婚姻法上认为是重婚。还有一些事实重婚，虽然婚姻法还没有具体的把这些行为认定为重婚，但把其划为重婚的呼声很高。

（二）刑法上对于重婚的认定：

（1）重婚罪侵犯的客体是我国法律所保护的一夫一妻制的社会主义婚姻关系。重婚罪破坏了当事人一方或双方现实的婚姻家庭关系。它不但给当事人带来极大的痛苦和屈辱，而且对子女的抚育和成长也带来不利的影响，破坏家庭和社会的稳定，具有一定的社会危害性。

（2）犯罪的主体是一般主体。包括两种人：一种是有配偶的人在没有依法解除婚姻关系的情况下，又与他人结婚的；第二种本人虽然无配偶，但明知对方有配偶而与之结婚的。就其本身来说，他（她）是初婚，并不是“重”婚，但因明知他人有配偶而与之结婚，就成为重婚罪的共犯，他与重婚者共同破坏了合法的婚姻关系，所以也要以重婚罪论处。

（3）在客观方面表现为：一是以弄虚作假的手段非法骗取登记结婚，即有配偶而与他人登记结婚，或者明知他人有配偶而与之登记结婚的行为。根据《婚姻法》的有关规定，结婚必须履行法律规定的程序，男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，办理结婚手续，取得结婚证，夫妻关系才算合法建立。要解除婚姻关系，双方自愿离婚的，必须到婚姻登记机关申请离婚，领取离婚证书；非双方自愿离婚，而只是男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或者直接向人民法院提出离婚诉讼。一般是由有关部门或者人民法院县进行调解，调解不成的，在由人民法院作出判决或者裁定，准予离婚还是不准离婚。男女双方在登记结婚后，未经合法程序解除婚姻关系前，如果一方采取弄虚作假的手段又与他人登记结婚的，则构成重婚罪。明知他人有配偶而与之登记结婚的，也构成重婚罪。二是事实上形成非法婚姻关系。我国《婚姻法》虽然早有明文规定，但由于多年来一些陈规陋习习惯势力影响，群众法制观念不强，一些部门执法不严，一些偏僻地区登记不便等等因素的存在，还不能使每一对结婚男女都能自觉地执行婚姻登记的规定，以致在目前的社会中，未经合法登记而成为事实婚姻的，尚占一定的比例，它不会因《婚姻法》的颁布，施行而在短暂内消失。如果对事实婚姻从法律上不给于承认，将会脱离实际，也不符合婚姻法保护一夫一妻，自愿结合，男女平等的婚姻家庭关系原则。因而重婚罪中的“有配偶”和“结婚”，都包括事实婚姻。就是符合重婚罪主体条件和主观要件的人，虽然没有进行婚姻登记，但公开以夫妻关系长期共同生活,形成了事实上的婚姻关系。因此，重婚罪的两个婚姻关系，可是是两个登记婚姻，可是是一个登记婚姻，一个事实婚姻，也可以表现为两个事实婚姻。

（4）在主观方面是直接故意。表现为自己已有配偶而故意与他人结婚或明知对方已有配偶而仍然与之结婚。因此，无配偶的一方如不知对方有配偶而受骗与之结婚的，不构成重婚罪，有配偶的一方构成重婚罪。重婚的动机多种多样，有的是出于喜新厌旧，玩弄女性；有的是贪图享受；有的是家庭不和，受到虐待而引起的；有的是封建思想作祟，为生儿育女，传宗接代；也有的是因生活困难，外流谋生困境所迫使。一般来说，重婚的动机不影响案件的定罪而影响量刑。

由于我国的历史原因，现实状况和重婚案件的复杂性，在处理重婚案件中，主要是正确划分罪与非罪，此罪与彼罪的界限。要注意区分：

①.重婚罪与有配偶的妇女被拐卖而重婚的界限。一些地方拐卖妇女的犯罪较为严重，有的妇女已经结婚，但被犯罪分子拐骗，贩卖后，被迫与他人结婚。在这种情况下，被拐卖的妇女在客观上尽管有重婚行为，但其主观上并无重婚的故意，与他人重婚是违背自己意愿的，是他人欺骗或强迫的结果，所以该妇女的行为不构成重婚罪。

②.重婚罪与临时姘居罪的界限。姘居，是指男女双方不以结婚为目的，临时或含约定期限在一起非法同居生活的行为，不构成重婚罪。

③.掌握重婚行为的情节是否严重的界限。重婚行为的情节有轻重，危害有大小之分。对于“情节显著轻微危害不大的”重婚行为，根据立法精神和实践经验，不宜认为为重婚罪。主要有几种情况：一是夫妻一方因不堪虐待外逃而重婚的。实践中，由于封建思想或者家庭矛盾等因素的影响，夫妻间虐待的现象时有发生。如果一方，尤其是妇女因不堪虐待而外逃后，在外地由于他人结婚的，由于这种重婚行为的动机是为了摆脱虐待，社会危害性较小，所有不宜以重婚罪论处。二是因遭受灾害外逃而与他人重婚的。在我国一些地方，确有因遭受洪涝，天旱，地震，火灾等自然灾害在原籍无法生活而外流谋生的现象。有时夫妻一方外流后，直到对方还健在，有的甚至是双方一同外流谋生，迫于生计，不得不在原夫妻关系存在的情况下有与他人结婚。这种重婚行为尽管有故意，但其危害性不大，也不宜以重婚罪论处。三是男女双方进行了婚姻登记，由于某种原因没有一起同居，但其合法夫妻关系已经成立，如果双方或一方未依法解除该婚姻关系而由于第三者登记结婚或形成事实婚姻关系的，属于重婚行为。四是由婚姻关系的男女一方，已向人民法院提出离婚要求，在案件审理期间和上诉期间，当事人就同第三者登记结婚或者形成事实婚姻的，也是重婚行为。五是男女双方未达到法定婚龄或不符合结婚的其他条件而非法同居的，因这种关系不能得到法律的承认和保护，所以，其中一方与他人结婚的，或者有配偶的人与他人非法同居，通奸或姘居的，均不构成重婚罪。六是有的配偶出于某种需要办理了假离婚的手续，以后弄假成真，一方面借此再婚的，因这种离婚并非双方真正的意愿，本来是假的，应视为无效离婚。其后某一方的再婚，应视为重婚行为。

④.重婚罪与强奸罪的界限。在实践中，有的男子本来有妻子，但却利用某种关系，采用暴力，胁迫等手段，长期与其他妇女过性生活，对外也毫无顾忌，以夫妻关系同居，而女方却由于各种原因不得不屈从。对于这类案件应按强奸罪论处，不应定重婚罪。区分是重婚罪还是强奸罪，应从以下方面进行分析：一是侵犯的客体。重婚罪侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系；强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利。二是在客观方面。重婚罪在客体上表现为两种情况：一种是以弄虚作假的手段非法骗取登记结婚，即自己有配偶又与别人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。第二种是凡是符合重婚罪主体，主观要件的人，尽管没有进行结婚登记，但公开以夫妻关系长期共同生活在一起，这里既包括经济生活，也包括性生活，在他们之间形成了事实上的婚姻关系。强奸罪在客观方面表现为违背妇女意志，使用暴力，胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。

二、对于重婚的处理

（一）.婚姻法对于重婚的处理：

婚姻法给人的感觉是弱惩罚法，有人明知自己的行为触犯了婚姻法，但对其浑不在意。因此对于婚姻法的责任追究应加大力度。重婚和有配偶者与他人同居的行为在民事上应负的责任包括：一是停止侵害。当事人可以请求法院判决当事人解除重婚、同居关系，停止继续侵害合法配偶权益；二是损害赔偿。重婚、有配偶的人与他人同居导致离婚的，无过错方可以向过错方请求损害赔偿，包括财产损害和精神损害赔偿；三是离婚时分割财产和确定子女抚养权归属时，无过错方应得到照顾。如对夫妻关系存续期间购买的房改房，离婚时，如果是过错方取得房屋产权的，过错方应给予无过错方按该房屋市场价一半金额以上的补偿，或对产权按照顾无过错女方及子女作分割。对有证据证实固定资产或其他价值较大的财产，属于过错方购买给第三者的，应视为夫妻共同财产。

（二）.刑法对于重婚罪的处理：

重婚罪的刑事责任：《刑法》第258条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。对犯重婚罪的行为人量刑时，应当根据行为人的动机，手段，情节，影响，后果等综合考虑。对那些一贯玩弄女性，喜新厌旧，腐化堕落而重婚的；采用伪造证件，欺骗单位，欺骗对方等手段而重婚的；犯重婚罪，屡教不改的，应当从重处罚。同时宣告解除其非法婚姻。

构成重婚罪的当事人要负刑事责任。刑法规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”追究重婚罪有以下两种途径：一是公安机关依报案、举报或其他线索自行侦查，或是法院、检察院发现有重婚嫌疑移交公安机关侦查，侦查终结后通过检察院提起公诉，由人民法院审判。配偶发现另一方有重婚行为的可以向公安机关报案，要求公安机关立案侦查；二是由受害者收集证据后，向人民法院直接起诉。可以向法院控告重婚的，除合法配偶外，受欺骗而与有配偶的入结婚的也是受害者，也可以提起诉讼。

（三）关于重婚诉讼的一些问题：

我国刑事诉讼建立了以公诉为主，自诉为辅的追诉机制。危害国家、集体和人民利益以及侵犯社会公益的的刑事案件由人民检察院代表国家进行追诉，而侵犯公民个人合法权益、情节简单轻微的犯罪案件的追诉权则由被害人行使。重婚案件就其本质而言应属于公诉范畴，因为重婚案件不仅侵犯了公民个人的合法权益，它破坏了公民之间的合法婚姻关系，给合法婚姻关系的一方及其子女造成伤害，而且侵犯了我国婚姻法所保护的一夫一妻的婚姻制度，严重败坏社会道德风尚，影响社会主义精神文明建设，故对重婚案件的审理应区别于一般的自诉案件。

（四）重婚的管辖问题：

审判管辖包括级别管辖、地区管辖和专门管辖。重婚案件作为自诉案件应由基层人民法院管辖，重婚案件的审判管辖问题主要是指重婚案件的地区管辖，即同级人民法院在审判及时审刑事案件的分工。我国刑事诉讼法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”较高人民法院关于执行<<中华人民共和国刑事诉讼法>>若干问题的解释(以下简称解释)第二条规定“犯罪地是指犯罪行为地。” 就重婚案件而言，地区管辖的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的，重婚案件的特殊性表现在以下二个方面(1)被告人，也即重婚行为人通常有二人，一人不可能单独重婚；(2)被告人的居住地与犯罪行为地通常是一致的；(3)重婚的犯罪行为地有可能为多处，即多处重婚。地区管辖的分歧主要是在对“由被告人居住地的人民法院审判更为适宜”的理解不一，有的法院认为被告人居住地与犯罪行为地通常是一致的，故由被告人犯罪行为地的人民法院管辖更为适宜；有的法院认为被告人居住地应指被告人重婚前最初居住地，也即被告人原户籍所在地，故由被告人原户籍所在地的人民法院管辖更为适宜；对管辖权理解的差异易导致同级人民法院互相推诿管辖责任，既不利于被害人行使自诉权，又不利于人民法院及时、地查明案情，保护当事人的合法权益。本人认为，基于重婚案件的特殊性，“更为适宜”应理解为更为有利于被害人起诉，在重婚案件中，被告人居住地应包括有重婚犯罪行为的所有被告人的原户籍所在地、各重婚犯罪行为地。所有被告人的原户籍所在地的人民法院、犯罪行为地的人民法院都有管辖权，对被害人选择其中之一提起自诉的，人民法院都应当受理，而不应互相推诿。对被告人多处重婚，被害人向多处有管辖权的法院提起自诉的，应由最初受理的人民法院管辖，其它已受理的人民法院可将案件移送最初受理的人民法院，若从法院的角度来理解“更为适宜”就易导致管辖权的互相推诿，若从被害人的角度出发来理解“更为适宜”，及时受理重婚案件，则不仅便于重婚案件被害人及时行使自诉权，而且可以避免管辖权的推诿，提高人民法院的工作效率，还有可能防止和制止因重婚纠纷导致的一些不法行为及犯罪行为。

三、重婚的横向思考

（一）重婚在不同的部门法中的比较：

重婚在婚姻法和刑法上都是被明令禁止的，在主观方面当事人都表现为故意，都是明知一方或者或者双方有配偶而以夫妻名义进行生活。他们重婚破坏的对象都是我国社会主义的合法婚姻关系秩序。而且在社会危害上是一致的，这些重婚都带来很多的社会问题，造成了社会的不稳定。

但是两者对于重婚的规定和处理也都存在着诸多的不同：

及时，《婚姻法》与《刑法》对于重婚惩罚度不同按照《婚姻法》的规定，一方重婚是另一方诉请离婚的法定理由，《婚姻法》保护的是公民合法的婚姻关系，这就决定了《婚姻法》属于民法的范畴，婚姻关系是民事法律关系的一种。《婚姻家庭法》中对于重婚，主要是制止其存续，使其不能继续破坏社会主义婚姻秩序，要求重婚造成离婚中的过错一方给予无过错一方损害赔偿。而刑法对于重婚的要追究重婚者的刑事责任，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。

第二，《婚姻法》与《刑法》关于重婚的主体不同《婚姻家庭法》的主体是指有配偶而重婚的自然人，刑法上除了这种人之外，还包括明知他人有配偶而与之结婚的自然人。也就是说，刑法对于破坏一夫一妻婚姻制度的当事人都进行追究责任，而婚姻法仅仅是保护婚姻秩序不被破坏。

第三，《婚姻法》与《刑法》关于重婚的范围不同《婚姻家庭法》对于重婚认定的范围相对比较广，只要是破坏了了一夫一妻的婚姻制度，形成法律重婚或者事实重婚，都认为是重婚。而刑法上对于相对比较严重的以重婚罪论处，而一些社会危害小、情节显著轻微的不认为是重婚。对于那些因为胁迫、违背自身意愿，或者由于特定原因而重婚行为的不以重婚罪论处。

（二）法律重婚与事实重婚的比较：

在比较重婚和事实重婚之前，我们首先要明确事实重婚和法律重婚的概念。事实重婚是指一方或者双方现存婚姻关系尚未终止，即以夫妻名义共同生活，形成被其他公民所认可的婚姻关系，发生重婚关系的双方并没有在国家登记机关进行登记，并没有采取骗取的手段登记、领取结婚证。法律重婚则是指一方或者双方当事人现存的婚姻关系尚未终止即采取欺骗手段进行登记、领取了结婚证而成就婚姻关系。《较高人民法院关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定：新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部）施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。

由此我们可以看出，他们的显著不同点在与是否采取欺骗手段进行登记、领取结婚证。在主观上，法律重婚有着更强的犯罪故意，在了解一方或者双方有配偶的情况下，为了使他们的非法的同居关系为社会所接受。采取一系列措施进行欺骗，从而在国家登记机关拿到结婚证，达到他们的目的。

从一般意义上来看，它们发生的环境一般有所差别。事实重婚往往出现在交通相对闭塞，积极相对不发达的地区。在一些我们国家的婚姻法律登记制度还无法很好贯彻的地区，事实婚普遍存在，事实重婚隐藏其中，更难于被发现。而法律重婚多出现在城市、经济发达地区、基层管理组织比较健全的地区，因为意识、经济、管理严格等多方面的原因，促使当事人采取欺骗的手段去的结婚证。

其三，这和当事人也有很大的关系，法律重婚的当事人，一方或者双方，往往有一些法律知识，为了维护他们之间非法的关系，他们考虑到要有证明他们婚姻关系的国家证明。而事实重婚的双方，往往文化素质比较低，对他们之间的非法婚姻关系采取顺其发展的态度。

（三）事实重婚与同居的比较：

重婚中的一个重要内容是事实重婚，而事实重婚中，就是当事人之间没有去骗取结婚证而以夫妻名义生活在一起，被人民大众所认可的婚姻关系。它与现在社会中的同居有很多相似之处，那到底它们之间有什么区别呢？对他们的研究也有利于我们更加清楚地认识重婚与一些不正常的两性关系的区别。

这里所谓的“同居”，指的是男女双方并没有依法缔结正是的婚姻关系而在一起共同居住生活。它包括两大类：一类是双方均为无配偶者的同居。其中有可以分为两种情形：一种是双方仅以一种单纯的同居关系或者以“试婚”为名义的同居，另一种是双方以夫妻互待的共同生活。另一种是有配偶者又在婚姻关系之外与他人同居。

对上述各种“同居”应按不同的情况分别处理。

没有配偶的一男一女出于自愿而同居生活，是近年来出现的一种社会现象。这种社会现象之所以存在，主要是社会环境发生了一些变化，一些人对待两性关系采取了轻率放任的态度。虽然这种行为不利于维护正常的社会秩序，容易产生各种纠纷，侵害有关公民的合法权益，但是，如果仅仅是单纯的同居而没有财产或者子女抚养方面的纠纷，它就只是一个社会问题而不是法律调整的对象。减少以至杜绝这种现象的发生，主要依靠道德制约和行政规制。如果因为财产或者未婚同居生育的子女抚养而发生纠纷，首先应当由双方协议解决，协议不成时可提起诉讼，由人民法院按照《民法通则》和《婚姻法》等法律的有关规定给予处理。

没有配偶且又没有婚姻障碍的一男一女以夫妻互待同居生活的，按照《婚姻法》的规定，应当补办结婚登记手续。如果向法院提起“离婚”诉讼而又没有补办结婚登记的，人民法院应当依法解除其非法同居关系。如果涉及非婚生子女的抚养问题，可以由双方协商解决，协商不成，人民法院因根据子女的利益和双方的具体情况解决。如果因为同居期间的财产问题发生纠纷，应按一般财产关系处理，即同居生活其间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理；同居生活期间，双方各自继承或受赠的财产，应按个人财产对待；同居生活期间，因为共同生活和经营所形成的债权债务，可按共同债权债务处理。在非法同居期间，一方死亡，另一方要求继承财产的，可根据互相扶养的具体情况，作为法定继承人以外的人，分的适当的遗产。

修改后的《婚姻法》明文禁止有配偶者与他人同居的行为。按照《较高人民法院的司法解释（一）》，有配偶者与他人同居的情形，“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住”。双方应当解除同居关系，必要时可以追究行为人的行政责任。如果属于包养暗娼的，由公安机关依法给予行政处罚。有配偶者与他人同居并对配偶他方或者子女、父母有遗弃、虐待行为的，受害人可以要求基层组织予以劝阻、调解，或者请求公安机关依法干预，或者请求人民法院依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。有配偶者与他人同居，无过错配偶要求离婚以及请求过错方给予损害赔偿的，人民法院应当支持。

（四）国内外对于重婚问题的比较：

重婚，多重婚在美国大多数州都是无效婚姻，而且州刑法对重婚亦有追究刑事责任的规定。美国历史上及时个确认一夫一妻制的司法判例是在1878年。较高法院在审理摩门教徒雷诺兹的案件时，认定雷诺兹犯有重婚罪，因为他同时娶了几个妻子。雷诺兹称，根据摩门教教义，上帝要求其信徒实行多妻制，在某些情况下，不娶多妻还会被罚入地狱。较高法院为此宪法第1修正案：法律可以干预宗教活动，当宗教与法律发生冲突时，以法律为准。故雷诺兹犯有重婚罪。

多重婚是指一个男人或女人在同时有几个配偶，而重婚是指在前婚未解除时又缔结第二个婚姻。传统上，州的重婚法对承担刑事责任不需要有特别的故意，但是现行的刑法和几个最近的判例要求有主观上的犯罪故意。为了防止善意相信他方配偶已经死亡的无辜者婚后违反州的传统的重婚法，许多州制定了被称为“Enoch Arden”法令。这一法令规定一段时间后，一般是5-7年，配偶一方就可以以失踪一方已经死亡为由再婚。然而，这一法令并不能使后婚有效，它只是是重婚者不承担刑事责任。需要注意的是。尽管美国绝大多数的司法部承认重婚和多重婚的法律效力，还是有些州通过推定婚姻实际上不承认重婚和多重婚，，并在法律上给予保护。

虽然重婚和多重婚在绝大多数国家遭到禁止，但这种婚姻在穆斯林国家和非洲亚洲的一些国家依然得到认可。由于社会和经济的原因这一现象已日益减少，但仍然有专家认为，重婚和多重婚有利于道德和法律。其理由有以下四点：（1）多妻是宗教赋予男人的特权；（2）多重婚在妻子不育或不能多育的情况下，允许丈夫多妻以生育子女，同时又不离弃及时个妻子使其流离失所；（3）多重婚可以防止不道德行为。例如嫖妓，强奸，通奸以及在许多西方国家存在的高离婚率；（4）在战争和灾难期间，多重婚可以保护寡妇和孤儿。

四、重婚的纵向思考

重婚是一个社会问题，也是一个文明问题。在阶级社会中，男女间的地位一般难以平等，重婚往往被统治阶级制定的法律或诏令所允许；另外在社会不发达的阶段，一个人有两个以上的配偶被普遍所认同，只有随着人类逐步走向文明，重婚禁止才能被人们普遍接受。

（一）在原始社会时期

母系氏族社会中女子在社会生活中占统治地位，在这个阶段普遍采取走婚，原始的婚姻还没有形成，所以更谈不上重婚问题。父系氏族社会中男子地位由原来的从属上升为统治，原始的人类“占有思想“使得那些在氏族公社中有地位的男性以拥有更多的妻子作为自己地位的体现。重婚多婚乱伦现象严重，婚姻基本上表现于混乱。在这个时期，掠夺婚盛行，掠夺婚又叫抢婚，是指男子以暴力劫夺女子为妻的婚配形式。他最早出现在原始社会末期从偶婚制向一夫一妻制转变的过程中。

这是由于原始社会时期，生产力极端低下，人类在改造自然，征服自然的过程中，迫切要求有更多的劳动力。在这个阶段，走婚或者多婚在一定意义上有利于人类数量的增长，虽然原始野蛮，但是是符合当时的社会环境的。掠夺婚存在于原始社会的末期，当时婚姻制度正在往一夫一妻制转变，从人类文明的角度是进步的，相对于原始的混乱婚姻制度，这种制度野蛮，但是一种观念进步。抢到的妻子变成自己的私有财产，不能被他人所侵犯，这是原始社会末期，私有制和私有观念出现的产物。

（二）在奴隶社会时期

夏、商、西周的婚姻制度基本上是在礼的规范指导下形成的，主要体现的是宗法伦理道德精神和男尊女卑家庭关系的基本原则。虽然实行一夫一妻的原则，但在实际的生活中，这一原则对各级宗主贵族而言是没有约束力的，他们之间广泛盛行一夫一妻制形式下的一妻多妾制。

（三）封建社会时期

封建社会的地主阶级基本上延续了奴隶社会的婚姻制度，有创新也基本上都是程序上的。在这个时期，婚姻家庭的法律原则包括包办买卖婚姻、男尊女卑、维护家长权利和亲属等级关系、实行等级内婚等。在中国宗法制度下，礼制和法制都要求“男不亲求，女不亲许”，必有“主婚”和媒妁才能成立婚姻；实行“一夫一妻”；要求女性服从男性，在夫妻关系中，“妇人从夫，无自专之道”；强调“人各有偶，色类须同”，严禁良贱为婚。

（四）资本主义社会

资本主义建立以后，提出了一系列反对封建主义制度，反映资产阶级要求的婚姻家庭法律原则，包括个人本位、私法自治、契约自由、男女平等、一夫一妻等等。但中国封建的土地私有制使得这种婚姻制度很难在全国范围内施行。就是在资产阶级内部，象官僚资本家买办资本家等也都是封建主演变而来，他们依旧是沿袭旧的婚姻制度。即便是新兴的资本家，养小妾现象也很严重。

（五）社会主义社会

社会主义制度要求婚姻以男女双方的感情为基础。恩科斯曾经指出，“按其本性来说就是排他的”，因此，“以为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻”。在我国，一夫一妻原则意味着一个人在一个期间内只能有一个配偶，不允许任何多偶关系的存在。重婚被法律所严格禁止。重婚行为人要承担形势和民事的法律责任。按照我国《刑法》的规定，重婚是一种婚姻家庭领域的犯罪行为；按照《婚姻法》的规定，一方重婚是另一方诉请离婚的法定事由，离婚时无过错方有权要求过错方给予损害赔偿。

重婚是一种不良的社会现象。在现代文明社会里，被世界上大多数国家所不允许。因为其一方面破坏了一夫一妻平等的婚姻家庭关系，破坏了家庭幸福，侵害了广大弱势群体的权益，另一方面遗留给社会种种问题，是社会不安定因素之一。重婚是一种犯罪，打击它是社会主义秩序稳定和保障，是现代化发展的需要，是社会公共道德的要求！

法律认识论文:民事抗诉案件中审判机关与检察机关对法律认识和适用上存在的主要问题

本文作者：肖文 文秘站原创投稿

民事抗诉案件中审判机关与检察机关对法律认识和适用上存在的主要问题

肖文

检察机关对民事案件依法提起抗诉是其行使法律监督权的一个重要内容，也是人民法院启动再审程序的一个有效途径。近年来，随着公民法制意识的提高和法律监督力度的加强，法院受理的民事抗诉案件逐年增多，通过对这些再审案件的审理，从一定程度上防止和纠正了错误裁判，确保了司法公正，但是，也出现了检察机关为完成抗诉工作指标，抗诉过于主动，抗诉质量低的现象，这对当前倡导维护法院生效裁判的既判力，树立司法是不利的，其主要原因是现行法律关于民事抗诉的规定不尽完善，对民事抗诉再审的权利、义务、职责规定的不明确，民事抗诉权的法律规定弹性过大，抗诉条件限制不严，加之检察机关与审判机关对法律有不同的理解，对案件公正标准的认识不同，导致实践中产生分歧和冲突。笔者对当前民事抗诉再审程序中存在的若干问题作一粗浅探讨。

一、关于检察机关提起抗诉条件的问题

《民事诉讼法》第185条规定“较高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”由于法律规定检察机关抗诉的四种情形较为原则，比较笼统，不易操作。抗诉权弹性较大，导致检察机关提起抗诉的范围随之扩大，对此，又没有相应的立法解释，检察机关与审判机关有时会产生彼此相左的认识，较高人民检察院虽然在20__年出台了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》，其中对《民事诉讼法》第185条有较大改动，将“确有错误”改为可能错误。从逻辑上讲“有错误”本身就是一个模糊的概念。从法理上讲，“可能错误”则更是一个不确定范畴。民事案件的裁判结果往往不是的，这里有法律规定的原因，也有客观事实和法律事实存在差距的原因，更有法官行使自由裁量权的因素，因而裁判可能会因人、因时、因地而异。检察机关认为“可能错误”便可提起抗诉，显然太宽，检察机关抗诉条件的不确定，使再审程序轻易启动，甚至在没有必要启动再审程序，启动了再审程序，或启动再审程序后又维持原审裁判的情况下，从正面效应分析，这种作法，尽管可能可以纠正某个案件或某些案件，但从法治建设长远角度考虑，这种破坏司法，损害司法制度的作法得不偿失。在某种程序上会危及到法院判决的既判力，而最终导致司法稳定性的削弱。同时，不加限制的抗诉再审又会增加当事人的诉累，提高诉讼成本，同时又浪费司法资源。因此有必要对检察机关提起民事抗诉条件和范围作出明确、严格科学的界定，立法上应对现行民诉法第185条进一步细化，将“确有错误”或“可能错误”表述为符合抗诉立案条件，使之规定更加明确。在民事诉讼法没有修改之前，笔者认为，为了更好地解决检法两家之间的分歧，应积极倡导检察机关更多的适用检察意见来代替抗诉，这种新型的监督方式虽然不具有法定性，但其监督的目的与抗诉是一致的，都是促进法院规范司法行为，维护司法公正，并且具有一定的灵活性，可缓解法院目前再审压力大的实际。检察机关只有对生效裁判存在严重错误，影响较大的案件，才慎重启动抗诉程序。审判机关要认真对待检察意见或建议，对于不能进入再审的要及时通报检察机关。

二、关于检察机关以发现新的证据为由提起抗诉的问题

目前检察机关抗诉提起再审的，绝大部分是由当事人申请或向其反映而引起，检察机关提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供，甚至一些律师事务所也与检察机关相联系，大多以“有新的证据”作为抗诉理由，提供抗诉案源的目的是为规避上诉审需要支出的上诉费用。这就涉及到什么证据为“新的证据”的问题。较高人民检察院制定的《人民检察民事行政办案规则》第26条规定，对足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的，人民检察院应当作出不抗诉决定。较高人民法院制定的《民事诉讼证据规定》第四十四条将新证据定义为“原审庭审结束后新发现的证据”。对于两高的决定和规定，在司法实践中分别有不同的理解，有以下三种情形的证据当事人虽然在原审庭审结束前末提交，但仍应属新的证据，当事人申请检察机关抗诉，检察机关应予以支持。一种是当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据申请人民法院调查和收集，人民法院存在过失或不作为导致定案依据偏颇而错判的，第二种情形是该证据形成于原审庭审结束前，客观上没有出现，但在通常情况下当事人不能发现的证据，第三种情形是该证据就是形成于庭审结束之后。笔者认为，针对以上情形，较高人民检察院《人民检察民事行政抗诉办案规则》第26条的规定，从本意上是限制了抗诉条件，但对抗诉再审新证据存在偏颇和误解，而较高人民法院《民事诉讼证据》规定第四十四条的规定也存在着模糊和值得商榷之处。在两高对再审新证据没有形成统一之前，建议在司法实践中应严格掌握新发现的证据是否为影响案件事实认定的重要或关键证据，综合考虑当事人是否尽到举证责任等因素考虑为宜。若将上述三种证据排除于抗诉再审新的证据之外，不利于检察机关的监督力度的同时，对当事人也是不公平的。

三、关于检察机关以“原审认定事实错误”作为抗诉理由的问题

检察机关在作出抗诉的同时也是对原审案件的重新评价。涉及到对 原审事实是否为法律事实的评价，即对原审证据的重新评价问题。笔者认为，检察机关原则上不得在原审认定的证据的基础上作出不同判断而进行抗诉。理由是证据的审核与认定属法官自由裁量的范畴，不应列入监督对象，不同的法官或者说一个法官的不同阶段，对证据的判断都会存在不同。法官在判断证据推定案件的法律事实时，是根据证据的实际，依据经验法则等多种因素进行理性判断，这种判断的过程贯穿于庭审前后的全过程，其判断的形成并不能全部表现于裁判文书和卷宗中，实际上在案件事实查明过程中就是不断判断的过程，即证据优势促进自由心证和内心确信的过程。因此，在检察机关没有新的足以推翻或影响实体裁判结果的证据之前，不能以原审认定事实错误作为抗诉理由。如果允许这样做，就会得出检察官的证据判断可否认法官的证据判断，等于否定了和没有兼顾原审法官的自由裁量和心证过程，但是对于原审法官违反证据规则进行的司法认定当然不属于这种情况，一概不允许抗诉加以推翻原裁判结果，显然违背了公认的司法公正的标准。

四、关于抗诉案件再审中，出席再审法庭的检察人员诉讼地位问题

我国民事诉讼法未明确规定出席再审法庭的检察人员的诉讼程序和地位问题，各级检察人员在履行职责时做法各异，有的检察人员出席法庭后仅宣读抗诉书后就退庭。有的检察人员参加庭审中参与法庭调查和辩论。笔者认为，检察人员参加再审法庭其作用就是当庭宣读抗诉书启动再审程序。在法律没有明确出席法庭检察人员的职责之前，不宜参与法庭调查和辩论，更不可直接向当事人发问。理由是民事案件的庭审应保障诉讼当事人的平等地位，检察人员代表国家公权不能参与当事人的纷争之中，这样做既不利于检察机关的形象，又可能形成支持一方当事人的现象，就会成为一方当事人的诉讼人。同时为了维持庭审秩序和效率，法官又不能中断检察人员的发问，因此出庭的检察人员在宣读抗诉书后若不退庭，即只可以旁听。必须保持再审案件当事人的平等举证质证，决不能出现与一方当事人与检察人员的举证质证。检察人员对于庭审中出现的任何问题不能当庭发表意见，因为检察监督就是事后监督，而不能以任何方式介入再审案件庭审的全过程和案件实体处理，否则就是对独立审判的干预，即使庭审违背程序和实体的问题，也只能在庭审结束后提出意见或提请上级人民检察院抗诉。

五、关于检察机关提出抗诉后申诉人是否有权撤诉的问题

在司法实践中，有时会遇到向检察机关申诉的当事人在检察机关抗诉后，提出撤诉申请的情况。还有的申诉人在法院作出再审裁定后，申诉人无正当理由不出庭的。针对以上及时种情况，笔者认为，民事权益是一种私权，当事人有权处分自己的民事诉讼权利，检察机关作为国家公权不能过多的参与，在公权与私权发生冲突时应分以下二种情况分别处理，一是申诉人提出申请后，法院应及时通知抗诉的检察机关，检察机关同意撤回抗诉的，法院以检察机关撤回抗诉为由裁定终结再审诉讼。需要强调的是，检察机关同意撤回抗诉，法院无需再审查原裁判是否存在损害国家利益，社会公共利益及他人合法权益，理由是即使存在损害国家利益、社会公共利益、检察机关作为公益诉讼的代表人和法律监督机关其不积极行使其职能，审判机关也无权强制其履行职责，若损害他人合法权益，他人应行使撤销权来保护自己合法权益。法院对损害国家利益和社会公共利益的行为需要进行再审的，应以本院院长提交审判委员会讨论决定是否启动审判监督的再审程序，而不宜再适用检察机关民事抗诉再审程序。第二种情况是，法院作出再审裁定后，申诉人提出书面申请后，检察机关仍坚持抗诉的，法院除当事人之间达成和解或债已消灭的情形之外，依法对抗诉案件继续审理并进行裁判。

针对检察机关抗诉后，向检察机关申诉的当事人无正当理由不出庭的情况，有一种观点认为可以按撤诉处理。理由是申诉人有权处分自己诉讼权利，其没有正当理由不出庭是表明放弃再诉讼的权利，也表示对原审裁判的认可，检察机关也不能干涉其处分私权，作为审判机关已完成定纷止争的功能，故检察机关抗诉和审判机关再审既已没有必要，笔者不同意上述观点，理由是法律虽然没有明确规定申诉人对检察机关抗诉的案件是否有权申请撤诉，但再审程序的提起是由检察机关抗诉而引起的，当事人不出庭，不影响抗诉案件的审理。

六、关于检察机关提起抗诉的期限问题

根据《民事诉讼法》的第182条规定，"当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出"。而检察机关提起抗诉不受时间限制。立法上这样规定，是我国“实事求是，有错必纠”原则在民事审判领域的体现。 在实践中，当事人基于某种原因，往往选择直接向检察机关申诉请求抗诉。按照现行法律规定，检察机关提起抗诉的案件法院必须立案进行再审，检察机关抗诉不受时间限制（当事人申请再审的时间为裁判生效二年内提出），并且检察机关提起抗诉案件法院不收取诉讼费用。而当事人申诉，不一定就能够进入再审程序。当事人为了避免和转嫁这种向法院申诉可能不被支持的风险，从自己的切身利益考虑，选择这种“免费打官司”实际是选择了一条直接启动法院再审程序的捷径。当事人申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不应以维护法律正确实施，确保司法公正为由强行对当事人自主处分裁判结果的权利加以干预。除非当事人私权的处分侵犯了国家利益、社会公共利益及他人利益。否则，公权力不应随意介入私权领域。因此，对于当事人在申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉，当然，如果裁判涉及国家利益、公共利益或有违公序良俗的除外。

七、关于审判机关能否采用检察机关收集的证据问题

检察院不同于法院，检察院是国家的法律监督机关， 依法独立地监督民事审判活动。而法院是国家的审判机关，依法独立审理民事案件，两者职能不同，不能互相代替。 检察官也不同于法官，检察官依法履行法律监督职责，依法对民事案件进行审查，认为案件判决可能错误的，依法提出抗诉，引起再审程序，可以参与再审活动。法官在审判活动中依法独立行使审判权，案件是否改判，取决于法官对案件事实和证据的再认定。检察机关提起抗诉，并不仅仅是为了当事人的利益，而是履行法律监督职责，保障法律的正确实施。 因此，作为监督机关的检察院不得进行调查取证。但在实践中，当事人提出申诉后，检察机关在当事人不能提供证据的情况下，代为当事人调查取证，因此，从某种程度上讲，这种调查取证有一定倾向性，因此，为确保司法公正，对于当事人请求检察机关抗诉的，应让当事人提供证据，有多少证据就提交多少证据，没有足够的证据的，就应当承担举证不能、无法抗诉的后果。对于检察机关直接提出抗诉的，只能对法院裁判在适用法律上有无错误、认定事实上证据是否充足及是否违反法定程序等作出判断，而不宜自行调查取证。

对于检察机关调查取证材料，笔者认为，法律并末赋予检察机关为当事人调查取证的权利，且违背“谁主张谁举证”的原则，动摇了双方当事人平等诉讼地位。且检察机关调查取证通常是对案件事实作出的，因此，在这种情况下，法院不能采用检察机关的调查取证材料。而应该围绕当事人的诉讼请求、争议焦点进行审理，而不能仅仅局限于检察机关抗诉，避免因过于强调检察机关抗诉，而忽视对当事人的私权利的保护。因此，对于检察机关提供的证据，不宜直接作为定案依据。

八、关于检察机关对法律没有明确规定的案件抗诉的问题

《民诉法》第185条第1款第（2）项规定，对“原判决、裁定适用法律确有错误的”案件，人民检察院“应当按照审判监督程序提出抗诉”。据此规定，检察院抗诉的案件必须要有法律根据，法律有明文规定的案件才能抗诉，法律没有规定的案件，即使是不公正的也不能抗诉。法官对法律没有明确规定的案件，不可能等到法律做出明确规定或有关司法机关做出司法解释后才对案件进行判决，法官只能通过对法律条文基本原则、主要含义的理解对案件做出判决。对于依靠政策，对适用民事政策明显不公的案件，即使是违背法的基本原理，人民检察院也不能抗诉。因为法院的判决并没有适用法律，而是适用政策，不能定性为“原判决、裁定适用法律确有错误”检察机关不能以此提起抗诉。

法律认识论文:从对限制竞争行为的法律认识谈及供电部门收取用电押金问题

我市工商部门正在查办一起供电企业收取用电押金涉嫌限制竞争行为的案件。该案当事人某供电企业向申请用电的非居民用户收取“用电押金”后方予供电，否则不予供电。当事人收取“用电押金”没有用于抵顶电费和滚动结算，而是长期占有，直至该用户终止用电时方准予退还。在此笔者对收取用电押金是否构成限制竞争行为谈谈自己的看法，权作探讨，希望对工作有所裨益。

一、 限制竞争行为的实质和判定依据

限制竞争的实质是强制交易行为，二者其实是同一问题的两个角度，前者是从行为本身来说，后者是从行为后果来说的。所谓强制交易行为，其内涵在于“强制”的性质。关键是该行为是否违背了用户真实的意愿，即是否自愿的行为。直接和间接的强制行为，明显违背了用户的意愿，构成强制交易容易理解。但现实中强制交易的形式是多种多样的，“赤裸裸”的强制已鲜见了，但各种各样的假借“自由交易”、“自愿购买”的名义的变相强制仍然存在。只有且实把握其精神实质才能从形形色色的交易行为中区分出强制和变相强制行为。这种精神实质在一些有效的行政解释中可以总结和归纳，例如，关于电信局对不从该局购买手机入网者多收入网费的行为是否构成不正当竞争行为问题的答复（工商公字［1999］第190号）是一则较为典型和详尽的法律解释。

现实中某些强制交易行为中，用户购买了被指定的商品或接受了不正当的交易条件的确是出于意愿，同时这也是垄断者为自己开脱的借口和执法者感到困惑的地方。但问题的关键不在于行为是否出于用户的意愿，因为用户的行为一般都具有意思表示，关键在于是否为真实的意思表示，即否出于用户的自愿。也就是说，即使用户出于意愿的行为，但只要这种意愿不是自己的真实意思表示，而是被迫的意思表示，也不能认为是自愿行为。现实中垄断者往往强行要求、设置服务障碍、胁迫、推荐、差别待遇等方式，变相强制他人购买其指定的经营者的商品，实施限制竞争行为，这是我们应于特别注意的。

公用企业的垄断地位是自然行成和依法占有的，可以说是与生俱来的。它的每一经营行为都是在其垄断地位上作出的，也就是说，它的经营行为是垄断经营行为。我们反对的并非这种借助垄断地位的经营行为，而是滥用其垄断地位的经营行为。也就是说，使用和滥用都是借助了其垄断地位，关键是个限度的问题。这个限度如何判定，通常有两个依据。及时是从强制交易的角度，看交易行为是否违反了用户的自愿原则。但这个尺度在实践中较难把握。因为很难确认用户在交易成立时作出了意思表示的真实性。除了欺诈、胁迫、“显失公平”和“重大误解”等等法定形式可排除意思表示的真实性，许多实际情况下很难清晰的把握。第二是从“依法具有独占地位”的所依之法上来判断。公用企业实施了法定独占行为是合法的，“滥用独占地位”实施的限制竞争行为必须不属于法定的独占经营的行为才属于违法行为。在执法实践中，要参照“依法具有独占地位”的所依之“法”来判断。如果该行为属于法律、法规许可范围之内，应视为合法的独占行为。在执法实践中，有些 “限定”行为超出了法定独占的范围，但有政府等有关部门明确规定作依据。这时判定是否“滥用”，要注意区分。如果该规定属于地方法规或规章且符合法律、法规的规定，或者法律、法规对某事项没有立法，地方法规或规章对其进行了规制，这种限定应视为合法的独占行为，但超出了该规定权限实施的部分无效属于“滥用独占地位”。如果该规定不属于地方法规、规章，是一般规范性文件，只要该规定超出了法定独占的范围，又违反了法律、法规、规章的规定，该规定应视为无效，执法部门无须适用。

同时，限定的性质不因数量的多少而变化。在反垄断执法过程中往往有一种误区，认为带有普遍性的针对不特定对象的限定行为是限制竞争行为，而只限定了个别对象的限定行为不是限制竞争。其实法律规定的限制竞争行为是一种抽象的性质并没有而规定数量的多少。即只要强制了一个或一部分用户就构成了限制竞争，不能因为未对其它用户实施强制而否定已对有些客户实施的强制交易行为，更不能反推不构成限制竞争行为。

二、 收取用电押金行为分析

用电押金是通俗叫法，实际是电费、电表保障金。原能源部和财政部于1989年12月了《实行电费、电表保障金制度的暂行规定》规定的主要内容：为了保障国家电费的回收，保障电度表资产的安全，特实行电费、电表保障金制度。电费、电表保障金是由用户存出，交供电部门分别用作电费债务和电度表资产无偿使用的一种担保资金。用电户因被撤消、解散、破产或其他原因未能履行供电协议（合同）而发生拖欠电费债务时，供电部门有权将该用电户存出的电费保障金抵作价款，用电户偿清电费债务后，供电部门应将抵作价款的保障金退存该用电户。通过该规定可以看出，用电押金的实际是一种保障金，只是作为用户偿还电费债务的担保资金，其实质类似“定金”，但不同于一般意义上的定金。《担保法》中规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”“定金”是保障的一种，是保障人对债权人承担的一项义务。特殊的是，定金义务的设定是由当事人双方书面约定的，而且这里的双方是平等地位的双方，用电押金不能认为是担保法中的“定金”。

原因是用电押金这项义务的设定是否可以由供用电双方约定？答案是否定的。因这里的双方在实际中不是平等的市场主体。供电企业是公用企业，属于垄断经营者，并依法具有独占地位。交易双方交易中的普遍性的权利、义务已由国家通过专门的法律法规予以设定。这表现了国家通过立法对公用企业（包括其它依法具有独占地位的经营者）的强烈的规制色彩，这体现了立法独占和立法反垄断的双重性，同时这也是国际通行做法。公用企业在市场中并不可作为一般的民事主体，除了一般的民事法律，还应按照特殊的法律法规享有权利和承担义务。而且，恰恰在实践中供电企业的权利义务并非由交易双方约定，而是国家设定和消除的。

继《暂行规定》之后，1995 年12月的《中华人民共和国电力法》没有关于电费、电表保障金的规定，其中

第42条规定：“用户用电增容收费标准，由国务院物价行政主管部门会同国务院电力管理部门制定。”1996年4月的《电力供应与使用条例》也没有关于电费保障金的规定，其中第23条规定：“申请新装用电、临时用电、增加用电容量、变更用电和终止用电，均应当到当地供电企业办理手续，并按国家有关规定交付费用；供电企业没有不予供电的合理理由时，应当供电。”1996年10月电力工业部的《供电营业规则》第82条有电费、电表保障金的规定，但只是说：“用户应按国家规定向供电企业存出电费保障金。”从这些个规定来看，及时，电费、电表保障金收取和取消对象包括所有用户；第二，国家计委是国家授权的规定收取用电相关费用的有权部门。

随着经济和社会的发展，特别是电力供应紧张的缓解，收取用户电费、电表押金的行为使供电企业长期无偿占有用户资金，造成了电力供应中的不平等现象，同时也助长了供电企业“电老虎”的作风。《国家计委、国家经贸委关于利用价格杠杆促进电力消费有关问题的通知》（计价格［1999］2189号）明确规定：认真落实《国务院批转国家经贸委、国家计委关于停止执行买用电权等有关规定的意见》（国发［1998］32号）的精神，坚决停止执行控制非生产用电、超计划用电加价和买用电权等政策；取消省及省以下各级人民政府和电力企业自行征收的电力增容费；取消电力企业向用户收取的电费保障金和电度表保障金。此规定取消了供电部门收取“用电押金”的权利，供电部门自此之后向用户收取“用电押金”是超出法定范围之外的“限定”行为。

供电部门提出，它们这样做是为了顺利的收取电费，保障国有资产不流失和受到侵犯。这个动机十分的恰当，甚至有些高尚。但这是个不是理由的理由。供电企业在我国是国有企业，它的资产理所当然的是国有资产，所谓要保持国有资产就是保持其本身占有的资产，就像要追求利润较大一样，这是每个经营者的本能。不能说其动机良好就代表其手段是合法的，这是两个层面上的问题。我们需要讨论的问题是这种以收取用电押的手段促进收取电费的手段是否合法，是就行为谈行为。如果行为违法就应当受到法律的制裁。在现实中的确存在恶意拖欠电费的情况，但这不能成为供电企业把个别情况推及一般的理由。对于各种逃避电费债务的违法行为，应当通过法律手段和提高管理水平来解决，而不能简单的“以恶罚恶”、“以黑制黑”。

综上所述，供电企业以“用电押金”的形式向用户收取电费保障金的行为，本身是超越了其法定独占范围之外，自行给用户设立的义务，并强加给用户。用户在明知和应知其权利和义务后，可以推定交纳用电押金并非出于自愿而是迫于供电企业的垄断地位的无奈之举。供电企业强行收取用电押金后给予供电的行为构成强制交易行为。

江苏省徐州市工商行政管理局·史楠

法律认识论文:纠纷解决中法律局限性的认识

【摘 要】本文通过对法律局限性的分析以及纠纷解决过程中，法律局限性的具体表现，指出在现代化建设中，为了推动我国法制建设能够更加高速、健康的发展，应只有在不断改革、创新中，从立法层面提升立法者整体素质、在执行层面不断完善立法程序、接收社会反馈意见之后科学论证，提高立法前瞻性、“法制”与“德治”相互配合，才能够较大限度的解决纠纷过程中，法律局限性的缺陷，提高我国法制化水平。

【关键词】纠纷解决；法律局限性；对策

关于法律局限性的论述，早在古希腊时期就已经有文献资料对其进行系统的阐释，其中最为典型的要数柏拉图，这位伟大的思想家、哲学家在其作品《政治家篇》其中经典的对话录部分，一针见血地向读者指出，法律作为一种强制性的手段，其不可能在实施的过程中既可以对所有人的行为进行约束，同时又保障每一个人在接受法律命令之后，获得最有利的后果，无论是在什么时代环境中，法律都不可能实现对善恶的精准定义。人们个性的千差万别以及行为的多种多样，是导致没有任何一种“技术层面”上的东西能够“万金油”似的通用在人们日常活动中的各个方面。因此，他认为作为一种由简单、抽象思维形式构成的法律，根本就无法解决人们生活中所面临的各种复杂事物。必须承认，柏拉图的论述有着一定的合理性，在现实运用中，尤其是在纠纷解决过程中，法律自身的局限性的确对于司法公平造成了一定的障碍。然而笔者坚信，随着我国法制化建设的稳步推进，较大限度的降低局限性带来的困扰，是可以预见的一种发展结果。

一、法律局限性的分析

法律局限性在现实操作过程中，主要表现在以下三个方面：首先是立法过程中所不得不面临的局限性问题。从意识与物质的辩证关系分析，我们可以得出，法律作为人们主观认识的一种客观产物，它是人们认知世界的一种外化的表现形式。然而，由于时代在不断的向前发展，而在这一过程中，生活在特定时代中人们的认知水平与能力实际上是十分有限的，这就导致法律在立法过程中，要、完整、真实的对需要调整的社会关系进行反应，不可避免的会出现各种各项的问题，举例说明，在我国上个世纪中后期，刑法制定过程中，对于“投机倒把罪”规定的笼统规定，知识改革开放初期许多对于“创业致富”的社会公众望而却步，直至上个世纪末，这条罪名才被废除。其次，法律本身也是有着巨大局限性的。法律学家萨维尼有一句名言：“法律自制定并公之于众的那天开始，便已经与时代脱节。”清华大学教授徐章润在研究中认为，这是因为立法者自身无法对将来预知以及法律必须在相当长时间内保持稳定的客观现实决定的，这是法律自身特点决定其存在客观局限性。除此之外，在社会生活中，社会对于法律赋予的规范性功能，也致使法律具有模糊性特点，想要针对具体案例进行判定，存在着巨大的困难。第三，司法执行过程中的僵化性特点，也是法律局限性的典型表现，在张艺谋的代表作品《秋菊打官司》中，秋菊与村长的纠纷并不是村长被抓走就能够解决的，相反的，这样的结果反而为秋菊带来了更大的疑惑，这是由于司法执行过程中，执行者并不考虑具体行为性案件特点使得法律在实施的过程中存在着各种各样的局限。

二、纠纷解决中法律局限性的具体表现

在纠纷解决中，仲裁制度属于一种相对常见的形式，诞生于七个世纪之前的仲裁制度，最早是由英国发起，在经过数百年的发展之后，当今已经成为世界各国使用频率较高的一种解决民商事领域纠纷的方法。笔者在承认仲裁所带来巨大优势的同时，也看到了其实施过程中的局限性，主要表现为以下几点：

及时，由于仲裁程序的局限性。在纠纷案件中，被申请仲裁的行为人能够相对轻易的对程序权利进行滥用，以至于申请人的程序权利受到侵害。仲裁具有十分明显的自主性特点，正是这一“优势”为其程序能够相对灵活执行，奠定了必要的理论基础，在实际案件处理中，仲裁的出发点是依据当事人意愿而进行自治，因此当事人是有权利对仲裁机构以及仲裁员选择的，不仅仅如此，当事人还可以对仲裁范围以及仲裁地点进行影响，换句话说，在仲裁中绝大部分事项，都是能够实现当事人自己决定的。这在为当事人提供更加便利方式解决问题的同时，也无意间伤害到了仲裁被申请一方权利。一旦被申请仲裁人滥用权利生，仲裁申请人权利就难以得到保障，更为严重的是，仲裁委员会以及仲裁庭来讲，绝大部分情况下是找不到有效措施对此进行补救的。举例说明，在2012年的某次纠纷中，使用仲裁方式解决，然而在对仲裁员制定的环节中，当事人选择的是根本就不在本地的仲裁员，导致及时次指定无效，重新进行一次指定，以至于耗费大量时间。第二，仲裁法不存在对于第三人参与的仲裁内容，第三人无法像诉讼程序一样进入到仲裁程序中，一次性就解决纠纷难以实施。仲裁协议目的就是为了实现自治，因此其有效的范围也只是在协议人之间，对于协议之外的第三人是没有实际约束力的。这就导致在裁决结果中尽管可能会使第三人实际利益受到影响，但是仲裁庭也没有权利让第三人参与到仲裁中。行为人和第三人的纠纷解决方式，只可以在仲裁金歪选择诉讼方式解决，这就导致耗费时间长的同时，对司法资源造成极大的浪费。第三，运用仲裁程序处理纠纷，一旦发生错误纠正十分困难。仲裁使用的方式是一裁终局制，而不是像诉讼程序那样有着二审以及审判监督等程序。尽管我国《仲裁法》从法律从面上赋予当事人有撤销仲裁的权力，然而撤销权在时间上是有严格限制的，一旦超过了这个时间，想要撤销就不可能。不仅仅如此，撤销还需要符合国家规定的，否则人民法院是没有权利裁定撤销的，人们法院审查也往往只是进行程序性事项审查，进行裁定之后，当事人便不能申请再审。诸多麻烦规定使得仲裁程序一旦错误，将会带来很大的问题。第四，仲裁结果的稳定性上难以尽如人意。假如一方当事人并不满意仲裁结果，行为人不仅仅可以申请撤销仲裁裁决，同时也可以申请不予执行。无论申请的出发点是什么，都可能引发仲裁结果没有任何效果，纠纷解决只能以重新仲裁或者诉讼的方式进行。

三、纠纷解决中法律局限性的有效规避方案

（一）重视立法者自身的专业素质

在以往提升法律人员素质的论述中，绝大部分重点是集中在提升司法者素质上，关于立法者的综合素质论述相对较少。随着我国法律法规的不断健全，越来越多的人逐步认识到，只有从立法层面上进行完善，才能够真正的为建设法制化社会做出有益的探索与努力。立法人员素质得到保障，是处理纠纷解决中法律局限性的有效手段，必须对此高度重视。现今公众普遍认为，一个高素质的立法者，不仅有着过硬的专业修养，同时必须还兼具品德以及良好意志品质。这就要求，在立法人员选择上，必须选择那些专业知识过硬、积极学习研究新情况提升自身职业水准法律专家的同时，关注到那些真正肯为民请命，而不是将立足点放置在自己社会地位、为了某些集团利益而说话的法律专家。除此之外，在进行立法人员选择的同时，还应当关注那些具有高瞻远瞩眼光、能够对社会发展趋势进行科学预测的人员，确保在这一类高素质人员的参与下，法律自身的局限性将会降到低，实现公平。

（二）对立法程序进行不断地完善

完善的立法程序是确保立法活动能够顺利进行的重要前提，也是保障各种法律提案有机会被充足的讨论、审查最终实施的基本要求。我国《立法法》规定，立法应当将体现人民一直作为总指标，将发扬社会主义民主作为最终目的，采用多种形式确保人民能够有机会参与到立法活动中。尽管在立法程序中，并不是所有的意见或者建议都是会被最终采纳的，然而，我们必须承认，只有在听取民意的基础上，立法才能够有效的弥补立法者认知的不足，才能够真正的实现社会主义民主。因此，笔者坚信，在今后的立法程序中，随着法制化建设的日益深入，我国政府必将采用更加积极、有效的措施，开展相关渠道，为广大群众参政议政提供必要的途径，尤其是那些关系到国计民生的大问题，政府可以通过采用网络问政等方式，将法律草案公布出来，让更多的人讨论，这样不仅仅能够将立法过程中立法者感到困惑的地方展现出来，从而寻求到有效地解决办法，还可以为法律长期、稳定使用奠定必要的保障。因此在完善法律程序过程中，必须抱着谨言慎行的态度，而不能够简单的为了追求速度上的快、通过上的迅速而草草了事，只流于表面。

（三）尽较大努力保障立法前瞻性

认识是有限的，我们无法否认认识对于社会关系以及可能发生现象的局限性，立法滞后的情况是无法避免的，这是一个客观现实，但这并不意味着，我们对此就无能为力。为推动我国立法工作的规范化进行，需要从以下两方面大下苦功：首先，吸收西方先进立法经验，并对其进行批判性的吸收。由于我国现代化起步晚，在经济发展过程中，各种问题的处理能力依然处于相对落后的水平，然而西方世界在经历长期发展之后，他们已经有较为成功的处理问题经验，我国可以通过研究西方国家的法律史，从而为提高立法制定科学性上做出有益的尝试。其次，要根据我国的社会发展状态，对现有法律及时有效的采取“立、改、废”手段。举例说明，随着我国网络经济的迅猛发展，电商之间的“战争硝烟味”已经越来越浓，京东、亚马逊、淘宝这些网商在经济上的纠纷不可避免的会出现，立法机关，必须对这些情况及时的调研，并针对出现的新问题，及时有效的在法律中寻找解决策略。

（四）“法制”与“德治”结合起来

现实生活是多种多样的，为了规范现实生活中的人际关系，出现了“硬性”法律手段以及相对“软性”的思想道德教化手段。众所周知，许多问题一旦发生，单独用法律无法解决，用道德却又显得“软绵绵”，不具有强制力约束。纠纷作为一种常见的形式，它涉及到的问题并不一定非要用“法律”的硬性惩罚，才可以实现，必须辅以必要的道德教化手段，才可以顺利的实施。在推行“法制”与“德治”综合处理纠纷案件的同时，不仅仅要求执行人员对双方进行教育，更应当重视政府各个部门之间的配合，像仲裁机构与人民法院之间的配合等等，都是必要的推行方法。

四、结语

由于法律自身的局限性，在进行案件处理过程中，其不可避免的会出现各种不尽如人意之处，本文通过对纠纷解决中仲裁这一种典型处理方式中常见的局限分析，有针对性的指出，要解决法律局限的具体办法，向广大读者传递出，完善立法程序、保障立法质量的同时，有效的对“法制”以及“德治”进行融合，才是合理解决法律局限的有效措施。

参 考 文 献

[1]钟驰名.法律解释实现法律确定性的路径探究[J].汕头大学学报（人文社会科学版）.2012（5）：152～153

[2]张崴琳.对法律局限性的思考[J].法制博览（中旬刊）.2012（6）：182～185

[3]张紫微.“见危不救”与“见危救助”的道德与法律思考[J].西南农业大学学报（社会科学版）.2012（5）：192～193

浅谈对法律和法学的认识

摘 要：法律是受国家保障的、调整人类共同生活的和通过解决人类矛盾的普遍规范的概括。法学是以解释性的阐述和批判为目的，通过解释和辩论对法律就行的研究。从它们的概念可知，法律与法学不能划等号，它们之间有很大不同，在现实生活中我们应该将法律和法学的概念区别开来，以便我们更好的研究法律、应用法律和适用法律。

关键词：法律；法学；区别联系

法律是人类共同生活的必然产物，它以正义的存在为基础，以国家的强制力保障其实施。法律亦是一种社会规范，即调整人与人之间关系的规范，它要求我们每个人都遵守，一旦违反法律，就会得到相应的惩罚。由于法律观念的淡薄，很多人不能正确认识法律、意识不到法律的作用，认为法律只与司法工作人员、律师、犯罪行为人、受害人等从事法律工作的人以及触犯法律和因别人触犯法律而遭受损害的人有关，在我们的日常生活中不需要法律。其实，这种观念是错误的，法律具有普遍性，它遍布于社会生活的各个方面，例如，我们去超市买瓶水这样一个简单的行为也是一种法律行为。离开法律，整个社会将无法运行。

法律不同于道德，也不同于风俗。它不靠个人良心来保障其实施，也不因社会的关注而改变其性质，它是由国家的强制力保障实施的。社会之大，人们的行为也是千奇百怪，不是每一种行为都受法律的约束的，它们需要受道德或是风俗的规范，而有一些行为，仅靠道德或风俗又是不能制止的，我们必须依靠法律来强制实施。因此，我认为法律、道德与社会风俗共同制约着人们的行为。法律不是从来就有的，它是人们在社会生活中逐渐发展起来的。当一定的行为严重违反了道德风俗，这些行为已不能被人们所容忍，人们需要一些特殊的规范来满足他们的需求和愿望，于是就产生了法律。从这种意义上来说，我认为法律起源于社会风俗和道德规范，它的制定不得违背道德和社会风俗，然而，它又是较社会风俗和道德规范更深层次的社会规范。它是在不违背道德和社会风俗的前提下，由统治阶级制定的，由国家强制力保障实施的，体现统治阶级意志同时又制约统治阶级的法律规范的总和。

法律是顺应人们的需求和愿望产生的，它不能让人民失望，这就决定了法律必须具有正当性。法哲学的题目是“正当法”、“正义”，这也体现了法律的正当性，在日常生活中我们应当思考“什么是正当法”以及“如何认识和实现正当法”。法律和正义紧密相连，法律应当达到保护正义之目的，不能保护正义的法律不能使人们信服，最终会被人们推翻。除了正义，公共利益也是法的一个目的。针对对法的公共利益的思考，曾经有学者提出了“恶法非法”和“恶法亦法”的命题。有人认为：“即便恶法也还总有某种价值——对法保持怀疑的价值。”的确，人们不能因为法是恶法就不去遵守它，既然它能够被作为法律制定出来，总有它存在的价值，至少在当时的历史条件下它是有价值的。如果制定出一部法律，人们因为认为它是恶法就不去遵守它，那么法律的强制性还能得以保障吗？这样，法律还有什么威慑力可言呢？另外，如果法律经常变动，也会减弱法的威慑性，因为经常变动的法会给人一种不确定的感觉，觉得遵不遵守它都无所谓了，所以，法律应具有稳定性的特点。在恶法还不宜变动之前，为了保持法的稳定性，我们也因该遵守恶法，当然，如果恶法具备被废除的条件那就另当别论了。

由于，法律是顺应人们的需求和愿望产生的，因此有人认为凡是对人民有利的就是法。我认为这种观点是极其错误的，是否对人们有利的标准是很难判断的。如果法的制定者打着对人民有利的旗帜，制定一些有利于自己的法，而这些法对于大多数人来说可能并没有利，这样，在法的制定过程中，我们就没有做到法治，我们又将如何在法的实施过程中做到法治呢？总的来说，我认为法律被制定出来就应该有它存在的道理，应该具备可实行性，所以我们应该遵守法律、正确认识法律。另外，法律是以限制人的自由来保障自由的，它应该具有强制性、稳定性、正义性和普遍约束力，这样它才能够保障社会秩序的有效进行。

法律是每个人理所当然应当遵守的，在现实生活中，法律的规模和复杂性在不断的增长，对于法律的研究和解释需要法律的专门人员。为了研究法律，法学家就作为专业人士出现在社会中，并构建了自己的职业团体。但仅仅有专业知识并不意味着科学性，为了体现科学，法学就应运而生了。我国学者综合了多种学说的共同点，将法学定义为：“法学是专门以法律现象及其规律为研究对象的知识和学科的总称。”法学的研究对象是法律，法学的方法是阐释和论证。法学研究的法律不仅是一个国家现存的法，也研究过去的、失效的法，法律史是法学的基础学科。

法学具有科学性、意识形态性、实用性和理论性，它自身有一套独立的概念范畴和理论原则，它是一定时代社会法律生活在理论上的反应，它同法律实践有着密切的联系，为法律的发展提供了理论知识。法学还通过关注法律的社会现象来对这一现象作出价值评判，揭示法律主体与法律客体之间的关系、法律实践所带来的后果，为我们判断法律的好坏提供了客观标准。

法学是文化学科，它对于法律的发展有着不可忽视的作用，法学通过解释和论证各个时期和不同国家的法律，加深了我们对于法律的理解，它不仅解释了法律现存的现象和意义，还能够运用它对法律现象的研究来预测法律未来的发展方向。一些法学家还在研究法律的过程中，对比各种法律的有点和缺点，为将来法律的发展提供了宝贵的建议，为法律的进一步完善做出了巨大的贡献。另外，法学体系还给学校提供了法学教育，为培育出法律专业人才做了不少贡献，它所培育出来的法律工作者能够将专业文献同司法具体实践相结合，不仅能解决现实生活中的法律问题，而且有助于以后法学的发展和法律的完善。

总之，法律和法学既相区别又有联系。法学来源于法律实践，又指导着法律实践。但它并不受法律实践的约束，处处表现出对法律实践的超越。它不仅揭示了法的现象，也指导着法的规律，不仅反映了现实的法，还预见法的将来。

作者简介

史素红（1991-），女，河北省石家庄市，学历本科在读，专业思想政治教育。

法律认识论文:谈对保险经纪人的法律认识

所谓保险经纪人，是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。保险经纪人基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，需要帮助投保人选择保险人和保险产品。保险经纪人各所从事的保险中介业务都要求他们必须具备必要的保险专业知识和良好的职业道德，以防止出现误导投保人、被保险人或者发生道德危险，如为了获取手续费或者经纪人佣金向投保人夸大宣传保险产品的保险保障功能，或者向保险人隐瞒保险标的存在的瑕疵等。为了维护保险中介市场秩序，保护保险合同当事人的合法权益，对保险经纪人的资格条件及从业许可必须实行严格管理。

一、成为保险经纪人应具备的条件

（1）应当具备保险监督管理机构规定的资格条件。包括专营机构和兼营机构的条件，高级管理人员的条件及个人从事保险业务的条件，如从业人员行为能力条件、专业知识和专业技能条件、道德品质或职业道德条件等。

（2）要取得保险监督管理机构颁发的经营保险经纪业务许可证。前提是要已具备保险监督管理机构规定的资格条件，不具备保险监督管理机构规定的资格条件的，保险监督管理机构不得发给其经营保险业务许可证或者经纪业务许可证。

（3）要向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。前提是要已取得保险监督管理机构颁发的经营经纪业务许可证，未取得保险监督管理机构颁发的经营保险业务许可证或者经纪业务许可证的，工商行政管理机关不得予以办理登记及发给营业执照。未向工商行政管理机关办理登记，并领取营业执照的，不得从事经营活动。

（4）是要依法缴存保障金或者投保职业责任保险。任何单位或个人从事保险经纪业务，都必须依法取得从业资格，办理执业许可和工商登记，领取营业执照，缴存保障金或者投保职业责任保险。保险监督管理机构和工商行政管理机关应当依定履行审核发证和办理工商登记的职责。

（5）保险经纪人应当有自己的经营场所，设立专门帐簿记载保险业务或者经纪业务的收支情况，并接受保险监督管理机构的监督。保险经纪人办理保险经纪业务应当有自己的经营场所，这是必须具备的基本的物质条件。所谓经营场所，是保险经纪人对办理保险经纪业务与保险人、投保人或者被保险人保持业务联系的场所，也是各种法律文书送达的场所。保险经纪人要取信于保险人、投保人、被保险人，必须要有自己的经营场所。保险经纪人的经营场所依法经批准，向工商行政管理机关办理注册登记后，不得随意变更。如要变更，必须依法办理变更登记，予以公告，并接受保险监督管理机构的监督。保险经纪人办理保险经纪业务应当设立专门帐簿。

二、保险经纪人过错行为的责任

所谓保险经纪人过错行为的责任，是指因保险经纪人在办理保险业务中的过错，给投保人、被保险人造成损失的，由保险经纪人承担赔偿责任。保险经纪人对其过错行为承担赔偿责任，应当符合以下几个条件：

（1）保险经纪人必须具有主观上的过错。过错指的是保险经纪人在从事保险经纪业务中的一种主观状态，包括故意和过失两个方面。故意指的是保险经纪人知道或者应当知道其行为会给投保人造成损害，而希望或者放任这种损害后果的发生。过失指的是保险经纪人对其行为会给投保人造成损害的后果应当预见而没有预见，或者虽然已经预见但轻信该后果能够避免。

（2）保险经纪人的过错行为给投保人、被保险人或者受益人造成了损失。这种损失在保险经纪业务中一般是经济上的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失是指投保人、被保险人或者受益人现有财产和利益的减少。间接损失是指投保人、被保险人或者受益人应当得到或者能够得到的利益而没有得到。

（3）投保人、被保险人、受益人的损失与保险经纪人的过错行为之间存在因果关系。因果关系是一定的事实与一定的行为之间存在的客观的、必然的联系。如果投保人、被保险人或者受益人的损失不是由于保险经纪人 的过错行为造成的，保险经纪人就不存在承担赔偿责任的问题。

（4）保险经纪人只对其过错行为给投保人、被保险人或者受益人造成的损失承担赔偿责任，对因保险经纪人的行为而产生的法律后果，并不承担责任。即保险经纪人根据投保人的利益，为投保人提供订立保险合同的机会及其他中介服务，投保人与保险人订立保险合同的，保险经纪人并不是合同的一方当事人，因此他并不对该合同的效力、履行及其后果承担责任。

三、保险经纪人的禁止行为的规定

保险经纪人作为保险活动的重要参与人，也应当在经纪业务中忠实履行诚实信用义务。保险经纪人接受投保人的委托，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，更应当代表投保人的利益，如实向投保人说明保险条款的内容以及与保险合同订立、履行有关的情况。同时，也应当向保险人如实提供其委托人即投保人与订立保险合同的有关情况。保险人、保险经纪人在办理保险业务活动中，不得违背诚实信用原则，从事下列行为：

（1）欺骗保险人、投保人、被保险人或者受益人。保险经纪人不得在保险合同订立及履行过程中，违背诚实信用义务，编造并向保险人、投保人、被保险人或者受益人提供与保险合同内容及与其他事实不符的情况，给保险人、投保人、被保险人或者受益人以错误信息，使其在违背自己真实意志的情况下订立保险合同、接受保险合同的额外义务或者接受有损其利益的保险理赔。

（2）隐瞒与保险合同有关的重要情况。保险经纪人在保险合同订立及履行过程中，不仅不能编造虚假情况欺骗保险人、投保人、被保险人、受益人，也不能对自己知道而且应当向保险人、投保人、被保险人、受益人说明的与保险合同有关的重要情况不予说明。这些情况主要包括：与订立、履行保险合同有关的投保人、被保险人、受益人的情况，保险公司的责任及责任的免除，保险金额，保险费及其支付方式，保险责任期间，保险金赔偿或者给付办法，违约责任及其处理等。

（3）阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务。投保人是否履行如实告知义务，直接影响到保险合同的效力，保险人的责任以及投保人、被保险人及受益人的利益。保险人、保险经纪人不得采取阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务的手段，以减轻或者免除保险人所应承担的保险责任，或者为自己牟取非法利益。

（4）保障向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同规定以外的其他利益。保险人、保险经纪人违反法律规定，保障向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同规定以外的其他利益，不仅可能误导投保人、被保险人或者受益人，而且会造成保险人、保险经纪人通过不正当竞争手段开展业务，扰乱保险业经营管理秩序，所以应当予以禁止。（5）利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或者限制投保人订立保险合同。保险人、保险经纪人在其业务活动中应当遵循自愿、平等、诚实信用原则，依法开展公平竞争，不得利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或者限制投保人订立保险合同。

法律认识论文:对法律宣传的三点认识体会

近几年，参与了众多法律宣传工作，对这项工作谈点个人的认识体会。

一、法律宣传要传播法律知识，但更重要的是要培养法治理念，培植法治文化

每一次活动都会根据社会治安状况和宣传主题，印发法律知识传单散发给民众，这当然是必要和有益的，但若仅此而已，还远远不够。我体会，法律宣传最重要的是要培养法治理念，培植法治文化，只有这样，效果才会更长久深远。如果法律宣传教育总是停留在宣传和引导的应用层面，解决的就总是一时一地的问题。如果有法治文化的支撑，就能保持法治实践的持久性、长远性，如授人以渔，使公众对法律知识的需求成为其自觉主动的行为；使普通民众像遇事找熟人一样，养成遇事找法律的习惯。

法律宣传教育要注重培育现代法治理念。尤其要强化以下几个意识。一是公民权利与义务意识。国家法律制度作为规范公民行为的准则，一方面体现权利主体的自由和权利；另一方面也体现自由与责任相协调、权利与义务相一致，都应自觉的守法、护法和承担必要的责任，是作为权利主体应尽的义务。二是法律意识。即法律在社会生活中处于至高无上的地位，任何人都不能蔑视法律的，法律在人们以目中是神圣不可侵犯的，三是程序法治意识。依照法定的方式、步骤、顺序、期限等方面的程序来办事。对社会管理者面言，还要按现代法治的要求，增强公开意识，尊重和保障公民的知情权。

二、法律宣传教育的主题不能主观臆断，重要的是要研究民众的具体法律需求

长期形成的法律宣传教育模式是一种单向灌输型模式，这一方面助长了法律宣传教育部门对法律宣传教育对象法律需求的有意或无意的漠视，易养成宣传教育形式的惰性和机械化；另一方面也造成公众对单向灌输式法制宣传教育方式的倦怠，难以得到个性化的法律需求满足。造成公众接受法律宣传教育的实际效果不尽人意，也使公众真正的法律需求和意见被掩盖。而从个人所得税法等各种法律草案的公开讨论情况看，却又凸现出社会公众对于法律活动参与的热情和对于切身利益的关注。这也从另一个侧面显示出法律宣传教育与公众法律需求的“冷”、“热”不平衡。由此，让公众法律需求与法律活动互动成长应该成为法律宣传教育的一项重要责任。去年，我院与司法部门联合进行的遵纪守法教育活动中，有农民工反映，守法是一方面，但他们在外出务工时，时常遇到自身合法合理权益遭到损害的事情，因为不知道怎样维权，只好邀集老乡以粗暴野蛮的方式与厂方交涉，结果自己不愉快，厂方的秩序或多或少地也受到影响。这之后，我们与司法部门共同编写了农民工维权知识宣传册，受到了外出农民工的欢迎，这种基于明确具体的法律需求而进行的工作，较之一般的宣传效果要好得多。

三、法律宣传教育方式不能局限于单向灌输，更重要的是要研究接受教育对象的具体情况

法律宣传教育必须遵循宣传教育的规律，从信息的传播、接受，教育的时间内容、效果形式等角度充分考虑接受者的具体情况。首先，其最理想的境界，就是公众对法律的认同和对法律的主动实践，但这有赖于法治文化的形成。因此，如前面所述，要将法治文化纳入文化体系建设，使公众自觉守法、主动寻求法律帮助。其次，教育好的效果在于从小培养和终身教育。法律宣传教育作为社会教育体系的一个组成部分，应要求把法律纳入到义务教育等基础教育渠道，做到从小培养法律观念，并使法律宣传教育始终与个体的成长紧密相关。再者，教育好的方式在于区分对象，因人施教。这要求法律宣传教育在兼顾公众法律宣传教育的同时，也应因地制宜，确定重点对象，尤其是违法犯罪高发群体、法律需求强烈群众、教育欠缺群体等，分类施教，取得针对性效果，有效提升法律宣传教育的效能。

法律宣传教育要有更大的作为，必须要改进现有法律宣传教育模式，将单方面意向灌输型宣传教育模式转变为“渗透性”、“互动型”宣传教育模式。要紧密结合形势任务开展法律宣传教育。根据建设社会主义新农村的要求，加强农村法律宣传教育，提高农民民主法律意识，推进基层民主法制建设。