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保险法律论文:工伤保险法律论文
正确认识工伤认定程序 保障劳动者工伤保险权益
工伤保险是我国社会保险的重要组成部分，目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。我国《社会保险法》规定：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。但在实践中有部分用人单位未为劳动者办理工伤保险，而且社会各界对工伤保险理赔程序中工伤认定这一环节有一定程度上的误解，造成劳动者工伤保险权益得不到保护。
在笔者参与的案件中，劳动者黄某20__年5月在工作中受伤，伤害发生后历经半年直到同年11月份方才治疗终结。之后劳动者要求用人单位给付工伤保险待遇，而用人单位却一直与劳动者协商而并未告知其前去提出工伤认定申请。劳动者于20__年7月提出工伤认定申请，但被劳社局以超过提出工伤认定申请期限为由不予受理，之后申请劳动争议仲裁也以同样理由不予受理。劳动者无奈之下只能起诉至法院，要求用人单位支付其应得的工伤保险待遇，笔者与我所主任罗云飞律师劳动者方。在诉讼中，我们通过与法官及对方当时人、人的沟通，本案最终在二审中调解结案，劳动者获得6万余元补偿。在本案的处理与研究中，笔者认为处理工伤保险案件时应注意以下几个问题。
一、工伤认定只是从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的前置程序，并非职工享受工伤保险待遇的必要条件
《工伤保险条例》第十七条规定：所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
社会对该条规定的工伤认定有一定程度上的误解，认为劳动者受伤后，只有经过社会保险行政部门做出行政上的工伤认定，才属于工伤，才能享受工伤保险待遇。笔者认为，行政上的工伤认定只是从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的前置程序，劳动者能否享受工伤保险待遇，由谁支付工伤保险待遇应分别讨论：
在用人单位办理了工伤保险的情况下，工伤保险待遇的支付分两部分：一部分是《社会保险法》第三十八条规定的从工伤保险基金中支付部分；另一部分是《社会保险法》第三十九条所规定的由用人单位自己支付部分。工伤保险待遇由工伤保险基金支付的部分，属于行政给付，涉及公共利益，具有社会公益性，为监管工伤保险基金，防止有人恶意骗保，需要社会行政部分进行监管，因此只有经法定的行政程序认定为工伤，方可从工伤保险基金中支付工伤保险待遇。若用人单位和工伤职工均未在法定时限内申请工伤认定，则即使用人单位参加了工伤保险统筹为该受伤职工缴纳了工伤保险费，但由于未经法定程序认定为工伤，使得本来可从工伤保险基金中支付该受伤职工工伤保险待遇的途径和程序丧失，劳动者损失的工伤保险待遇是由于用人单位未履行提出工伤认定申请义务而导致的，应由用人单位赔付受伤职工不能从工伤保险基金中获得的工伤保险待遇。
而在用人单位未办理工伤保险的情况下，则根本没有从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”在单位未为职工办理工伤保险的情况下，则不可能从工伤保险基金中支付相应工伤保险，而是由用人单位按照条例规定的标准支付费用。该费用其本质上是由用人单位未办理工伤保险导致劳动者无法获得的补偿，其数额是劳动者因用人单位未办理工伤保险而损失的工伤保险待遇。是用人单位和工伤职工这一平等主体之间的利益争议，不涉及公共利益，国家无需介入对其进行行政管理。
因此，行政上的工伤认定只涉及从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的情形。对于用人单位未办理工伤保险和超过提出工伤认定申请期限的情况下，用人单位应保障劳动者工伤保险待遇，按工伤保险待遇项目和标准支付费用。
二、法院在工伤争议案件中有权认定工伤
在本案的诉讼过程中，法官对于法院能否认定工伤有疑问，认为有司法权僭越行政权之嫌。笔者认为，司法上法院认定工伤性质上不同于《工伤保险条例》第十七条所规定的工伤认定，法院有权认定劳动者受伤属于工伤，判决用人单位向劳动者支付工伤保险待遇。
国务院法制办在其编写的《工伤保险条例释义》一书中明确指出：“职工享受工伤保险的权利，不能因为职工个人过期未申请工伤认定而自然被剥夺。职工在申请期限以后才提出申请的，不再适用工伤认定的行政程序，而是依法向人民法院提出工伤保险的诉讼请求，”这绝非一般的学理解释，而是立法机关法制部门的解释，反映了《工伤保险条例》的立法本意。在诉讼过程中，人民法院应当结合案情与证据，依照工伤构成要件，判断劳动者是否构成工伤，属于司法上的事实判断。所谓“工伤”，只是对劳动关系中职工因工受伤这一伤害事故的一种描述，这与雇佣关系中雇员因执行职务而受伤并无本质区别。人民法院有权直接认定雇员系因执行职务而受伤，为何不能直接认定职工受伤属于“工伤”呢！
在江苏省高级 人民法院于20__年3月3日印发的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中也明确，要妥善处理未经工伤认定的工伤保险赔偿纠纷，对因用人单位的原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。人民法院经审理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。这指导意见也充分说明，法院是能够认定劳动者符合工伤构成要件的。
因此，行政上的工伤认定是一种行政确认行为，而法院认定工伤是司法上的事实判断，二者性质不同，法院有权认定工伤。
三、工伤保险纠纷中以人身损害赔偿起诉有不妥之处
笔者在承办此案中，搜索到的许多资料都称，此类工伤保险待遇纠纷之诉可以以人身损害赔偿起诉。笔者认为，这样做有几点不妥之处
1、两诉构成要件不同。
工伤保险纠纷之诉的主体是用人单位和劳动者，具有地位的特殊性，而人身损害赔偿之诉的主体不具有特殊性。
工伤保险纠纷之诉的诉讼标的是工伤保险待遇法律关系，而人身损害赔偿之诉的诉讼标的是侵权法律关系。
工伤保险纠纷之诉的理由是工作中因公受伤，具有特殊性，而人身损害赔偿之诉的理由不具有特殊性。
2、两者计算方法不同，以人身损害赔偿起诉会导致不公平。
工伤保险待遇的计算是以劳动者的工资为标准，再乘以一定月份，与劳动者的劳动能力有关。而人身损害赔偿计算的标准以城镇标准或农村标准乘以一定年限来计算伤残赔偿金，不涉及被害人的职业因素。二者的计算方法有巨大的差异的原因是人身损害赔偿的是受害者人身所遭受的损害，被害人具有一定的共性。而工商保险是为了保障劳动者的劳动能力，是对劳动能力损失的赔偿，因此因劳动者劳动能力而异。如果工商保险争议案件以人身损害赔偿起诉，则由于人身损害赔偿额是定值，对高收入劳动者而言，侵害到劳动者合法权益，对低收入劳动者而言，则无疑会加重用人单位的责任，两者都不能达到法律所追求的公平。
3、工伤保险待遇争议案件以人身损害赔偿起诉于法无据。
《较高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，……请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”劳动争议案件应当严格按照本条规定，按《工伤保险条例》的规定处理，以人身损害赔偿起诉于法无据。
工伤保险是我国社会保险中重要组成部分，对劳动者在遭受工伤后获得救济具有重大意义。律师在承办工伤保险争议案件中，应当正确认识行政上的工伤认定，结合工伤保险的特性分析工伤保险待遇的支付问题，在较大程度上维护劳动者的合法权益。（编辑：圆圆）
保险法律论文:中国船舶油污损害强制保险法律论文
一、船舶油污损害强制保险制度的适用范围
(一)国际公约关于船舶油污损害强制保险制度的规定
1．CLC92公约《修正1969年国际油污损害民事责任公约的1992议定书》于2000年1月5日对中国生效，同时我国退出CLC69，CLC公约中及时次确认了船舶油污损害强制保险制度。“应要求在缔约国登记的并且载运2000吨以上作为货物的散装持久性油类的船舶的所有人进行保险或取得其他财务保障，如银行保障或国际赔偿基金出具的证书等，保障数额按第五条第1款中规定的责任限度决定，以便按本公约规定承担其对油污损害所应负的责任。”
2．2001年燃油公约中国也批准加入了《2001年燃油公约》，其中再次确认了船舶油污损害强制保险制度。“已登记的船舶所有人在一缔约国内登记拥有1000总吨以上船舶的，必须进行保险或取得其他财务担保，诸如银行或类似金融机构的担保，以便按其适用的内国或国际责任限制法律中的规定承担其对油污损害所应负的责任。”
(二)中国国内法关于船舶油污损害强制保险制度的规定
2010年8月19日交通运输部公布《中华人民共和国船舶油污损害民事责任保险实施办法》，并于2013年8月31日对其进行修正。它是中国关于船舶油污损害强制保险制度最主要的规定，虽然《海洋环境保护法》、《防止船舶污染海洋环境管理条例》规定船舶应当投保油污损害保险，但是属于原则性的规定，《油污保险实施办法》则是更具体的规则。《油污保险实施办法》规定:“在中华人民共和国管辖海域内航行的载运油类物质的船舶和1000总吨以上载运非油类物质的船舶，其所有人应当按照本办法的规定投保船舶油污损害民事责任保险或者取得相应的财务担保。”〔6〕并且在第四条，根据保险标的的不同，《油污保险实施办法》更明确地区分了四种类型船舶的强制保险。
(三)中国国内法规定的先进之处及待完善之处
1．适用的对象之油类
(1)中国纳入非持久性油类的规定更合理CLC92只针对油轮所载运的持久性货油，而2001年燃油公约只针对船载燃油，《油污保险实施办法》中的规定纳入了持久性油类和燃油，并且囊括了非持久性油类。《油污保险实施办法》中规定无论是载运持久性油类还是载运非持久性油类物质的船舶均需要投保油污强制保险，只是保险标的略有不同。若是载运散装持久性油类物质的船舶，其保险标的为持久性油类物质造成的污染损害;若为载运非持久性油类物质的船舶，则针对1000总吨以上和以下的船舶有不同的要求，1000总吨以下的船舶保险标的为非持久性油类物质造成的污染损害，1000总吨以上的船舶保险标的包括非持久性油类物质造成的污染损害和燃油造成的污染损害。〔7〕持久性油类与非持久性油类的区别主要在于其挥发和消散所需要的时间长短，持久性油类一般不易挥发，而非持久性油类则会快速挥发，对环境造成的损害相对相对于持久性油类会小一些。首先，CLC公约最初之所以限定在持久性油类物质主要是由于1967年TorreyCanyon事件后世界范围内关于油污事件主要讨论的是清污工作，大家的注意力集中在不容易分解的“黑油”上，这类油在环境中保持很久的时间不消散，属于持久性油类。〔8〕相较于持久性油类，非持久性油类〔9〕由于可以较迅速地蒸发或分解，〔10〕加之海水自身的自净能力，与持久性油类相比对海洋环境造成的危害较轻。但是非持久性油类主要包括汽油、煤油、轻柴油等，载运非持久性油类物质的船舶若发生事故，其所造成的污染损害，对海洋环境和生物、航道的影响也是无法估量的。毕竟海水自净能力有限，若在立法上排除非持久性油类的污染，在污染程度超出海水自净能力时，权利将无从得到救济。〔11〕在CLC公约运行之后，国际理论界关于是否应当将CLC公约扩展到包含非持久性油类曾经有过激烈的争论，有部分学者认为非持久性油类在特定的情形下，如在浅水中，会由于其毒性而对海洋环境造成相当大的损失，有一些代表则坚持非持久性油类不会造成非常严重的污染问题，并且认为若将CLC扩大到包含非持久性油类，则会导致《1971年设立国际油污损害赔偿基金公约》等一系列公约的变化，使基金的运行更加复杂。〔12〕及时，非持久性油类物质所发生的事故对海洋环境所造成的污染是巨大的，其影响已经显现出来了，尤其是在浅水等特定情形下。第二，对其他公约、机制的影响不应当成为阻碍非持久性油类被纳入CLC的理由，应当在同时考虑对所有的公约予以调整，使其符合时代的发展，而不是阻碍时代的发展。第三，美国的《油污法》也没有区分持久性油类和非持久性油类，〔13〕英国法中也是同样的做法，〔14〕这是国际立法的趋势。所以《油污保险实施办法》将载运非持久性油类物质的船舶纳入其调整范围是合理的。其次，对于载运非持久性油类物质的船舶，区分1000总吨以上与以下而规定不同的保险标的，应是因为1000总吨以下载运非持久性油类物质的船舶所载燃油相较于其所载非持久性油类较少，因此不需要其单独为可能发生的燃油事故投保保险，而只需为非持久性油类的污染投保。(2)其他油污损害赔偿民事责任法律规范关于油类的范围应当保持一致《较高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》所针对的油污损害案件只包括油轮装载持久性油类造成的油污损害，油轮装载的非持久性燃油或者非油轮装载的燃油造成的油污损害，而不包括油轮装载非持久性油类所造成的油污损害。〔15〕较高人民法院制定该规定时的考量是，《规定》所适用的油类仅限于《油污公约》和《燃油公约》规定的油类，而不包括非持久性货油，是由于1996年国际海上运输有毒有害物质损害责任和赔偿公约调整包括非持久性货油等有毒有害物质造成的污染，但是该公约未生效，我国也未加入，若《规定》将非持久性货油纳入适用范围，将来我国加入1996年HNS公约后国内的相关规定需要做出必要的调整，无法保障《规定》的稳定性。〔16〕较高人民法院的考虑主要是从法律的稳定性方面进行，是为了与中国现行加入的公约规定相一致;针对船载非持久性油的油污损害案件，适用海洋环境保护法和海商法的规定。《规定》不对载运非持久性油的船舶的油污损害案件做出规定，则法院在审理相关案件时对于案件的管辖权、赔偿范围、责任限额等方面将无具体规定可依。并且，在《保险实施办法》对载运非持久性油的船舶规定了强制保险的情况下，《规定》中没有相对应的规定会导致强制保险制度存在的意义大大减损。《防止船舶污染管理条例》规定船舶油污损害强制保险的保险额度应当不低于船舶污染事故的赔偿限额，所以船舶油污损害民事赔偿与强制保险应当是相一致的。因此，船舶油污损害的民事赔偿法律规范应当与强制保险法律规范保持一致，这样才能形成完整的、统一的、合理的船舶油污损害赔偿民事责任保险法律制度。
2．适用的对象之船舶
1992年CLC公约的适用对象为:2000总吨以上载运散装持久性货油的船舶;2001年燃油公约的适用对象为:1000总吨以上的船舶可能造成的燃油污染;而《油污保险实施办法》的适用对象为:所有载运货油的船舶和1000总吨以上载运非油类物质的船舶。(1)国内法将油轮和非油轮一并纳入根据油轮与载运非油类物质的船舶进行区分主要是由于CLC92公约的制定是由当时欧洲两起非常严重的油轮污染事故而催生的，有一定的时代局限性，因此并未纳入燃油。在20世纪末，全球相继发生了几起较大的燃油污染事故，由此产生了关于燃油损害赔偿的问题，《2001年燃油公约》也由此产生。中国的《油污保险实施办法》将油轮和载运非油类物质的船舶均纳入投保范围，符合国际发展趋势。(2)载运油类的船舶不区分吨位统一要求投保在CLC公约的起草会议上关于持久性油类2000总吨的标准产生过争议，但是之所以选择2000总吨是为了排除大量的沿海贸易，以及那些偶尔在其深舱中载运2000总吨油的干货船。〔17〕但是中国进行沿海贸易的船舶数目巨大，没有同公约一样的考虑，并且公约制定的时间是在1969年，时代已发生了翻天覆地的变化。中国规定所有载运油类物质的船舶均需投保油污险主要是考虑到近年来船舶漏油事故对海洋造成的污染日趋严重，若船舶载运的是货油，则发生漏油事故所造成的损害较载运非货油的船舶造成的损害大得多，如“闽燃供2号”溢油事件中闽燃供2号297总吨，但是溢油589．7吨，造成约4000多万元的损失，全国2500多艘油轮中80%以上是1000总吨以下的小船，但是造成的损失却是巨大的，因此中国要求所有载运货油的船舶投保油污强制险具有其合理性。另外，这也符合淘汰落后、净化沿海油运市场，促使油轮公司向高标准、规范化的方向发展，符合我国加入CLC92公约的履约保障。〔18〕(3)根据吨位划分保险标的《油污保险实施办法》第四条规定了各种船舶需要投保的油污损害民事责任保险标的:载运散装持久性油类物质的船舶保险标的为持久性油类物质造成的污染损害，1000总吨以上载运非持久性油类物质的船舶为非持久性油类物质造成的污染损害以及燃油造成的污染损害，1000总吨以上载运非持久性油类物质的船舶为非持久性油类物质造成的污染损害，1000总吨以上载运非油类物质的船舶则为燃油造成的污染损害。除了对载运持久性油类物质的船舶是不论吨位均要求投保，对于其他船舶则是根据船舶的吨位确定其保险标的，这主要是考虑到中国的船舶等级划分、污染事故级别划分、所需配备船员标准以及航道划分等均是依据1000总吨、300总吨等吨位进行划分，这样做有利于统一标准。虽不能说这样的标准是符合实际的，但是根据吨位划分保险标的能够减轻船东的负担，其只需投保相应项目的保险即可。(4)应当进一步降低燃油污染投保的门槛公约和中国法均不要求1000总吨以下载运非油类物质的船舶投保油污强制险，有一定的不足。美国关于投保的船舶规定的是300总吨以上的船舶，〔19〕日本在《改正船舶油污损害赔偿保障法》中将强制保险的门槛设定在100总吨的船舶。〔20〕根据英国船东互保协会的统计，燃油污染索赔事故占全部污染事故的1/2以上，因此，即使是载运非油类物质，发生燃油漏油事故的频率也是非常高的。1000总吨的门槛过高，我国仍有大部分1000总吨以下的中小型船舶在营运中且燃油泄漏事故经常发生，中国有必要借鉴美国和日本的做法，适当降低燃油污染投保的门槛，确保赔偿不以船东破产或逃逸告终。笔者建议应当将吨位标准限定在300吨，其一是由于我国的船舶等级划分、《海商法》中关于损害赔偿限额的规定等均以300吨为限进行划分，其二是300吨的标准不会对航运业造成过大的不利影响。
3．保险额度层次化规定
要加强船舶油污损害强制保险制度是为了保障船舶在发生油污事故后，能够具备与其赔偿责任限额相匹配的赔付能力。因此，油污损害强制保险的保险额度与法律所规定的油污损害事故的责任限额是一致的。《油污保险实施办法》中关于保险额度的规定区分了载运持久性油类物质的船舶和载运其他油类及非油类物质的船舶，前者的计算标准与CLC92公约2000年修正后的的规定在数额上一致。后者的保险额度标准则与《中华人民共和国海商法》关于非人身伤亡的赔偿限额的规定以及《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的决定》中的规定相一致。
(1)关于保险额度的分级应当切合中国实际《油污保险实施办法》确定了各种类型船舶保险额度的具体数额，为司法实际操作提供了较确切的依据。但是，关于载运持久性油类物质船舶的划分标准5000总吨虽与CLC92公约一致，却缺乏对中国国情的考虑。中国目前中小型油轮居多，沿海油轮中约有70%的油轮是1000总吨以下的小油轮，而5000总吨以下油轮则占到了90%。目前《油污保险实施办法》对于5000总吨以下载运持久性油类物质的船舶规定统一保险额度为451万SDR，这一规定要求所有船东按照5000总吨油轮的责任限额进行投保有失公允，而对于某些1000总吨以下的小油轮来说更是难以承受的，会导致小油轮由于无法承担过高的保险费用而退出市场或铤而走险。中国不应当仅仅急于与国际公约相结合而一味采用国际公约的划分标准。对于1000总吨以下的小油轮更应当根据他们不同的船舶资金能力及可能造成的污染损害赔偿来确定不同的保险额度。具体来说，可以根据吨位和所运物资不同决定保险额度。国际公约的制定国毕竟是少数国家，而且国际公约一般是各个国家妥协的产物，其制定的标准会更倾向于采用强势的国家的标准，中国航运业的发展水平却不一定与国际社会的普遍水平相一致，例如很多1000总吨以下的小型油轮即不能承担高达451万SDR的保险额度。我们不能根据公约已有的模式僵化地调整，而是要针对中国不同吨位的船舶的层次进行充分调查，确定各种赔偿所能承受的范围并进行归类，使不同吨位的船舶能够在其所能接受的范围内被覆盖进油污强制保险的范围中，避免对中国的航运企业造成过大的冲击。
(2)关于国内沿海航行船舶的保险额度优惠符合中国国情《油污保险实施办法》针对国内沿海航行船舶特别规定:除载运持久性油类物质的船舶外，其他船舶保险低额度可以减半。这是根据中国的国情适当支持国内航运业的一种手段。因为过高的保险额度可能导致一部分事故风险高而且管理水平较低的小型船舶由于过高的保险费用而被迫退出沿海市场。载运持久性油类物质的小吨位船舶的保险额度不能减半，依旧较高是因为:载运持久性油类物质的小吨位船舶绝大部分属于船舶油料供给船舶，根据船舶污染事故调查处理统计，船舶油料供受作业是船舶污染事故高发阶段，存在造成严重后果的风险，且油料供给公司规模差别很大，一些公司只有少数甚至一条加油船舶，缺少对较大规模污染事故进行赔付的能力;强制这类船舶投保有无保险，可以有效提高小型油料供给单位的赔付能力，并且加速船况差的船舶退出市场竞争，有利于船舶加油行业的健康发展和我国海洋环境的保护。但是对于载运非持久油类物质的船舶，同样是载运油类物质，这些船舶的保险更低，且国内沿海航行会受到减半的优惠。原因在于载运非持久性油类物质的船舶即使发生船舶油污事故，污染的后果也较载运持久性油类物质船舶的污染后果小，且其发生事故的风险也更小一些。
二、船舶油污损害赔偿中受害人对保险人的直接诉讼
(一)受害人的直接请求权
1．国际公约关于受害人直接请求权的规定《2001年燃油公约》与CLC92基本一致:“对污染损害的任何索赔，可向保险人或提供财务担保的其他人直接提出，被告人可以进一步提出损害所有人本人有权援引的答辩。除此以外，被告人可以提出抗辩，说明污染损害是由于船舶所有人的故意的不当行为所造成，但不得援用在船舶所有人向其提出的诉讼中可援引的抗辩。在任何情况下，被告有权要求船舶所有人参加诉讼。”
2．中国国内法的规定《海事诉讼特别程序法》九十七条:“对船舶造成油污损害的赔偿请求，受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出，也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保障的其他人提出。油污损害责任的保险人或者提供财务保障的其他人被起诉的，有权要求造成油污损害的船舶所有人参加诉讼。”
3．直接诉讼在实践中的运用首先，在船舶油污损害赔偿中，直接诉讼制度是非常重要的，在国际海事组织的大会上，法国及其他国家的代表曾形容如果缺少了直接请求权，那么保险会丧失其最基本的存在价值。〔24〕虽然《海事诉讼特别程序法》赋予了受害人在油污损害中直接诉讼的权利，但是在司法实践中却鲜有法院依次作出相应的判决，这一规定在相当程度上被“束之高阁”。原因主要在于:及时，《海事诉讼特别程序法》作为一部程序法，对实体性权利规定的效力引发了广泛的争议;第二，该规定在其适用范围方面语焉不详，在解释上的模糊性妨碍了法律的适用。
(1)《海事诉讼特别程序法》关于直接请求权的规定的性质一种观点认为，《海事诉讼特别程序法》关于直接请求权的规定是赋予了当事人程序意义上的诉权，但是没有实体意义上的诉权，所以受害人的直接起诉权应当理解为程序性权利。〔26〕另一种观点认为，虽然该条款明确赋予了受害人的直接诉讼请求权，但是该规定本身存在问题，作为受害人实体法上权利的直接请求权不应当在作为程序法的《海事诉讼特别程序法》中对其作出规定。〔27〕笔者认为，首先，船舶油污损害赔偿中受害人的直接诉讼请求权应当是实体性权利;其次，《海事诉讼特别程序法》是关于法院刑事海事审判权，对当事人诉至法院的关于海事权利争议进行审理的规程的一般性规定的法律。但是对《海事诉讼特别程序法》第九十七条来说，它是综合性规定，其及时款是从实体规范的角度顺应国际立法趋势确立直接诉讼的实体法制度，第二款从程序法的角度对此项制度予以规范。虽然学界对于在程序法中规定实体性权利的做法予以诟病，但是问题并不在于《海事诉讼特别程序法》这一程序性部门法中是否能够规定实体性权利，问题在于第九十七条仅赋予了受害人提起给付之诉的权利，《海商法》等实体法中不存在相应的更为详细的规定，如保险人或财务保障人的抗辩事由等。因此第九十七条的规定有孤掌难鸣之意，受害人虽然享有提起给付之诉的权利，但是不享有胜诉的权利，直接诉讼请求权不能使受害人真正获益。
(2)受害人直接请求权的适用范围《海事诉讼特别程序法》关于油污损害中受害人直接请求权的规定无疑是为了配合CLC公约的实施和当事人实体权利的实现，协调各方利益，而将CLC69的内容转化为《海事诉讼特别程序法》第九十七条。也由此存在关于受害人直接请求权适用范围的争议，学理上存在三种不同的观点:其一，既然《海事诉讼特别程序法》第九十七条的规定是参照和配合CLC公约中的规定，那么其适用范围应当做限制性解释，与CLC的适用范围一致，即仅适用于载运持久性油类物质的船舶;〔28〕其二，在《海商法》没有直接诉讼的相关规定的情况下，直接诉讼也应适用于2001年燃油公约;〔29〕其三，根据法律解释相关规则，应做出一般性解释，即适用于所有船舶造成污染后的油污责任保险索赔。笔者的观点与上述三种观点有所不同:CLC92公约、2001年燃油公约规定的油污损害，以及载运非持久性油类物质的船舶所造成的油污损害的受害人均应当享有直接起诉保险人的权利，但是又不扩大到所有船舶造成的油污损害。扩大保护油污受害人的范围，加强保护油污受害人的力度，是国际油污立法的趋势。对于受害人的直接请求权，首先，其适用范围应限定在实施强制保险的船舶造成的油污损害案件中，这是由于普通的自愿责任保险中双方当事人很有可能不约定油污责任风险，若强制适用直接诉讼制度可能损害保险市场的稳定性。其次，应当与中国的油污强制保险制度法律规定相匹配。目前《防止船舶污染海洋环境管理条例》以及《油污保险实施办法》均规定应缴纳强制保险的船舶范围为:载运油类物质的船舶以及1000总吨以上载运非油类物质的船舶。笔者认为，我国国内立法应当将海上油污强制保险制度与海上油污直接诉讼制度紧密结合起来，作出统一规定。这样做有利于保障国内油污损害强制保险法律制度的有效实施。
(二)船舶所有人在受害人直接诉讼中地位
《海事诉讼特别程序法》仅规定在受害人向保险人的直接诉讼中保险人有权要求造成污染损害的船舶所有人参加诉讼，但是没有明确船舶所有人参加诉讼时的身份。学界存在两种观点，一是作为无独立请求权第三人，一是船舶所有人与保险人作为共同被告参加诉讼。《海事诉讼特别程序法司法解释》第六十九条规定，海事法院根据油污损害的保险人或者提供财务保障的其他人的请求，可以通知船舶所有人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。司法解释采取的是及时种观点。首先，受害人向保险人提起的诉讼中，诉讼标的是受害人基于法律规定而取得的与保险人之间的权利义务关系，但是第三人对被保险人的诉讼中，诉讼标的则是基于被保险人的侵权行为而形成的侵权法律关系，两者的诉讼标的不是共同的，也不是同一种类的，所以船舶所有人不能作为共同被告参加诉讼。其次，在受害人对保险人直接提起的诉讼中，被保险人对该诉讼标的没有独立的请求权，但是与案件的处理结果有法律上的利害关系，因而只能作为无独立请求权的第三人。笔者比较支持司法解释所采纳的无独立请求权的第三人这一观点。无独立请求权第三人与共同诉讼人的最主要区别在于，共同诉讼人对同一诉讼标的或同类诉讼标的具有相同的权利和义务，而诉讼第三人既非与原告有共同的权利义务客体，也非与被告就同一诉讼标的共享权利和义务。〔30〕虽然受害人直接起诉责任保险人的依据也是油污损害这一侵权事实，但是受害人起诉保险人的诉讼标的与受害人起诉船舶所有人的诉讼标的是不一样的:前者是基于法律明文规定，诉讼标的是法律规定的债务关系，后者是基于侵权行为，诉讼标的是侵权法律关系。两者的诉讼标的不同，也不是同一种类的，在直接诉讼中船舶所有人对受害人与保险人之间的诉讼标的没有独立的请求权，但是其又与案件的处理结果有法律上的利害关系，法院可能判决其承担民事责任，如受害人不能在保险人赔偿责任限额范围内得到赔偿时，他可能就不足的部分向船舶所有人索赔，因此船舶所有人的地位应当是无独立请求权的第三人。需要注意的是，实践中一般受害人起诉时会选择直接将船舶所有人与保险人作为共同被告进行起诉。这是由于九十七条实际上为受害人提供了三种选择:选择船舶所有人、保险人之一为被告，或者选择将二者作为共同被告进行起诉。实践中的做法只能说明受害人更倾向于选择后者，而不愿意行使其对保险人的直接请求权，当然这与我国直接请求权制度不完善的事实是离不开的。
(三)船舶所有人与保险人是否承担连带责任
受害人既可以行使其对保险人的法定直接请求权，又可以向被保险人主张因侵权造成损失的赔偿请求权，所以针对保险人和被保险人对受害人承担责任的形式存在三种不同的看法:一种认为保险人与被保险人对受害人不承担连带责任，〔32〕第二种认为两者之间承担连带责任，〔33〕另一种观点则认为两者承担不真正的连带责任。我国海商法和国际条约均未明确规定船舶所有人与保险人是否承担连带责任。首先，认为保险人与船舶所有人不承担连带责任主要有以下两个原因:一是连带责任法定原则，即法律没有明文规定的，不能裁判两者承担连带责任;二是不满足连带责任的成立条件。连带责任的成立要满足:(1)给予法律规定或者合同约定产生;(2)连带责任通常基于共同原因产生，如基于合同约定或某种共同的侵权行为;(3)连带责任下各当事人之间按照一定分担关系共同承担一个债。〔34〕保险人与船舶所有人对受害人产生的责任不是基于共同原因，前者基于法律的明确规定，属于法定之债;后者基于侵权行为，是侵权之债，两者对受害人不存在共同之债。其次，认为保险人与船舶所有人承担连带责任的原因主要是:法律规定受害人可以直接起诉责任保险人，请求给付保险赔偿金，实际在于肯定保险人和被保险人应当对受害人负连带赔偿责任。〔35〕，认为两者承担不真正连带责任〔36〕的理由是:在海上油污直接诉讼制度中保险人按照法律的规定对油污受害人承担给付赔偿金的义务，船舶所有人则是由于侵权行为向油污受害人承担损害赔偿义务，两者的给付内容是一致的，都是赔付船舶所有人的海上侵权行为所造成的油污损害，只是责任发生的原因不同，发生的原因之间有牵连关系，并且造成损害的船舶所有人是终局责任人，因此两者承担不真正的连带责任。〔37〕司法实践中一般直接判决两者承担连带责任。如青岛海事法院2008年审理的一起案件〔38〕中的判决如下:被告一是造成本次污染事故船舶“山姆”轮的有人、被告二是“山姆”轮油污责任保险人，故两被告在本案中有连带赔偿责任。其他类似判决如山东省海洋与渔业厅与联合远洋运输公司、西英船东互保协会船舶油污损害赔偿纠纷案;〔39〕广东省海洋与渔业局诉南通天顺船务有限公司、扬州育洋海运有限公司、天神国际海运有限公司、中国船东互保协会油污损害赔偿纠纷案〔40〕中均有相同的描述，但是均未对此作出解释。也有案件判决认定船舶所有人与保险人不承担连带责任，如中华人民共和国烟台海事局诉延成海运公司等船舶油污污染损害赔偿确权诉讼案〔41〕中，合议庭认为《海事诉讼特别程序法》第九十七条以及CLC公约只是规定了油污损害案件中“被告”的三种情形，并没有规定二者的责任承担形式，所以依据“连带责任法定”原则不能裁判船舶所有人与保险人承担连带责任。笔者认为:船舶所有人与保险人之间不承担连带责任。及时，连带责任属于加重责任，取法定主义，非基于法定原因即法律的明文规定债务人不承担连带责任。〔42〕此处的法律规定应当仅指民事实体法，而不包括程序法。《海事诉讼特别程序法》第九十七条的规定不应当成为船舶所有人与保险人承担连带责任的法律根据，这超出了该条规定的范围。第二，保险人与船舶所有人对第三人产生的责任不是基于共同原因，前者基于法律明确规定，属法定之债;后者基于侵权行为，是侵权之债，两者对第三人不存在共同之债。而针对两者承担不真正连带责任的观点，笔者认为根据德国法学家Eisele的定义，不真正连带是指债务人基于不同的原因事实分别对于债权人负担数个债务，因一债务人之给付，他债务人的债务亦因此消灭，但是各债务之间无内在关联。〔43〕不真正连带责任并非法律或当事人为担保债权的实现而有意设立的〔44〕，其数个债务没有共同的目的，但是保险人和船舶所有人对受害人的债务都是以保障第三人利益为共同目的的。并且，一般而言不真正连带责任的发生具有偶然性因素，是由于某些偶然事实的发生将两个独立的责任联系在一起，而油污保险人对受害人的责任与船舶所有人对受害人的责任则是由于责任保险合同而牵连在一起，并不是偶然发生。
(四)我国船舶油污损害受害人向保险人直接诉讼制度的完善
虽然海上强制责任保险中受害人的“直接诉讼”制度已经在一定范围内被法律所接受，但是由于法律规定的模糊性，对国际公约直接移植造成的技术性“缺失”，以及实体法规定的缺失使得《海事诉讼特别程序法》第97条有“无源之水”之嫌，受害人无法切实运用该条规定保护自己的利益。中国应主要从以下几个方面着手对受害人直接诉讼制度的完善:及时，对受害人向保险人的直接请求权在实体法中予以完善，如可以修改《海商法》单列出船舶油污损害赔偿一章，或者制定中国海上船舶油污损害赔偿条例，将保险、基金、直接请求权等均纳入该条例，提升其效力等级。在交通部立项、大连海事大学于2002年完成的“关于修改《中华人民共和国海商法》的研究”课题的研究报告中———《中华人民共和国海商法》修改建议稿第十三章“船舶污染损害赔偿”中的第二百八十八和二百八十九条中，便详细规定了强制船东参加保险和受损害人直诉保险人时保险人具有的限制责任的权利和可以援引的抗辩理由等。〔45〕2008年第十一届全国人民代表大会及时次会议代表议案第108号便是关于制定船舶油污损害赔偿专门法的议案，〔46〕我国应引起足够的重视，加快修订《海商法》的步伐，或者尽快出台中国海上船舶油污损害赔偿条例。第二，在进行相关立法时需要注意的是要以传统大陆法系的话语体系为基准将公约的内容加以本土化，而不是简单的移植。
三、船舶油污损害赔偿中保险人的责任限额
首先，依据《海商法》第二百零六条，被保险人依照本章规定可以限制赔偿责任的，对该海事赔偿请求承担责任的保险人有权依照本章规定享受相同的赔偿责任限制。其次，《海商法》第二百三十八条规定，保险人赔偿保险事故造成的损失，以保险金额为限。即保险人可以援用被保险人的赔偿限额，并且其赔偿责任不超过其保险额度，享受双重的限额。
(一)国际公约关于油污损害赔偿责任限额的规定
1．《CLC92公约》中的规定:“船舶所有人有权按本公约将其对任一事件的赔偿责任限于按下列方法算出的总额:(a)不超过5000总吨单位的船舶为451万SDR;(b)超过此吨位的船舶，除第(a)项所述的数额外，每增加一吨位单位，增加631SDR，但是此总额在任何情况下不超过8977万SDR。”2．《2001年燃油公约》中的规定:“本公约的任何条款不得影响船舶所有人与提供保险和经济担保的人在任何可以适用的内国或国际法律制度中，诸如经修订的《1976年海事赔偿责任限制公约》的情况下，享受责任限制的权利。”“保险人承担责任在任何情况下不得超过修改后的《1976年海事赔偿责任限制公约》中所规定的数额。”
(二)中国国内法的规定
1．《防止船舶污染海洋环境管理条例》第五十二条:“船舶污染事故的赔偿限额依照《海商法》关于海事赔偿责任限制的规定执行，但是船舶载运的散装持久性油类物质造成中华人民共和国管辖海域污染的，赔偿限额依照《责任公约》、《燃油公约》的规定执行。”2．《较高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》第五条:“油轮装载的持久性油类造成油污损害的，应依照《防止船舶污染海洋环境管理条例》、《1992年国际油污损害民事责任公约》的规定确定赔偿限额。油轮装载的非持久性燃油或者非油轮装载的燃油造成油污损害的，应依照海商法关于海事赔偿责任限制的规定确定赔偿限额。”3．《海商法》第二百一十条第二款:该款规定了300吨以上船舶关于非人身伤亡的赔偿限额。〔47〕4．《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的决定》该决定规定了不满300总吨船舶关于非人身伤亡的赔偿限额，〔48〕以及从事中华人民共和国港口之间货物运输或沿海作业的船舶，其海事赔偿限额按照《海商法》以及本规定的50%计算。
(三)油污损害赔偿责任限额执行单轨制做法
在《防污条例》和《较高人民法院的规定》出台之前，因为《海商法》概括性地规定了一般船舶事故的非人身伤亡赔偿责任限额，CLC92公约专门针对载运散装持久性油类物质的船舶规定了责任限额，因此关于沿海载运散装持久性油类物质船舶油污损害赔偿的责任限制问题应当适用CLC92公约还是适用《海商法》在学界以及司法实践中存在极大的争议。如厦门海事法院“闽油1”轮案〔49〕和“秦油3”轮案〔50〕中均认为沿海油船应适用《海商法》，而广州海事法院在“闽燃供2”轮案〔51〕中认为应当适用CLC92公约。较高人民法院在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第141条以及《关于非航行国际航线的我国船舶在我国海域造成油污损害的民事赔偿责任适用法律问题的请求的答复》中支持了适用《海商法》的观点。这种做法是双轨制做法，对涉外案件和非涉外案件采取不同的标准。但是《防污条例》的规定废除了旧的双轨制做法，即对载运散装持久性油类物质的船舶，不再区分国际、国内航线，不区分涉外、非涉外因素统一执行公约规定的赔偿限额。公约规定的赔偿限额比海商法规定的赔偿限额高出4倍之多，〔52〕这对于国内1000总吨以下，甚至5000总吨以下载运持久性油类物质的船舶是一个极大的挑战，对保险公司、船东互保协会也是一个挑战，因为保险人执行的是相同的限额规定，可能导致很多保险公司不愿意承保此类风险。但是这也是从我国经济社会的长远发展出发，有利于海洋环境的保护，也有利于航运业的更新换代。〔53〕笔者认为对于保险人的责任限额，不能依照公约的规定，而是要分层级适当降低其责任限额，单纯以5000总吨位分界线对于中国的现状是不太现实的。结论首先，《油污保险实施办法》在油污损害赔偿强制保险制度的适用范围上的规定是比较的，其将持久性油类、非持久性油类和燃油共同纳入规定;它要求所有油轮进行投保，针对其他类型的船舶则根据船舶的吨位大小进行区分;另外，保险额度上对国内沿海航行船舶提供优惠，这些做法比较合理。但是对于载运非油类的船舶1000总吨的划分标准以及保险额度5000总吨的划分标准则没有考虑中国的实际情况，而是根据国际社会的通行做法进行照搬。我们应当进行层次化规定，加强对船舶油污损害受害方的保护力度，同时也不能过度加大船方的责任，抑制航运业的发展。其次，虽然《海事诉讼特别程序法》规定了船舶油污损害赔偿中受害人对保险人的直接请求权，但是缺乏对直接请求权性质和其适用范围的界定，对船舶所有人在直接诉讼中的地位、以及船舶所有人和保险人之间的责任承担规定不明晰，必须有相关的实体规定对这些问题做出明确的解释，完善船舶油污损害强制保险制度直接请求权部分的规定。再次，责任限额规定方面，现行单轨制做法比较合理，但是与保险额度的问题一样，我们需要针对不同层级设定不同的责任限额。，还需要注意的是关于船舶油污损害赔偿强制保险制度的各项法律规范应当彼此保持一致，构建完整的、合理的船舶油污损害赔偿强制保险法律制度。
作者：赵蒙蒙 单位：中国政法大学国际法学院
保险法律论文:农业保险法律论文
一、明确农业保险的经营主体问题
我国农业保险的经营主体问题，在很长时间里都存有争议，有人认为应该像美国那样，政府扶持下的商业性保险为主;有人认为应该像日本、法国那样，合作保险组织或者相互保险组织作为主要的农业保险经营主体。《农业保险条例》确立了以保险公司为主，互助合作组织为辅的农业保险经营模式。农业保险的专业性、复杂性，投保人和保险标的的分散性、广泛性，决定了并不是所有的主体都可以经营农业保险，商业保险公司借助其人才的专业性、保险业务的经验性和组织机构的广泛性，可以在农业保险中作为主要的经营主体。同时，互助合作保险组织也具有组织的基层性、信息的对称性和业务的便捷性等特点和优势，与我国目前分散化的农业生产格局相适应。但是互助合作保险具有规模小、覆盖面窄的问题，商业保险的“营利性”目标与农业保险的“政策性”属性可能存在冲突，而且在目前我国尚无有效的再保险机制的情况下，高风险性和高赔付率使得保险公司经营农业保险的积极性和主动性不高。因此，从长远来看，应当考虑成立政策性的“中国农业保险公司”。中国农业保险公司在性质上应当是国家政策性农业保险公司，由政府出资、直接经营，作为我国整个农业保险体系的核心机构，承担主要的政策性农业保险业务，保障国家农业保险政策得以贯彻落实。在组织建制上，应由财政部、农业部、人民银行、保监会等部门共同参与组建，在行政上隶属于国务院，在各省可以设置分公司，在农业生产规模较大的县可以根据需要设立基层业务机构。立法建议二:在《农业保险条例》中增设一条“国家鼓励多元化的农业保险经营主体，筹建政策性农业保险公司，逐步形成政策性农业保险为核心，商业性农业保险为基础，互助合作保险为补充的农业保险经营主体格局。”
二、政府在农业保险发展中的定位问题
农业风险的不确定性、复杂性、区域性和系统性，决定了农业风险的弱可保性，各国政府在农业保险的发展中都扮演着不可或缺的角色。明确政府在农业保险发展中的定位和职责，合理界定政府与市场的行为边界，是农业保险有序发展的关键要素。首先，立法建议三:修改《农业保险条例》第4条，明确农业保险的监管机构是国务院保险监督机构，而与农业保险相关的部门，如财政部门、林业部门、民政部门、国土资源部门、税务部门等，则应当按照各自的职责分工，负责农业保险的推进工作，建立农业保险相关信息共享机制。这里需要注意，政府对农业保险(除了国务院保险监督机构外)主要是政策引导和政策支持，是推进而不是管理职责。其次，政府对农业保险实行财政补贴。从农业保险的高风险性和准公共产品的特征，政府应当对农业保险进行补贴。但是，实际操作中，应当注意两个问题:一是财政补贴的分担主体问题。《农业保险条例》第7条，明确财政部对农业保险标的予以保险费补贴，但对地方政府的保费补贴是“鼓励”，而根据2012年1月财政部颁布的《关于进一步加大支持力度做好农业保险保费补贴工作的通知》，农业保险保费财政补贴的分担主体应当是中央、省、地市县三级政府。这不仅使立法内容冲突，而且实践中，一些农业生产比重较高的地区，政府财政负担较重。因此，立法建议四:修改《农业保险条例》第7条。“农民或者农业生产经营组织投保的农业保险标的属于财政给予保险费补贴范围的，由财政部和省级政府按照规定给予保险费补贴，具体办法由国务院财政部门商国务院农业、林业主管部门和保险监督管理机构制定。国家鼓励地方人民政府采取由地方财政给予保险费补贴等措施，支持发展特色农业保险。”同时，应当通过颁布《实施细则》，明确保费补贴的具体对象，是补贴投保人还是补贴经营农业保险的保险机构?明确保费补贴的内容是基于毛保费还是基于纯保费?经营农业保险业务的保险机构的经营费用和再保险费用是否在保费补贴的范围之内?
三、农业保险的原则问题
我国《农业法》第46条明确农业保险实行自愿原则，《农业保险条例》第3条第二款也规定了农业保险“政府引导、市场运作、自主自愿、协同推进”的原则。虽然自愿投保符合我国财政负担能力和保险机构的承保能力，但作者认为，鉴于农业保险的重要性，同时考虑到我国农民文化水平、风险意识和保险意识普遍较低的状况，若实行自愿原则，很可能发生农民拒不投保或不愿投保的现象。立法建议五:可以考虑将农业保险按照保险标的分为基本险种和非基本险种，基本险种实行强制保险，主要针对农业生产比重较大、关系国计民生的种植业。基本险种的强制保险可以保障农民最基本的经济收益，维护主要农产品的稳定和安全问题。而对于非基本险种，如养殖业和畜牧业等，可以实行自愿保险。并采取适当的措施，如加大宣传、提高保费补贴、信贷投放与参加保险与否挂钩等，增强农民投保积极性。自愿投保与强制投保相结合的原则，既考虑到了我国财政和保险机构的可承受能力，也考虑到了农业保险风险保障的范围和有效性。
四、农业保险合同的特殊性问题
《农业保险条例》在“农业保险合同”一章，对农业保险与商业保险进行了区分:1．考虑到农户分散性、单个农户投保成本较高的实际情况，《农业保险条例》第10条对投保人的参保形式进行了灵活规定，除了可以自行投保，还可以由农业生产经营组织、村民委员会等单位组织农民投保。对集体参保的，对其参保程序和理赔环节进行了规范，强化信息公开的要求。2．农业保险合同双方当事人权利义务的特殊性。农业保险具有政策性的特征，因此，《农业保险条例》第11条至第15条规定了农业保险合同的特殊性，更强调农业保险机构的义务和投保人的权利。第11条规定了农业保险合同当事人在合同有效期内，不得因保险标的危险程度的变化而增加、减少保险费或者解除保险合同;第12条规定了农业保险事故发生后，保险机构的及时勘察、及时定损义务，为了简化理赔程序，允许保险机构和投保人约定定损方式，包括抽样定损和其他方式;第13条明确除保险合同另有约定外，保险机构不得主张对受损的保险标的剩余价值的权利;第14条和第15条规定了保险机构的如约及时赔偿义务和如约足额赔偿义务。通过权利义务的倾斜配置，实现农业保险的政策性。
五、农业保险经营管理制度的特殊性
《农业保险条例》第三章“经营规则”，第17条至第24条规定了保险机构经营农业保险应当遵循的特殊经营规则。主要包括:第17条经营农业保险的市场准入制度，明确经营农业保险的资质需要经过国务院保险监督管理机构的批准和条件认定;第18条规定了保险机构自主经营、自负盈亏的经营规则以及农业保险业务与其他业务分开管理、单独核算的基本原则;第19条规定了对保险机构拟定的农业保险条款和保险费率的规范以及保险监督管理机构的审批或备案管理机制;第20条规定了农业保险业务的准备金评估、偿付能力报告编制、相关的财务管理和会计核算，应当符合国务院保险监督管理机构的规定或相关部门制定的具体规则;第21条赋予保险机构委托基层机构协助办理农业保险业务的权利以及委托规范;第22条规定了保险机构妥善保存农业保险查勘定损原始资料的义务和禁止性规定;第23条规定了保险费补贴取得和使用的相应规范;第24条规定了对被保险人保险金的保护。立法建议六:应当对农业保险监管管理制度予以立法规范，具体规定农业保险监督管理机构的法定职责，比如审查经营农业保险业务的保险机构的市场准入，保险政策的制定和执行，审查农业保险合同条款和保险费率，监督农业保险经营者的农业保险活动，筹集、管理和使用巨灾准备基金等，使农业保险监督管理活动有法可依。
六、农业保险责任制度的特殊性
《农业保险条例》第26条至第30条规定了违反条例规定行为的行政责任和刑事责任制度，但欠缺民事责任制度的规定。而对于投保人来说，保险合同能否如约履行、保险事故能够如约赔付是他们最关心的问题，民事责任制度的规定就显得尤为重要。而《农业保险条例》第31条规定保险机构违反本条例规定的法律责任，本条例未作规定的，适用《中华人民共和国保险法》的有关规定。但是，《保险法》作为调整商业性保险活动的基本法，是否能够调整农业保险活动，值得质疑。因此，从立法的完整性和农业保险的特殊性来看，农业保险责任制度的规定应当包括民事责任。立法建议七:增加农业保险机构未及时、如约、足额赔付或者违法违规经营给投保人造成损失时，应当承担的违约责任和侵权责任;增加投保人因欺诈或者虚假理赔，应当向保险机构承担的民事责任，使农业保险责任制度更加完整。农业保险对于法律制度具有强烈的依赖性，《农业保险条例》是我国农业保险立法上的一个重要里程碑，在运行的过程中也面临着理论和实践上的一些问题，以此为契机，提出相关立法建议，推动我国农业保险法律制度的进一步完善和具有中国特色农业保险法律制度框架的形成。
作者：姜庆丹 赵研 单位：辽宁中医药大学 辽宁大学
保险法律论文:船舶油污责任保险法律论文
一、海上油污强制责任保险及其存在必要性
船舶油污强制责任保险有其存在的必要性。其一，建立船舶油污强制责任保险有利于进一步保护我国海洋环境，发展海洋经济。其二，一旦发生船舶油污事故，便会带来了巨额的索赔，在我国船舶技术水平较低，老龄船所占比例较高且船舶企业规模较小的环境下，大多数船舶所有人都无法独立承担如此巨大的索赔。船舶油污强制责任保险可以在这种情况下充分赔偿受害人。其三，船舶油污强制责任保险也可以缓解承运人的资金压力，避免船公司在巨额赔偿款下遭遇破产的威胁，从而促进航运事业的健康稳定发展。此外，船舶油污强制责任保险提高了船公司的营运成本，市场准入条件也随之提高，以此迫使那些无足够经济实力的船舶运营公司和航运风险较大的老龄船退出船舶市场。
二、我国船舶油污强制责任保险立法现状
既然是强制责任保险，就需要有相关的法律法规等强制性规定为其依据，建立一个完善的法律体系。我国船舶油污强制责任保险的相关立法主要包括国际公约和国内立法两大部分。我国已经加入的国际公约有《1992年责任公约》和《2001年燃油公约》。国内立法包括《民法通则》、《海商法》、《海洋环境保护法》以及《海事诉讼法》等，这几部法律主要是对于船舶油污强制责任保险进行了原则性的规定，且相关规定分布较为零散，不成系统。为了进一步详细地规范我国船舶油污强制责任保险，国务院及交通部于2010年先后颁布了《中华人民共和国防治船舶污染海洋环境管理条例》(下文简称《管理条例》）以及《中华人民共和国船舶油污损害民事责任保险实施办法》（下文简称《实施办法》）。《管理条例》首次以行政法规的形式就我国船舶油污损害强制责任保险和损害赔偿基金予以了明确的规定，该条例第53条第1款规定：“在中华人民共和国管辖海域内航行的船舶，其所有人应当按照国务院交通运输主管部门的规定，投保船舶油污损害民事责任保险或者取得相应的财务担保。但是1000总吨以下载运非油类物质的船舶除外。”《实施办法》也就强制责任保险制度予以了更为具体的规定。
该办法第二条规定：“在中华人民共和国管辖海域内航行的载运油类物质的船舶和1000总吨以上载运非油类物质的船舶，其所有人应当按照本办法的规定投保船舶油污损害民事责任保险或者取得相应的财务担保。”《实施办法》就船舶油污损害民事责任保险的投保范围及额度、承保的保险机构的条件、保险证书以及法律责任等方面均给予了相应规定，是目前实施我国船舶油污损害赔偿强制保险制度的一个较为具体的法律依据。此外，这两部行政法规从立法角度进一步完善了我国船舶油污强制责任保险制度。其一，船舶油污强制责任保险制度的适用范围得以扩大。根据《1992年责任公约》和《2001年燃油公约》之规定，船舶油污强制责任保险适用范围仅包含2000总吨以上载运油类物质的船舶所造成的油类损害以及1000总吨以上载运非油类物质船舶所造成的燃油损害。但依据《管理条例》以及《实施办法》之规定，载运油类物质的船舶以及1000总吨以上载运非油类物质的船舶均需投保（1000总吨以下载运非持久性油类物质的船舶除外）。即我国国内法将强制责任保险的适用范围扩大至2000总吨以下载运持久性油类物质的船舶投保持久性油类损害、2000总吨以下载运非持久性油类物质的船舶投保非持久性油类损害以及1000总吨以上2000总吨以下载运非持久性油类物质的船舶投保燃油损害。其二，船舶油污损害民事责任保险额度得以进一步规范。我国船舶油污损害民事责任限额制度的主要依据是《1992年责任公约》、《2001年燃油公约》以及《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的决定》等，但这些规定分布分散，因而在时间适用上较为混乱。对此，《实施办法》依据现有规定对不同船舶的油污损害民事责任限额加以梳理：（1）载运持久性油类物质的船舶，其责任限额应适用《1992年责任公约》之规定；（2）载运非持久性油类物质的船舶以及1000总吨以上载运非油类物质的船舶和300总吨以上的船舶其额度应适用《海商法》关于非人身伤亡的赔偿限额规定；不满300总吨的和从事我国港口之间货物运输或沿海作业的船舶，应依照《海商法》关于非人身伤亡赔偿限额的50%计算。这样方便了相关规定在实践中的运用。
三、我国船舶油污强制责任保险相关立法存在的问题及其完善建议
（一）负有投保义务的责任方定义过于狭隘
《实施办法》中规定，负有投保义务的责任方是船舶所有人，但是此处的船舶所有人是否可以广义地理解为既包括船舶的登记所有人亦包括船舶的经营人？依据《海商法》第7条的规定：“船舶所有权，是指船舶所有人依法对其船舶享有占有、使用、收益和处分的权利。”此处所有人是与船舶所有权一起定义的，据此我们可以理解为这里的船舶所有人应当狭义地理解为船舶登记所有人而不包括经营人。即我国国内立法中仅仅将投保船舶油污强制责任保险的投保义务方狭隘的限定为船舶的登记所有人并不包括船舶经营人。但是，船舶的经营人对燃油具有实际的控制能力，其应当对于燃油负有一定的照料义务。此外，尽管相对于船舶的登记所有人而言，船舶经营人并不是固定不变的，但是在一次运输中也绝不会出现多次更换船舶经营人的情况，所以让船舶经营人承担投保义务未尝不可，具有必要性及可行性。对于在立法中将负有投保义务的责任方定义得过于狭隘这一点，笔者认为可以参照国外某些国家的相关立法情况以及国际公约中的相关规定予以改善。美国的1990OPA（美国1990年油污染法案）就规定船舶经营人在某些（例如发生燃油事故）的情形下责令其与船舶所有人承担连带赔偿责任，视其为污染责任人。再或者可以参照国际公约的做法，对燃油损害事故的责任人分不同船舶不同情况予以特定的规定。
（二）责任限额过低，有损于受害人利益
我国船舶油污损害民事责任限额制度主要建立在《1992年责任公约》、《2001年燃油公约》以及《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的决定》基础之上，2010年实施的《实施办法》也仅是将分散于以上国际公约和国内规章中的内容加以系统梳理，换言之，本质上还是适用了十几年前的责任限额制度，这过于保守。在经济快速发展的当下适用过低的责任限额是极其不利公平而充分地保护受害人利益的。对于责任限额过低这一问题，笔者认为最直接的改善方案是出台相应司法解释直接提高责任限额。此外，还可以通过扩大船东不得享受责任限制的情形来达到保护受害人利益的目的。美国1990OPA就采取了此种做法。美国的有些州甚至规定船方不得享有责任限制。
（三）对于1000总吨一下的小型船舶，我国尚未建立强制责任保险制度
依据《管理条例》以及《实施办法》，在中国管辖海域内航行的载运油类物质的船舶以及1000总吨以上载运非油类物质的船舶的船舶所有人应当依法投保船舶油污强制责任保险或者取得相应的财产担保。即1000总吨一下载运非油类物质的船舶的船舶所有人无需投保船舶油污强制责任保险。笔者认为小型船舶油污强制责任保险的缺失是不利于保护我国海洋环境，保障受害方利益。对此，我们应当尽快通过立法将这一部分小型船舶的污染损害纳入强制保险制度，倘若小型船舶的油污污染得不到有效控制，仅仅只对大型船舶进行强制保险，海洋污染的治理是得不到改善的，并且受害方的利益也不会得到充分的保障。
（四）直接诉讼制度的不
一直以来，我国船舶油污强制责任保险中的直接诉讼制度在立法上一直规定模糊，2010年先后出台《管理条例》以及《实施办法》也并未解决该问题。我国船舶油污强制责任保险中的直接诉讼制度依然是不完整的，不具有实践操作性。根据《1992年责任公约》，直接诉讼的范围限定于2000总吨以上的油轮。其一，笔者认为公约限定的此范围较小，大部分的受害方并无权采取直接诉讼维护自身利益。其二，如果国内没有相关更加具体的规定加以支持，直接诉讼制度在实践中是很难落实的。对此，国内法中虽对直接诉讼有所提及，但是相关规定极不完善。《海商法》中的海上保险合同一章仅就海上保险合同双方当事人之间的法律关系予以规定，并未提及与保险合同之外的第三人之间的法律关系问题，即《海商法》并未赋予第三人直接诉讼的实体权利。《保险法》第65条及时款规定“:保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损失,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。”即亦可理解为可以依据合同的约定不向第三方支付保险赔偿金。此外，该条第二款规定：“被保险人对第三者的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。”此时，如果被保险人对第三者的赔偿责任不确定，直接诉讼中的保险人必定会提出先诉抗辩，要求第三人要先行通过诉讼、仲裁等来确定被保险人应承担的赔偿责任。故此规定貌似赋予了油污受害者实体请求权，实质上是给受害者设置了障碍。我国直接诉讼的主要法律依据是《海事诉讼特别程序法》第97条的规定，但该条仅仅是在程序法上明确规定了船舶油污强制责任保险中的直接诉讼制度，实体法上却无法可依，这将会导致受害方向保险人提起诉讼后因无实体法律依据而败诉。由此可见，我国船舶油污强制责任保险的直接诉讼制度存在实体法上的缺失，相关立法极其不完整，难以保障受害第三方的利益。对此，我们应当尽快通过修改《海商法》、《保险法》或者出台新的法规以及相应的司法解释从实体法上明确规定保险人与油污受害方之间的权利义务关系。使得直接诉讼制度在实体与程序上均有法可依。
作者：秦雪晴 单位：上海海事大学
保险法律论文:现行职工社会保险法律论文
一、《社会保险法》的立法目的与核心目的
《社会保险法》第1条规定了立法目的，按法条叙述顺序分解来说：一是规范社会保险关系；二是维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益；三是使公民共享发展成果；四是促进社会和谐稳定。《社会保险法》是权利保障法，公民个人是具体的保障对象即最终的权利主体，因此，无论是从法理、逻辑关系、因果关系，还是从社会现实和发展的需要看，第二点理所当然是核心目的。立法目的是一部法律（乃至一国法律体系）的出发点和归宿，表征该法的价值取向。与立法目的相对应，就是手段或方法了。手段为目的服务，目的与手段应当相适应。在法律领域，立法目的是“良法”与“恶法”标志。凡保护民众，有利于社会进步的法是“良法”；反之是“恶法”。当然事物并不是由极端对立的两方构成的，其中或有“中间地带”。在“良法”与“恶法”之间，还存在着虽然“目的”良好但效果不佳，或“目的”虽不“恶”但也未必“良”的法，权且称之为“欠佳之法”或“待完善之法”。法治是“良法”之治。《社会保险法》的目的无疑是良好的、进步的，但它的效果并不佳，因此，还不能称之为“良法”，可称之为“待完善之法”。所谓“不佳”及“待完善”，表现为该法的一些重要条款没有切实体现目的，又突出地表现在有关职工社会保险方面。因此“完善”的关键，是解决好职工社会保险制度方面的问题，从而使该法成为“良法”。
二、现行职工社会保险制度存在的主要问题
（一）对职工的参保登记、缴费权保护不力
《社会保险法》所规定的维护参保人利益是从“维护公民参加社会保险”开始的，即参保本身就是公民的权利。参保是公民个人参保，首先需登记，继而缴费，养老保险计入个人账户。但该法似乎并未将“个人参保”作为首要环节，而是侧重于用人单位缴纳保险费。如第57条、58条规定了用人单位申请单位社保登记和为职工进行社保登记的事项，但对于用人单位不为职工登记的处理，只是“按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额”，然后“由社会保险费征收机构按照规定结算”，至于职工是否获得登记和缴费，未作相应规定。登记、如实缴费的事项不落实，职工的社保权利无从谈起。
（二）重要事项的管理机构未确定或不统一
对保险费征收机构未作明确规定。现在仍是根据1999年国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》，由省级政府规定由税务机关征收或社会保险经办机构征收。目前“征收”主要发生在职工参保方面，职工参保从登记到缴费（征收）、核实缴费、强制缴费等经常性管理本应联系在一起，依现行法，经办机构负责经常性的管理，但征收事项却不一定由它负责，假定是由税务机关负责，势必发生征收业务在经办机构和税务机关之间翻来转去的情况，造成在管理上的严重脱节，不利于职工参保权的保护。处理社保违法的机构未确定或未统一。《社会保险法》中有几处提到“由有关行政部门”对社保违法行为进行处罚或采取强制措施，但未规定具体部门。
（三）处理违法的程序繁杂
按照《社会保险法》，处理社会保险投诉、举报、违法事项的国家机关（机构）主要是人社部门、社保经办机构（或加上税务机关），这些机构本是同一系统，在同一统筹区互为上下级，但在处理事项的范围上，两机构的职能在性质上重叠，在程序上弯来转去，处理周期长。职工参保是基于劳动关系，由于劳资双方均可以单方解除劳动关系，劳动关系具有易变性，待投诉处理完毕少说也要半年以上，此时劳动者很难留在原单位。
（四）参保权法律救济规定混乱
《社会保险法》第61条规定：个人认为社会保险费征收机构、经办机构侵害其社会保险权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第83条规定：个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。这些法律救济的规定，看似考虑得很，却很难有效执行。个人社保权是一个有机的整体，却人为制造了救济上的分割：登记、核定、支付保险待遇的救济对着经办机构，征收救济对着征收机构即经办机构或税务机关，对征收处理不服的对着那个未明确的“有关行政部门”，并加上“用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求人社部门处理”，如对处理（包括不作为）不服，依法可以申请复议或起诉，而这些机关、机构都由他们的本级政府或上级机关作为复议机关，这样一来，复议机关大概有十个之多。
（五）与劳动仲裁的关系纠缠不清
根据《社会保险法》，职工不能自行参保，即不能自行申请登记也不能自行缴费，而是由用人单位申请登记，保险费由用人单位代扣代缴。可见，职工参保的前提是该职工与一个用人单位存在着劳动关系并且该单位承认这一关系。社保关系与劳动关系是联系在一起的；如发生争议，这两项争议也联系在一起。这就产生了两种不同的法律关系混合在一起，在司法程序上牵扯不清的问题：社保关系是行政法律关系，而劳动关系却不是。依现行法，发生社保争议按行政复议、行政诉讼程序处理；发生劳动争议按申请仲裁、民事诉讼程序处理。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，社保争议属于劳动争议仲裁的受案范围。如果发生劳动争议，实际上也一定包含有社保争议的内容，这时的社保争议须以劳动争议的处理为前提，具有附带性，仲裁机构应一并裁决；对劳动关系争议裁决不服，可向法院起诉；但对社保争议裁决不服是否可向法院起诉？理论和实践上都存在着很大争议。依现行法，在一个按民事诉讼法审理的劳动关系争议案件中夹杂着一个本属于行政法律关系的社保争议，对社保争议一并审理确实于法无据。问题还不仅如此———如果职工一方仅提出社保争议（包括投诉），可以要求人社部门或者保险费征收机构处理。但此时如果用人单位提出存在劳动争议，则人社部门和征收机构则无权处理，而应由仲裁机构处理。如此，案件就回到前述的申请劳动（含社保）仲裁—仲裁—不服仲裁起诉—一审判决—不服一审判决上诉—二审裁判的漫漫程序，期间或最终，社保争议部分又因“社保争议”不属法院受理民事案件的受理范围而无果，还得回到行政程序，但行政程序又因无权处理劳动争议而把案件推给劳动仲裁。
三、改革完善职工社会保险法律制度的思路和建议
（一）以保障参保人利益为根本目的，对相关条款作调整、明确
主要是明确职工是社会保险行政法律关系的相对人，职工自与用人单位发生劳动关系之日起，即与行政机关成立了社会保险行政法律关系。社保法律关系的制度设计和实际处理，应遵循行政法律关系的原则和重要规则，明确规定在社保关系存续期间，职工享有申请登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利。一是明确规定在用人单位不为职工申请办理社保登记的情况下，职工有权自己到经办机构申请登记，经办机构查实劳动关系存在后予以登记，并通知用人单位履行缴纳义务；逾期未履行的，由社保经办机构处以罚款；收到罚款决定后仍不履行的，按月处罚款，直至缴交。用人单位不服以上处理的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。二是明确规定职工有权要求经办机构对用人单位不履行义务，侵犯自己社保权利的行为进行查处，而不必经劳动仲裁裁决。处罚方式为警告或罚款，收到罚款决定后仍不履行义务的，按月处罚款；仍不履行的，强制执行；用人单位不服以上处理的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。三是明确将职工的社保登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利均纳入社保行政法律关系保护范围。个人对于行政机关对这些权利有侵犯或怠于保护的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。
（二）调整、明确社保行政管理权的划分，改变“龙多不治水”的状况
一是明确征缴机构一律由经办机构担当。社保登记、缴费、支付保险待遇属同一事项的不同环节，由不同的机构管理，实际上是制造矛盾，横生枝节，既不利于政府自己的管理，也不利于行政相对人行使权利，还严重影响有关机关、单位和个人监督。二是将人社部门对社会保险事项的直接管理权原则上一并交给经办机构，包括调查权、处罚权、强制措施实施权，同时加强经办机构的力量。人社部门作为经办机构的上级机关主要负责制定规章、政策，指导、监督，如处理行政复议、受理、查处对经办机构及其人员的投诉、举报等。三是经办机构直接对本级政府负责，有权协调卫生、民政、财政、工商等行政管理部门所涉及的社会保险事项。
（三）协调社保管理与劳动监察的关系
将劳动监察机构职能中的社保监察事项交由社保经办机构行使，劳动监察的职能应重新定位。主要理由是该两机构的该项职能重叠且劳动监察机构对社保事项的监管实际上是不到位的。
（四）对劳动仲裁制度进行修改，协调社会保险管理与劳动仲裁的关系
将劳动仲裁定性为行政行为，仲裁机构仍对劳动关系和社保关系的争议进行仲裁，但明确规定当事人不服劳动关系仲裁、不服社保关系仲裁的，均可以向人社部门申请复议或直接向法院提起行政诉讼。主要理由是：一是劳动关系是社保法律关系发生的原因且劳动法（广义）本身就具有大量的行政法内容和强烈的行政法色彩；二是社保法律关系是行政法律关系；三是该两法关系紧密，定为不同性质人为制造冲突且冲突时时发生，定为同一性质则解除冲突，这样才能有效实现《社会保险法》的目的。
作者： 陈凡 单位：广西警官高等专科学校
保险法律论文:文化产业的商业保险法律论文
一、文化产业促进法律中的商业保险法律制度现状与问题
（一）文化产业促进法律中的商业保险法律制度现状我国商业保险法律制度在文化产业促进法律中体现：首先，国家立法上，仅有《中国保险监督管理委员会、文化部关于保险业支持文化产业发展有关工作的通知》（以下简称《通知》）部门规章，其在文化产业保险市场、文化产业保险产品、文化产业保险服务、文化产业投融资上着墨，回应了《中央宣传部、中国人民银行、财政部等关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》（以下简称《意见》）。其次，在地方立法层面，《深圳市文化产业促进条例》第十八条、《太原市促进文化产业发展条例》第四十五条均规定本市人民政府应对文化企业给予金融保险方面支持；安徽省《关于金融支持文化产业发展的若干政策意见》强调结合地方实际，发展文化产业保险市场。这成为未来文化产业促进法律融合商业保险法律制度的现实探索。
（二）文化产业促进法律中的商业保险法律制度现存问题1.暂缺文化产业无形资产保费定价机制。2011年，故宫博物院因7件临时展品失窃而震惊全国，其仅可获赔30余万元，这与文物的实际价值相去甚远，引发了民众对文物保险价值的争论；与之相同，文化企业的无形资产同样难以计算。在商品交易过程中，合理的保费价格有助于降低无形资产的交易风险。但是，每个人对同一文化创意可能估价不同，这在著作财产权交易和艺术品交易市场尤为明显。因此，法律可以建立专业文化保险机构准入制度，构建商业保险法律定价机制，推动无形资产保费定价机制形成。2.难对文化产业侵权行为提供保险服务。商业保险能使受到侵害的文化创意、文化商品相关权益得到经济层面的补偿，但因对其的侵权行为难以估算实际损失金额且难以取证，导致保险公司不愿受理其投保请求。也有学者认为在旅游观光、出版印刷等文化产业领域中较为便于计算侵权损失额度，因为其以履行合同的给付行为或者书稿实物为内容，其计算方式更为直观。[2]这都需要在文化产业促进法律中制定更为详细的商业保险侵权赔偿额度赔付规则，并在具体实践中出台相应的保险赔付标准。
二、完善文化产业促进法律中的商业保险法律制度
（一）建立文化企业无形资产评估体系商业保险公司具有融资功能，其通过投资文化企业的债券、股权和参与文化产业投资基金来实现运营。《意见》提出“建立文化企业无形资产评估体系，为金融机构处置文化类无形资产提供保障”，为保险公司充分发挥资金供给和投融资优势提供制度依据。因此，商业保险公司可携手第三方的文化资产分析公司，在符合市场规律的基础上估算文化企业无形资产的市场价值，然后提供其相应的保险服务，最终推动文化企业无形资产评估体系的建立。
（二）设立文化创意商业保险费率标准面对侵犯文化创意的行为，法律需要通过设立保险救济途径来实现对受侵犯权益的复归。其可以通过部门规章的形式设立贴近市场经济规律的费率规则，建立文化产业保险风险数据库，依照收益覆盖风险的原则确定合理的费率，专门应对易受侵权的文化产业领域的风险。
（三）扩宽商业保险法律制度适用范围《通知》规定，文化产业保险市场由人保财险公司、太平洋财保公司、出口信用保险公司三家保险公司进行试点。人保财险公司鉴于故宫博物院文物失窃案，适时推出了包括艺术品综合保险、文化活动公共安全综合保险及涉及演艺、动漫领域的多类险种。这类担保能力强、经营规模大的综合性保险公司可依据《目录》所鼓励发展的文化产业类型增加保险险种，拓宽至网络文化业、文化休闲娱乐服务业、文化科技服务业等领域，丰富其险种类型和拓宽其影响范围。
作者：蔡镇阳单位：西南大学法学院
保险法律论文:保障保险法律论文
一、本文结论：保障保险为保险
根据对上述学说的分析，我们不难发现，他们大多是从保障保险的表象进行分析论证，对比保障保险与保障制度或保险制度的相似性或相异性，从而给出保障保险的定性。我们知道，在界定一项制度的法律属性时，应当从其制度本质入手，而不能仅仅停留在表象的分析，表象的外在性、繁杂性、多变性很容易使我们的陷入无休止的争论之中。在制度个性中，保障保险最特有的个性当属其有效解决信用风险的机制，这一机制来源于保险制度。信用风险是在信贷消费中普遍存在的，存在大量同质风险，风险的发生不具有必然性，而且不履行义务造成风险损失也是可测定的，这些都表明此类风险是一种可保风险，即可以运用保险机制进行汇集和分散来解决的风险。保险公司制定经营策略吸引有该类风险的潜在投保人投保，双方签订保障保险合同，依据商业经营原则，收取保险费建立保险基金，按照合同约定的责任范围给予受损失的被保险人以经济补偿，从而实现保险基金积聚的根本目的即补偿损失。这样的运行机制，使得所有投保人基于保险基金形成了互济共助的关系，把风险分散给所有投保人，使风险在所有投保人之间分摊，让本应由少数人承受的风险变成多数人来承担，从而有效地解决了消费信贷中的信用风险。
为了更好地理解保障保险的法律性质，我们还要回答以下两个问题：问题一：保障保险中保险人所收取的保费并非依据保险中大数法则、概率计算确定的，而仅仅是一种手续费。笔者认为，保险公司作为营利性的市场主体，其承保信用风险这一将来可能需要赔付的业务，其必然要经过精密计算以及调查、评估投保人的信用状况等，以确保该项业务的盈利。若保费仅为手续费，那么费用的高低如何确定，依据是什么？若保费仅为手续费，不需要保险公司特有的计算，那么任何其他实力雄厚的市场主体便亦可以经营此项简单的业务，这与现实相矛盾。问题二：保障保险中保险人在承担责任后有权向投保人追偿，这与保险的运行机制不符。笔者认为，首先，其忽视了保险制度中代位求偿权的存在。在责任保险中，责任人造成保险事故发生的，保险人在承担保险责任后有权向责任人追偿。保障保险中正是由于投保人没能及时履行约定义务，才使保险事故发生，投保人即为保险事故的责任人。同时，由于在保障保险中保险事故的发生与投保人存在如此紧密联系，虽然我国《保险法》明确规定，由于投保人故意造成保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿。但是在无法确定主观故意等特殊情况下，实行对投保人的追偿更有利于防范投保人的道德风险。其次，保障保险的代位追偿有利于维护社会公共利益，若责任人因被保险人享有保险赔偿而不承担赔偿责任，实际上使得责任人通过保险合同获益，这不符合公平原则。另外，在某些情况下，若保险人没有代位求偿权，则债权人在获得保险人的赔偿后，仍然有可能再次向投保人主张债权，使其获得双重利益，这与保险的填补损害原则不符，为防止这种冲突，由保险人向投保人追偿正当合理。根据上述分析，保障保险的主要制度个性在于其运用保险的运作机制来集中并分散信用风险，使其区别于其他解决此类信用风险的制度。而由于保障保险的这一制度个性源自于保险制度，或者说是依托保险制度的先天优势建立的，同时也同保险制度集中、分散风险的制度核心追求相一致，所以其应当归属在保险制度项下。由此，保障保险的法律定性应当为保险。
二、保障保险的法律适用
（一）保障保险法律适用现状基于多年来保障保险在我国发展的这一严峻现状，使得关于保障保险存在诸多亟待解决的问题，具体如下：及时，不存在一个具有普遍说服力的的理论观点，致使理论界对该问题不存在统一的认识，理论的滞后影响到保障保险制度的进一步应用和发展。这一问题是保障保险在实践运用中出现问题的根本原因所在。第二，立法缺位。尽管保障保险业务在我国兴起已有一段时间，但我国现行法律对该项业务的法律规范屈指可数。我国对2002年的《保险法》进行了一次修订，但修订后的《保险法》并没有涉及到保障保险，随后在2005年修订的《保险公司管理规定》中仅仅是提到保障保险这一名词，接下来2009年修订的《保险法》也未对提到的保障保险的概念和具体内容以及法律适用进行明确规定。这种立法现状是造成保障保险业务在实际开展的过程中无法可依以及在司法实践中裁判不一的直接原因。第三，现行银保合作关系存在障碍。银行和保险公司作为市场经济中重要的两类重要的两类金融机构，他们在保障保险法律关系中处于至关重要的地位。但是，在进行保障保险业务的实践中，二者存在一定矛盾冲突，或者至少说是存在不合作的现象。比如由于保障保险合同使银行错误的认识到有保险公司为其债权实现提供保障。所以其在借贷活动中放松了对借贷人的审查，间接地增加了保险公司的风险。而保险公司为抢夺市场，放宽对客户的要求，最终导致保险事故经常发生，不利于保障保险这一制度的健康发展。
（二）保障保险法律适用问题的解决对策通过以上对我国保障保险的法律适用的现状分析，为了使这一新生险种得以在我国得到健康的发展，我们认为可以从以下几个方面进行解决。首先，加强对这一理论问题研究的投入，期待尽快形成统一的理论认识。其次，健全立法。针对现行保险法中对保障保险的规定只是提及该名词的现状，立法者应当考虑对这一规定进行丰富与完善，同时行政机关或行业协会应当出台具体的实施细则，人民法院应出台针对保障保险实践当中具体问题争议解决的司法解释。，银行和保险公司应当建立互相信任的关系，在保障利益的前提下进行互相协调，优化合作质量，在不减少保险公司占有市场份额的前提下，加强对投保人代偿能力的审查，最终实现共赢。
作者：田金花郭笑凝云涛蒋伟华尹吉利单位：佳木斯大学
保险法律论文:强制责任保险法律制度研究
摘 要
当前社会各行业中危险行业比例不断增加，而这些行业又在经济活动中必不可少，易受侵害的第三人的利益亟待保护。和其他国家相比，强制责任保险在我国还是一个新兴的领域，无论是从理论上,还是从实务上都还有很多问题处于研究阶段，相关立法和制度建构起步较晚。文将通过对强制责任保险制度的研究，以期探求强制保险制度的立法目的，并将目前经验推广到其他强制责任保险领域。
【关键词】 强制 责任保险 政府干预
一、 强制责任保险概述
在对强制责任保险法律制度进行研究前，我们必须明确强制责任保险的法律内涵，以及是对谁强制、如何强制；强制责任保险的特点和与一般保险的区别；强制责任保险的基本种类等问题。
通观我国相关立法和论文专著，我国学术界尚未对强制责任保险达成统一的定义。首先可以明确的是，我国《保险法》第49条第2款对强制责任保险的上位概念作出了规定，强制保险则又称为法定保险，是由法律规定的股和条件的当事人必须参加的保险，其最主要特征是强制性。其次，在一些具体险种上规定了强制责任保险。我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定了交强险，在被保险机动车发生道路交通事故造成受害人（不包括本车人员和被保险人）的人身伤亡和财产损失时，保险公司在责任限额内对受害人予以赔偿。[1]
由此可以归纳出强制责任保险的定义：强制责任保险是指法律法规规定的，在某些特殊的群体或行业对其可能承担的风险责任,不管当事人愿意与否,都必须参加的责任保险。在我国，强制责任保险主要有机动车交通事故责任强制保险、环境责任强制保险、雇主责任强制保险和旅游业
二、国强制责任保险制度的现状
（一）我国强制责任保险制度的立法现状
虽然我国责任保险起步较晚，但国家队责任保险的发展还是较为重视。尤其是在近十几年，除《消费者权益保护法》之外，1995年国务院办公厅（国办发1995）11号文件，公安部《公共娱乐长多消防安全管理规定》中都已明确规定，“重要企业、易燃易爆危险品场所和大型商场、游乐园、宾馆、饭店、影剧院、歌舞厅、娱乐休闲等公共场所都必须参加火灾和公众责任保险”。 但是，由于中国长期受计划经济的影响，社会不重视保险，以致中国的强制保险在立法、覆盖范围、险种开发、监管制度等方面相对较为落后。依据中国保险法规定，只有法律、行政法规有权规定强制保险。
（二）我国强制责任保险的立法缺陷
法律是责任保险来意存在的基础，如果没有法律规定和约束，责任保险所承保的法律责任就无从谈起。从法律环境来看，目前我国责任保险发展滞后的重要原因在与国家保护民事责任受害方合法权益的法律制度还不够完善，特别是对民事赔偿责任的法律界定也有待进一步完善。
1、立法数量少，规则不够细化
我国的强制责任保险在社会生活的很多领域还没有相应的法律法规，造成实际生活中许多损害责任认定不清，责任保险的开展尚不具备必要的法制条件。责任保险保障的是被保险人由于自身的疏忽、过失行为而导致他人人身伤亡或财产损失，根据法律应成安的经济赔偿责任。而在我国，截至目前为止有关强制责任保险的法律法规相当有限，已有法律法规涉及的责任保险覆盖面窄，从投保到监管都缺乏可操作的条款[2]。因此对企业和公民来说，当法律么有明确界定什么样的情况下应该承担多大责任时，当然不会向保险公司需求寻求责任风险的转嫁，也不可能产生对责任保险的需求。[3]尽管我国《保险法》第五十、五十一、九十二条从法律层面上给责任保险提供了法律框架，但是其他的法律中，对强制责任保险的界定仍不够清晰、充分，内容也多为笼统性规定，，未对具体操作进行进一步阐述。[4]
2、立法覆盖面窄，危害大、涉及面广的领域未纳入强制责任保险范围
如雇主责任强制保险仅适用于井下作业的煤矿工人，而未将同样属于高危行业的劳动者考虑在内，这明显是不合理的；同时，涉及各行业的相关行业法律法规也还很不完善，虽然有些行业通过立法部门本部了航路也的法律法规，但其处罚力度和执法水平相当地下；一些伤亡重大、易损害巨大公共利益的事故如公共场所的火灾事故也危纳入强制责任保险范畴；在国外受到普遍强烈重视的医疗责任保险未在我国得到有效开展和普及，“看病难”已成为关系我国民生的重大问题，建立医疗责任强制保险有利于缓解医疗纠纷、解决看病难问题，有助于社会和谐，应得到足够重视。[5]
3、上下位立法存在冲突
我国《保险法》第11条第2款规定：“除法律行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”。这一规定限制了强制责任保险的立法主体即只能是法律和行政法规才可以制定强制责任保险的有关法律。但存在着地方政府根据当地特点出台相应的地方法规或振幅规章 指定强制责任保险种类的情况，虽然对强制责任保险的推广和实施具有积极作用，但因违反上位法《保险法》第11条的规定而无效。《保险法》第11条的规定使大部分关于强制责任保险的规则失去法律依据，限制了它的发展，扰乱了它的立法。
二、强制责任保险法律制度之完善
（一）放宽立法限制
保险法第11条第2款规定，除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。这一规定明确了只有法律、行政法规有权确定强制保险。该规定出台的背景是，当时中国经济市场化程度不高，全国保险业只有3家公司，没有形成市场竞争格局，保险公司不注重市场营销和提高服务质量，而是通过公关和利益分配，由政府部门和地方政府发文以行政手段推销商业保险，以至于有些地方将保险列为变相乱摊派、乱收费的一种，予以清理。正是针对这种现象，保险法严格限制了强制保险的权限，这对抑制利用行政手段推销商业保险起到了十分重要的作用。
但是，随着中国改革开放的不断深化，保险业发生了巨大变化，现有中外资保险公司约100家，保险市场竞争激烈，特别是随着保险在处理突发事件、稳定社会和促进构建和谐社会作用越来越突出，仅法律、行政法规有权确定强制保险显得过于严格，而且在具体的运作中已经被突破。鉴于中国目前各地和各行业发展不平衡的实际情况，可以考虑把确定强制保险权授予保险监管部门和地方政府或政府部门联合规章。[6]
（二）理顺监管体制
由于一些法规没有得到及时修改，社会对有的强制保险存在一定的疑虑，有的甚至引起行政诉讼。如目前仍在执行的铁路旅客意外伤害强制保险，火车票中含有 2%的强制保险费，其依据是1951年4月24日政务院财经委的《铁路旅客意外伤害强制保险条例》，保险金额为2万元。依据保险法规定，只有行政法规有权确定强制保险，强制保险的条款和费率由保险监管部门审批。据铁道部介绍，由于人身损害赔偿标准的提高，2万元的保险金额已远远达不到受害人的赔偿要求，这一强制保险的条款、费率、保险金额等应尽快作修改。此外，有的地方法规和政府规章越权规定了强制保险，有的是在办事程序中通过必须出具保险凭证，形成了事实上的强制保险。对此，应加强研究分析，及时清理和修改。
（三）加强监管
加强对强制保险条款和费率的审批。中国保险法规定，保险监管机构在审批强制保险时，应遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争原则。因此，在审批强制保险条款和费率时，应当特别注重条款的公正性，非盈利性，保护被保险人的合法权益。因为在强制保险中，投保人和被保险人处于被动地位，对条款的公正、费率的高低等均无选择权和谈判权，特别是强制保险中的被保险人往往是不特定的第三人，在保险事故发生前，没有特定的利益主体关心被保险人的权益。20__年3月国务院的《机动车交通事故责任强制保险条例》规定，保监会按照总体不盈利、不亏本的原则审批保险费率。
这一规定为以后审批强制保险费率树立了典范。推动强制保险的目的，是利用保险的市场手段帮助政府处理事故和突发事件，维护社会稳定，从而服务构建和谐社会，而并非帮助保险公司扩大业务范围或盈利。因此，在审批费率时，应当扣除盈利因素和部分展业成本，要特别注意程序公开，原则上应召开听证会，聘请有关专家参加，将精算数据公开，支持媒体报道，来年再对强制保险业务情况进行核查，用程序的公正保障实体的公正.
保险法律论文:对我国社会保险法律责任制度初探
关键字:我国社会保险法律责任制度初探摘要社会保险法律责任制度是社会保险制度落实的关键环节。目前我国社会保险法律责任制度还存在缺陷,已阻碍了实践工作的开展,新的《社会保险法》也正在积极的起草之中。本文以社会保险法律责任问题作为切入点,通过对社会保险法律责任的类型、内容以及现行规定中存在的缺陷进行阐述,并试图提出具有针对性的立法建议。
关键词社会保险法律责任立法建议社会保险法律责任是指在社会保险费的稽核、征缴、运行、发放过程中,行为主体违法行为引起所要承担的不利的法律后果。其目的在于保障社会保险法律关系良性运转,保障法律上的权利、义务、权力得以生效,实现社会保险法的法律价值。对国家而言,重要的不仅是制定法律,更在于实施法律。若无有效的实施和遵守,再好的法律也不能发挥应有作用。因此,建立科学严格的社会保险法律责任体系,不仅是完善社会保险法律制度的内在要求,更是保障法律正确实施,遏制违法行为的必然需要。
保险法律论文:我国农民工工伤保险法律制度的研究
随着我国经济的迅速发展,农民工这一特殊的社会现象产生。作为“城市里的农村人”,农民工在我国的经济建设和社会发展中起着重要的作用,然而特殊的身份带给农民工的却是歧视、伤害和不公平的待遇。
由于客观条件的限制,农民工大多从事着矿山、建筑等高风险行业,急需工伤保险制度的保护,但是现实中农民工却面临着参保率低、生产环境恶劣以及维权成本高等问题。工伤事故发生后,农民工往往以部分权利的牺牲换回低额的补偿,法律知识的薄弱以及有效指导的缺乏,让农民工放弃权利的争取或者走上非法维权的道路。
因此,加快农民工工伤保险法律制度的建立与完善,促进农民工合法权益的维护是目前亟待解决的问题,也是推进社会主义经济建设、构建和谐社会的必然要求。
我国目前的农民工工伤保险法律制度中存在着法律法规内容不合理、工伤保险执法工作力度不足、农民工维权程序复杂等问题。建立和完善农民工工伤保险法律制度,应从法制建设、政府责任和制度完善等多个角度进行。
首先,要加快农民工工伤保险相关法律法规的完善,修改不合理内容,填补法律漏洞,增强法律法规的可操作性;其次,要加大执法力度,强化政府职能,建立高水平的执法队伍,杜绝执法不严、违法不究的现象;再次,还要进一步简化农民工工伤维权程序,降低农民工维权成本,改良农民工工伤处理体制;,重视工伤预防和工伤康复等工作也是完善农民工工伤保险法律制度的重要内容。
另外,要大力推进法律援助工作,增强农民工的法律意识,保障和促进农民工依法维权。
保险法律论文:论改善保险法律环境
当保险业随着市场经济体制的建立逐步发展并越来越发挥重要作用的时候,我们不得不面对这样一个现实,保险人面对的法律环境存在着市场经济起步初期的诸多不完善的问题。这些问题,已影响着保险业的健康发展。我们保险人在过去研究内部管理和如何发展业务方面作了不少探索,但对外部环境,特别是法律环境研究得甚少,更多的是教育职工依法办事,而没有很好地研究如何争取一个好的法律环境来保护自己的合法权益,来为我们业务的发展争取一个公正的法律环境。
一、改善保险法律环境具有客观必然性
1、这是社会主义市场经济体制建设不断深入的要求。保险业作为市场经济的有机组成部分,渗透到市场经济的各个领域,对整个市场经济有着越来越重要的影响,保险业必须在一个公正的法律环境中健康地发展,才能对整个市场经济的发展起到积极的促进作用。反之,则会影响和阻碍市场经济的健康发展。特别是随着我国对外开放水平的不断提高,必然要求保险业同国际惯例接轨。世界贸易组织的加入,使保险市场的进一步开放已成定局。这一切,都要求必须有一个完备公正的保险法律环境作保障。也只有这样,保险业才可能在一个公正的环境中健康地发展。
2、这是我国保险业不断向纵深发展的要求。进入90年代以来,我国保险市场逐步开放,市场主体逐年增加,市场竞争日益加剧,保险的服务范围和内容也越来越广泛,中国保险业在继续向纵深发展的过程中,保险活动也将会进一步丰富和复杂。保险市场多主体、竞争行为和业务多样化以及中介人活动、业务创新活动等都需进一步完善的法律环境来作保障,也只有在更完善的法律环境中,才能使保险业管理理性化、规范化、科学化。
3、这是社会主义法制不断加强的要求。依法治国是党和政府治理国家的基本方略,近年来,我国致力于法律建设,出台了包括《中华人民共和国保险法》(以下我国法律均省去中华人民共和国)在内的一系列法律法规,整个法律环境得到了有效的改善。随着形势的不断发展,特别是经济体制对法律的迫切要求,完善和充实法律条文已摆到议事日程,完善保险法律,同样刻不容缓。
4、这是保险经营实践提出的要求。在具体保险经营活动中,保险人、被保险人、中介人之间的经济交往十分频繁,同社会有关职能部门有着千丝万缕的联系,产生了大量具体而实际的问题。这些问题,有的是业务活动中难以避免的,有的问题,比如行政干预、违规竞争、曲解法律条文、明目张胆的骗赔案等,与保险法律环境不完善有着直接关系。因此,保险经营实践也迫切要求一个更加完备的法律环境。
综上所述,建立一个完备公正的法律环境是当前形势的客观要求。同时,我国社会主义市场经济体制的逐步建立和新时期的法制建设,为创造良好的保险法律环境,提供了良好的基础,加上对外国保险市场管理的不断了解,为我们提供了法律借鉴的经验。因而,我认为,改善保险法律环境不仅必须而且可能,具有客观必然性。
二、当前保险法律环境存在的主要问题
1、原有法律中不适合市场经济要求的条文,影响保险市场的正常发育。
2、一些容易造成误解的条文,使个别人借用,违背了公平原则或法律本义,挫伤了保险人的积极性,有些法律条文本身无过错,但容易造成误解。
3、举证极其困难,使保险人望“证”兴叹。
4、以全民法制意识为土壤的司法腐败现象形成的执法不力的问题,出现正不压邪的现象。
三、保险人争取良好法律环境的对策
1、对有关保险法律条文进行专门的研究,通过有关组织,争取立法部门对有关不适合目前形势或易引起异义等可能造成不平等竞争或权利义务不平等的条文进行修改,从法律上为保险业创造一个良好环境,也使保险监管部门更好地依法监督。具体可以做如下工作:(1)组织专人对涉及保险的法律进行一次专门的研究,对易产生歧义的条文或存在的漏洞提出修改意见。(2)广泛借鉴外国、特别是保险业发达国家的经验。(3)通过人大代表、保监会等渠道向国家立法机关提出议案等。
2、在注重保险自身形象宣传的同时,要突出有关保险法规的宣传。要特别重视宣传《刑法》第183条、第198条和《关于严惩破坏金融秩序犯罪活动的决定》中关于对金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪的有关规定,利用法律这把利剑,威慑和预防犯罪。对保险人来讲,宣传《刑法》这两条比宣传保险法更重要。
3、在职工中普及法律教育,依法办案,争取在最短的时间内,在及时现场就取得具有法律效力的证据。实践证明,不少案件的举证不足,关键是涉案初期,就没有按照法律要求的规定办事,及到诉讼举证时,环境、条件已被破坏,给诈骗活动留下了漏洞。因此保险人目前一要在职工中进行普及法律教育,提高整个职工队伍的懂法、执法水平;二是建立相对专业的律师队伍,为保险人护航;三是建立办案律师参与制度。比如大案、要案,疑难案件必须有律师参与勘查取证等规定,力争把好及时关。
4、承保签单慎之又慎,谨慎严密。保险承保签单是合同的起始,如有疏忽大意,会造成不可弥补的重大损失,在当前的实践中不乏其例。目前投保单询问简单,验险把关不严,职工风险意识未同社会风险行为同步,买方市场条件下的收费心切等都是导致目前承保屡屡出现问题的原因。虽然目前许多问题可通过双方协商解决,但随着法制的健全,人们会把诉讼看成经常使用的手段,来维护自己的合法权益。因而核保、严把承保关这一问题,如同把住“病从口入”关一样,须慎之又慎,严之又严。比如建立验险、签单、核保责任制,同 经济挂勾;积极推行核保师制度等。
5、配合社会有关部门,特别是司法部门宣传和呼唤司法公正。目前国家正在严厉打击司法腐败,应该说是一个良好的开端,我们要以各种形式支持司法公正。同时要加强有关保险案件的宣传,特别是胜诉案件的宣传。要据法据理力争,争取舆论的支持和同情。要突出保险是合同行为的宣传,突出保险基金特殊性的宣传。
保险法律论文:城乡统筹中的农业保险法律制度初探
[摘 要] 在经济快速发展的新时期,我国提出“城乡统筹发展”的新思路,并在国内首次建立了重庆市和成都市统筹城乡综合改革试验区,以解决城乡经济、社会的可持续协调发展问题。城乡统筹发展中的农业发展问题,是我国经济发展的基础问题。在城乡统筹的农业发展中,需要强有力的金融支持。科学、合理地建立农业保险法律制度,是以金融支撑促进农业经济发展的重要方面。
[关键词] 城乡统筹; 农业保险;法律制度
我国历来重视农业发展问题,历届政府都将“三农问题”作为政府工作的重中之重,并在全国范围内先后采取了农村费改税、免除农业税、联合医疗保险等惠民措施,切实减轻农民负担、增加农民收入。但是,在我国工业经济飞速发展并取得举世瞩目的成就的同时,由于我国农地面积广阔、农业就业人员基数大、农业技术发展水平不高,导致农业发展举步维艰,城乡经济、文化差距进一步扩大,农业仍然是制约我国国民经济发展的瓶颈。
在解决“三农”问题上,“统筹城乡经济社会发展,推进现代农业建设,深化农村改革,大力发展农村公共事业,千方百计增加农民收入”,已被写入了 “十一五”规划。我国农业问题有了良好的政策环境,必将迎来高速、稳定、健康发展的新时期。统筹城乡发展,必然要求以工促农、以城带乡的发展模式,要让更多的优惠措施、更多的公共服务进入农村,建立地位平等、开放互通、互补互促、共同进步、平等和谐的城乡经济社会发展新格局。农业在具备良好的政策环境的前提下,要积极、稳健地搞活农村经济,必须建立强有力的金融支持。为此,必须通过建立和完善农业信贷,加大对农业的经济投入力度。通过建立农业保险法律制度、积极有效地在广大农村开展农业保险,分散农业生产、经营风险,增强农民防灾、抗灾能力, 促进农业经济发展。农业保险法律制度的建立,对我国农业发展有重大的促进意义。我国应在分析城乡统筹发展与农村金融体系支撑的基础上,结合我国农业发展的实际情况,构建我国的农业保险法律制度。
一、城乡统筹发展与我国农业生产的基本国情
城乡统筹发展的目标,就是要逐步调整城乡二元结构、改革城乡二元体制,完善支农政策体系,加大财政对农村的投入、加快农村基础设施和社会事业建设、加强合作经济组织建设和农村社会化服务体系建设[1]。城乡统筹发展,应结合我国农村实际,重点解决农业和农村发展的薄弱环节。我国农业生产的基本国情体现于以下方面:
首先,我国农业生产经营分散、个体农户生产经营规模小、抗灾能力差。我国是一个传统的农业国家,人口多,人均占有耕地不足,小农经济的发展历史悠久,以家庭为单位的农业生产一直占据农业经济发展的主导地位,农户生产经营规模小,难以形成农业的规模化经营。由于我国的地理状况、气候条件等自然原因,农业灾害频频发生,农民的抗灾能力较弱。我国农业自然灾害发生的频率、用于保护农业生产自然环境的成本、农业生态恢复成本分别高出世界平均水平的18%、27%和36% [2]。
其次,由于长期小农经济意识的影响,我国大多数农民的现代经济、生态农业观念不强、农业生产技术落后。由于经营分散、规模小,部分农民至今仍“守着自家一亩三分地过日子”;由于许多农民缺乏突破传统农业生产而转向经营现代农业的理念,经济型的绿色农产品生产不足;在农业生产技术方面,牛耕火种的情况在我国农村仍然存在。
农业灾害历来是我国农业发展的障碍,必须发挥全社会的力量来克服这一问题。因此,从立法的角度建立有效的农业风险分散机制,建立和完善农业保险制度,从减轻农民损失的角度间接增加农民收入,也是城乡统筹发展的重点之一[3]。
二、城乡统筹发展与农业保险支撑
城乡统筹发展不是一个单一的概念,具有丰富的内涵:一方面,从思想上要改变过去重工业、重城市而轻农业、轻农村的观念,将工业促农业、城市带乡村、城乡协调共同发展作为指导思想;另一方面,要通过农村体制改革和农村政策调整打破城乡界限,加大公共政策对农村的扶持力度,将基础设施建设更多地向农村转移,加强农村金融体系建设,减少城乡分割、缩小城乡差距。由于我国工业化发展水平迅猛,城乡矛盾日益突出,城乡统筹发展的提出,有利于缓解和逐步解决这一矛盾。建立农业保险法律制度,是推进农村金融改革和创新的重要组成部分,对现代农业的发展,为统筹城乡协调发展,具有以下重要的意义:
首先,我国传统农业单一经营模式的改变,是农业经营与农村金融协调发展的需要。我国农民素有依靠勤劳的双手创造财富的优良传统,但是,这种传统的生产方式也容易禁锢农民的思维:在农业经济的发展上主要是依赖于气候、地理、水文等
自然条件和农民的辛勤劳作,而忽视金融运作对农村经济发展的快速促进作用。农业金融的运作和对农业发展的支持,有利于农村水利、交通等基础设施的建设,有利于更多的农副产品走进城市,更有利于农民经济思维的形成,农村经济的繁荣有赖于农村金融的拉动。
其次,农业保险法律制度的建立,农业保险的运营,是深化农村改革,统筹城乡经济发展的必然要求。农业金融体系的建立,是城乡统筹建设、促进农村经济发展的重要措施之一,而农业保险又是农业金融体系的重要组成部分。国家采取的种种增加农民收入的措施,仅仅能从外因的角度有利于农业发展,但是,农业的发展仅仅靠政府的扶持并非长久之计,也不能从根本上解决我国三农问题。现阶段,我国农业的发展不是缺政策环境,而是缺少分散农业经营风险的法律机制。统筹城乡经济协调发展过程中,必须深入农村内部,从内因的角度增强农村经济发展的动力。农业保险法律制度的建立,能够规范农业保险的运行,为农业的发展建立金融支撑。
第三,农业保险可为农业生产经营保驾护航。城乡统筹发展,侧重于围绕如何促进现代农业发展这一主题,而现代农业的发展缺少农业保险,则是不完善的。发达的保险业是商品经济发展高级阶段的产物,在市场经济高速发展的过程中,任何行业的经营者,都面临着不同程度的经营风险,采取将风险由特定的一个主体转向由不特定的众多主体承担的保险经营模式,有利于生产经营者长期稳定发展,农业生产经营也不例外。因此,农业保险对农业生产经营风险的分散和保障作用有利于农业的长期稳定发展。
三、我国当前农业保险的立法以及运作状况
(一)我国农业保险的立法概况
农业保险具有不同于普通商业保险的特殊性,其发展对国家的政策、法律具有很强的依赖性,而我国在农业保险方面的立法几乎为空白
[4]。 同时现行相关立法也缺乏可操作性。20世纪80年代至今农业保险运作状况不佳,在很大程度上是因为缺乏规范的法律、法规的正确引导,我国农业保险要有长远的发展,必须纳入法治建设的轨道。
我国《保险法》在附则及时百五十五条中规定:“国家支持发展为农业生产服务的保险事业,农业保险由法律、行政法规另行规定。”这种附则规定在于弥补法律条文的不足,是在重点考虑之外而为法律的完善而增加的,本身在《保险法》中仍处于边缘地位。从1995年以来,《保险法》已经实施了13年,但是“由法律、行政法规另行规定”的农业保险法却未见踪影。现行《农业法》第四十六条规定:“国家建立和完善农业保险制度。国家逐步建立和完善政策性农业保险制度。鼓励和扶持农民和农业生产经营组织建立为农业生产经营活动服务的互助合作保险组织,鼓励商业性保险公司开展农业保险业务。农业保险实行自愿原则。任何组织和个人不得强制农民和农业生产经营组织参加农业保险。”根据该条,一方面,我国当前对农业保险投保实行自愿原则,并不仿照美国、印度等国家在一定程度上实行强制保险,并鼓励建立民间互助合作保险组织和商业保险公司经营政策性保险[5];另一方面,这一法条规定也过于原则,并没有涉及如何建立民间互助合作保险组织等方面,在实际操作中难度较大。
在国家政策方面,2004年《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策意见》明确规定:“加快建立政策性农业保险制度,选择部分产品和部分地区率先试点,有条件的地方可对参加种养业保险的农户给予一定的保费补贴”,2006年《国务院关于保险业改革发展的若干意见》规定:“积极稳妥推进试点,发展多形式、多渠道的农业保险”,“认真总结试点经验,研究制定支持政策,探索建立适合我国国情的农业保险发展模式,将农业保险作为支农方式的创新,纳入农业支持保护体系”。这些政策的先后出台,显示了政府对农业保险重视、明确了当前政府积极发展农业保险的态度,但是,其与《保险法》、《农业法》的上述规定一样,都有可操作性不强的弱点,难以有效实施。
(二)当前我国农业保险的运作情况
我国的农业保险起步较晚,20世纪80年代初,我国才开始推出真正意义上的农业保险。经过将近30年的发展,在农业保险运作方面既有经验也有教训,主要体现于以下方面:
1.经营环境
此处的经营环境主要是指农业保险的基础环境——农业生产状况和农民参加农业保险的意识状况,这一基础环境状况不佳是导致我国农业保险实施不力的直接原因。20世纪80年代初,农村劳动力充足,农民外出务工的意识还未形成,因此农业发展迅猛,并扮演着为工业发展提供支撑的基础角色。农民在良好的政策环境下,努力使农地增产、家庭增收。1982年推出的农业保险政策,以分散农业经营风险、增强农民抗灾能力为优势,在全国广大农村迅速铺开,并取得积极的效果。
进入20世纪90年代中期,农民在市场经济浪潮的冲击下,其心理愿望已经不再停留在80年代吃饱饭、穿暖衣的水平上,考虑得更多的是如何以自己的劳动力投入为家庭创造更多的财富。因此,他们开始进行投入与产出的比较,得出了进城务工比在农村种地合算的结论,民工潮开始了,西部地区大量的青壮年劳动力涌向东南沿海城市,开始将财富梦付诸实践,有资料显示,我国农民工数量已经超过2亿人
[6]。这批人几乎都是农村中的主要劳动力。农民正在对农业生产失去兴趣,农业保险处于停滞状态。
2.经营主体
我国农业保险政策刚刚推出时,由于其新颖性而受广大农民的欢迎,因此发展迅猛。此时,国内的大部分农业保险业务都由中国人民保险公司经营,同时,在局部地区由地方保险公司经营地区性农业保险,如原新疆建设兵团财产保险公司(后更名为:中华联合财险公司),这两家企业在我国国内经营农业保险业务的时间最长,经验也较为丰富。2004年后,保监会先后批准在国内成立几家地区性农业保险公司,它们包括上海安信农业保险公司、黑龙江阳光农业相互保险公司、吉林安华农业保险公司、法国安盟财产保险公司成都分公司等[7]。从经营农业保险的主体的角度来看,商业保险公司数量在增多,这表明我国农业保险由独家经营转向多家经营并存的阶段。
3.经营状况
1982年,中国人民保险公司首先在国内推出农业保险产品,并广受农民欢迎。在此后近十年时间里,我国农业保险经营状况良好。这一时期是我国农业保险发展的黄金时期。1992年后,我国农业保险经营每况愈下,截至2004年,农业保险发展每年平均负增长5.9%[8],保费收入跌入谷底,我国农业 保险实施面临失败的危险。这种情况引起了国家的高度重视,2004年《国务院关于促进农民增加收入若干政策意见》明确指出,要加快我国农业保险制度的创建和实施。
4.农业保险市场供求状况
一方面,我国农业保险设计存在缺陷,农业保险产品的种类、覆盖面有限,特别是自然灾害严重的地区,农业保险更为薄弱;另一方面,农民年均收入低,承担农业保险费用的能力较差。在过去的近30年里,我国农业保险采取商业保险公司运作的模式,由于商业保险公司趋利避害的本性所决定,其偏向于在自然灾害较轻的地区开展保险服务,但受灾较轻地区的农民参与农业保险的热情并不高,而在重灾区,农民即使有愿望,也很难购买到称心如意的农业保险产品,现有农业保险的商业经营模式难以调和供需矛盾。
四、立足我国实际情况,在城乡统筹发展中构建我国农业保险法律制度
基于以上农业生产经营的具体国情、农业保险立法以及运作状况,在城乡统筹发展的大环境下构建我国农业保险法律制度,必须着力克服以上问题,使我国农业保险法律制度能够切实地减轻农民农业生产的风险负担。目前我国构建农业保险法律制度应当解决以下方面的主要问题。
(一)农业保险法律形式
我国现行《保险法》是规范我国保险业规范经营运作、调整保险法律关系的基本法律,但是,其立法精神主要是为适应我国市场经济的发展、分散各行业经营风险为目的,其采取的是商业化保险模式[9]。这一立法精神并不适合我国农业保险法律制度的构建。这是因为:首先,我国农业保险主要体现政府对农民、农业的扶持,应当采取政策性保险的模式。经过20世纪80年代至今的商业保险公司经营农业保险的实践证明,我国不能单一地采取农业保险商业化经营的模式,而应在农业保险领域更多地引入政府的干预和引导、监督和管理。其次,如果将农业保险纳入现行《保险法》的框架予以构建,不仅在法律规范上难以调和政策性保险与商业保险的矛盾,也难以使商业保险与农业保险在法律规范中做到和谐一致。
因此,我国的农业保险法律制度应采用新的立法模式,即制定以政策性保险为基础的农业保险专门立法。构建农业保险法律制度应循序渐进。由于我国制定《农业保险法》的立法精神、立法原则等基本问题尚处于法理探讨阶段,且在学术界并未形成统一意见,制定《农业保险法》较为困难。目前,可以通过先制定一部《农业保险条例》,待运作成熟、并经实践证明切实可行之际,再考虑制定《农业保险法》。
(二)农业保险立法的基本原则
1.自愿保险原则
是指农民在投保时间、地点、投保对象、投保标的物种类等方面享有自由选择的权利。农业保险自愿原则已经由我国《农业法》明确规定, 2002年修订《农业法》时保留这一原则是经过慎重考虑的,是符合我国实际情况的。一方面,我国农业人口众多,自然灾害发生频率较高,影响范围较大,若实行农业保险强制原则,则政府在保费补贴以及保险金补贴方面负担过重,虽然在市场经济高速发展的今天,我国政府也难以承担巨大的农业保险费用开支;另一方面,我国经营农业保险的保险公司至今还没有承受农业巨灾风险的能力,1998年的特大洪水、2006年四川、重庆的旱灾,均造成上千亿元的农业损失,若实行强制保险,国内还没有一家保险公司有如此巨大的财力为此善后。所以,实行自愿原则,还是我国当前农业保险的较挑选择。
2.政府引导原则
是指政府通过采取种种措施,诸如保费补贴、农业生产小额贷款等方式,激发广大农民参与农业保险的热情,让更多的农民参与其中。由于我国政府财力有限,不得不放弃强制保险的模式,故必须采取有效的措施,尽量使农业保险的覆盖范围更广、受益农民更多。采取这一原则,实际就是政府对参加了农业保险的农户一方面补贴其保费支出,另一方面采取其他如农业灾害防范技术指导、农业生产小额贷款等配套措施,吸引农民参加农业保险。这一点与美国的实际强制保险原则具有相似之处,美国采取的模式是:农民若不参加特定的农业保险项目,即不能获得政府对农户特定的扶持[10]。
3.独立经营核算原则
是指经营农业保险的保险公司,对其农业保险业务和其他财产保险业务分开经营、独立核算。这一原则是由我国农业保险当前面临的实际情况决定的,即农业保险不应纳入普通商业保险运作的模式中。首先,我国的农业保险应定位为政策性保险,“惠民”的本性决定其由政府主导开展;其次,商业保险公司经营农业保险业务,除管理费等运作费用的支出以外,在政府农业保险基金的扶持下,商业风险小;保险公司开展农业保险业务,同样可以在灾害发生较少的年份赚取利润。应当指出的是,不纳入普通财产保险运作模式,是指不像其他财产保险一样,保险公司以赚取利润为及时要务。
4.政府补贴原则
就是指政府补贴参保农民的部分保费支出以及发生巨大农业灾害时补贴保险公司部分保险金,是我国农业保险得以顺利运营的重要保障[11],实质上就是指政府对参保农户以及保险公司进行补贴。
(三)农业保险的经营模式
农业保险的经营模式是以政策性保险为基础的政府主导的保险公司经营模式。政府主导下的保险公司经营模式,是指全国的农业保险业务由商业保险公司经营,但是商业保险公司经营的农业保险业务必须接受政府的监督、管理和审查[12]。由于农民的部分保费以及发生严重自然灾害后赔偿的部分保险金来源于政府,故政府监督、审查商业保险公司农业保险经营情况具有很强的可实施性。同时,我国的一些保险公司,如中国人民保险公司、中华联合财产保险公司等具有经营农业保险业务的经验,且配备有农业保险理赔、核算等专业技术人员,让其继续开展农业保险业务可以节约政府的管理、培训等成本。此外,还应逐步探索、积极稳妥推进试点,发展多形式、多渠道的农业保险,特别是鼓励和扶持农民和农业生产经营组织建立为农业生产经营活动服务的互助合作保险组织,并开展农业保险活动。
(四)农业保险基金和政府补贴
建立农业保险基金。基金来源于政府财政,在每年的政府财政预算中保障农业保险基金的及时到位,并专款专用。对农业保险基金的管理、使用在农业保险法中规定严格的程序,防止该基金在农业保险开展过程中流失。农业保险基金的管理和使用由农业主管部门负责,通过政府审查合法的方式支出。农业保险基金的使用有两个方向:及时,用于补贴农民缴纳的保费,具体补贴比例应视财政能力和投保农民数量而定;第二,用于补贴商业保险公司在发生严重自然灾害后的保险金支出。农业保险基金来源于政府财政预算,并通过划拨的方式,独立建账、管理。至于农业保险基金的管理,建议由国务院授权农业主管部门进行。政府补贴,主要内容包括补贴的对象、补贴的数量、补贴的范围以及补贴的方式等。
有学者认为,再保险应当是我国农业保险立法应当重点考虑的内容之一[13]。再保险从国外立法来看主要是指由政府成立农业保险公司,专门为在国内提供农业保险服务的商业保险公司提供再保险支持,如美国通过联邦农作物保险公司为各商业保险公司提供再保险[10]。日本也采取由中央统一向国内共济会提供再保险。
然而,在我国已经建立了“农业保险基金”的情况下,再建立农业再保险机制将成为多余。因为,一方面,农业保险基金与农业再保险都是由政府组建,在为商业保险公司提供救助这一点上具有共性,若二者同时建立,难免重复;另一方面,农业再保险的建立需要创建一套新的机制,即使像中国再保险(集团)公司这样的国有企业也不具有经营农业再保险的经验。因此,在现阶段以不设农业再保险为宜。
(五)保险合同及保险理赔
在保险合同部分,可以参照《 合同法》规定保险合同原则上应该具备的条款,以及合同生效、变更、解除、效力终止细节。保险合同部分应着力体现当事人间的意思自治,尊重农民灵活地选择适合自身的保险产品,允许双方当事人约定保险范围以及其他具体事宜。同时,规定投保人,即农民,有权随时解除合同,但是应扣除其相应的手续费和已经承保期间的保费;保险人不得享有随意解除合同的权利,除非农民具有欺诈、虚假理赔等情节。
在理赔部分,建立集中理赔模式,避免农民单独理赔带来的诸多不便,即灵活地划定某一辖区的农户集体提出理赔要求,并由保险公司的理赔技术人员统一评估、集中赔付;规定农民理赔请求的期限以及保险公司调查、核算以及赔付的期限,以体现农业保险的效率。
总之,在我国城乡统筹发展过程中,将金融支持引入农村,必将极大地激发广大农民献身农业、积极发展现代农业的热情,农业保险法律制度的建立,必将对我国农村经济产生巨大的影响。城乡统筹发展,必定要围绕如何增加农民收入这一问题,农业保险法律制度的建立,对规范性地分散农民的经营风险具有重大的作用。这一法律制度的构建和完善需要在实践中不断探索,以建立适合我国国情的农村保险法律制度。
保险法律论文:论改善保险法律环境
论改善保险法律环境
彭怡元
当保险业随着市场经济体制的建立逐步发展并越来越发挥重要作用的时候,我们不得不面对这样一个现实,保险人面对的法律环境存在着市场经济起步初期的诸多不完善的问题。这些问题,已影响着保险业的健康发展。我们保险人在过去研究内部管理和如何发展业务方面作了不少探索,但对外部环境,特别是法律环境研究得甚少,更多的是教育职工依法办事,而没有很好地研究如何争取一个好的法律环境来保护自己的合法权益,来为我们业务的发展争取一个公正的法律环境。
一、改善保险法律环境具有客观必然性
1、这是社会主义市场经济体制建设不断深入的要求。保险业作为市场经济的有机组成部分,渗透到市场经济的各个领域,对整个市场经济有着越来越重要的影响,保险业必须在一个公正的法律环境中健康地发展,才能对整个市场经济的发展起到积极的促进作用。反之,则会影响和阻碍市场经济的健康发展。特别是随着我国对外开放水平的不断提高,必然要求保险业同国际惯例接轨。世界贸易组织的加入,使保险市场的进一步开放已成定局。这一切,都要求必须有一个完备公正的保险法律环境作保障。也只有这样,保险业才可能在一个公正的环境中健康地发展。
2、这是我国保险业不断向纵深发展的要求。进入90年代以来,我国保险市场逐步开放,市场主体逐年增加,市场竞争日益加剧,保险的服务范围和内容也越来越广泛,中国保险业在继续向纵深发展的过程中,保险活动也将会进一步丰富和复杂。保险市场多主体、竞争行为和业务多样化以及中介人活动、业务创新活动等都需进一步完善的法律环境来作保障,也只有在更完善的法律环境中,才能使保险业管理理性化、规范化、科学化。
3、这是社会主义法制不断加强的要求。依法治国是党和政府治理国家的基本方略,近年来,我国致力于法律建设,出台了包括《中华人民共和国保险法》(以下我国法律均省去中华人民共和国)在内的一系列法律法规,整个法律环境得到了有效的改善。随着形势的不断发展,特别是经济体制对法律的迫切要求,完善和充实法律条文已摆到议事日程,完善保险法律,同样刻不容缓。
4、这是保险经营实践提出的要求。在具体保险经营活动中,保险人、被保险人、中介人之间的经济交往十分频繁,同社会有关职能部门有着千丝万缕的联系,产生了大量具体而实际的问题。这些问题,有的是业务活动中难以避免的,有的问题,比如行政干预、违规竞争、曲解法律条文、明目张胆的骗赔案等,与保险法律环境不完善有着直接关系。因此,保险经营实践也迫切要求一个更加完备的法律环境。
综上所述,建立一个完备公正的法律环境是当前形势的客观要求。同时,我国社会主义市场经济体制的逐步建立和新时期的法制建设,为创造良好的保险法律环境,提供了良好的基础,加上对外国保险市场管理的不断了解,为我们提供了法律借鉴的经验。因而,我认为,改善保险法律环境不仅必须而且可能,具有客观必然性。
二、当前保险法律环境存在的主要问题
1、原有法律中不适合市场经济要求的条文,影响保险市场的正常发育。
2、一些容易造成误解的条文,使个别人借用,违背了公平原则或法律本义,挫伤了保险人的积极性,有些法律条文本身无过错,但容易造成误解。
3、举证极其困难,使保险人望“证”兴叹。
4、以全民法制意识为土壤的司法腐败现象形成的执法不力的问题,出现正不压邪的现象。
三、保险人争取良好法律环境的对策
1、对有关保险法律条文进行专门的研究,通过有关组织,争取立法部门对有关不适合目前形势或易引起异义等可能造成不平等竞争或权利义务不平等的条文进行修改,从法律上为保险业创造一个良好环境,也使保险监管部门更好地依法监督。具体可以做如下工作:(1)组织专人对涉及保险的法律进行一次专门的研究,对易产生歧义的条文或存在的漏洞提出修改意见。(2)广泛借鉴外国、特别是保险业发达国家的经验。(3)通过人大代表、保监会等渠道向国家立法机关提出议案等。
2、在注重保险自身形象宣传的同时,要突出有关保险法规的宣传。要特别重视宣传《刑法》第183条、第198条和《关于严惩破坏金融秩序犯罪活动的决定》中关于对金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪的有关规定,利用法律这把利剑,威慑和预防犯罪。对保险人来讲,宣传《刑法》这两条比宣传保险法更重要。
3、在职工中普及法律教育,依法办案,争取在最短的时间内,在及时现场就取得具有法律效力的证据。实践证明,不少案件的举证不足,关键是涉案初期,就没有按照法律要求的规定办事,及到诉讼举证时,环境、条件已被破坏,给诈骗活动留下了漏洞。因此保险人目前一要在职工中进行普及法律教育,提高整个职工队伍的懂法、执法水平;二是建立相对专业的律师队伍,为保险人护航;三是建立办案律师参与制度。比如大案、要案,疑难案件必须有律师参与勘查取证等规定,力争把好及时关。
4、承保签单慎之又慎,谨慎严密。保险承保签单是合同的起始,如有疏忽大意,会造成不可弥补的重大损失,在当前的实践中不乏其例。目前投保单询问简单,验险把关不严,职工风险意识未同社会风险行为同步,买方市场条件下的收费心切等都是导致目前承保屡屡出现问题的原因。虽然目前许多问题可通过双方协商解决,
但随着法制的健全,人们会把诉讼看成经常使用的手段,来维护自己的合法权益。因而核保、严把承保关这一问题,如同把住“病从口入”关一样,须慎之又慎,严之又严。比如建立验险、签单、核保责任制,同经济挂勾;积极推行核保师制度等。5、配合社会有关部门,特别是司法部门宣传和呼唤司法公正。目前国家正在严厉打击司法腐败,应该说是一个良好的开端,我们要以各种形式支持司法公正。同时要加强有关保险案件的宣传,特别是胜诉案件的宣传。要据法据理力争,争取舆论的支持和同情。要突出保险是合同行为的宣传,突出保险基金特殊性的宣传。
保险法律论文:分析海上保险法中违法施救义务的法律后果
主要方向:海商法 对于海上保险中施救费用的基本含义为:在承保危险发生时,被保险人应当采取合理措施,避免或减少其据保险合同可以得到赔偿的损失,保险人对被保险人因此而支出的合理费用有义务进行保险补偿。本文主要讨
论的是有关违反施救义务的法律后果是什么?
1.被保险人的过失不影响保险索赔的原则
ピ赣alcolm A.Clarke所编着的《保险合同法》一书中:“被保险人及其人、受雇人的过失不影响某承保危险被确认为近因,并且不论该过失是出现在危险发生之前,还是危险作用期间,除非该过失本身被约定为除外事由。”但如被保险人违反此项义务,其法律后果是什么呢?虽法条没有明示,按本法理因过错违反义务理应产生对其不利的法律后果。那么如因被保险人的过错而未采取一切合理措施防止或减少损失的情况下,较合乎逻辑的法律后果是:保险人将被相应地免除或减轻保险赔偿责任。但按这样的推理,不难发现此法律后果似乎又与“被保险人的过失不影响保险赔偿”产生了无法调和的矛盾。
2.违反施救义务的后果
ノシ戳耸┚纫逦衿浞律后果是什么?不论是在我国的法律,还是英国的法律或保单条款,都没有对被保险人违反此项义务所产生的法律后果做出任何规定。Eveleign法官在The ICS案件的判决中指出:“被保险人未按施救条款的规定,履行义务,被保险人是否会因此而承担不利的后果,尽管到目前尚无定论,但如经证明被保险人该作为而不作为的,毫无疑问被保险人要求损失的赔偿,就会有全部或部分被拒绝的风险。” 被保险人违反此义务一般有两种情况:一是被保险人本人的过错;二是船长或船员未能采取防止或减少损失的措施。
2.1被保险人的过失
ケO帐鹿史⑸后,据当时的情况,很明显理应采取施救措施,而被保险人却指示雇佣人员或人不采取,这应该被认为此种行为被保险人的过失。在此种情况发生下采取什么样的标准去判断,被保险人能否得到赔偿,英国法院的判例中有两种观点:
ヒ皇蔷荼槐O杖说男形是否为“轻率或恶意”来判断。此观点来自Franser v.B.N.Furman(Productions)Ltd.该案判决评论:只有当被保险人未能履行施救义务的过错行为达到“轻率或恶意”的程度时,保险人才能减轻或免除赔偿责任
赥he Talisman一案中,按合同约定,被保险人应“采取一切合理的努力救助船舶”防止其灭失或损坏。船长发现机舱底部有积水,他本有两种处置方法,一是关闭海底阀,二是开启海底阀并用水泵将水排出,船长选择了后者,但在排水过程中船却沉了。保险人提供的专家证言表明,如阀门关闭,损失将被避免。上议院认为,此证言并不能证明被保险人违反了施救义务,因为施救义务的标准应是“一个通常合格的船长在其所处的情形之下,是否可被合理地期望采取关闭阀门的行动”,而专家证言证明的却是“一个具有更多知识的个体,冷静地审视情势”才可能意识到关闭阀门将产生船舶获救的更大希望。有学者认为,英国此案否定了“轻率或恶意说”。但笔者认为,这个案子没有否定 “轻率或恶意”的说法。“轻率”或“恶意”的标准是什么?“轻率”基本含义是没有正当理由的冒险。所冒之险是否正当,取决于行为人所实施的行为的社会价值与可能引起的危害的严重性程度;在法庭上,其检验标准是客观的,而不能概之地说对于危害后果发生的可能性预见到达什么程度便可构成轻率。对于“恶意”而言,《牛津法律大辞典》认为:“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一种术语,即其明知缺乏权利,或者相反,不相信他的行为具有合法正当的理由。”但船长的行为并不能构成“轻率或恶意”,因此也就没有否定此种观点。另一种观点是据损失的直接原因是什么来判断被保险人是否能得到赔偿。在Arnould’s一书中提到了“因果关系中断”的说法,即被保险人违反施救义务是否影响保险人的赔偿责任,取决于被保险人的该种过错行为是否构成了损失的近因。可能产生中断近因联系的效果的情形有两种情况:一是被保险人的恶意行为,如发生海上危险,应进行施救而故意不施救造成了保险标的的损失。二是危险已经消失后,不采取措施防止损失的扩大,如货物在湿损后却不采取任何措施任其腐烂。
收呓显尥此观点,相对于“轻率或恶意说,此观点更合理地调节了施救义务与被保险人的过失不影响保险索赔的原则。 2.2船员的过失 ピ赣IA1906中第55条中以及ITCH(95)第6条都有如此规定:倘若没有船长或船员的恶意行为或疏忽就不会发生的损失,除保险单另有约定外,保险人仍应负赔偿责任;船长、高级船员、船员或引航员的过失&rdquo
;造成的保险标的损失或损害,保险人负责赔偿。这样的条款是否与MIA1906中第78条第4款产生矛盾?在英国司法实践中已经遇到了这样的难题,也出现了不同的观点。
ヒ恢止鄣阍醋杂赢strovlanis Compania Naviera S.A.v.Linard(The Gold Sky)案中,即“施救义务主体说”,在该案中Mocatta法官指出,要使第78条和第55条不矛盾,应当限制施救义务的主体,使之局限于“被保险人本人及其人”,而不包括被保险人的船长、船员或其他受雇人。船长、船员不积极进行救助或者救助措施不当,不影响保险人的赔偿责任,船长、船员的行为受第55条第2款(a)项的调整。此观点很多学者都表示了异议,原因在于:按航运的惯例,船长一直都被认为是被保险人的人,并且关于施救义务的主体,以往判例从未在船长、船员、被保险人的其他受雇人与人之间进行区分。并且,因为此案的出现,ITCH中已经明确了规定施救义务的主体是“被保险人及其雇员和人”,因此,此种观点已经没有任何的适用空间了。
サ诙种观点就比较模糊,在The Gaunt Case案件中,Summer勋爵表达了其观点:“第78条第4款不可能被理解为,被保险人的人在运输过程中没有尽到合理谨慎的义务,被保险人就因此得不到任何赔偿。”但此观点并没有给出具体判断如何调解第78条和第55条之间的矛盾的标准。
3.结语
プ凵希笔者认为尽管有被保险人的过失不影响保险人赔偿的原则,但在遵循公平原则下,如被保险人违反了施救义务,保险人可依此进行抗辩拒赔全部或部分损失,但并非对被保险人实行严格的判断标准,并非被保险人一旦违反了施救义务即丧失了索赔的权利,适用一个合理的标准进行判断较为理智。笔者较赞同使用“因果关系中断”的观点。
保险法律论文:试析保险法律法规存在的问题
我国1995年制定的《保险法》，带有明显计划经济体制烙印，存在一些法律空白和缺陷，无论在内容上，还是在范围上，都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化。本文约5000余字，试从保险立法中“近因”原则的缺失；不利解释原则适用上的模糊；合同陷阱的隐藏；不易把握的明确说明义务及滞后的保障保险立法等五个方面分析了我国保险法律法规存在的问题及缺陷；并从完善保险活动的基本原则、规范保险人义务，加大对投保人合法权益的保护、强化监管机构职能，提高监管水平等方面提出了对建立与国际惯例相一致的现代化保险法律法规体系的建议，以求抛砖引玉。
《中华人民共和国保险法》第二条规定：“保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保障金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄，期承担给付保险金责任的商业保险行为。”投保人为了预防危险，将一定的保险费支付给保险人，如果危险事故发生或出现合同约定的条件，保险人则须按合同约定向被保险人或者保险受益人支付赔偿金或保险金；作为保险人的保险公司则通过建立保险基金来分散危险，消化损失。由此可见，保险是为了分散危险、消化损失的一种商业活动，其目的是通过合同法律行为来实现的。保险合同具有“较大善意”、“双务、有偿”、“射幸”等特征。
我国自1980年恢复国内保险业务以来，保险立法经历了以无到有，由粗到细的过程，逐步完善了相关法规：1983年实施《财产保险合同条例》，1985年《保险企业管理暂行条例》，1992年通过《海商法》，1995年通过了《保险法》。为了更好地贯彻实施《保险法》，中国人民银行于1996年、1997年、1998年分别了《保险管理暂行规定》、《保险人管理规定（试行）》、《保险经纪人暂行规定（试行）》。这些法律法规对保护当事人的合法权益，促进保险事业的发生，解决保险争议，完善商事法制建设，都具有重要意义。但也还有许多不成熟和不规范的地方，对比世界其他国家特别是发达国家完善的保险体系还存在着相当的差距。主要表现为保险活动的基本原则不够，规范保险新业务的立法相对滞后等方面，以下笔者试从“近因”原则缺失、条款文字歧义等方面分析我国保险法律体系中存在的缺陷和不足，以求抛砖引玉：
一、“近因”原则的缺失
《保险法》规定保险活动的基本原则有：自愿原则、试实信用原则和遵守法律和行政法规的原则。而“近因原则”这一被国际保险业普遍运用的原则在我国缺乏运用的法律依据。所谓“近因原则”是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。在近因原则中造成保险标的损害的主要的，起决定作用的原因，即属近因。只有近因属于保险责任，保险人才承担保险责任。而近因原则的缺失正是导致保险合同当事人，尤其是投保人产生凡是投保的利益遭到损失时皆可获得赔偿的想法的根源，从而导致一些不必要的纠争。近因原则作为常用的确定保险人对保险标的的损失是否负保险责任以及负何种保险责任的一条重要原则，在我国《保险法》、《海商法》竟未作出明文规定，不得不说是我国保险立法的一重大缺憾。
二、不利解释原则适用上的模糊
投保人和保险人之间的权利义务关系是通过保险合同来确立的，而作为附合合同的保险合同，不论是投保单、保险单还是特约条款，大部分都由保险人制定，在制定时，必然经过深思熟虑，反复推敲，内容多对自己有利，且已经基本实现了格式化。格式保险合同由保险人备制，极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。再者，保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化，保险合同所用术语非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。因此，一旦合同成立而双方发生纠纷，投保人将处于不利的地位。为了保护被保险人或者受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累发展了不利解释原则，以示对被保险人或者受益人给予救济。在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时，应当作不利于保险人的解释，实际上是作有利于被保险人的解释。我国合同法第四十一条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释。”保险法第三十条也规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”我国关于保险合同条款解释的规定，已经实际上确立了不利解释原则，与国际惯例是相一致的。这对于被保险人和受益人（经济上的弱者）的利益维护具有十分重大的意义。
但在司法实践中，由于缺乏统一明确的标准，以及不承认判例的拘束力，不同种类的保险合同用语经不同的法院解释，关于该用语的正确含义，所表达的当事人意图，以及由此产生的效果，可能会存在相互冲突甚至截然相反的结论。而由于不利解释原则在适用上缺乏统一的标准，究竟何种条款能适用
该原则，特别是不利原则能否适用于国家保险管理机关核定的基本保险条款，将直接影响保险合同双方当事人的争议结果。而我国保险法律法规中对此既没有相应规定，关于这方面的案例和研究也鲜见于众。
依照我国保险法及时百零六条规定。商业保险的主要险种的基本保险条款，如保险法第十八条规定的保险人、投保人、被保险人名称和住所；保险标的；保险责任和责任免除；保险价值；保险金额等条款，由金融监督管理部门制订。基本保险条款是运用于主要商业保险险种的保险条款；商业保险的主要险种，由金融监督管理部门核定；凡金融监督管理部门核定为商业保险的主要险种的，金融监督管理部门应当制订基本保险条款。国家的基本保险条款，各保险公司应当执行。此类条款所使用的语言被保险管理机构依法规定核准，理应不存在歧义，但实际生活中，保险人根据其自己的认识水平和为了谋取较大化的利益，在备制保险合同时依自己需要将基本条款插入其中，而投保人对保险合同的备制不能做任何事情，而且往往在订约时也难以知晓保险合同的性质和内容，根本就无从知晓哪些条款属于基本条款，就更别提理解了，例如对“现金价值”一词，有的保险合同中将其定义为：“本合同的保障现金价值、所有缴清增值保险的现金价值以及累计红利之和。”有的保险公司则干脆对其未作任何解释，投保人对该词只有靠自己理解，但实际上“现金价值”一词的定义应该是责任准备金扣除退保费用后的金额，而责任保障金指的是保险公司从保户累积的保险费中扣除被保险人的死亡成本以及分摊保险公司所发生的费用再加上利息计算后所得金额。所以被保险人在订立保险合同中的弱势地位是显而易见的。一旦当事人对基本条款发生歧义或者文义不清的争议时，法院对是否应当适用不利解释原则就会因缺乏统一的认知标准而感到无所适从，不仅会影响被保险人的利益和保险人的商业信誉，也会给国家法制的统一和法院裁判的性带来不利的影响。
三、合同陷阱的隐藏
根据《保险法》的规定，保险人与投保人应各自依约履行义务，承担责任，其中投保人的主要义务和责任有：告知义务、维护义务（包括维护保险合同标的安全及其危险程度增加的通知义务）、缴纳保险费的义务；保险人的主要义务和责任则是：说明义务、及时赔偿、解约限制和承担费用等。可以看出，在交付保险费与赔偿方面，投保人的交付保险费的义务与责任，与保险人承担赔偿的义务与责任，两者是相互独立的。谁违反自己的该项义务，便要承担与该项义务相应的责任。但双方的义务与责任之间不具有此消彼长的对应性，投保人交付保险费义务的违反，并不必然导致保险人赔偿责任的减轻或免除。但有些保险公司（主要指财产保险公司）在使用格式合同与投保人协商财产保险费的交付与赔偿方式时，作出了如下约定：经双方同意，投保人未按约定缴付首期保险费的，保险合同不生效，发生保险事故保险人不予赔偿；投保人未按约定缴付第二期保险费的，发生保险责任范围内保险事故，保险人按下列一种方法赔偿或承担保险责任：1、按实交保费与应交保费比例折扣支付赔偿金额；2、按实交保费计算保险期限，过期不负赔偿责任。上述赔偿方法是按实交保险费与应交保险费的比例，来确定保险人承担的赔偿责任。实际上将投保人违反交费义务的责任，规定为减轻或免除保险人赔偿义务的依据。通过保险人制定解释格式条款的优势，全部或部分地剥夺了投保人获取赔偿的主要权利，加重了投保人的责任，这与《合同法》的公平原则和《保险法》的立法宗旨是明显相悖的。而且该赔偿方法还隐藏着非经留意难以发现的合同陷阱。如按第1种方法，当投保人交付了及时期保险费后，在第二期交费义务履行期限未至时，如发生保险事故，尽管投保人无任何违约行为，也只能获得部分赔偿。按第2种方法，实际上赋予了保险人根据投保人交费情况而单方变更保险期限的权利，甚至免责，对保险事故不负担任何责任。保险人巧妙地利用格式合同设置了能使自己规避应尽的部分或全部义务而使被保险人或者受益人丧失利益的陷阱，充分说明保险人在拟制这种格式合同时，已经严重地违背了诚信原则。此类条款的适用，违背了现代社会民事法律关系中最基本的公平与诚信原则，损害了许多被保险人的利益，应受到保险监管部门依职权的主动干涉。
四、不易把握的明确说明义务
《保险法》第十六条详细规定了投保人对保险标的或者被保险人情况的说明义务以及保险人对保险条款的说明义务，第十七条则规定了保险人对免责条款的明确说明义务。上述两款虽对投保人履行“如实告知”义务和违背义务的责任，作了详细明确的描述和规定，但对保险人的“明确说明”义务的履行却没有规定相应的形式，使其在实践具有极大的弹性和不确定性。仅从以上述条款的字面上来看，第十六条针对投保人故意隐瞒事实，不履行或因过失未履行如实告知义务的情形分别赋予保险人有解除保险合同、不承担赔偿或给付保险的责任、不退还保险费或视情况退还保险费的权力。而对保险人未尽明确说明保险条款的责任则未作任何规定，而保险人对其责任免除条款未作明确说明的后果也仅是导致该有关条款不产生效力而已。通过对比，不难看出《保险法》在这一问题上对投保人明显科以了较保险人为重的责任，有违民事主体双方权利义务平等原则之嫌。作为素有“较大善意和较大诚信合同”之称的保险合同，在现实生活中，却因保险合同双方当事人在履约过程中对合同中使用的语言文字理解不同从而产生争议的例子屡见不鲜，恐怕与《保险法》对保险人上述义务的规定太过宠统有着一定的关系。此外，因《保险法》对有关保险中介组织规定不完善，以及国内保险行业体系的不成熟，目前国内还没有一家专业化的保险公司或经纪公司，一些保险公司大量聘用（严格意义上来说，只能算是使用，因保险公司与个人人员之间并未建立劳动关系）个人从业人员，此类人员数量虽多，素质却差次不齐，而且流动性极大，他们为了获取佣金，在对一些可能影响投保人决定的合同条款进行说明时，也难免会为了一己之利而有意作出含混甚至违背条款本义的解释，所以导致争议的发生也就无足为奇了。
五、滞后的保障保险立法
随着社会主义市场经济的日趋活跃，在商品流通过程中出现了许多新的交易方式，建立在信用基础上的交易方式日渐增多，特别是随着分期付款这一现代消费方式的出现，涉及到保障保险的问题越来越多，不少保险公司均开办了此类业务，但《保险法》除在第九十一条确定财产保险业务范围时提到信用保险外，根本没涉及到保障保险。作为一种特殊的财产保险合同，保障保险合同是保险人为被保障人（债务人）向被保险人（债权人）提供担保而成立的保险合同。投保人向保险人支付保险费，在被保险人因债务人不履行债务等原因遭受损失时，由保险人承担赔偿责任。保险人的地位相当于保障合同中的保障人，所以也可以说保障保险合同实际上属于保障合同的范畴，只不过采用了保险的形式。在保障保险合同中，保险利益是债权人的债权，而债权属于财产权，因此，保障保险在性质上仍属于财产保险，原则上法律对于财产保险的规定也可适用于保障保险，但其与一般的财产保险又存在着显著区别，保障保险承保的危险是针对被保障人信用不良造成的主观性损害，具有明显的信用性。由于保障保险是从担保法中的保障制度演变而来，同时兼具二者的特征，是保障制度同保险制度的融合，其当事人（关系人）在法律上具有多重身份，使之难以同保障合同截然分开。
由于《保险法》未对保障保险合同作出明确的规定，对保障保险的性质及保障保险和保障的关系也存在争议，所以就导致当事人在订立合同时往往只考虑自己的利益，保险人除考虑收取保险费外，常常在保障保险合同中订立很多的免责条款，而被保险人却以为一经投保即可万事大吉，纠纷的产生也就不足为奇了。由于保障保险既涉及保障又
涉及保险，对此类纠纷是适用但保法还是保险法？由于保障保险合同往往与另一合同相关，如汽车买卖合同、借款合同等，而且保险合同一般是买卖合同或借款合同的附属合同，因而发生纠纷时，涉及两个合同、三方当事人，债权人或被保险人如何起诉就存在着争议。在司法实践中也极易将保障保险合同纠纷定性为保障合同纠纷，从而导致适用法律的混乱和失误。
综上所述，由于我国在保险立法上存在的一些法律空白和缺陷，现行的带有明显计划经济体制烙印的《保险法》无论在内容上，还是在范围上，都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化，不能满足社会发展的实际需要。特别是在我国加入wto后，中国的保险市场必将逐步同国际接轨。1997年底，占全球金融服务贸易95%以上的70个wto成员国在《服务贸易总协定》基础上又达成《金融服务协议》。其中，有六个基本准则适用于发展中国家保险业的开放问题：1、最惠国待遇准则；2、透明度准则；3、发展中国家更多参与准则；4、国民待遇准则；5、市场准入准则；6、逐步自由化准则。这些基本准则中任何一项准则都会对我国现行的计划保险制度提出明确的挑战，任何一项准则的实施都将冲击我国现行的保险制度。如何抓住保险业面临的机遇和挑战，加强保险立法建设，尽快调整、修改、制定出符合wto要求的保险法律法规，优化保险市场的法制环境，以引导并保障我国还处于初步阶段的保险业健康发展，使其在规范轨道上运行，就显得尤为迫切。在此，笔者仅就如何完善我国保险法律法规发表一下个人的浅见。
一是完善保险活动的基本原则。要在进一步完善自愿、较大诚信和遵守法律和行政法规原则的基础上，在保险立法中将公平原则、近因原则等符合民法基本原则和国际保险行业普遍运用的原则作明文规定，以充分发挥保险合同“较大善意”、“较大诚信”的作用。此外，还应根据wto成员国约定的协议与保险市场发展的趋势，将考虑市场准入政策、取消外资优待、实行国民待遇，逐步自由化等问题的规范化纳入立法的视界，尽快建立起与国际惯例接轨的保险基本法律制度，促进国内保险业的规范化发展，以更好地参与竞争，迎接挑战。
二是规范保险人义务，加大对投保人合法权益的保护。主要是要强化保险人在订立保险合同时应履行的解释、告知等义务和责任，对超额保险、重复保险等规定应载入保险合同的专项备注条款，并尽善意提配和说明的义务，当保险人未尽上述义务时，赋予投保人变更或者解除合同的权力，使保险合同双方当事人的权利义务平等，以保护弱势地位的投保人合法权益。此外，还可推行《确认书》制度，对于双方应履行的告知和说明义务，由双方逐项签署一式两份确认书来作为双方已尽各自义务的证明，以把保险合同的较大诚信原则落到实处。既可维护保险合同的稳定性，又可避免双方在发生纠纷时各执一词却又无法提供证据。
三是强化监管机构职能，提高监管水平。保险业监督管理机关要在检查保险公司的义务状况、财务状况、资金运用状况和对保险公司偿付能力进行监督管理的同时，加强对商业保险合同中非主要条款和保险费率的监管，对存在合同陷阱，规避法律法规和加重对方义务责任等情况的合同条款要依职权主动进行查处，责令限期改正，并予以一定经济处罚。同时对一些应用广泛，易引起歧义如“现金价值”一类的保险专业词汇，实行统一的标准化解释，并作为强行标准载入相关合同条款，以避免一些不必要纷争的出现，促进保险业的健康发展。
四是要逐步建立与国际惯例相一致的保险法律法规体系。通过借鉴发达国家保险业制度的先进之处，结合我国保险业发展的实际情况，进一步完善保险投资的相关法规，通过立法，据展投资领域，控制投资比例，细化保险资金运用的规范，提高保险投资的盈利能力，为保险公司提高投资回报率创造条件；完善有关保险中介组织的法律法规，加强对保险人、保险经纪人及其相关组织的管理，规范保险中介行业及其从业人员的责、权、利；加快保险精算报告、保险机构资产管理及保险机构的接管等配套法律法规的建设，以建立起一整套既具有中国特色，又能与国际惯例接轨的保险法律体系。
保险法律论文:论和谐社会进程中构建农村养老保险法律制度的思考
论文关键词：农村养老保险 法律制度 思考
论文摘要：建立健全与经济发展水平相适应的多种形式的农村养老保险体制，已经成为构建和谐社会建设社会主义新农村的重要内容。建立农村社会养老保险法律制度的关键是要根据我国农村的现状建立适合国情的农村社会养老保险法律体制。
农村社会养老保险是指农民为使年老不能再从事劳动时的生活有保障，在法律规定的劳动时间内缴纳部分保险金，在他们达到一定年龄后，有权向国家或有关保险机构申请养老金的社会保障制度。建立健全与经济发展水平相适应的多种形式的农村养老保险法律制度，已经成为构建和谐社会建设社会主义新农村的重要内容。
一、现阶段我国农村养老保险法律制度存在问题
目前，农村社会养老保险适用的仍然是根据1992年由民政部颁布的((县级农村社会养老保险基本方案(试行)。经过十多年的运行，现行农村养老保险方案在制度设计方面的缺陷也已逐渐显露出来，具体而言，农村养老保险工作中的问题主要集中在以下几个方面：
1．农村养老保险建设缺乏法律的有力支撑
实践中的主要依据，一是1992年颁布实施的《方案和1995年颁布实施的通知》，以及一些相关法律中关于应该重视建立农村社会养老保险制度的原则性条款。二是相关文件内容： 2000年6月中共中央、国务院关于促进小城镇健康发展的若干意见中“要积极探索适合小城镇特点的社会保障制度”；十六大报告中的要“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障体系”、“有条件的地方，探索建立农村养老、医疗保险和低生活保障制度”等等。三是有关领导关于重视“三农”问题和农村保障问题的讲话。由于没有关于建立农村社会养老保险制度的专门法规，在实践中存在许多困惑，各地在制定本地农村社会养老保险办法时找不到比较有力的立法依据，只好各自为政，把办法确定为暂行办法，大大降低了地方立法的规范性和长期性、稳定性。另外，由于农村的社会保障基金管理缺乏法律保障，基金的流失现象严重，严重影响了基金的正常运转。
2．农村养老保险资金来源结构错位
农村养老保险运行多年的实践表明：资金来源问题是养老保险的核心问题，缺乏政府财政支持是我国农村养老保险发展缓慢的根本原因。县级农村社会养老保险基本方案(试行)》只规定了国家应对保险资金的筹集给予政策扶持，而没有明确规定政府在农村养老保险体系建立和运行过程中应承担相应的财政责任，在集体经济日益薄弱的情况下，这样的“软约束”必然导致绝大多数地区的农村参保者缴费负担重，保障水平低且参保人数不断下降。据测算，在199071999年期间，我国农村养老保险参保者人均累计农村养老保险费仅230元，月均养老金仅3．5元，根本无法保障农村老年人口的基本生活。农村养老保险资金来源结构错位是导致农民参保积极性不高的根本性制度原因，我国应逐步建立以政府为主体的多渠道筹资机制。
3．管理体制不顺，监管不力，流失严重
其一是管理体制不顺。我国农村社会保障管理部门存在条块分割的现实：民政部门管一块、卫生部门管一块、社保部门管一块、这种条块分割的现实造成了政策协调、资源共享等诸方面的人为矛盾，不利于农村社会保障工作的推动和开展。其二是养老保障基金管理和增值问题较多。按国际上通行的做法，社会保障基金应该遵循征缴、管理和使用三分离的原则，互相制衡，从而保障养老保险基金的安全性、流动性与收益性(即保值增值)。在中国，大多数地方的养老保险基金是由当地的民政部门独立管理的征缴、管理和使用三权集于一身，缺乏有效的监控监督，而地方的民政部门又受当地政府的管理，所以，当地民政部门或政府挤占、挪用甚至贪污、挥霍农村养老保险基金的情况便时有发生，使农民的养老钱失去了保障。
二、重构我国农村养老保险法津制度的设想
建立农村社会养老保险法律制度的关键是要根据我国农村的现状建立适合国情的农村社会养老保险法律体制。
1．合理构建农村养老保险法律体系
完善的法律法规体系是农民社会保险事业的保障，是农民社会保险制度的核心。同时，有没有完备的法律规范，也是一个国家社会保障制度是否成熟的重要标志。从国际上其他国家的发展来看，实施社会保障制度最重要的特征是以国家立法为基本前提，并依靠法治来保障实施。借鉴其他国家和地区的先进经验，结合我国的具体国情，我国农民的社会保险法律框架应包括以下内容：
首先，修改宪法。列宁说“宪法就是一张写着人民权利的纸”。宪法对农民这一弱势群体负有义不容辞的保护责任。虽然宪法规定了公民的基本权利，但也只是一些原则性的规定。纵观宪法条文的规定，涉及社会保障方面的只有退休制度和公民获得物质保障的制度，但退休制度将农民排除在外，而物质保障是针对全体公中的困难群体。鉴于农民的生存状况和我国法治建设的现状，应当通过修改宪法，增加保护包括农民在内的弱势群体的根本性原则，使宪法真正成为农民的“权利保障法”，使宪法成为农民社会保险的母法，从而使农民的社会保险制度有较高的法律起点，通过加强农民社会保险上位法的保护，使农民社会保险立法有足够的法律。
其次，尽快出台社会保险法》。对于社会保险问题，我国现在已经有了初步的法律框架，包括国务院的决定和省一级落实国务院决定的法律，但还没有出台国家层次的专门法律。在我国农民保险制度建立和完善过程中，立法者必须提供适当的制度保障，宏观上应尽快出台一部专门的法律，对该制度的实施作出明确规定和统一筹划，使之有法可依，规范操作，克服随意性，使城乡社会保险在宏观上达到统一。
第三，制定保护农民权益的综合性法律。我国在立法实践中一直非常重视和强调对弱势群体的权益保护，如全国人大颁布了《未成年人保护法》、《残疾人保障法、《妇女权益保护法》、老年人权益保障法》等多部特殊保护的法律。但由于城乡差距的存在和受教育的程度不同，农民在就业竞争、基本生活保障、养老保险、医疗保险等方面面临着许多突出的问题，明显处于弱者的位置。因此，要尽快制定和出台保护我国全体农民的法律《中华人民共和国农民权益保护法》，用法律确定农民的基本权利，规定包括社会保险在内的农民社会保障问题。
，制定专门的农民社会保险法》。西方发达国家的农村保障都是通过国家立法形式实行的一种强制性社会保险。如德国在19世纪80年代就颁布了世界上及时部社会保障法，并在1957年扩大到全体农民。日本在1971年，丹麦、芬兰在1977年，美国在1990年也都建立了农民社会保险制度，并以立法的形式予以确定。而我国的农村养老保险工作基本上是本着自愿、量力的原则，并不具备法律上的强制性。所以应当就农民的社会保险专门立法制定有针对性的农民社会保险法》，从法律上确认保险制度在农村的地位和作用，明确其性质、对象和标准，规范权利义务和责任，使农民的社会保险工作开展有法可依。
2．建立以政府为主体的多渠道筹资机制
在社会保障制度的建设上，我国走的是一条“城乡分割保障”的道路，国家承担了城镇社会保障制度的大部分建制成本，却忽略了农村社会保障制度建设的资金需要。有学者说得好，“国有资产是全国人民所有的资产，不是城里人独有的资产，更不是国有企业职工独有的资产”。作为一个农业人口占大多数的发展中国家，我国政府虽不可能像西方发达国家那样为农民提供的、高标准的养老保险待遇，但国家应从公平的角度为广大农民提供最基本的养老保险待遇，建立起“低水平、广覆盖”的农村养老保障体系，这是政府义不容辞的责任。从世界已建立社会养老保险制度国家和地区看，很多国家和地区的社会养老保险涵盖农村地区，其保障对象包括全部农村人口，其中有相当数量是与中国经济发展水平相当的发展中国家和地区。
另一方面，相对于城镇居民，我国农村居民的收人水平普遍较低，所以政府理应承担起更多的责任，尤其是中央政府不仅应该制定各项法规和政策，对农村养老保险制度的建立加以规范和引导，更应该承担必要的财政责任，加大对农村养老保障的资金投人。实际上，从世界各国社会保障运行的情况来看，各国中央财政通常会投人很大比例的社会保障资金。据资料显示，1991年瑞典、英国、加拿大、美国的社会保障总支出中，中央财政支出的比重分别占~1J56．4％、31．8％、36．4％、28．7％1994年欧盟国家社会保障资金来源有36％来自国家财政，而我国2000年即使在中央大幅度增加社会保障支出的情况下，这一比重还只有4．5％，而且其中大部分还投到了城镇，对于农村养老保险的扶持很少。政府可采用各级政府财政按比例分担的方式加大对农村养老保险的财政扶持。
3．加强农村社会养老保险基金的管理
其一，出台基金运营优惠政策，拓宽基金运营渠道。如中央发行国债明确一定的农村社会养老保险基金优惠量，银行设立农村社会养老保险储蓄补贴利率，政府特许农村社会养老保险基金投资一些风险小、收益高的基础设施建设项目等。其二，加大基金的监管力度。可设立由缴费人、受益人以及社会公益组织共同组成的非官方监督机构相结合的政府、社会、事业经办机构之间相互监督、相互制约、监督的养老保险监督的机构。此外，要完善审计、监察、财政等有关部门联合组成的外部监督制度，以保障基金安全。其三，提高基金的保值增值能力。这是一个非常棘手的问题，因为投资本身就是一门相当复杂的学问，可以通过法律程序，在保障资金安全的前提下，推行投资制，将部分养老保险基金交由专业投资公司进行投资，以提高积累资金的增值率也可以规定，不能保障适当增值率的投资主体，要在一定期限内放弃投资权，将养老保险基金全部或部分上缴，由省级部门负责保值增值并承担责任。省级部门不能实现保值增值的，可以将基金交由国家有关机构管理。
