法律与社会论文

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法律与社会论文:法律监督与构建和谐社会辩证关系论文

论文关键词：和谐社会法律监督条件保障

论文内容摘要：法律监督与构建和谐社会是我国新时期社会主义法治建设不可缺少的两个方面，二者同样是社会进步与发展的客观要求。法律的正确实施需要得到社会的认同和遵守，所以，构建和谐社会能够为实施法律监督创造必要的社会环境与条件：而现代社会的和谐与共振是建立在法治和正当秩序基础之上的，因此，加强法律监督同样能够为构建和谐社会提供法制支撑和保障。

一、法律监督与构建和谐社会都是社会进步的必然要求

从现代法治社会的发展方向看，法律监督是完善国家法制、保障和健全社会法律体系的内在要求。不同的国家，不同的社会体制下，法律监督的实现方式是不同的。在西方国家，法律监督(Legalsupervision)并不象我们这样由专门的法律监督机关来行使，而是通过分权制衡的途径来完成。因此，从西方的法律辞典中就很难找到“法律监督”一词的确切用语。在我国，法律监督已经成为与社会主义法治建设不可分离的基本内容。而在学术上，法律监督这一概念一般被理解为广义与狭义两个方面。广义上的法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对法律活动的合法性所进行的监督：狭义上的法律监督则是仅指专门的国家法律监督机关对法律活动的合法性所进行的监督，在我国是特指检察机关的法律监督。本文中所讨论的，主要是指狭义上的法律监督。

强调法律监督的重要性和必要性，是与我国社会主义制度的本质特征相联系的。众所周知，我国实行的根本政治制度是人民代表大会制度。全国人民代表大会及其常务委员会是按照民主集中制原则建立起来的。一方面，它代表全体人民行使较高国家权力，具有广泛的民主性和代表性；另一方面，它集中了全体人民的意志和要求，享有决定、实施国家重大事项和组织、监督其他国家机关的权力，具有高度的统一性和集中性。在社会主义制度下。国家的一切权力都是来自人民的授权，人民有权监督一切国家权力的运行。但人民群众个体监督的分散性和不确定性，决定了人民群众的监督需要通过人民代表大会授权专门的国家监督机关来行使监督权，以保障人民监督意志的最终实现。权力需要进行监督，权力必须进行监督，不受监督的权力必然走向腐败，这是社会实践所反复验证过的真理。特别是那些涉及民生利益的行政权和司法权，更是需要监督。这不仅是人民的要求和愿望，也是保障政治稳定和社会健康发展的必要。所以，由宪法和法律赋予检察机关的专门法律监督权，代表较高国家权力机关进行法律监督，从根本上是代表了全体人民的意志，是符号社会民主与法制发展要求的。从社会民主与法治角度来思考，在国家较高权力机关授权下，将检察权从国家权力体系中独立出来，作为实施专门法律监督的权力体系，是人类法制文明进步的重要内容。

而构建社会主义和谐社会是我党在社会主义建设的新时期提出来的、具有全新内容的一项重要举措。党的十六届六中全会在关于构建社会主义和谐社会的《决定》中开宗明义地指出：社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保障。和谐是一切事物发展的内在要求，无论是自然界的进化还是人类社会发展，都离不开和谐。从达尔文的进化论中，我们可以找到和谐在人类进化与发展过程中所起的关键性作用。“物竞天择，适者生存”，能够与自然界长期和睦相处的人类，通过自身的奋进不断地向周围环境寻求“和谐”的条件，从而超越了其他一切灵长类动物而成为主宰地球的“智者”。没有适应人类生存的“和谐”的条件，人类要么夭折、灭绝，要么停止进化而类同于其他动物。这种“和谐”的环境也就是人类经过世世代代的努力所取得的生存条件，它无疑凝聚了人类社会不断前进的本质含义。

社会的发展同自然界的进化具有同样的运行规律，和谐会促进一种社会制度的进步；相反，不和谐也会导致没落制度的消亡。奴隶制度、封建制度，不都是在不和谐的社会环境中灭亡的吗?社会的和谐要求社会的各个构成部分、各种要素均处于相互协调的状态。那么，社会主义和谐社会则应当是社会的各种利益关系得到有效的协调，社会管理机制在不断地完善和创新，整个社会处于稳定有序的健康状态。目前，我国的社会主义尚处于初级阶段。社会经济处于转型时期，与社会主义物质文明相依存的社会上层建筑也相应地处于变革和完善时期。我党在这一特定的、关键的历史时期提出构建社会主义和谐社会的理论，具有极为深刻的现实意义和重要的历史意义。它不仅紧紧地抓住了时展的脉搏，顺应了社会的发展趋势，同时也立足于中国的基本国情，遵循了中国传统文化的发展规律，把崇尚和谐、追求和谐作为推进社会进步的基本价值取向。这种把和谐的政治、和谐的经济、和谐的文化、和谐的自然以及和谐的人类群体融为一个整体的和谐社会，科学地归纳和总结了人类社会发展的基本规律，是对马克思历史唯物主义和辨证唯物主义的重要贡献。

二、和谐社会为加强法律监督创造必要的社会环境与条件

说到社会和谐，人们总是情不自禁地想到中国的文化传统。的确，几千年漫长的中国文明历史表明，中国是一个十分崇尚道德文明的泱泱大国，而道德与和谐之间具有内在的、实质的、必然的逻辑联系。有的人认为，和谐是中国传统文化的精髓。这种说法一点也不为过。与西方的“法”相比，中国的“和”一点也不逊色，可谓是博大精深，源远流长。北京大学哲学系教授郭建宁这样说：“和”是中国文化的重要特征，“和谐”是中国文化的价值目标。当生活中一旦出现矛盾时，人们总是用“和为贵”、“和气生财”、“家和万事兴”等平和吉利的语言来开导和劝说。强调厚德载物，功德并用的传统信念，体现了中华民族崇尚礼德的宽容精神。但是，我们今天所讲的“和”，已经远离了古代人的思维范畴，而是一种无产阶级的、全新的社会主义道德理念。所以，我们必须抛弃没落统治阶级倡导的那种无原则的“和”，而是致力于马克思主义辩证的、在矛盾和斗争中求统一与和谐的“和”。只有这样的“和”，才能在我们今天的社会主义建设中发挥其应有的功能与作用。

尽管法律监督主要侧重于事物的矛盾与斗争方面，但是这种产生于事物相互排斥和斗争中的功能并不是无条件地存在的。法律监督的本质特征是表现为社会政治结构内部的矛盾运动，这种矛盾运动的形式以不突破矛盾存在体的上限为界线。简单地说，就是统治阶级立足于对自身内部矛盾和问题的协调和解决。因此，在运用监督手段解决社会问题的过程中，必须依法律、讲政策、讲策略、顾大局，把问题和矛盾解决在不容突破的总体范围之内，这就不得不要求具有一个社会总体上的协调与一致。如果只讲监督，不讲和谐，我们就可能把监督视为一种“斗争”，而这种斗争愈演愈烈，最终可能使我们重新来演绎“”的斗争哲学。“”一伙曾唯恐天下不乱，用所谓的“斗争哲学”来掩盖他们篡党夺权的野心，企图把社会的发展引入历史的歧途。所以，今天我们讲监督，其监督的手段和范围应当局限在政策和法律所允许的限度内，应当局限在人民群众认同和赞成的范围内，在监督过程中正确区分不同性质的矛盾和问题。从这种意义上来讲，和谐的社会前提是加强法律监督必不可少的。只有在和谐的环境中，在安定有序的社会条件下，法律监督才会真正发挥它应有的功能和作用。构建社会主义和谐社会是我党在新时期提出的一个重要理论举措。自改革开放以来，我国在政治、经济、文化、教育等各个领域都发生了翻天覆地的变化。这种在十九世纪中叶连中国做梦都没有想到的社会效果，今天已经成为现实。就是充满盛誉的十七世纪英国工业革命也不过如此。空前未有的社会变革给古老的中国注入了巨大的活力，但也引发了一些深层次的社会问题，如收入分配问题、社会保障问题、民主法制问题、公平正义问题、腐败问题等等。这些问题都或多或少与法律的实施和适用有关，并且很多方面还需要通过进行法律监督来加以解决。与此同时，这些问题又直接地关系到社会的稳定与发展，因为一个繁荣昌盛、国强民富的国家，不可存续在一个纷乱无章、肆意违法、权力滥用的恶劣社会环境中。这些都说明，构建和谐社会与加强法律监督都具有共同的价值追求。建立和谐的、适合国情的良好社会体制，是保障一个国家沿着正确轨道运行的基本前提，也是保障法律得以公正实施、正确实施的基本条件。

三、法律监督为构建和谐社会提供支撑和保障

法律监督是社会法治化进程中不可缺少的重要内容，社会由无序到有序，由自然走向理性，由法治取代人治，表明了人类从必然王国向自由王国转化中主观世界与客观规律的矛盾运动。法律在整个社会进化过程中始终承担了其他统治工具所不可取代的职能作用。但是，法律首先是表现为人们为了达到一定的治理目的所事先设定的行为准则与活动规则，人类酷爱自由的本性决定了人们的行为与法律所设置的行为框架之间并不能划等号，于是违法和犯罪始终伴随着人类社会的发展而同步相行。潘恩曾经这样说过：“在人类中占支配地位的秩序，多半不是政府造成的结果。这个秩序发端于社会的原则和人的天性。它在政府产生之前就存在了，而且即使政府的那一套被取消了，它还会存在下去。”

有的人认为，西方法治中并不存在法律监督问题，理由在于他们是依靠三权分离来制衡和牵制。其实这种解释也未免会让人信服。确切地说，西方的法律监督主要是通过分权和制衡的形式来实现的，而不是没有法律监督。如果没有法律监督，法官仅凭自己的良知而作出了错误的判决如何得到纠正?警察以国家或社会整体利益的名义随意侵犯公民人权的行为怎么得到遏制?难道社会能够容忍这些错误与违法行为的存在吗?不会的。社会需要对法权的运用设置一道防线，以防止权力的膨胀和无限蔓延，法律监督是对法权进行约束的好手段之一。因此，只要社会存在执法、司法行为，就少不了法律监督。

其实这个道理在人类社会的早期就已经明晓。秦始皇立国之初。就设立了履行法律监督之职的“御史大夫”。中世纪法国国王派往法院的“人”，亦即后来的检察官，目的也无非是两个：一个是为了把官司打赢，保护王室利益：另一个则是为了监督法官的审判，维护司法公正。任何明智的统治者都清楚，制度和法律是南人们制订出来的，它需要人们去自觉地遵守。但法律的和尊严又往往受到人们自由行为的挑战。社会的大多数成员能够依法行为，但少数人也可能不遵纪守法，甚至以身试法违法犯罪。如果这种现象出现在国家执法、司法机关，其引起的后果将会更为严重，就象弄脏水源一样地把法律毁坏。所以，设立特定的法律监督机关来进行监督是保障法律公正实施的必要条件。

在社会不断向文明挺进的道路中，法律与社会的稳定与和谐日趋紧密相联。试想，在一个法制健全，法律行为规范，民主与法治同步发展，社会充满公平与正义的社会中，社会一定是安定有序，文明健康的；人与人之间的关系一定是诚信友爱，和睦相处的。而这种和谐良好的社会环境必须抵御来自与法律相佐思想和行为的干扰和破坏，在更大的程度上要防止来自执法、司法权力自身的毁坏与侵蚀，必须利用监督手段来保障执法行为的正当性与合法性。所以，离开了法律监督这一有效工具都是难以达到的。

在我国实行议行合一的政权模式下，以宪法的明确授权设立国家专门法律监督机关，是中国特色政治制度和法律制度的综合反映。我们不搞三权分立，而国家执法权、司法权又离不开监督，不设立专门的法律监督机关何路之有?党的十六届六中全会《决定》中就曾明确强调要“以解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题为重点，……促进社会公平正义。”总书记在党的十七大报告中也明确指出：“确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行。”目前，执法、司法不公，社会缺少公平正义，公民的人权还屡遭侵犯。这些现象都是与构建社会主义和谐社会格格不入、背道而驰的。通过法律监督来制约与矫正这些与法律实施相悖的行为，不失为最现实、最明智的选择。

从事物本身所具有的个性特征上看，法律监督与构建和谐社会是矛盾着的两个方面。“监督”所包含的基本要素是排斥，强调的主要是制约与克服：而“和谐”则主要是讲事物之间存在的协调性和一致性。他们之间包含着矛盾的同一性与斗争性的辩证关系。说：“一切对立的成分都是这样，因一定的条件，一面互相对立，一面又互相联结、互相贯通、互相渗透、互相依赖。”这就是说，矛盾着的事物在一定的条件下会相互转化，达成共同的价值取向。法律监督与构建和谐社会正是这种矛盾的辩证关系在社会实践中的恰当运用。积极化解社会矛盾，妥善处理不同利益之间的冲突，维护社会稳定，维护祖国统一反对分裂，这些都是为了更好地构建和谐社会。

法律与社会论文:法律援助与和谐社会论文

提要：援助对和谐的构建具有重要作用。现阶段，法律援助面临着种种困境，要解决法律援助所面临的困境并使之在构建和谐社会中发挥应有作用，就必须明确在现阶段法律援助是国家和社会的共同责任，提高法律援助的立法层次，充分发挥社会组织尤其是法律院系在法律援助事业中的重大作用，多渠道解决法律援助的资金严重短缺。

关键词：法律援助和谐社会共同责任困境对策

“民主法治”、“公平正义”是社会主义和谐社会的题中之义。[1]法律援助对构建社会主义法治社会，实现社会公平正义，以及维护社会稳定具有重要作用。党的十六大把“社会更加和谐”作为建设小康社会的目标之一提出，十六届四中全会又把“提高构建社会主义和谐社会的能力”作为党执政能力的一个重要方面重申，十六届五中全会再次把“加强和谐社会建设”作为“十一五”计划的重要目标。因而，在构建和谐社会目标下法律援助，其与和谐社会的关系，探析法律援助所面临的困境以及寻求解决的措施，具有重大的现实意义。

一、法律援助与和谐社会

法律援助又称法律扶助或法律救济，英国《简明不列颠百科全书》将其定义为“在免费或收费很少的情况下对需要专业性法律帮助的穷人所给予的帮助”。[2]法律援助制度是贯彻“公民在法律面前一律平等”的宪法原则，保障公民享受公正法律保护的一项重要制度。是否建立起完善的法律援助制度被认为是衡量一个国家法制是否健全，司法人权保障机制是否完善的重要标志，也是衡量社会文明进步程度的重要标尺。法律援助对和谐社会的构建也有着重大作用。

1、法律援助制度是建立社会主义法治国家的必要条件之一。“权利的充分赋予和权利的有效实现与保障是法治的基本内涵之一”，[3]建立社会主义法治国家并不是只是通过立法把各种权利赋予社会公众，没有必需的司法保障制度保障公民权利的实现再完善的立法也可能是一纸空文。法律援助制度旨在对社会弱势群体提供法律帮助，保护其合法权益，保障其法定权利得以实现而不致成为空中楼阁，它能够保障让每一位社会成员不因条件和社会地位的差别，平等地享受到法律的终极关怀，是“一个法治健全的国家不可或缺的司法救济机制”，“法律援助制度是保护公民权利、完善社会主义法治的必然要求”。[4]而法治是和谐社会实现与维系的必要社会环境。

2、法律援助保障司法公正，维护社会正义。“法律公正是社会正义的基本内容，司法公

正是社会正义的一道防线“。[5]”司法公正是构建和谐社会的重要保障，是推进社会主义和谐社会建设的重要力量“。[6]一个司法不公正的社会无论如何也不能被称之为”和谐社会“。法律援助保障司法公正体现在两方面：一方面，保障公民不受经济困难等因素之，获得其他有支付能力的公民所享有的法律服务，平等地行使诉讼等权利；另一方面就是使审判程序正当化，平衡控、辩双方势力，帮助犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护，避免不公正判决。司法公正使社会成员信任法律从而更加遵守法律，遵纪守法也是社会和谐的体现。

3、法律援助是维护社会稳定的重要机制。党的十六大报告指出：“完成改革和的繁重任务，必须保持长期和谐稳定的社会环境”。然而，随着改革发展的深入，各种社会矛盾也逐渐暴露：由于拖欠民工工资产生的暴力事件、自杀事件，征用农民土地与城市拆迁问题产生的群众上访并与政府发生冲突的事件近年来诸见报端，影响到社会和谐与稳定。究其原因，很大程度是因为群众因经济原因或法律意识薄弱同时又没享受到必要法律援助，而使事件未能在法律范围内解决而产生社会不和谐之音。因为弱势群体得不到社会救济，不能得到法律帮助，遇到问题就有可能铤而走险，甚至运用暴力手段来获取心理平衡，这将严重影响社会稳定。[7]法律援助作用的充分发挥能使上述事件在法律框架内得到解决，避免社会冲突与动荡，达到和谐社会“安定有序”之要求。

二、法律援助：构建和谐社会下的困境

中国的法律援助建设始于1994年司法部首次公开提出建立法律援助制度的设想，经过十一年发展已取得一定成就。但应该看到，法律援助在现阶段还面临着种种困境。

1、立法困境。法律援助立法所面临的问题主要是立法层次不高，已有法规过于粗糙。到为止，“《刑事诉讼法》与《律师法》的相关规定[8]和《法律援助条例》构筑了中国法律援助制度的原则和框架，是中国法律援助制度的重要法律根据”。[9]笔者认为，涉及到实现“法律面前人人平等”宪法原则及千千万万弱势群体切身利益的法律援助制度，只有两部门法的零星规定及一部国务院的行政法规来规范，不仅存在缺乏对社会团体、法律院系开展法律援助的管理及人员身份问题规定的缺陷，而且也难以令地方政府对法律援助事业给予足够的重视，这在地方政府对法律援助的经费支持上已有体现。而在国外，人们对法律援助的重视已经提升到了以宪法规范来加以保障的高度。如意大利1949年宪法第24条规定：“贫困者有在任何法院起诉和答辩可能性，应由特别制度保障之”。

2、供需困境。我国现有的法律援助人员所能提供的法律援助还远不能满足我国社会对法律援助的需求。据统计，“我国城市贫困人口有2000万，贫困人口有6500万，共8500万。如果按照贫困人口中1％的人需要法律援助，则每年有85万件法律援助案件；又据共青团中央有关部门统计，全国未满14周岁的未成年人有3亿多，如果按万分之一的未成年人需要法律援助计算，则每年有3万多件法律援助案件；又据中国残疾人联合会的调查结果，我国的残疾人有6000万，按1％的残疾人需要法律援助计算，每年需要法律援助的案件就有60多万件；同时，据《1999年中国统计年鉴》，截至1998年我国已有65岁以上的老年人9240万，同样按1％计算，则每年有92万多件法律援助案件。上述几项相加，每年大约有387万件法律援助案件等待办理。以上计算尽管存在交叉，但仍属极为保守的数字“。[10]就目前而言，我国的法律援助案件和事项绝大多数需要律师提供帮助，按每位律师每年无偿办理1－2件法律援助案件计算，我国现有的12万律师只能办理12－24万件法律援助案件。供需之间严重的失衡现象凸现在构建和谐社会下法律援助困境亟待解决的迫切性。

3、资金困境。我国法律援助资金来源主要是财政拨款，资金来源的单一性在现阶段决定了法律援助资金困境的必然性。据日前司法部公布的数据，2004年全国各地法律援助财政拨款总额为2.1712亿元，[11]分摊到我国13亿人身上，人均法律援助经费仅一角多钱！而2004年全国法律服务人员实际办理的法律援助案件为190187件，[12]按每件案件花费1200元计，[13]2004年法律援助经费需2.2822亿元，仅2004年实际办案经费缺口就已经高达1110万元！而根据预测，我国贫困人口、残疾人、未成年人以及老年人每年亟待需要法律援助的案件，每年就大约有38.5万件，每年亟需的法律援助经费就达4.62个亿，是目前财政拨款的两倍！法律援助经费的缺乏严重影响了法律援助工作的实施。

三、构建和谐社会下的法律援助：国家与社会的共同责任

当前法律援助在立法与实践中面临种种困境的一个重要原因在于我们对其性质的认识存在偏差，要进一步发挥法律援助在构建和谐社会的作用必须明确法律援助的性质。

1997年5月20日颁布的《司法部关于开展法律援助工作的通知》把法律援助定义为：“是指在国家设立的法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减免收费提供法律帮助的一项法律制度。”《法律援助条例》没有明确给法律援助下定义，学者根据其内容将法律援助定义为：“由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员和社会志愿人员，为某些经济困难的公民或者特殊案件的当事人提供免费的法律帮助以保障其合法权益得以实现的一项法律保障制度。”[14]还有学者认为，“法律援助，是指当事人确需律师的法律服务，却又无力支付律师费用，由国家负责为其提供法律帮助的制度”、[15]“法律援助是国家以制度化、法律化的形式，为贫者、弱者和残疾者提供法律帮助”，[16]等等。

纵观对于法律援助的诸多定义，虽然各个定义或许在受援主体或施援方式上略有区别，但是却无一例外地有着共同的理念基础——强调法律援助的国家责任性。“国家是法律援助的主体”，“国家是法律援助义务的承担者”，“法律援助的实施是受国家法律保护并以国家强制力为后盾的一种国家义务行为”。[17]无论是国家还是学者，在对于法律援助性质的认识上，都过于强调其国家责任性，而忽视了法律援助性质的另一面——社会责任性。笔者认为，在构建和谐社会下的法律援助应该是国家与社会的共同责任。理由如下：

1、法律援助从社会责任到国家责任的发展经历了漫长的两个阶段。及时个阶段是慈善行为阶段。从其在英国产生的15世纪到19世纪末以前，法律援助通常被认为是律师或其它社会组织因职业道德或为了公共利益的要求，通过免受或减收费用而自发地向贫困者提供法律援助的一种慈善行为，即此阶段法律援助是社会的责任。第二阶段是国家职权行为阶段。20世纪中叶以来，随着社会平等的观念进一步普及和人民权利意识的提升，以及人权保障运动的高涨，法律援助制度成了国家治理结构的重要组成部分，即国家通过适当的法律援助计划，使包括贫穷者和其他某些社会特殊群体在内的每个人都公平地获得司法保障和救济的机会，法律援助不再是社会责任的慈善行为，“而被公认为是各国政府的责任”。[18]法律援助在西方从社会责任上升到国家责任并不是一蹴而就的，无论是社会责任还是国家责任都是历经社会综合因素磨合后与之相适应的。中国自1994年引入法律援助制度至今只有短短11年，法律援助的国家责任性受国情制约难以充分实现，因而必须重视其社会责任性。

2、法律援助国家责任性的实现以雄厚财政支持为前提。1495年法律援助在英国萌芽时，英国正处于“资本主义的胎动时期”，“也是从封建社会向资本主义社会过渡”的都铎王朝。[19]此时封建主义与资本主义博弈下的英国政府的财力不足以实现法律援助的国家责任，因而法律援助必然是社会责任的“慈善行为”。到20世纪中期，英国已发展成为“日不落”帝国，雄厚财政支持使法律援助的国家责任性得以实现。法律援助国家责任的实现必须以雄厚的财政支持也为美国法律援助发展史所证明。20世纪60年代美国总统约翰逊提出“向贫穷宣战”计划，政府注入法律援助的资金稳步增加，法律援助迅速发展，而到80年代里根总统时期，因政府宣布裁减法律援助资金，“将联邦资助削减了35％”，美国法律援助因而立即走向低谷。[20]以中国目前的经济状况及财政收入要履行法律援助的国家责任是不现实的。[21]

四、解决法律援助困境的对策思考

明确了法律援助在现阶段是国家与社会的共同责任，以下是笔者对解决法律援助困境的对策思考。

1、提高法律援助的立法层次，完善法律援助体制。

据有关资料表明，法律援助工作开展得比较好的国家，不仅在其国家宪法或宪法性文件中作出有关法律援助的原则性规定，而且都制定有专门的法律援助法，如英国有《法律援助法案》、加拿大有《法律援助法》、美国有《法律服务公司法》、韩国有《法律援助法》，等等，法律援助制度的具体实施被纳入了高规格法律化、制度化的轨道。[22]在中国社会贫富分化加剧而导致客观上出现不公，呼唤构建和谐社会的环境下，我们必须充分认识提高法律援助立法层次的重要性。因此，笔者认为全国人大及其常委会应尽快通过法律援助法规，以基本法的层次来规范中国的法律援助工作，使各级党政干部乃至整个社会提高对法律援助的认识，提高公众社会责任感，群策群力，为法律援助工作贡献力量。

2、充分发挥社会组织在法律援助中的作用以缓解供需问题。

据司法部法律援助中心调研组的分类，参与法律援助工作的社会组织主要有三类：及时类是各级工、青、妇、老、残等社会团体设立的法律援助组织，一般是在工、青、妇、老、残的维权或信访部门，加挂法律援助中心或站点的牌子，据了解，全国妇联系统法律援助中心或站点有2.5万多个，全国工会系统有9000多个；第二类是法律院校设立的法律援助组织，大致可分为法律诊所和学生志愿组织两种情况，全国大约有30—40个法律院校法律援助组织；第三类是除以上两类外的民间法律援助组织，参与法律援助工作的社会组织的业务范围一般是咨询、代书、非诉讼调解等，[23]也办理少量诉讼案件。这些组织的援助对象一般都是经济困难的职工、农民工、残疾人、妇女、未成年人、老年人等。社会组织的法律援助工作在保护弱势群体合法权益，缓和社会矛盾，实现公平正义中具有积极作用，充分发挥它们的作用对构建和谐社会有着重要意义。

笔者要强调的是：法学院系应该在法律援助组织中发挥更大的作用。法律院系的事业单位性决定了其应该在法律援助中承担相应的社会责任。方式如下：

——实行诊所法律。“诊所法律教育发端于美国，它借鉴医学院诊所与临床实践的教育模式，在有经验的教师导下，让学生在真实的案件中社会弱势群体，提供其所迫切需要的法律服务”。[24]诊所法律教育是法学院学生对传统课程设置日益不满，积极要求实践性法学教育和为社会服务的渴望日益增长的推动下所形成的。[25]“是法学院在社会对法学院毕业生的能力诸多否定和批评的情势下，对法学院课程设置和教学方式进行反思、检讨和修正的结果”。[26]

2000年9月，在美国福特基金会的大力支持下，北京大学、中国人民大学、复旦大学、华东政法学院、武汉大学以及中南财经政法大学分别开设了诊所法律课程，建立法律诊所并获得显著成效。诊所里的学生在实践性的教学中不仅获得了前所未有的效果，而且在对社会弱势群体的法律咨询、代拟文书、甚至法律辩护等实践中为我国的法律援助事业作出了积极的贡献。截至2005年9月，我国已有35个法律院校开设了诊所法律教育课程。[27]实践证明，推行诊所法律教育无论是对法学教育改革还是法律援助事业对具有重大的现实意义。[28]

——建立法律援助机构。1992年5月，武汉大学成立了我国及时个高校法律援助机构：

“社会弱者权利保护中心”；1995年2月，北京大学成立“北京大学法学院妇女法律研究和服务中心”；华东政法学院于1997年成立“华东政法学院法律援助中心”；中南财经政法大学在2000年成立了“法律援助与保护中心”，等等。到目前为止，我国已有近20所高校法学院成立了法律援助机构。其中不少在法律援助工作中发挥了积极的作用，以中南财经政法大学为例，从其2000年成立到2001年11月，短短一年多的时间里接待来访者2500余人，回复电话、信件500余次（件），成功办理60余件法律援助案件，曾创下我国民间法律援助单个案例索赔额之最，在社会上引起强烈反响。[29]实践证明了高校法学院建立法律援助中心的可行性及其对缓解目前法律援助供需矛盾的重大作用。

法律院系无论是以诊所法律教育还是设立法律援助机构的形式提供法律援助服务，都具有独特的优势。

（1）人力资源丰富。我国高校法律院系的教师知识深厚渊博（多数教师具有硕士以上学位，博士化已成为趋势），并且不少教师具有律师执业资格，还有一些是法官出身，具有独立承办重大疑难案件的经验；法律院系的本科高年级学生、法学硕士及法律硕士都是法律知识功底扎实并有志于提供法律服务的热血青年，而且其中有些法律硕士或法学硕士甚至已经通过了全国统一司法，具备了从事法律工作的基本资格。法律院系里的济济人才无疑是一支高素质的法律援助力量。

（2）服务成本低，质量高。法律院系学生无论以何种形式对外提供法律援助服务，都是以学习实践经验、锻炼能力以及维护社会公平正义为目的，一般都不收取任何费用，学校也无需支付工资，更容易实现无偿为经济困难当事人提供法律援助。同时，参与法律援助的学生一般都是学生中成绩好、能力强的佼佼者，他们参与法律援助的工作与其社会实践学分或综合测评挂钩，老师也会对他们的法律援助工作提供必要指导并且在必要时亲自参与其中，因而保障了法律援助的质量。[30]

（3）社会更易于接受。现阶段我国具体实施法律援助的主体仍然是律师，由于律师基于职责所在有时难免要替被公众认为是“罪大恶极”的犯罪嫌疑人辩护，社会公众基于感情在心目中对律师存在误解，认为律师“惟利是图”，甚至可能产生抵触情绪而缺乏对律师的信任。而“法学院学生正直纯洁的风气，敢于伸张正义的勇气和法学院知识的形象，以及法学院在政府机构和司法机制中的中立地位，使得普通百姓更容易产生信任感，也更易于案件的及时处理”。[31]

3、多渠道解决援助资金

我国相对落后，财力有限，政府不可能在短期内对法律援助大幅度增加财政拨款已经是不可改变的事实。必须多渠道筹集资金。就目前而言，以下方式是可行的。

（1）进一步争取资金支持，广泛发动社会成员为法律援助捐款。中华民族是有扶弱济贫、乐善好施的传统美德，只要进一步加大宣传力度，引起社会对法律援助事业的高度重视及对其困境的了解，鼓励公司、事业单位、律师事务所、其它行业协会以及有经济能力的人捐款，就一定能募集到更多的捐助，[32]同时也可以通过移动通讯、互联网、电视等媒介或现场开展大规模的募捐公益活动。

（2）建立法律援助分担费用制度。法律援助分担费用制度，指多当受援助的当事人因胜诉或由于受到援助的原因而使其经济状况有实质性改善，并且有能力支付法律援助的部分费用时，应当按照规定的分担范围和分担比例偿还部分费用的制度。[33]《法律援助条例》第二条明确规定我国的法律援助服务是“无偿法律服务”，探究其立法目的，无非是为了保障经济困难的公民无偿获得法律援助的权利，防止出现有偿服务，损害法律援助事业的形象，其价值取向是使法律援助制度维护社会公正作用得以真正实现。笔者认为，实行法律援助分担费用制度与此法规在价值取向上并无冲突。因为实行费用分担并不是以营利为目的，而是在条件允许的情况下弥补法律援助经费不足，使法律援助工作得以正常运作的举措，这与有偿法律服务的营利性有着本质的区别，其价值取向也是为了保障法律援助的有效施行。[34]此制度已为多国实践。[35]

（3）在经济发达地区实行律师交纳法律援助金制度。是指律师每年交纳一定数额费用作为法律援助专项经费的制度。[36]对发达地区律师尤其是其中客观上没有履行法律援助义务的律师要求其交纳法律援助金是可行的。2003年专职律师承办一件法律援助案件的经费仅为308.21元，不足于支付律师在办理法律援助案件时所必需的费、差旅费、通讯费、文印费[37]以及调查取证费，更为重要的是，律师在承办法律援助案件的时候付出了昂贵的机会成本——律师在承办案件的时候就丧失了承办其它有偿案件的机会。假定律师在可以从有偿案件中获利5000元，[38]即其机会成本的货币表现为5000元，远高于律师所获得的办案经费308.21元，作为理性经济人的律师权衡利益之下难免内心不愿承办法律援助案件，这也是社会律师缺乏办理法律援助案件热情的重要原因。实践上，青岛、桂林、北京等城市已经实行了这方面的做法，并受到了律师的欢迎与好评。

（4）发行法律援助福利彩票。司法部法律援助中心曾同有关部门协商争取在福利彩票公益金中划拨一定比例用于法律援助事业，这个想法目前因现有的所有福利彩票公益金（包括每年新增部分）都已有规定用途而没有实现。[39]既然已有的彩票公益金都有规定的用途，那么可以考虑发行法律援助福利彩票。这样一方面可以彰显法律援助的公益性，促使社会公众意识到自己对公益事业的社会责任；另一方面，彩票本身包含的不菲奖金也足以吸引充满重奖期待的公众踊跃购买。按照通行国际经验，一个国家正常的彩票销售发行规模大约为其国内生产总值（GDP）的1％左右。依此，我国彩票发行潜力可达1000亿元。发行法律援助福利彩票是可行的。[40]

（5）完善法律援助基金管理体系。对于由上述各种方式筹集到的资金，以法律援助基金会的形式进行管理，通过合法运作使基金增值，从而扩大法律援助的可用资金，使纳入基金会管理的资金成为较为持久的法律援助资金来源。[41]

五、结语

法律援助制度在我国的只有短短的十一年，在取得一定成就的同时我们应该看到也应该重视法律援助所面临的困境。而且法律援助所面临的困境是多方面的，解决其困境的也应该是多样化的，本文对论述由于笔者能力问题而存在局限性是必然的。随着社会经济的发展，的法律援助不仅要对弱势群体施以及时有效之救济，而且还要主动出击，积极维系社会稳定，预防矛盾出现。但就目前而言，构建和谐社会，法律援助任重道远。

法律与社会论文:浅谈中国传统法律文化与社会主义法治

中国政法大学研究生 姬晓红

前言：

党的十五大正式将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国方略确定下来。而现代意义上的法治作为一种治国方式、社会控制模式以及价值系统是西方民主政治的产物，它强调的不只是国家通过法律来控制社会，而且也强调国家本身受法律的支配，强调法律至上，法律面前人人平等，反对特权的存在。虽然实行法治是当代大多数国家的选择，但是追本溯源，由于各国受传统法律文化的影响，彼此间的法治之路都会有着或多或少的不同。本文试图从中国传统法律文化入手，探讨在建设社会主义法治国家的道路上，应正视和思考的几个问题，以防止我们以浪漫主义情怀人为地割断历史，造成传统的断裂。

一、传统法律文化必然会对当代中国的法治产生影响。

马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们所直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”中国社会自古以来就是一个极端注重伦理纲常的社会，这一传统生生不息。然而当代中国是必然要实行法治的，这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年，但是回顾这百余年的沧桑历程，中国仍然没有实现法律的现代化。

1842年到1901年这半个多世纪的时间里，中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充，这是一条过于保守的道路。“这一道路的主张者没有认识到世界已经发生了根本的变化，没有清醒的认识到中华法系已经整体落后的事实，没有充分认识到新的世界秩序的真谛，天真的以为中华法系只是一所只需经过一些修补就可以恢复的大房子。” 1905年开始的清末修律到1949年国民政府垮台，这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则；而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则，这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西，无视本国实际，以强制推进的急功近利的方式迫使中国法律实现现代化，事实已经证明这是失败的。中国真正走上具有中国特色的法治之路，严格的来讲只是近一二十年的事情。这百余年并不成功的经历与中国延续了两千多年的“以礼入法，礼法结合”，“刑民不分，以民为主”，“息讼厌讼，崇尚调解”等法律传统相比，根基尚不够牢靠。否则，当今的老百姓就不会称秉公执法的公职人员为“青天大老爷”，也不会不自觉的将整个民族的希望寄托在为数不多的少数英雄人物的身上了。

中国要在法治的道路上赶超西方主要的发达国家必须要加速度的发展，对西方的法律文化要采取“拿来主义”，即“取其精华，去其糟粕”。而要做到这一点的前提是，我们必须正视历史，正视现实，搞清楚我国法治建设中的哪些弊端与传统法律文化有关，只有找到了症结，才能对症下药。

二、在依法治国的道路上搜寻传统法律文化的遗殇。

当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐型文化两大结构。他认为，文化包含有形的，也包含无形的，有形的是显型文化，隐形的是隐型文化。 参照克鲁克洪的文化结构理论，法律文化可以分为显型结构层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型文化，包括三个层面：法律法规、法律制度和法律设施，它总要人用权力来维持和运行，是一国法律文化的表现形式；理念性的法律文化属于隐型文化，也包括三个层面：法律心理、法律意识和法律思想。 它深藏于社会深层，是一国法律文化的根基。二者相互结合相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国，占统治地位的社会主义文化也应如此，即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。但事实情况是，当代社会主义中国颁布了大量的法律法规，完善了诸多法律制度，完备了大量的法律设施，但是却缺乏与之相适应的隐型层面上的法律文化的建设。

从本质上讲，法治也是一种文化。起源在西方。古希腊社会是一个处于半岛上，从事海事运输的社会，整个社会并不是一个放大了的家庭，而是打破血缘关系的城邦商业社会。其后的罗马时代，更是一个简单商品生产高度发达的社会。商品经济文明的历史运动使人与人之间、人与社会之间的关系更多的表现为理性化的契约关系。在这样的社会中，不存在至高无上的王权，公民拥有尽可能多的权利，而这些权利中最重要的是对城邦的管理权。

古代中国的王权是至高无上的，所谓“普天之下，莫非王土；率土之宾，莫非王臣”，古代中国只有一个人的权利，其他人的权利在个人权力的阴影下荡然无存。因此中国没有长出权利和民主的观念，也失去了生长出法治的机会。

现在我们以一个异质的法律文化去改造一个具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系时，这一异质的文化推行起来所遇到的困难是显而易见的。

(一)中国传统的法律文化强调国家本位主义，忽视个人权利自由。

古代中国社会“是以自给自足的自然经济为主导的，一个个的小农家庭是社会的细胞，在这种小家庭中，以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔型的等级结构”。 这种家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植，由无数个宗法家族构成的社会必然会架起宝塔型的“大家”，因此中国古代政权的架构，很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论，无论是强调以“权”、“术”治民的法家的国家专制和集权思想还是强调以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐，并使这些理论和观念得到国家强制力的保护。在这种背景下，国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。

强调国家利益，要求个人利益服从集体利益，注重团结，这本是中华民族的美德，但是如果这种妥协没有了限度，就否定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。

欧洲许多学者和思想家们在分析中国为何曾经辉煌一时却最终悲壮的落伍时都不约而同的认为是缺乏个性自由导致了这个伟大民族的衰败。因为无条件的顺从“这种束缚人的理智、才干与情感的幼稚做法势必削弱整个国家的实力。如果教育只是矫揉造作的形式，倘若虚假与规矩充斥并束缚社会生活的方方面面，那么国家还有什么巨大的作用！人类思想的精神还有什么崇高的作用！当人们考察中国历史的前进历程，研究它的活动的时候，谁不为他们在许多方面一事无成感到惊诧！这是一个为避免错误而仅有一个人干活的群体。这里所有问题的答案都是现成的，人们你来我去，你推我拖，只是为了不对该国那孩童般尊严的礼俗破坏。无论是战斗精神还是思维精神都与这个终日守着火炉睡觉从早到晚喝着热茶的民族无缘。”

今天国家本位主义的法律传统虽然在制度层面上已经被否定了，但是在一定程度上仍然控制着人们的思想，这直接导致了现今我国公民对权利的不尊重，维权意识的淡薄。在“国家利益高于一切”的口号下，中华民族的人民习惯了顺从、忍让，无形中导致了对法律的轻视、远离和不信任，因此他们难以真正地以纳税人的身份理直气壮的监督政府行为，理所当然地要求政府保障自身的权利，不卑不亢与政府对话。

（二）中国传统的法律文化是一种工具主义文化，忽视了民主的参政议政。

直至今日，部分社会主体仍然存在着法即是刑的观念。这是因为古代中国“刑民不分，以刑为主”，法律只是君主统治臣民的工具，它一方面与专制政体一起造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性的人格，另一方面又与礼教相结 合，要求人们按照礼的规则行事，“追求‘和合’境界，培育了人们‘忍为尚’、‘和为贵’的法律心态，然而和则忍，退则让，让则屈，屈则从，屈从则是非不分”。 在这样的文化传统下，人们对更多的是服从既定的法律法规，对法律是否侵犯了自身的天赋权利的追究是较少的，对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识不足，参政议政的观念淡漠。

受中国传统法律文化的影响，中国的普通老百姓们经常秉持着“得饶人处且饶人”的心理，除非与对方有什么深仇大恨，或者对方犯了什么滔天大罪，在一般情况下是不会诉诸于法院的。凡事的立场都是中庸，不偏不倚，很少鲜明表达自己的立场，唯恐惹祸上身。

（三）传统法律文化中的等级观念和等级秩序，忽视了平等。

纵观我国传统法律文化中，虽然有“王子犯法，与庶民同罪”一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此天赋人权，人人平等的观念在今天的老百姓心目中仍然难以接受，即使在普普通通的民事生活中，权仍大于法，掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇。这直接导致了权力腐败的滋生。

此外由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态，因此人情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。

三、中西合璧，取长补短。

中国要奋起，历史不能退回，我们实在没有耐心去慢慢的培育法治生成的历史土壤，因此人为的去培育与社会主义法治建设显型文化相适应的隐型文化是必要的。

（一）理智地看待道德。

在道德方面中华民族温和、稳重、热情、善良、诚实守信、富有牺牲精神等美德都为中外所称颂，但是我们在发扬道德优势的同时，还要理智的看待人性。人毕竟是社会中的人，趋利避害是人的本能，舍己为人和毫不利己、专门利人只是社会上少数精英人物的高尚情操，不能以此来要求普通的民众，因为普通人是无法真正做到这一点的，如果一个制度建立在人性善的基础上，那只是一种理想，这个制度就会失去它所存在的最初价值。如果强迫人们去接受并遵守这一制度，就扭曲了人性，最终的恶果要么使人变得虚伪要么使人变得盲目。因此我们在继承传统美德的同时，应该借鉴西方国家的法治理论，尊重人，给与人充分的自由，同时要勇敢的面对人的劣根性，并从制度上对其予以限制。

（二）认真的对待私权利。

法治要想真正地深入人心，就必须为解决人类的终极关怀而努力奋斗。几千年来，法学在西方始终能够成为一门显学，法治能够在西方社会始终成为热门话题，与西方法治的主要价值观念——自然法对人的终极关怀的关注密不可分；而中国的法学长期以来在工具主义的传统法律文化下，法律是以义务为本位的，中国的“法治”长期以来让人感到毛骨悚然，难以成为国人的自觉自愿行为，就在于过去中国的法治对人的终极关怀关注不够，不能成为人们追求幸福、身心愉快的一种生存方式。

现在我国在法治建设这一大好环境下，在有制度支持的同时，要在日常的教育中普及权利的观念。以国家的根本利益和基本的公共利益不受损害为前提，一方面要教育掌权者尊重公民的权利，另一方面要鼓励公民积极行使权利，争取权利，维护权利，只有这样才能让国家的各种制度有的放矢。

（三）充分地培养民主平等。

民主简而言之就是人民当家作主。西方使用的"Democracy"有以下几种不同的涵义：其一，由全体公民按多数裁决程序直接行使政治决定权的政府形式，通常称为直接民主；其二，公民不是亲自而是通过由他们选举并向他们负责的代表行使政治决定权的政府形式，称为代议制民主；其三，在以保障全体公民享有某些个人或集体权利为目的的宪法约束范围内，行使多数人权利的政府形式，称为自由民主或立宪民主；其四，任何一种旨在缩小社会经济差别（特别是由于私人财产分配不均而产生的社会经济差别）的政治和社会体制，此外还包括公职竞选、言论和出版自由以及法治。 人的平等是指法律面前的平等，所有人都应受到法律的同等保护和同等对待。平等权利是不可剥夺、不可让渡的。平等权的目的是为了让每个人享有较大限度的选择自由，充分实现人在各个方面的才能。平等权同时意味着可以享受个人不可剥夺的基本权利的自由，因而也享有免遭其他人或个人联合体侵害的同等自由。西方这一传统在我国要开花结果，我们首先要鼓励建立合理的长幼有别的家庭关系。既要做到孝敬尊重父母，同时也要让父母放开手让孩子们自己处理自己遇到的事情，父母对孩子给与指导和帮助，而不是要予以命令、强制和批评。其次要培养公开、平等、竞争、择优的用人机制，为人才的脱颖而出创造了良好的条件。在选拔公职人员的方式上从过去的"暗箱操作"走向"阳光操作"。公选注重人才的自选性，让人才所在单位部门推荐、发动群众民主推荐、鼓励人才自我推荐，从而给人才脱颖而出创造了机会。这样通过外部环境外在地来逐渐改变人们的传统思维方式，使我们隐型层面的法律文化迅速的适应显型层面的要求。

法律与社会论文:法律体系的实践化与社会管理的法律化

中国特色社会主义法律体系的形成表明我国改革开放初期提出的“有法可依”的法制基本要求之一的实现,以及我国法律体系的基本框架成型。就这一“宣布”的法治现实意义而言:自此以后“立法时代”大体结束,进人“守法与执法时代”。

就公民权利、公共权力包括社会管理事务所引发的法律问题而言,在一个社会结构成型,法律体系形成的社会,便凸显了司法权在解决法律问题与法律纷争的枢纽地位。国家权力经由对司法权的确立与司法权的技术装置,进而实现司法权的双重目的,即保障人民主权—人民当家作主的“司法主权”的实现,又确保司法权的“具体问题之解决”与“就事论事”的功能取向目的实现,也就是说司法(法院)通过具体案件的裁决方式,从而维持法律稳定规范性行为预期的功能,又分享着人民所赋予“法院”的“司法主权”。

我国宣布法律体系的形成,改变了靠政策办案解决纠纷的窘境,同时也改变了立法的粗线条所形成的司法解释多于立法条文的状况。虽然我国的法院仍然难免参与,并履行其许多非司法的功能及其自身的“口号式、运动式办案与执法”,但是最终它必须回到司法的常态。法院必须在一定意义上奉守“法条主义”,经由“个案”,通过精细的规范诠释,以法律人的内在视角断案释法。从而在一个高度复杂、不同利益冲突的社会中,让人们的行为具有可预期性,且经由“个案式”的行为固化,为社会提供结果式终局性的行为范例导向,从而型塑自由与秩序的社会。不过,我们必须认识到我国不同层级法院的功能与作用的差别。就我国的较高法院来讲,它即使分享“司法主权”的地位最为突出。但是,就具有政治性的、导向性的,尤其关涉重大的政治性法律问题与社会问题,较高法院并不能通过个案与终局判决实现悄无声息地变革社会秩序并导引社会,这是由我国国家性质与国家权力的终极归属与特有的行使方法所决定的。在具体诉讼纠纷中,尽管纠纷的替代解决方式,如调解、仲裁以及其他方式可以存在,但是从民族国家角度看,那些替代法院的解决纠纷的方式是司法权的“部分稀释”,绝不是取代。,法律职业化是现代社会分工的结果,外行裁案或外行与内行共裁案,只能是特定性的案件而且固定在特定级别法院。高度专业化的、复杂性的案件,尤其是高度复杂的民商事纠纷,只能赖以职业化、专业化。因为社会的分工,实际上意味着知识的专有。因此我国法律体系形成后,司法权的最为基本的功能就是“个案”的解决,并借此方式使得法律体系得以实践化。

我国宣布法律体系的形成,意味着社会结构与社会分殊的固化,利益与权力的结构化。问题是我国的社会转型在我看来只是刚刚开始,社会问题与社会矛盾更加突出且给社会管理带来更多挑战。如何使我国法律体系的实施与创新社会管理协调发展、互为推进,换句话说,如何创新法律实施方式使“书本之法”很好地转化为“行动之法”,推进依法治国迈向深水区,并且以法律体系为社会管理框架,超越有法可管,还要做到依法而管,进而把法律体系与社会管理创新融为一体,最终实现“善治”呢?考察国外司法在国家民主化与社会转型期的功能等经验,并结合我国社会转型、司法现实及政治架构等状况,笔者认为应当考虑:“司法决策与公共管理”、“司法问责与转型正义”以及“司法治理—社会管理创新的新范式”这三个维度。对此要回答以下问题:司法决策推动公共管理;司法问责保障转型正义;西方社会治理从立法主导到行政主导,目前已迈向司法主导。

我国法律体系形成后,司法在保障经济与社会发展、促进民主政治过程中,司法应当发挥能动作用,社会管理中的司法维度应当成为理论与实践上研究与推行的重点。

首先,对于法院在公共政策中的角色这一主题,怀疑论者提出了很多原因来解释为什么法院可能无法发挥作用。认为法院内在地具有消极被动性。怀疑论者认为法院很少能够或事实上积极地影响公共政策。[1]更进一步,认为法院也许天然就是谨慎小心的。因此,法院在何种程度上能够成为社会变迁的塑造者存有疑惑,甚至怀疑论者认为指望法院来改变社会进程、塑造社会结构仅仅是“空洞的愿望”。[2]而针对法院的法律视角分析则倾向把司法独立作为一个持续的变量,认为法官发挥实际权力的程度总是受到那些强势主体的偏好的限制,他们通过运用各种正式与非正式的措施来牵制法院。因此,为了推动我国法律体系的实践化和社会管理创新的法律化,非常有必要研究司法/法院在公共政策制定过程中的角色与作用是什么。法院在什么境况下发挥何种角色,以及法院如何被嵌入政策制定的过程等。

其次,我国现在正处于社会转型时期,面对新出的社会问题、难题,必须创新社会管理方式,以保障并实现转型正义。面对社会转型时期复杂的社会管理,司法问责具有重要的价值与作用,但就“司法问责与转型正义”目前并没展开深入的研究,也很少有把研究的制度视角放在通过司法的治理来保障并实现转型正义。在司法为民的司法政策主题指引下,司法能动的有效发挥使得司法机关在我国社会管理中已经发挥了积极重要的作用,但是我们有必要从理论解释司法问责与转型正义之间的逻辑关系,有必要把司法问责引入创新社会管理的模式中。不过,这里讲的司法问责不是对司法机构本身的问责,而是指通过司法机构,依赖司法力量对社会转型时期出现的管理问题进行问责的机制与措施。社会管理要与法治结合,这就提出了依法管理的要求与任务,而在管理中出现的各种问题,需要有司法救济的保障。在我国社会管理创新新口号新要求下,当前必须改变司法信访化、信访司法化,信访侵扰司法。因为信访侵扰司法会伤害司法,无法为社会矛盾与社会纠纷提供终局性决断。

第三,法律体系的实践化与社会管理的法律化最终的论题就是依赖“司法治理”这一社会管理新范式。司法能动在社会转型时期具有重要的作用,司法能动可以积极地促进民主政治发展,实现社会的善治,国家的法治。我国法律体系已经形成,社会管理亟需创新,而如何推动我国法律体系的实践化,如何创新社会管理,将法治与善治融合,既防止教条化的法律体系,又避免逸脱法律的管理创新,则是一项重大课题。

法律与社会论文:婚姻家庭法律制度与构建和谐社会

构建和谐社会,是当代中国社会发展的主题。婚姻家庭法学研究工作者围绕着中国婚姻家庭法律制度如何在构建和谐社会中发挥其特殊作用,进行了深入探讨和研究,取得了一系列研究成果。

一、研究概况

2006年8月15日至16日,中国法学婚姻家庭法学研究会在哈尔滨市召开了“和谐家庭与和谐社会——纪念《中华人民共和国婚姻法》修改五周年”学术研讨会。中国法学会婚姻家庭法学研究会的理事及相关领域的专家、学者和司法工作者共70多人参加了此次会议。与会代表围绕着中国婚姻家庭法律制度与构建和谐社会的关系这一研究主旨,重点探讨了我国公民的婚姻家庭权益保护与和谐社会的关系、《中华人民共和国婚姻法》的立法及执法中存在的问题与解决对策、社会性别视角下的婚姻家庭法律制度和中国农村婚姻家庭新问题。与会者还听取了专家关于我国《物权法》(草案)起草情况及我国《侵权行为法》立法研究情况。

2006年出版的婚姻家庭法学着作主要有:杨大文、龙翼飞、夏吟兰等合着的《婚姻家庭法学》和《婚姻家庭法》(中国人民大学出版社);陈苇主编的《家事法研究》和《外国婚姻家庭法比较研究》(群众出版社)。主要论文:杨大文、王世贤的《婚姻自主权检讨》;马忆南的《婚姻法第32条实证研究》;孙若军的《父母离婚后的子女监护问题研究》;夏吟兰、邓丽的《婚姻关系模式理论与离婚法律制度之间的关联性研究》;杨青、郭颖的《离婚案件股权分割的法律分析》;赵丽霞的《我国离婚经济补偿制度的立法完善》;林雅的《涉外非婚生子女准正及其法律适用问题探讨》;王琪的《经济学视阈的离婚妇女财产权益》;谢慧的《婚姻财产流转之分析》;付翠英的《家庭破产制度初探》;杜江涌的《继承中的财产转移机制研究》;金眉的《论反家庭暴力的立法缺失》;张新宝和高燕竹的《性骚扰法律规制的主要问题》等。

二、热点与创新

1.婚姻家庭法律制度与构建和谐社会的关系。学者们指出:婚姻关系是家庭关系的核心;构建和谐社会必须建设和谐的婚姻家庭关系;建设和谐婚姻家庭关系是构建和谐社会的重要组成部分。婚姻家庭法律制度通过特有的调整机制保障婚姻家庭成员的合法权利的实现,维护婚姻家庭关系的和谐和健康,从而促进社会关系的和谐发展。[1]

2.关于涉外非婚生子女准正的法律适用问题。国外立法主要有同一制和区别制两种形式,而目前呈现出采取促进身份关系确立的选择性多边冲突规范的趋势。我国应借鉴其他国的先进立法经验,完善我国涉外非婚生子女准正的法律适用制度。[2]

3.我国农村妇女土地权益保护的问题。学者们指出:男女平等的制度安排在土地权益保护的实践中并没有得到有效实施,究其原因,除经济、文化、社会方面的诸多制约外,法律制度规定的不完备是影响农村妇女土地承包权、充分实现的一个重要因素。现有法律制度缺乏社会性别视角;立法缺乏前瞻性;法律规定之间存在着矛盾和冲突;法律缺乏可操作性,不能提供有效的救济手段维护妇女权益;法律制度的不稳定、不统一和缺乏连续性等问题影响了农村妇女土地承包权的有效保护。[3]

4.对性骚扰的法律规制。性骚扰作为复杂的社会现象,从不同角度能看到不同侧面,每一侧面都只能反映问题的一个方面。规制性骚扰的任务不能单纯地由某一个部门法来完成,而应当构建一个多层次多方位,能够相互协调、相互补充的法律规制体系。世界各国的禁止性骚扰立法,除去美国的反歧视的立法模式,性骚扰立法还有着两大趋势:一是走向性骚扰单独立法的趋势,二是性骚扰的法律规制逐渐被有关骚扰问题的法律规制所淹没,正如工作场所性骚扰法律规制逐渐被各种场合性骚扰规制所淹没、对女性的性骚扰法律规制逐渐被性别中立的性骚扰法律规制所淹没一样。不排除我国的性骚扰立法将向此方向发展,但构建一个由多个法律部门构成的综合调整的性骚扰法律规制体系是我国现在必经的阶段,也是目前的选择。[4]

5.关于婚姻自主权的性质。纵观中国婚姻自主权发展史,可看出婚姻自主权的主要内容是结婚自主权,婚姻自主权是性质的特别人格权。人格权是以人格利益为客体的权利,婚姻自主是人格利益的一个要素,因而婚姻自主权属于人格权。婚姻自主是保障个人在自己的婚姻决定中处于主体的地位,由他(或她)选择自己的配偶,而不是被动的被人决定。所以婚姻自主的客体是当事人在选择配偶问题上的选择自由,与主体密不可分,因此婚姻自主权是人格权。婚姻自主权的客体比较容易界定,就是个人在结婚问题上的选择自由,也即内在于主体自身的人格利益,包括是否结婚、何时结婚、谁结婚的自由。其旨在禁止第三者对于主休天结婚问题上选择自由的干涉。因此,婚姻自主权本质上是一种特别人格权。对侵犯婚姻自主权的法律救济,学者们提出有必要在立法上规定干涉他人婚姻自由的法律后果。侵害公民婚姻自主权的构成要件包括:及时,行为人有侵害婚姻自主权的行为;第二,造成了他人婚姻自主权被侵害的结果;第三,干涉行为与损害后果之间有因果关系;第四,行为人主观上有故意;关于侵害他人婚姻自主权的民事责任方式:侵权人首先有必要向受害人赔礼道歉;其次,要给付受害人精神损害赔偿,其赔偿数额的多少取决于受害人精神痛苦的程度;财产损失的赔偿应以直接损失为限,可得利益不应该赔偿。[5]

6.我国现行离婚妇女财产权益保障制度存在的缺失。如何构建一种具有高效率的离婚妇女财产权益保障制度,矫正权利资源的不合理配置,引导人们朝既“利己”又“不损人”的方向发展,使外部效应“内部化”,大大降低社会成本,进而达到“利人利己”的境界,是我国婚姻法必须面对的当务之急。婚姻法可以放弃离婚损害赔偿制度(可以列为一般侵权损害赔偿处理),重新审视夫妻共同财产范围,整合家务劳动补偿和经济帮助制度,构建完善的离婚扶养给付制度:一是完善夫妻共同财产的范围;二是重建离婚扶养给付制度。这样,婚姻关系中的当事人就会根据法律预期自己行为成本和收益,将会更多地以家庭利益为出发点来调整他们之间的位置和角色。[6]

7.我国的老年型社会具有人口老龄化速度快,经济相对不发达、未富先老、家庭养老功能弱化等特点。我国现有的成年人监护制度存在诸多缺陷,不足以保护老年人的合法权益。基于我国的社会现实和法律现状,我国亟须设立老年人监护制度。构建我国的老年人监护制度应在借鉴德国、日本等国成年人监护制度改革经验的基础上,突破我国传统的监护理念,在老年人监护制度的设计上体现出尊重老年人意愿、区分被监护人的不同需求、为老年人提供更人性化的保护和支持等特点。[7]

8.设立家庭破产制度的必须性和可行性。随着市场信用的发展以及

超前消费理念的盛行,大量的家庭已经在经济上陷于“破产”的边缘。家庭作为民事主体,立法应当赋予其破产能力。家庭破产是指家庭的共同财产进入破产程序供债权人分配,才是真正意义上的家庭破产制度所要规制的对象,是立法对有破产能力的家庭设计的破产程序。其特征表现为:及时,家庭破产是以家庭为主体启动的程序。第二,家庭破产是家庭成员共同财产的破产。第三,家庭破产直接影响到家庭功能的发挥。第四,家庭破产的结果并非是家庭关系的终止,而是家庭的“重生”。家庭破产的原因主要有:首先,家庭作为经营主体,因经营不善而破产。其次,家庭作为消费主体常常因过度消费而破产。,家庭因社会风险以及个人风险而破产。家庭破产制度的结构要素:一是家庭破产中的债务人是家庭及其全体成员。二是家庭债务中的债权人或对家庭成员个人享有债权的债权人有权申请家庭破产。三是家庭破产中的破产财产是家庭共同共有的财产,其来源主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入、家庭成员交给家庭的财产以及家庭成员共同积累、购置、受赠的财产。四是家庭破产关系中主体的权利和义务中还包括:允许债务人提出破产申请并同时提出和解方案;债务人在破产程序运行期间可以继续其经营活动。五是家庭破产程序的适用,应当针对家庭破产的特殊性设立专门程序,例如法院外整理程序和简易程序,前者是指债务人和债权人在法院外自行达成协议或在第三人的主持下达成协议,以此解决债务人经济困境的过程;后者是指在司法程序中,针对家庭破产的特殊性,以简洁、高效为目标设计的程序。我国立法设立家庭破产制度的主要立法意义在于:首先,家庭破产是回应社会现实的需要,即我国已经出现“负产阶级”群体,需要通过家庭破产制度调整这部分社会群体的生活和消费。其次,在家庭出现破产时,及时给予破产救济,使其获得重生的机会,有利于家庭的稳定和睦,有利于维护社会的安定和谐。,规定家庭破产是我国实行对外开放政策的必然结果。[8]

9.关于父母离婚后子女的监护问题。父母对未成年子女的监护是我国监护制度中的核心内容,婚姻法中的相应条款较为单薄,尤其是对父母离婚后的监护问题更是缺乏系统规范。为此,我们需要对现行立法中监护制度的设置及其基本理念作重新的审视。及时,重新设置离婚后的子女监护模式。应当取消法律中要求父母离婚后必须共同监护的规定,由《婚姻法》直接规定为:父母离婚后,监护方式可由父母协商,协商不成的,由人民法院依据子女的利益和实际情况予以判决。即法律应允许离婚的父母选择监护方式,允许父或母单方行使监护权。第二,修正监护权审酌的具体规范。在确定对子女利益原则的解释时应当主要考虑以下方面:子女的意愿及情感,子女生活的主要照顾者,子女的身体、心理、教育和人格发展上的需求,子女对家庭、学校和居住地的适应,父母的心理和身体状况及对子女的影响,父母的监护意见及满足子女需求的能力。第三,继父母介入继子女监护问题。应当坚持生父母监护的原则,同时规定与继子女共同生活的继父母对继子女负有法定的安全保障义务,增设不收养。[9]

10.关于我国离婚经济补偿制度的立法完善。学者们提出:应重点解决的问题:及时,对分别财产制的家庭,如果一方为家庭付出较多,即使是不离婚也应当允许其请求经济补偿。第二,离婚时家务劳动补偿请求权的适用范围,由夫妻约定分别财产制扩大至法定共同财产制及部分共同财产制和部分分别财产制的任何夫妻。第三,确定经济补偿数额的原则,由双方协商确定,协议不成时,由法院在查明夫妻双方各自财产状况以及一方所付出义务情况的基础上,按照权利义务对等的原则确定。[10]

法律与社会论文:关于构筑与社会主义市场经济体制相适应的消防法律体系的思考

张修栋

第九届全国人大常委会执法检查组，在对《消防法》运行情况进行检查后，提出了"修改《消防法》进一步完善与社会主义市场经济体制相适应的消防法律体系"的意见，国务院法制办已同意成立工作组，启动《消防法》的修改工作。在我国社会经济体制转轨、改制关键时期，消防法如何修改 ？消防法律体系如何构建？引起了全国消防工作者的高度关注。笔者作为消防工作者，最近也学习研究了法理学、宪法学、国家机关组织法和立法法，对构筑与社会主义市场经济体制相适应的消防法律体系也作了一些思考。

一、目前，我国消防法律体系不适应社会主义市场经济体制要求的表现

（一）消防法在国家法律体系中地位低下。按照宪法规定国家行政机关职权的行使要靠国家机关组织法进行调整，消防法作为部门特别行政法地位低下，它又规定了不该规定的政府等国家机关的行为，而我国还没有一部规定国家机关消防行为的组织法，所以说消防法的实施将大打折扣，以致出现国家机关的行政部门违反了消防法无可制约的尴尬局面。

（二）国务院消防行政法规方面处于空白，部委规章的法律地位受到质疑。国务院344号令出台以后，废止了原《化学危险品管理条例》，消防方面再没有国务院行政法规，这样给涉及两个部委以上消防工作的开展增加了难度。公安部虽然制定了几部消防方面的规章，但部委规章的法律地位受到质疑，因为立法法、行政复议法虽然把规章纳入法的范围，但在行政诉讼法第53条规定人民法院在审理案件时规章可以"参照"执行。这就是说，在立法层次和执行层次上承认规章的法律地位，但在最关键的诉讼阶段没有得到认可，这就使部委规章的执行力度大打折扣。

（三）《刑法》中消防责任事故罪定罪不科学。在现行《刑法》消防责任事故罪构成要件中，有一条是经公安消防机构通知逾期不改正，造成火灾事故的行为。这明确带有计划经济体制下的烙印，建议在修改《刑法》时对消防责任事故的构成要件重新设定，只要按照国家法律、法规规定负有消防职责的均可按照行为后果追究责任。

（四）消防法内容不，立法技术粗糙，可操作性差

1、现行消防法缺乏立法根据。 在我国，法律的制定要以宪法为根据，行政法规的制定则要以宪法、法律为依据。 现行消防法是1998年以国家主席令施行的法律，其立法根据当然应该是宪法。然而消防法在及时章总则中并没有此项内容，使人对其合法性和性产生怀疑，进而影响该法的实施和执行。

2、现行消防法规范的逻辑结构不够完整。规范是法的主要内容，完善法的内容特别需要完善法的结构，只有完整的结构才能支撑起完整的内容。法规范的逻辑结构通常是由行为模式和后果模式构成。行为模式表明行为人可以为或者不得为一定的行为等内容，后果模式则表明行为人违反该规定所产生的法律后果，给予什么样的惩罚。立法必须统筹兼顾，有一个行为模式，就必须有一个后果模式，不论它们是否体现在同一个规范、条文或法律中，二者是缺一不可的。在现行消防法中，存在大量只有行为模式而无后果模式的情况。例如，消防法第十条规定未经消防审核合格的工程建设部门不得发放施工许可证，事实上现在建设部门发放施工许可根本不过问是否经过消防审核合格，而他们又不负法律责任，这就容易给人造成一种印象：违反法律而不用承担法律责任。这不仅仅是我们立法技术不够完善的表现，也损害了法律的威严，增加了执行的难度。

3、法律责任的设置不符合科学原则。对一个违法行为设置什么样的法律责任，应当遵循科学的原则，即责罚相当或者罚足以消除违法行为造成的危害。消防法部分条款规定，可操作性差，规定失之于宽，失立于缓，处罚也较轻，可操作性不强。

4、消防法律体系设置的内容不。主要是未见有涉外方面的规范性条文，这将影响外资、外企的引进和消防产品的进口。如WTO的基本原则之一是国民待遇原则，而现行《消防法》的立法宗旨中，外企、外资、外商的消防安全并未纳入保护范围，而是"保护公民人身、公共财产和公民财产的安全"。进出口消防产品的监督管理尚无明确的法定依据；进出口货物的消防安全管理无明文规定。

（五）司法审查受到一定程度的限制。根据WTO有关司法审查的规定，成员方政府的部分抽象行政行为，如行政法规、部门规章、政府规章、具有普遍约束力的决定、命令等，将纳入到 法院的司法审查范围。目前我国的《行政诉讼法》规定的受案范围中还不包含对抽象行政行为的审查，消防监督机构制定的一些事关管理相对人权益的规范性文件还无法进行司法审查。在火灾事故原因认定、责任认定等工作中还有行政终局决定的规定，直接排除了司法审查的可能性。

（六）国家现行消防技术标准滞后。我国正在使用的建筑设计防火规范是"处方式规范"。设计人员根据建筑物的情况"照方抓药"，从规范中直接选定设计参数和指标，但由于每座建筑的结构、用途及内部可燃物的种类、数量和分布情况均不一样，以及居住使用者的条件差异，按照规范统一规定的设计参数所作出的设计方案，并不一定是最科学合理的方案，难免出现达不到预期的消防安全水平，或因提供不必要的过度保护措施而增加建筑成本等情况。处方式规范和处方式设计方法在客观性和科学性上存在着相当大的局限性。 特别是加入WTO后，对外贸易量急剧增加，跨国公司越来越多，世界经济正逐渐成为一个整体，原来相互独立制订的"处方式"规范很难取得统一。我国现行的消防技术规范绝大多数都有溯及既往性，这些条款大都是强制性条款，还在不断修改和完善之中，修改后要求立即实施，且以往不符合新规定的都要进行整改，这就给当事人的消防安全权利造成了不稳定性，给外资企业在中国搞投资建设，适用技术标准带来了困难。不符合WTO规则对法制统一性、透明性和稳定性以及行政行为司法审查的基本要求。"处方式"规范将逐步成为国际贸易和经济发展的技术壁垒。

二、 目前，我国消防法律体系不适应社会主义市场经济体制要求的根源。

主要是因为我国法律体系羽翼不丰满，行政组织法立法滞后。现消防法起草仓促，颁布执行时间较短，加之社会转型、企业改制较快，适应市场经济体制的消防法律体系还没形成，消防法学科建设还处于起步阶段，消防法理学理论还不成熟，消防法立法技术研究还比较薄弱。

三、完善我国消防法律体系的建议

法律体系，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个成体系化的有机联合的统一整体。消防法律体系是国家法律体系的重要组成部分，其理想化的要求是门类齐全、结构严密、内在协调。门类齐全是指在消防法律体系中，在宪法的统摄下，应该具备调整不同社会关系的一些最基本的法律，不能有缺漏；结构严密是指不但在整个消防法律体系内部要有一个严密的结构，而且各个法律部门内部也要形成一个由消防基本法律和与基本法律相配套的一系列法规、实施细则构成的完备结构。内在协调是指在消防法律体系中，一切法律都要服从宪法并与其保持协调一致，既普通法与根本法相协调，程序法与实体法相协调等。完善消防法律体系是一个复杂、漫长而循序渐进的过程，现阶段要把握行政立法哲理化、实用化、多样化的趋势，按照体系科学、内容稳定、推进、把握重点的原则，制定我国消防立法计划，坚持始终以消防法治实践的历程与国情纬度为客观依据，逐步完善消防法律体系。具体建议是：

（一）制定《中华人民共和国消防组织法》

按照宪法确定的民主和法制原则，任何行政机关的存在和行政职权的运作，都必须有组织法的依据。因此，我们建议在今后的十年内，参照日本、台湾等国家和地区的做法，结合我国国情和消防工作特点，特别是根据中央和地方职权的划分，尽快制定出台《中华人民共和国消防组织法》。明确不同类型和不同层次，包括政府与消防机构的职责和关系，各行政机关的职责和关系及与消防机构的关系，也包括公安消防机构管理体制的改革，使之与政府机构改革，国家行政机关改革相适应。

1、明确消防机构性质、隶属关系、体制、编制、职能、保障等根本性问题；

2、明确与消防职能有关的国家机关的消防职责、权利和义务；

3、明确机关、团体、企业、事业单位的消防职责、权利、义务；

4、明确多种形式的消防组织的地位、责任和义务；

5、明确公民的消防行为规范。

（二）做好《中华人民共和国消防法》的修改工作

从法律地位上讲，组织法一般在宪法体系，消防法为特别行政法在行政法体系。消防法应根据消防组织法对消防机构的职能规范，对国家有关部门违反消防组织法的行为设定法律责任。

从立法方法论的角度建议：

1、按照行政立法哲理化的要求，重新调整消防法的逻辑结构，对每一法条逐字推敲、逐条论证，确立消防专业术语的法学含义，使之形成完整的消防法学框架，丰富消防法理学的内容；

2、按照行政立法实用化的要求，针对每一消防行为进行认真研究，确立每一行为的模式，对每一行为进行动态性规范，合理设定法律责任、义务，增强应用的针对性、实用性；

3、按照行政立法多样化的要求，对涉及消防行为的全部活动，进行分析、科学分类，建立不同层次、不同类别、不同行业，适合各个操作层面的消防法律法规，丰富消防法律体系内容。

从消防行为涉及条款角度建议：

1、按照"违法必究"的宪法要求，去掉对消防违法行为处罚的前置程序，限制重大火灾隐患单位整改不力被处罚救济的时间、途径；制定国家行政机关违犯消防组织法行为的法律责任。

2、增加、完善公安消防机构内部执法程序，执法方式、执法公正、执法到位的内容，赋与消防部门强制执行权；

3、明确消防安全评估、抢险救援、火灾隐患、重大火灾隐患、火灾事故、火灾事故调查、建筑工程、消防设计、消防审核，公共聚集场所、公共娱乐场所等消防专业术语的法律含义及应遵循的原则，建立相应完整的科学的体系；

4、增加外企、外商、外资享受国民待遇的条款，补充对外企、外商的消防安全责任的规定和监督管理的条款；制定涉外消防法规，以补充消防法规涉外内容的空白；

5、调整建筑工程消防审核的机制。合理的管理模式应是由专业设计和咨询机构出具体题论证报告，消防部门组织保险、科研等博学专家进行判断讨论，由消防部门进行裁决判定，使消防监督部门从事务的直接参与者变为名符其实的审核者，提高消防审核的透明度、公正性，也可杜绝一些独断专行、以权管理等非科学的，甚至是腐败的现象发生。

（三）制定《中华人民共和国消防法实施细则》等行政法规

消防行政法规是对消防组织法、消防法的补充和完善。制定《中华人民共和国消防法实施细则》是对消防组织法、消防法在落实层面上进行细化， 使每一行为操作更为具体可行。按照立法法的要求，凡某一行为涉及到两个部委以上的要提请国务院制定行政法规，建议有计划地制定《进出口消防产品监督管理规定》、《进出口货物的消防安全管理规定》、《社区消防管理规定》，制定《城市消防基础设施规划建设办法》、《消防安全评估办法》、《消防税征收办法》、制定《消防保险信贷条例》、《多种形式消防组织条例》、《开发区消防管理条例》。

（四）修改消防技术标准与国际标准接轨

一些西方发达国家国家在20世纪八九十年代提出了一种全新的革命性的建筑防火设计方法--性能化设计方法，以及与之相对应的性能规范(以性能要求为基础的建筑设计防火规范)。 性能规范和性能化设计方法的发展大大促进了消 防安全设计的科学化、合理化和成本效益化，也会 产生十分重大的社会效益和经济效益，对促进整个消防 科学技术的发展具有极为重要的意义。

从规范的模试上建议：我国也要投入巨额资金，开展性能化设计方法和性能规范方面的研究，为建立适合我国国情的性能化设计方法、制定我国的性能规范提供技术基础。其内容应包括如下五个方面：

1、安全目标：保护人员安全逃生和被救援；

2、功能要求：要求为达到上述目标而具备的功能。 如"所采用的疏散措施必须为人员逃离建筑物或无须暴 露于危险环境而到达安全区域提供足够的时间，以及为 消防人员进行救援和采取应急行动提供适当的途径" 等；

3、性能要求：详细说明如何满足功能要求，进而达到目标。包括有根据地确定安全出口数量和宽度、疏散距离、标志、防火灭火系统，并分析其作用和影响，以及人员在逃生能力方面的特征；

4、准则或基本准则：是性能要求与可行的解决方法之间的桥梁。这种联系为建立可行的性能设计方法和定量准则奠定了基础；

5、可行的解决方法：是用于实现性能要求进而达到规范目标的方法。不管是采用计算或测试的性能设计方法，还是采用处方式(规格式)的设计方法，或者是采用上述两种设计方法的组合，只要被分析确定是可行的方法就可以采用。为别具匠心的现代的独特的建筑设计提较为自由的领域，并能运用新的综合的防火技术合理地降低消防投资，使资金有效地投入最为需要的防火措施之中。

从完善消防技术标准的体系内容上建议：按照性能化设计的要求修改现行消防技术规范，补充制定国家《消防安全评估规范》、《消防事业费计领费标准》、《火灾调查技术规范》、《消防技术检测标准》等。

法律与社会论文:农村社会保障法律制度缺失与对策

一我国农村社会保障法律缺失的表现及原因

1我国农村社会保障法律缺失的表现

1.1保障制度不健全，保障范围狭窄

目前，我国农村社会保障制度在内容上以社会保险、社会救助、社会福利等初级内容为主，保障形式主要是社会优抚、农村五保、社会救助、合作医疗和低生活保障等，当前农村最急需的社会保险制度尚处于缺失状态。即便如此，在已经开展的农村社会保障项目中，仍有许多农民没有被纳入保障范围，如我国农民享有政府低生活保障的人数远不足一亿人，许多农村老弱孤寡、残疾者都无法享受政府提供的社会保障。

1.2立法滞后，立法层次低

在社会保障法的制定和实施上，我国与其他国家一样，都由独立的法律部门负责（全国人民代表大会及常委会）。但是，迄今为止，我国还没有一部真正能调整社会保障法律关系的法律制度，我国农村社会保障体系主要由规范性文件和地方性法规组成。农村社会保障立法层次低、法律性不足、法制建设滞后，是我国农村社会保障法律体系的显著特点。如我国现行的农村社会养老保险制度，在内容上沿用的仍是1992年民政部颁发的《县级农村社会养老保险基本方案（试行）》的内容，内容严重老化。

1.3社会保障层次低

保障金不稳定受经济条件制约，我国农村社会保障长期低于城市社会保障，政府用于农村社会保障的支出也远低于城市社会保障，如政府每年用于农村社会保障的资金数量都有限，加上地方财政机制不健全，许多农村社会保障款都难以到位，农村社会保障在农村救助中的作用有限。随着经济发展，我国物价持续上涨。在政府农村社会保障投入有限、地方政府财政“造血”能力低下的情况下，政府保障资金来源渠道狭窄，能给予农村的社会保障能力日渐下降。有时甚至难以为农村社会保障提供必要的资金。

2我国农村社会保障法律缺失的原因

2.1法律制度不完善

农村社会保障法律制度建设与成熟程度，是国家社会保障法制建设的体现。我国法律管理机制不健全，监督机制薄弱，是造成我国农村社会保障法律缺失的主要原因。目前我国农村社会保障法律规范如养老保险制度、新农合制度、特困救助制度等，主要散见于政府文件、部门规章制度中，缺乏对有关农村社会保障实践、事项的制度性规范，我国农村社会保障工作很大程度上要靠行政管理来实现。这些，都是法律制度不完善造成的直接后果。

2.2保障筹资机制缺失

建立健全法定筹资机制，拓宽社会保障筹资渠道，形成稳定的资金来源，是解决农村社会保障问题的有效途径。但是，我国在农村社会保障上走的仍旧是政府财政拨款、个人缴纳、集体补助的老路，没有健全农村社会保障法定筹资机制，也无法调动多方力量共同参与到农村社会保障投入中来，致使农村社会保障资金短缺。这样，即使政府在财政宽裕的情况下适当加大农村社会保障资金投入，对农民保障需求来说，仍是杯水车薪。

二完善农村社会保障法律制度的对策

1坚持科学立法

建立多层次的农村社会保障法律体系我国农村社会保障法律制度建设必须立足农村实际，根据农村社会保障需求制定农村社会保障法律体系。之前，有关农村社会保障法律制度的建设，我国学者提出了城乡分保立法模式和全民一体化社会保障模式两种设想，笔者认为，全民一体化社会保障模式与我国国情不符，可先建立健全农村社会保障法律体系，待其发展到一定程度再将其与城市社会保障体系接轨，最终建立全民一体化社会保障体系。另外，在农村社会保障法律体系建设中，立法机关应考虑公民的平等性，确保所有公民都能平等享受社会保障权，充分考虑社会经济发展水平与社会保障的宏观要求，尽可能扩大农村社会保障的覆盖面。这就要求全国人大必须尽快将农村社会保障立法之事提上议事日程，完善农村养老保险、合作医疗、生育保险、社会福利工作条例，以法律形式就农村社会保障原则、内容和形式、保障机构的职责和权限作出明确规定。与此同时，地方政府要根据地方农村实际情况，抓紧地方立法，以通过多层次的农村社会保障法律体系建设，夯实农村社会保障工作的基础。

2优化制度设计

我国农村社会保障法律制度建设的目的是保障农民的基本生活权益。因此，在农村社会保障法律制度设计上，立法部门要充分考虑农民的保障需求，做好农村社会保障法律制度设计工作。一般来说，我国农村社会保障法律制度应包含以下内容：保障对象及标准、保障项目、保障基金筹集和发放、保障水平、保障管理机构及管理职能、保障救济措施等。结合我国农村社会保障制度建设实际状况来看，立法部门需加强农村养老保险、农民工社会保障、失地农民的社会保障制度建设，还要将投保农民权益保护、保障制度间转换的规范化等问题都考虑进去，以减少因人为和制度衔接转换问题可能造成的损失。

3关注立法衔接，加强司法保护要想彻底解决

我国农村社会保障法律制度的缺失问题，不仅要加强农村社会保障立法，还要解决好农村社会保障法律与其他法律制度的衔接问题，只有这样，才能为农村社会保障法律规范的顺利实施提供良好条件。这就要求立法部门在农村社会保障法律制度建设中，关注农村社会保障法律制度与物权法、劳动法、刑法等法律的衔接、匹配度。另外，农村社会保障制度的良好运行还需要有关部门加大法律保障机制建设，加大农村社会保障司法保护。如建立统一的农民社会保障管理委员会，由其负责农村社会保障项目的实施、资金筹集和发放工作；在农村设立专门的社会保障争议仲裁、管理和调节机构，以加强农村社会保障司法保护力度，维护农民群体的合法权益。

三、总结

综上所述，我国农村社会保障法律制度建设水平有待进一步提高，我国农村社会保障法律制度建设具有一定的紧迫性。因此，政府应加大我国农村社会保障法律制度建设力度，提高我国农村社会保障立法水平，以进一步推进和谐社会建设。

作者：刘祎蓝 单位：苏州大学

法律与社会论文:社会行政与法律的连接论述

作者：完珉 薛蓓蓓 单位：山西大学法学院 中国人民大学法学院

政府在社会生活中的定位变得日趋复杂。20世纪以来,社会和国家生活日益纷繁复杂,公共需求大量增加,政府职能相应急剧扩展,行政权力日益膨胀,行政机关对行政手段不断进行调整,行政契约、行政指导等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互相交流的柔性行政手段以及强调行政服务性的观念应运而生。同时立法由于其自身滞后性的局限,比起行政手段的调整,步伐相对缓慢,因而通过具体的规范对行政的控制也表现出相对的无力。政府的公共行政是否可能借助手段的软化而回避从而逐渐部分脱离法律的控制?随着这样的变迁,行政法调整的范围是应当相应有所扩展,还是需要做出必要的放弃?法律对行政的控制是否需要做到事无巨细?面对这些问题,我们需要重新看待政府的角色定位,从而客观地评估法律对行政活动的影响。角色定位是一个组织在社会生活中的形象表现,政府的角色定位是一个政府通过一系列的理念、行为,在社会大众中树立的特有形象。在这一角色定位的过程中,法律对于行政活动具有无可代替的重要作用。

一政府和行政权力在社会生活中的定位

在中国,宏观调控似乎已经成为政府干预的代名词。其实,宏观调控主要指政府运用经济政策对宏观经济所进行的调节和控制,主要是通过调整政府所掌握的某些经济变量(如财政支出、货币供给等),影响市场经济中各种变量的取值,以影响私人经济部门的运行过程。而政府干预中很大一部分属于微观干预即微观规制领域,即政府直接对私人经济活动做出某种限制性规定,以直接控制私人的各种经济活动。[1]政府规制的部门利益理论主张,政府规制是特殊利益集团的需要,因为有许多理由使它们指望能通过政府行为获得更大的利益,因而特定的结构特征会使一些产业集团热衷寻求政府规制以确保自身优势。据施蒂格勒的说法,规制者会被受规制者(产业)所俘虏,反过来为产业利益服务①。部门利益理论否定了这种假设,强调规制政策实际有可能只满足狭隘的部门利益,还可能使原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且,官僚政治理论的发展也表明,规制政策还可能使社会承受重复损失。[2]新公共管理理论认为:“公共组织和私营组织的管理本质上是相似的”、“管理就是管理…用于组织和激励成员的机制,在公营部门和私营部门都同样适用”。②因此,诸如雇佣、交易成本一类私营组织的通行规则,也同样适用于政府的公共管理。当然这个假设的提出又需要依赖于一定的背景,即政府需要大幅度提高公共管理的绩效,进而要求引入自由市场的竞争运行机制,进一步执行消费者取向政策制度定标准,从而产生令人满意的政府公共管理的绩效。③它的创新在于主张公营部门私有化,强调政府机构对公众所负的责任。但把政府与公众的关系等于供方与顾客的市场关系,似乎太过简化。这种理念可能导致政府放弃公共服务职能,逃避提供社会福利的责任;而且对于纯粹公共物品的提供,用“私有化”的概念解释起来也很难做到顺理成章。此外,市场模式亦赋予了现代政府以许多新的内涵。评判一个政府优劣的标准是看政府如何用低成本来提供公共服务,它既强调质量又强调效率。正如新公共管理主义一样,市场模式在实践中也遇到一些麻烦,这样的理念似乎正在制造一种新的“市场神话”因而也受到了批评和质疑。[3]美国学者汉森指出,在“私营部门神话下”的改革可能会陷入迷途。考尼格认为让国家在市场化的名义下模仿市场不仅是多余的,而且有悖功能分化,与现代化的要求背道而驰。[4]正是这些无法解释的问题使得这种理论构架在西方各国日趋流行并向一些发展中国家蔓延的同时,也招致许多非难。

现代社会使行政权力的目的不再限于对社会的管理控制,而要求其主动为公众谋福利,由“好政府最少管理”向“好政府好服务”的服务行政、给付行政改变。依法行政不只是依形式上的、静态的法律条文,而是要恪守“活”的法即法的理念(人权、自由、平等、公平、正义等法的精神)。依法行政已演进到法治行政。[5]基于这样的背景,在行政权运行方式的自我扬弃过程中,随着宪政制度驾驭公共权力能力的成熟、非政府组织的成长以及政府公共职能的变迁,基于时势需要,基于正当行政目的的考虑,行政机关对行政手段不断进行调整,行政契约、行政指导等等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互动交流的柔性手段以及强调行政的服务性的观念应运而生。但是总的来看,公共利益至少仍是许多国家政府追求的规制目标,尤其是在中国这样的国家,国家行政组织应成为有能力提供特定社会功能以实现公共利益的组织,公共行政的合法性应建立在政府的公共政策能够广泛代表不同公众利益的基础之上,④公共行政应当作为既定宪政秩序下政府治理过程的正当参与。

对公共利益的认识本身出处于不断变化中,行政公开也在这些变迁过程中改变了原来的意义,在传统的以监督政府权力为目的民主价值基础上,其含义又在网络时代获得了增值,即行政公开不仅具有上述民主价值,同时还具有了信息资源共享、降低获得信息的成本的经济价值。这种变化为政府的功能和行政权作用的发挥提出了更细节化的要求,禁止对个人信息的滥用,维护信息的正常流动,免遭不当攻击,保障信息的完整性和性,抑制违法信息的传播,保护信息所有人的合法权利以及信息基础设施等,都是政府面临的艰巨挑战。如何在维护信息安全的同时不破坏信息的自由流动,不影响其他的价值追求,会时时困扰各国的立法者。[6]在我们把公法关系亦看做在公法契约前提下,享有国家主权的主体与行政权行使的主体之间,即公众与政府之间,是有所约定的。这个约定的内容就是给后者一定利益的同时使前者获得更大更多的利益。同时,政府对经济事务的管理正在趋于复杂化和扩大化,而现代社会行政机构体系的金字塔结构导致低层行政官员对行政管理事态有更多的接触,他们不仅负责执行政策法律,还提出法律建议与草案,因而往往这些官员的专业经验积累比较深厚,这种特定知识技术和经验是高层官员几乎没有机会获得的,但从两者掌握的决策权来看,却是后者高于前者。基于这样的形势,有的研究者总结了我国行政权力设定的正当性准则应该至少包括服务价值准则、事态轴心准则和民主价值准则[7]。即行政主体在权力行使和义务履行时必须把为公众提供服务作为评价标准。处在中层以下的机构要平衡服从上司和服从管理事态两种需要选择,但正当的伦理评价准则应当是以事态为轴心。行政权如果不受约束就是专制。公民品行和公共利益是公共行政的核心规范标杆;公共行政必须与政治的宪政目标和过程相联系;公共行政必须在宪法架构内且合法。①#p#分页标题#e#

二行政活动与行政法律的衔接

基于行政活动的自主性、多样性、复杂性及其所依赖的政治和伦理因素,法律在这样一个多维度的领域里的角色是什么?

(一)制度与法律的一致性

法治要求的是一种稳定的秩序,而秩序的形成,同时需要制度的构建和法律的控制,因此,制度与法律是同向而行的。特别是在行政领域,秩序的维护很大程度上依赖于制度的合理与科学,而这种有序的制度的架构,与制定和适用程度都相对比较严格和复杂的成文法律规范相比,是有异曲同工之处的。人类社会的发展始终是社会利益不断分化和重组的过程,不同的利益集团之间的冲突,是社会运动与发展的直接动力。行政体系的主要任务就是在这种冲突中维护整个社会的公共利益,并把不同社会集团的利益冲突限制在可以有效控制的范围内,从而在社会的进步中起着导向的作用,消解社会不同利益集团的冲突是行政管理永恒的追求。[8]从这个意义上看,行政与法的功能具有一致性。但是,行政人员来自很多不同的社会利益集团或阶层,这些社会集团的利益要求、价值取向、政治观念等等,都会在人们进入行政管理体系之前就深深地在其心灵打下印记。同时,行政人员自身作为有自身利益要求的社会个体,也与整个行政主体的价值观念之间存在着矛盾。因此,行政体系如果没有稳定的价值观念系统,就会背弃行政客体的公共价值期望。从政府行为的全过程分析,政府并不需要直接出面进行规制,它往往通过多重的委托与关系来实现。但因委托人与人之间的目标不一致,人的某些私人信息并不为委托人所知,或者委托人不能了解人的行为动机,很有可能导致不利选择或道德风险。因此,事前设计一种激励机制以及奖惩措施是必要的,具体而言,就是设计一套信息机制,使人在决策时,不仅需要参考原有已知的信息,而且需要参考由信息激励机制所发出的新信息,这些新的信息能够使人不会因为隐瞒私人信息或显示虚假信息而获利,甚至会招致更大的损失,从而保障人无论是隐瞒信息还是采用虚假信息进行欺骗都是徒劳无益的。[9]当然激励的同时,健全公共责任体系也是必需的,通过竞争与参与,建立申诉和听证的程序和制度,充分接纳公众代表参与决策和监督机构的意见和建议,提高公众参与的机会和积极性。

(二)程序———行政与法的制度衔接

行政程序是法律对行政的制约,同时也是公众参与行使和制约行政权力的制度保障。在行政主导条件下,立法与司法对行政的监督已经大打折扣,因此,通过行政程序使公众参与行政权力的运作,以“社会监督国家”的形式保障监督的有效性,这是行政程序的内在作用机制。所以,公共管理过程的程序化是现代“民主精神的制度化”。②这些现代行政程序上文有所提及,包括:听证、申辩和质证制度,说明理由制度,资讯公开制度和通知制度等等。但是,程序体系不仅仅是形式范畴,程序正义解释为形式正义似乎也欠妥。在“自治型法的程序”阶段,程序正义强调规则的普遍性和形式化,程序是实现实体法内容的手段和工具。在“回应型法的程序”阶段,福利国家和合作主义要求程序正义转而强调法律目的的推理和论证方法。①程序正义的基本要求是“在实体的正义被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中,以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有重要性,这也是我们必须更加注重程序的理由。”[10]

(三)行政法对公共利益的肯定

首先,应当承认私人自治与自治组织是存在局限性的,而公共利益的产生顺应了抵御这种局限性带来的危险的要求,尽管基于制度设计,公共利益的代表权被授予了国家,事实上公共利益的真实主体仍然是分散的私人。在民主缺失的机制下,“公共利益”这一价值原则,在看到它解释行政理念方面的益处的同时,也有很多学者强调必须重视其潜在的误区:其一是公共利益是否被利益集团捕获(cap-ture)②。其二是警惕“革命政治的公开性”之滥用。③但同时理解不能只站在一个角度。事实上,只要存在着政府及其行使经济管理权力的必要性,存在着多元化利益主体,地方部门利益倾向问题就不会消失。因为,在公共选择的过程中,政府并不是一个抽象的概念,而是由不同层次的政府和部门及其官员组成的,他们各自代表特定的利益,而且也并非不存在自身的个别利益。由于利益取向的差异,中央与地方、部门与部门、地方与地方之间在经济政策制定和立法过程中的磨擦和冲突也就在所难免。如果理解了立法的民主含义,那么包括地方部门利益在内的各种利益都有其存在的正当性,也应当得到合理表达的机会。因此,根据不切实际的关于利益的观念来对立法作过高的要求是不可取的。与发达市场经济国家相比,我们的公共选择过程中远未形成明晰的多元利益集团,缺少多元利益集团的竞争和博弈过程,个人没有通过这类利益集团来维护和保障自身利益的途径。现实中存在的主要问题是政府机构内部层级之间以及横向不同部门之间由于利益不一致而暴露出来的差异和竞争趋势。

另外,因现代影响、操纵民意的技术的出现和广泛应用,公民很难用投票来实施对行政官员的控制,公共部门在垄断服务的同时也垄断了公共服务方面的信息,使公众和民意机关无法对其实施有效的监督,现代管理活动的极端复杂性,公共组织的巨大规模,管理技术的高度专门化和分工,使管理人员对执行人员,高层公务员对低层公务员无法实现有效的控制。所以要在行政机构中培植一种遵循道德的环境,避免因信息技术不对称造成无效“公开”的滥用。机制是否有效要依靠实证的评估来确定,困境在于评估的难度上。行政产出的性质本身使得行政活动难以被测定和监督,公共机构的间接的非市场产出对最终产出的贡献程度难以度量,最终的社会效果相对于这种间接产出在时间上存在滞后,从而造成伦理评价的困难,加之行政部门的产出在技术上的无法度量,进行管理和控制的难度越来越大。特定的政治原因造成外在控制措施难以实现。而法律只能在它的作用范围内尽量设计周全的规则,纯粹政治和道德领域中的伦理实现程度,是法律无法控制的,似乎只能通过宣传教育和激励等手段来予以补充。而且,一方面,我们正在致力于现代法律秩序的建立,以使法治的普遍性和自治性在本土资源的基础上逐步成熟;但同时,后现代社会的程序“参加命题”和“论辩理论”正在强化法治的形式主义,在管理控制为主的官僚法向“回应型法”转变的过程中,中国的“自治型法”可能还未来得及建立就遭到过度开放所带来的打击。那么法的角度究竟如何定位,这正是笔者在本文中始终感到困扰的一个问题。#p#分页标题#e#

总之,法律不是万能的。“宽容的、消极的立法观对中国市民社会的发展,乃至法治社会的形成都是必要和有益的”[11]因为只将法律奉为一种无所不能的工具,将难以防范立法者极端独裁的危险,一些法律工作者亦会因此产生救世主的心态,而这正是中国的现状。抛弃法治内在的合理因素,一味强调法律的全能,难免造成恶法亦法,法律商品化,精神层面退化,律师成为穿着西装的打手,导致道德沦丧陷入更加严重的境地。何况从立法层面来看,中国的法律规定非常多,却普遍无法落实,原因何在?法律制度在法治社会中角色定位缺失是一个重要因素。具体到行政法领域,基于行政手段的不断发展变化,在成文法局限尚未克服的情况下,通过理顺法的价值和行政伦理之间的关系来解决实际课题,就成为一个操作起来十分复杂但又很难回避的问题。

法律与社会论文:和谐社会的构建需要道德与法律的双重约束

论文关键词:契约精神 道德法律化 法律道德化

论文摘要:道德和法律是推动社会发展不可或缺的调控力量，二者在社会生活中是相辅相成、辩证统一的关系。在我国经济社会高速发展的今天，作为道德提倡的行为有可能转化为法律要求，而作为法律要求的行为也有可能成为一种道德责任，道德法律化和法律道德化已成为必然趋势。道德法律化是善法产生并存在的过程，而法律道德化则意欲将法律内化为更高的道德权利和道德义务。引导二者合理发展会为我国构建和谐社会提供良好的制度规范。

构建和谐社会是我国社会发展的战略任务。和谐社会需要有良好的制度来规范人们的行为。道德提倡人们应该做什么，法律规定人们不能做什么。道德和法律作为一种社会历史现象，都是为一定经济基础所决定并为其服务的上层建筑，都是维护社会秩序的手段。随着社会的进步，道德和法律在人类社会中日益显示出不可或缺的调控力量，尤其在社会主义现代化建设过程中，更成为推动社会向前发展的两支强有力的杠杆。道德与法律在内容上是相互渗透的。道德是法律的哲学内涵，法律是一定伦理精神的体现。本文即从道德与法律在社会控制中的作用及相互关系的论述中，阐明二者在社会主义现代化发展中如何有效发挥社会控制作用，从而更好地推进社会主义现代化进程与和谐社会的构建。

一、道德和法律的关系

（一）二者紧密联系

作为同是建立在社会主义经济基础之上的上层建筑的组成部分，道德和法律有着密切的联系，二者是统一的，是相互促进、相辅相成的。法律以道德为基础，道德以法律为动力，共同发挥着维护社会秩序和社会价值的功能。从一定意义上说，道德和法律应该是一致的。法律含有浓厚的道德意味，“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀”。在我国社会主义社会中，道德和法律都是以工人阶级为领导的广大人民群众意志的体现，都服务于中国特色社会主义建设的实践。道德与法律的密切联系还表现在道德与法律在内容上是相互渗透的。一般来说，守法在任何社会都是道德的内容，而任何社会的道德原则也都渗透在该社会的立法原则中，这种渗透还体现在有些法律规范和道德规范是直接统一的。

另外，道德观念和法治观念也是密不可分的。众所周知，保障一个社会能够有序和协调发展的因素是多方面的，但仔细分析得知，法律调节和道德调节是两个主要方面。这说明，一个社会能够健康运转，没有法律是不行的。但若缺乏道德的有效调节，法律也会显得苍白无力。因为道德和法律在社会生活中发挥调控作用的方式是不同的。作为调节社会关系的手段，道德实行“软着陆”，它属于软件，极富弹性，其特点是施工周期长、见效慢。和道德相反，法律调节社会关系时采取硬对硬方式，它属于硬件，以外在强制方式起作用，刚猛迅捷是其优势。法律关注的重点在行为本身和行为后果，道德则是通过影响人们的观念意识再影响人们的外在形式。在社会经济生活中，道德是一种独特的理性生活，它是不需要外力强制执行的非制度化的规范。相对于法律的外在强制性，它强调自我，是对人的内在约束力，因此是人的一种“自我”立法，正如著名哲学家康德所说的，人不但为自然立法，而且为自己立法。

（二）二者有所区别

从法律和道德的区别来看，二者是不能混淆的，也是不能互相代替的。道德和法律的相互作用及其各自发挥作用的特点决定了在调控社会生活的力量上，既不能以法律代替道德，抹杀道德的作用，也不能一味夸大道德的功能，而否定法律的作用。二者在社会生活中是缺一不可的。

正确认识道德和法律的辩证统一关系是正确理解德法并举治国方针的关键。道德规范与法律规范因其有不同的规范作用和表现形式，所以在维护、协调和推动社会发展的过程中，必须把法律的“硬调节”和道德的“软调节”结合起来，从而促进社会发展。法律和道德是从不同的角度和方面来发挥各自的调节功能和作用的，并非是以此可以代彼的关系。实际上，法制建设的自身提高需要道德建设的维护和推动，道德规范也需要法律规范的维护和推动。所以我们应该既抓法制建设又不放松道德建设，使二者相互促进，共同提高，健康发展。只有这样，才能保障社会主义市场经济健康有序地发展、完善，从而加速社会主义现代化建设的进程

二、从道德走向法律

从历史的角度看，人类社会的行为规范体系经历了从以道德为主走向以法律为主的过程。在治国方略上，选取法律作为主要手段，西方在这方面似乎是成功的。它在治国实践方面发展出形式化的法律，建立起一整套完善的法律法规制度，进而带来了西方近现代的繁荣。根植于西方传统中的契约精神，是西方法律走向独立化的重要背景因素。西方契约精神因为更多诉诸于外在强制力量，所以在近代西方被作为一种社会政治概念运用到政治制度和社会管理手段中。尤其在17、18世纪的西方新政治思想时期，社会契约思想几乎占据了主导地位，并激化了社会改革和革命。在这一时期的政治理论中，契约被理解为是社会和国家及法律起源的合理根据，也被理解为政治的法律基础。西方倡导的契约精神，因其所要求的共立场共守法，侧重各种客观事实的理性判决，使近现代西方法制逐渐随着人类文明向着更高更加独立的形态发展，并且逐步趋于完善和完备化。

与西方不同，中国古代因其独特的地域环境和生产方式，使得社会组织结构、历史进程以及文化精神显示出极大的特殊性。由于缺乏西方传统的契约精神，使得中国古代社会最终选择了儒家主张，即以“德主刑辅”为统治方式的东方社会独特的德治文化。采取儒家主张的“德主刑辅”的治国主张并非没有法治，而是一种人治下的“法治”，是泛道德主义，是把法律作为手段来配合执行封建伦理道德的“法治”。应该说“德主刑辅”的治国方略在一定程度上适应了中国古代社会的发展，在中国两千多年的历史长河中，它具有一种不可否定的积极作用。但是中国传统伦理在社会主义现代化建设的过程中，已经不适应中国社会发展的需要，因此在社会转型时期，我们需要重新审视我国的德治传统，在治国方略上，从历史的高度，选取一条更适合于中国社会发展的道路，那就是把法律和道德分为两个相对独立的领域，使法律拥有更加独立的形态，拥有更加完善的规范形式和技术手段，使中国在法治化过程中逐步发展为完善的法治国家。

我国进行经济体制改革的目标是建立完善的社会主义市场经济体制，市场经济的建立是经济现代化和经济关系法律化同步发展的宏观过程。健全的法制是市场经济的内在要求。正常的市场经济秩序要求一整套平等竞争、公平交易、合法经营的机制。市场经济的法治排除了人治的因素，它不仅要求市场经济主体遵守法律规定，而且要求政府也必须在法律明确界定和限制的职能范围内从事管理活动，坚持以法治国是发展社会主义市场经济的客观需要。

三、法律道德化和道德法律化将共同促进我国和谐社会目标的实现

（一）和谐社会的实现需要道德和法律共同发挥作用

我国社会的发展就其经济形态而言，是要把自然经济转变为商品经济，只有在商品经济充分发展的基础上，才能建成和完善社会主义市场经济体制。商品经济社会中的人际关系的实质是权利平等关系。在法律面前人人平等就是权利平等关系的具体表现。现代社会的权利和义务对等关系必须使道德义务构成法律的内在要素。同时，随着世界历史的发展，人际交往范围的日益扩大和交往对象的频繁变化，社会很难依靠传统的和道德对个人的行为进行有效的控制，也不能指望个人通过加强修养来自觉践诺道德义务。只有依靠法律强硬的监督机制，才能有效地保障人们普遍遵守道德规范。现代社会与传统社会的一个基本差异就在于它的高度理性化和制度化。目前社会伦理表现的一系列困惑和危机，更需要法律的强制力。在强制力方面，法律是优于道德，优于自律的，但法律的作用也不是万能的。强调法律的作用，并不意味着对道德作用的削弱，在强调法律重要作用的同时，也不能忽视道德有着法律不能替代的调节和规范作用。法的生命在于它的执行、运用得如何，在于执法者的道德水平。如果法律违背了社会正义最基本的道德标准，不仅得不到公众的认可，反而会破坏生产力，阻碍社会的发展。因此法律和道德在社会生活中是相辅相成、缺一不可的。

（二）道德法律化是善法产生并存在的过程

法律和道德之间存在着互为条件，此消彼长，相互转化的动态互补机制。即道德向法律转化，称之为道德法律化；法律向道德转化，称之为法律道德化。这种互动互补机制的建立，会使社会成本消耗减少，效益增长，成为控制社会关系的有力杠杆。当代世界各国大都出现了道德法律化的趋势，大部分公众道德被纳入法律框架之中，但要真正得以实施，还必须把外在的他律转变为人们内心的自律，即向法律道德化发展，这是时展的要求。所谓道德法律化，主要是侧重于从立法角度而言，指通过国家立法机关的立法活动，将占统治地位的一定的道德规范上升为具有国家意志性、并以国家强制力保障实施的法律，或者使其具有法律效力。其目的是借助法律保障道德规范的实现，促进社会精神文明的发展。遵循法制原则，建立法制国家，则必须完成法律的道德化过程。所谓法律道德化，更多的是侧重于守法过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德对待法律义务。不管是道德法律化，还是法律道德化，都是人类由人治走向法治的历史过程中法治得以成立的不可或缺的两个环节。发展现代社会的合理性选择是坚持道德法律化辅之以法律道德化，德法并举，方能实现推动社会主义现代化建设进程步伐的目的。从法律和道德的辩证统一关系可以看出，法律和道德是不可分离的有机整体。

2008年汶川大地震中，一个初中老师在地震来临的时候没有招呼学生们自己先跑出了教室，然后引来了全社会的大讨论。有支持老师的也有谴责老师的。且不论事件本身的争议如何。随后教育部修订了师德规范，将老师在课堂上遇到各种突发事件时的责任和义务规定得清清楚楚。这就是典型的道德法律化的例子。本来只是在道德范畴的事情，现在变成了明确的责任和义务。道德法律化之后，如果出现了同样的情况，我们就可以直接参照规范处理，就可以避免家长和学校的冲突，就不会在众志成城救灾的时候出现不和谐的音符了。换句话说，在这个问题上，社会就变得和谐了。

（三）法律道德化是将法律内化为更高的道德权利和道德义务

在现代法治社会，为了保障公共权力为人民的权利服务，我们不仅要依靠法律制度的建立和完善，还必须依靠道德，依靠全心全意为人民服务的政治思想教育，依靠领导干部自觉的道德修养，使其“内圣”而“外王”，只要这样，才能保障社会较大程度的公正和向善。对于一个国家来说，法治和德治从来都是相辅相成、缺一不可的。在建设中国特色社会主义、发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制化，依法治国。同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，把依法治国和以德治国紧密结合起来。法治、德治并举，才能把中国特色社会主义事业推向前进。

随着社会的不断发展，本来作为道德提倡的行为有可能转化为法律要求，而作为法律要求的行为也有可能成为一种道德责任。道德法律化和法律道德化这两种趋向在现代社会规范中扮演着重要的作用。构建和谐社会需要它们共同发挥作用。

法律与社会论文:社会学视野下的法律价值与功能 作为社会控制的法律

〔摘要〕 从社会学视角而言，法律作为控制社会的工具只在维持社会秩序和保持社会正常运行而发挥作用。法律的社会功能通常是通过解决社会冲突和作为控制社会的手段得以有效地表现。而法律作为一种正式的社会控制方式通常主要通过法律方式解决社会冲突或争议，推动或阻碍社会的变革，从而影响社会的稳定和发展。

〔关键词〕 法律与社会；社会控制；冲突解决；社会变革；社会秩序

法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式，虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的，但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现，虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化，但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。

一、法律作为一种社会控制：正式与非正式

所谓社会控制，就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求，从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为，他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离，那么他们必然会受到各种否定性的制裁，被排斥出社会甚至承担法律责任。

社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的，它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效，它包含着面对面的互相合作和交流，且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时，总是从右手边上去的，他们遵从的是非正式控制程序，因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去，而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走，他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行，他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁，或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则，虽然没有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则，即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言，当人们违反这些正式的社会控制规则时，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。

使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程，人们不仅知悉其在社会中的本真，而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而，社会化过程确定了他们和其他人之间的关系，并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人；具有这些制裁或缺乏这些制裁，往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素，即制裁与否受到社会的多种因素影响。

依赖于社会化过程所形成的方式，个人找到了社会生活的旨趣，同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰，既阐释自身存在于社会的可能性，又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时，他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如，如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授，且后来他的目标达到了，这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可，认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之，如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长，但事实上他仅仅只是一名大学教授，那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员，同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受还是不信任和拒斥，所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁，无论积极的或消极的，总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化，且深深地影响着个体的知识和社会技能。

当下，社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试图阻止大多数群体的活动和行为。科塞里•贝卡利亚〔2〕（1963）和杰里米•边沁〔3〕（1789）认为威慑的效果受到两种可变因素的影响：（1）对违法者惩罚的严厉程度；（2）对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言，这种观点是与传统的理论有着密切关联的，是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而，大多数现代学者认为，法律的制裁并不会产生威慑的效果。

当人们对社会行为和社会活动进行立法时，有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时，例如抢劫，并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚，这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性，因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为，而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为，而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。

当威慑因素趋向于限制特定行为时，它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语，它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上，当有些法律威胁可能阻止某些行为时，它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕

个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为，法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如，面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为，法律却较少具有威慑作用；乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为，法律则较少具有威慑作用，因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言，由于他们对的信念和尊重，法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时，法律成为了一种正式的社会控制手段。确实，社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途，如果社会不把特定行为视为消极行为，进而对违法者实施制裁，那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用，正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。

二、法律解决社会冲突之路径：调解与司法判决

法律除控制行为之外，其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式，它包括双方或多方当事人之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点，冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法，所有这些术语都指称的是一种过程，即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕

一般而言，解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史，争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙•罗伯兹〔6〕认为，在世界上有些地方，个体之间的直接性暴力，如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现，也可以通过超自然的力量——宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式，因为引起冲突的问题被忽略，与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式，即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来；退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而，这些极为常见的消极冲突解决方式，并非总是切实可行的。

争端产生的原因太多。一般认为，个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时，产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织性行为、程序和政策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时，人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。

1.争端过程的阶段性

纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段，虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的：〔7〕

（1）抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势，即个人或群体认为不公正；它是单方性的且可能突然发生冲突，或也可能消减。（2）冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的，即卷入纠纷的是两造当事人，如果冲突在这种意义上不能获得解决，那么它就进入第三个阶段。（3）争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平，那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的，即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的，纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。

从结构上分析，法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议，他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如，在关于有孩子的离婚案件中，在离婚程序期间，孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是，事实上，父母常常自我感觉到，随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活图景之中，冲突的作用继续存在着。

2.冲突解决的方法

一般而言，解决争端有两种重要的形式，即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果，或者冲突解决有赖于第三方的参与，即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕

两造当事人程序——磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时，磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排，它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国，不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。

三方当事人程序——美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言，三方当事人程序的解决方式包括：

（1）调解（或调停）。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解，不是对抗。调解者是按照每个当事人的较大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看，处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程，即它并非裁决和判断双方当事人的是与非；它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。

（2）仲裁。在仲裁程序中，被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件，这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性，但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着和有约束力的仲裁条款。

（3）申诉专员（ombudsman）的运作。另一种第三方当事人程序，包括调解和调查，是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是政府专门处理民众诉愿的官员。在美国，这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念：政府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如，如果政府申诉专员被某大学所雇佣，他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而，这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司，有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时，被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时，就会产生这种现象。

（4）认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准，被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国，1920年代，由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待，违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代，再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下，两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话，那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心，但是有些法律家批评认为，在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。

三、法律控制社会之方式：惩罚与救济

我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题，那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段，且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违反社会规则，不论是成文的还是不成文的，惩罚就开始出现了。因此，社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为，或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式，它可能非正式地产生和形成，也可能正式产生和形成，如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括：

1．损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式，它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿，包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式：

（1）名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿，它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害，且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。

（2）补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人得到补偿，即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下，损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的，且能够被判决所补偿，例如人身损害或违反合同所受到的侵害。

\ （3）惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决，并非补偿其伤害，而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的，即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人，主旨不在于某种程度的损害赔偿本身，而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。

2．衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中，对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而，由于损害赔偿救济方式的局限性，当有些个体认为他们应该有法律的诉求时，他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题，普通法体系建立了两种法院：一是衡平法院，专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求；二是普通法院，专门审理损害赔偿案件。历史上，诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件：（1）穷尽一切救济手段，即应当没有其他任何的有效救济途径；（2）诉讼时效内，即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济；（3）实际可行性，即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的；（4）不加重损害，即应当没有任何其他方式提起诉讼，或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年，但今天他们之间已经差异甚微。

3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令，阻止违法行为的发生或继续存在；后者为积极性的禁止令，阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院，其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移，各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言，禁止令可以分为下列四种形式：（1）临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。（2）持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令，并且包括一种命令性的行为，这种命令已经通过诉讼而确立起来。（3）强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。（4）临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型；即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言，原告必须出示授予这两种禁令的证据。

4．宣告判决。宣告判决，亦称布告式判决，是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见，并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果，而并非要求各方当事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律关系而已。

5．刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如，认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。

四、法律作为社会变革之方式：推动与限制

社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物，且有四个关键性的性质：〔10〕（1）它发生于所有社会和文化之中，尽管变革的频率是不确定的。（2）它可能是有意识的或无意识的。（3）它通常会引起社会较大的争论和风潮。（4）有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。

正如我们所指出的，法律产生于社会变革中既具有独立性的可变因素，又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如，在美国，已实施的法律，赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利，强制土著美洲人离开部落领地，并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代，既有正在变革的社会意识形态的原因，也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生，它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的，但是必须予以注意的是，法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。

1．法律对社会变革的抵制

正如胡果所提出的，社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就，且变革越激烈，抵制越大。在维持现状中，既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革，他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外，还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革，正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。，经济因素也可能阻碍变革。威廉•埃文认为，法律如果满足下列七个条件，仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力：〔12〕（1）法律应该具有正当性，或源于，或源于声望；（2）法律从术语上而言应该具有合理性，且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致；（3）任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行，并有效地维持着社会秩序；（4）新法律的实施应当具有迫切性和直接性；（5）这些新法律的执行必须维护和推动社会变革；（6）法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素；（7）法律的施行应当平等地对待这些人，即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。

只要法律满足了上述条件，它就会获得人民的认同，因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础，那么人民就不会认同和承认它。

2.运用法律推进社会变革之利弊

从总体而言，法律在社会变革过程中的作用是一把双刃剑，正如胡果所认为的，运用法律推进社会变革有其利弊。〔13〕他认为，法律推进社会变革有三种主要优点：（1）法律确认一种合法。法律作为一种社会变革的工具，其主要优点是社会认同感，即认同法律的控制和法律所禁止的应当被遵守。韦伯分析法律时已经集中地讨论了三种类型的，即传统型、个人魅力（克里斯玛）型和法律—理性型。〔14〕研究表明，合法性极大地影响着社会行为和态度。（2）法律的约束力。法律的约束力主要表现为：有些个体把法律看成自然和/或神的命令（自然法学派的观点）。而许多人相信，他们有义务服从法律，甚至有时在牺牲道德的情形下。法律所呈现的命令和可预见性，助推着社会化进程并获得社会的认同。（3）法律制裁的运用。法律有权力施加消极的制裁，从而消减阻碍社会变革的结果。这种结果可能被认为是法律肯定的行为和平等受雇佣的机会。消极的制裁是抵制合法命令行为的结果。

同时，法律推进社会变革有三种主要限制因素：（1）利益冲突。被设计的法律是以推进社会发展为目的，而不是使附加的侵害搅扰社会既定的稀缺资源的利用模式进而遭到极大的抵制。（2）关于法律作为直接的社会变革工具的歧义观点。大多数的观点否认或忽视受害者本身所受侵害的因素。（3）普遍盛行的价值和道德。如果法律与普遍盛行的价值和道德发生冲突，那么它的功能和效用就可能被消减。正如威廉•盖里罕•桑勒所描述的：“政府方式不能变更民间方式。”〔15〕

总之，当我们从社会学视角分析法律的功能和价值时，可以意识到它有许多不同的效用和目的。社会观念、社会条件和人在对法律的功能和作用的认知中各自发挥着不同的作用。不管我们是否承认特定社会有特定的法律场景，且各种争端解决方式如禁止令、确认行为、行为的强制令或其他威慑性措施基于不同的社会原因而产生，处于特定社会的法律总是依据当时社会条件下所盛行的社会观念和参与其社会过程中人的不同实际情况来实现法律控制社会的方式和手段的。

法律与社会论文:关于严复人权法律思想的科学精神与构建和谐社会主义社会

[论文摘要]人权法律观是严复思想体系中最富有时代气息，也是最重要最有价值的部分。在构建和谐和社会主义社会的今天，再次领会它所包含的为民立法、以人为本以及先理后法、法随时移的科学精神。对社会主义和谐社会法制建设具有一定的启发意义。

[论文关键词]人权法律思想　社会主义和谐社会　立法　科学精神

中国现代人权观念形成于中国社会向现代化“转型”的初期——19世纪末至20世纪初。由当时的开明有识之士创立。严复便是其中具有代表性和影响力的人物之一。他的人权法律思想对于中国现代人权观念的形成而言，构成重要的一环。人权法律观是严复思想体系中最富有时代气息也是最重要最有价值的部分。他的这部分思想的内容、性质和意义还远未被后人所充分认识。构建和谐社会主义社会的今天，再次领会严复人权法律思想所蕴含的科学精神，对社会主义和谐社会建设具有一定的启发意义。

一、严复人权法律思想概述

严复认为“君也臣也，刑也兵也，皆缘卫民之事而后有也；而民之所以有待于卫者，以其有强梗、欺夺、患害也。”在自然状态中，人的生活是不安全的，人类创建一整套法制的主要目的，是为了约束人类的自营本性。防止它泛滥成灾，“人群亦然。其始本于家族神权之相合，逼之以天灾人祸，相救以图自存，于是其形式渐立。其机关渐出，而成此之法制。”他说：“若夫专制无法，虽当机立决可也。顾于曲直，又何如乎?虽然，是之纡迟，必有法之国家，而后有保民之效耳”。很明显，这些论述都说明严复具有“卫民”立法的思想。当时的中国则像一切专制国家一样，“其立法也，塞奸之事九，而善国利民之事一。顾用如是之法度，其国必不进也。居今而畜变法．其首宜变者，在乎此旨”。口这就是说．在中国要变法，首先要改变立法的指导思想，由“塞奸”变为“善国”，由“害民”变为“利民”。认为法要“求便于民”，而不是“求利于上”。他说：“治国之法，为民而立者也。故其行也，求便于民。乱国之法，为上而立者也，故其行也，求利于上，而不求便于民，斯法因人立，其不悖于天理人性者寡矣。虽然，既不便民矣，将法虽立，而其国必不安。未有国不安而其上或利者也。对“求便于民和“求利于上”这两种对立的立法思想，严复是坚决主张前者，反对后者的。认为只有求便于民的法律，人民才能过上安居乐业的生活．国家将呈现一派安定兴旺的景象。

严复从社会学的角度对人的本性与自然法的关系进行了剖析。认为人组成社会是由于人的本性所决定的。物争自存，人也争自存。人为自存必然有争。法律的起源正是同竞争着的个人权利的界定相联系的。“法典之事即起于争．使其无争又安事法?国之与国，人之与人．皆待法而后有一日之安者也。”在此基础上，他认为求利是人性，性善“不止于利人”且首先要“利己”。“两利为利，独利不为利，”只有利己利人相结合，才有利于促进社会的发展。严复认为法律应该有利于保障私我的权利。只有由众多私我权利的组合才能构成公权的成立。在此基础上，严复进一步指出了中国传统法律观念中的弊端所在：“吾国宪刑，向无此分。公私二律。混为一谈”。在中国人的法律观念中。向来“公”字居上。

但言“公”字，而深畏“私”字。这是中国封建法律侵害自由摧残人权的观念原由。他认为只有通过私权与公权的合理抗衡，才能达到公不侵私、私不犯公的法的理想境界。“国家之安全非他，积众庶小己之安全以为之耳，独奈何有重视国家之安全而轻小己之安全者乎?个人通过社会契约让渡部分个人权利的目的不外是为保障私权而已。当国家尊重和保护个人权利时，个人为爱国而赴国难也就会在所不惜，因为他知道自己在为自由权利而斗争。这是严复在爱国与私权关系问题上的思路。应该说具有相当的深刻性。深畏“私”字甚至借公废私的法律恶习在几千年中国历史上经久不衰。轻私权重公权的法律观念必然会阻碍人权法的发展，这是中外法制建设中的共同的历史教训。

严复指出在人为法之上有理(自然法)，人为法固然有其特定的规则，但在本质上必须合乎“理”。严复论及此问题时指出：“盖在中文，物有是非谓之理。国有禁令谓之法，而西文则通谓之法”，然法之立也，必以理为之原。先有是非而后有法，非法立而后以离合见是非也。’，叼“理”或“自然法”的提出，其本身在逻辑上就已经为批判人为法提供了条件。他告诫人们，在当时民族危机严重，面临“亡国灭种”的时刻，中国若再不改变已经腐败透顶的政治法律制度，实行维新变法，就必然被“优胜劣败之公例”所淘汰。因此，“法与时移”势在必行。要做到“法与时移”，一定要因时、因地、因人而立法。严复把自然界中的“物各竞争，最宜者立”的客观规律运用于政治法律制度中。他说：“物竞者，物争自存也；天择者，存其宜种也。??其始也，种与种争，群与群争，弱者常为强肉，愚者常为智役，及其有以自存而遗种也。则必强忍魁桀，趱捷巧慧，而与其一时之天时地利人事最其相宜者”。

二、严复人权法律思想的科学精神与构建社会主义和谐社会

虽然由于时代的限制，严复的人权法律思想带有明显的局限性。如把“主权在民”思想的归宿为“民智未开”，人民“不足以自治”。还要依靠圣明的君主来“开民智的结论，充分反映了他的保守、妥协的弱点。但严复的人权法律思想，对封建主义君权至上进行了否定和批判．是闪烁在当时封建中国夜空的资产阶级民主主义思想的一颗流星，为追求光明与进步的人们所注目。严复的人权法律思想中包含的科学精神，特别是他的立法思想对于我国当前如何进一步完善立法工作，加强社会的主义法制．也是大有脾益的。建设社会主义和谐社会的今天，再次领会严复人权法律思想中所蕴含的科学精神，对社会主义和谐社会建设具有一定的借鉴作用。主要体现在以下几方面：

(一)严复主张“卫民”、“利民”．“便民”而立法的思想，对社会主义和谐社会的法制建设具有一定的借鉴作用。改革开放和社会主义市场经济的发展。使得人民内部的利益关系不可避免地出现纷繁复杂的局面。如果各种利益关系和矛盾不能及时有效地调整和解决，就会成为社会不稳定的动荡的根源。因此在构建和谐社会的过程中。“和谐地立法”，维护和实现社会公正。是实现社会正义的重要一环。如何“为民”而立法，就成为立法工作必须解决好的一个重大课题。

长期以来，我国行政立法的价值取向是“官本位”思想严重，“治民”意识浓厚。现代民主意识缺乏。行政规章由相关的政府部门自己主持起草。这已经成为我国立法实践中的一种惯例。部门立法的结果是：政府权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化。当立法的主体同时又是将来的执法主体，其所立之法极有可能成为服务于少数集团利益的“私人物品”。由此可能带来的对立法正义的戕害应建立立法回避制度。将恣意、私欲等可能影响公正决策的因素予以较大限度地排除。只有这样。才能把最广大人民根本利益实现好、维护好、发展好。唯有如此，才能真正做到“为民”而立法。

(二)严复的人权法律思想的科学精神还在于强调人的主体性。忽视个体自我、压抑个体自我，这是封建专制主义法律文化意识的较大特征。在自我声音被淹没的社会中。人性人格人权在无声无息中被践踏、被凌辱。严复的自我本位主义的自由论对重新唤回人的尊严和人的权利。有着极为重要的推动意义。“以人为本”是科学发展观的基本价值取向。是我们建设社会主义和谐社会的本质要求。离开了科学发展观所倡导的以人为本的原则，社会主义和谐社会建设就失去了根本意义和力量源泉，就不可能获得成功。在现代法治国家，以人为本、尊重和保障人权是现代立法的题中应有之义．也是立法的终极目标所在。在我国，公民的基本权利受宪法的保护，不能随意限制和剥夺。令人不可思议的是，某些行政法规、地方性法规或规章，随意限制和剥夺公民的人身自由和财产权等基本权利的违宪现象并不鲜见。这实质上与立法者人权意识和宪政常识的匮乏有内在关联。现代立法应当以对人权的尊重和关怀为价值取向。在立法工作中坚持充分发扬民主，广泛征求各方面的意见和建议，把党和国家的意志同人民群众的意志统一起来形成体现国家意志的法律法规。

(三)严复所提示的要因时、因地、因人立法的主张。即“法与时移”的思想，不仅对当时中国社会产生了比较深远的影响，而且对我们今天如何根据变化的客观情况，不断加强、完善社会主义法制，也具有参考价值。目前，随着我国社会主义市场经济的不断发展。我国有一部分法律已明显不适应中国的实际情况。如，随着经济社会的快速发展．各项建设用地需求量不断增加，造成了部分农民失地的现象。我国现行的《中华人民共和国土地管理法》的有关规定已明显滞后。主要体现在：1．立法确定的征地补偿性质的偏离导致补偿费用过低。现农民得到的补偿费，按目前城镇居民人均消费支出计算，仅维持2年多的生活。农民土地被征用以后．所得的补偿费用不足以保障他们长期的稳定生活，解决不了农民失地以后的生存问题。2．立法的缺陷导致失地农民得到的补偿款比例太小且不能、及时到位。3．没有区别对待公益目的和纯商业目的的土地征收，导致了土地征收权的滥用，严重损害了农民权益。土地是农民的命根子。是“三农”问题的核心。目前。土地还是广大农民的基本生产生活保障，长此下去，这一弱势群体就有可能变成社会性的破坏群体，构成潜在的巨大社会危险。妥善解决农民失地问题，关系到社会的稳定大局。因此，坚持解放思想、实事求是、与时俱进的立法精神．修订不合时宜的旧法。是我国长治久安和谐发展的重要保障。

把严复同洪秀全、康有为及孙中山并立，称之为当时“向西方寻找真理”的代表。应该说，严复是当之无愧的。他的人权法律思想是当时最科学的法制观。实践表明，严复的人权法律思想中的许多重要观点仍然具有现实意义，特别是他的立法思想对于我国当前如何进一步完善立法工作，发展社会主义民主政治，实行以法治国，也是大有脾益的。学习和研究严复的人权法律思想的科学精神。有助于我们理解和实践我党提出的和谐社会是法治社会。有助于不断开拓在科学发展观指导下的社会主义和谐社会建设的新境界。

法律与社会论文:浅谈资源节约型社会的法律保障与构建

摘要：建设资源节约型社会作为一项长期的基本国策，关系着中国现代化的进程和国家安全，有利于实现人类社会的可持续发展。通过对资源节约型社会法律内涵的分析，指出了资源的范畴主要是指物质资源，核心在于自然资源。社会目的的实现，需要综合各种调整手段，法律手段是最根本的首要方式。文章通过对法律功能的理论分析，梳理了我国法制建设的现状，指出了影响法律功能实现的立法缺失，阐明了进行宏观的制度创新，需要构建静态和动态两种社会法律保障机制。以静态机制为基础，动静结合，创造良好的法治环境，充分发挥法律功能的优势，推进资源节约型社会建设，实现可持续发展。

关键词：节约型社会；法律功能；法律保障机制；软法渊源

【正文】

人口、资源、环境与发展是当今时代世界各国面临的重大社会经济课题。资源节约型社会的提出，不仅是针对资源的节约使用，更是对现存经济发展模式、社会发展理念的反思与超越。一方面，随着我国经济的进一步发展，我国对资源的消耗总量大增，相应地，资源安全问题、生态环境恶化等问题进一步突显。另一方面，资源浪费过于严重，资源利用率和经济效益过低，严重制约着当代中国经济的发展。鉴于此，构建节约型社会（是对“资源节约型社会”的简称，下同）是国家在正确认识中国国情的基础上顺应时展潮流的科学决策。是继承和发扬中华民族传统美德的内在要求，是加快转变我国经济增长方式的迫切需要，是构建和谐社会、贯彻科学发展观的具体表现。

一、资源节约型社会内涵之辨析

（一）资源节约型社会内涵观点综述

关于如何理解节约型社会的概念与内涵，目前学界还没有统一的认识。

陈东琪（2004）首次提出节约型社会的概念，他认为所谓节约型社会是指在生产、交换和消费等领域，通过采取多种综合性措施，提高资源利用效率，以最少的资源消耗获得较大的经济和社会收益。[1]叶蔚等（2004）首次提出资源节约型社会的概念，他们认为资源节约型社会是一个复杂的系统，它包括资源节约的观念、主体、制度、体制、机制、体系等，是指在生产、流通、消费等领域，通过采取法律、经济和行政等综合性措施，提高资源利用率，以最少的资源消耗获得较大的经济效益，实现经济和社会可持续发展。[2]曾智泽(2004)认为资源节约型社会的内涵，应该是指在生产、流通、消费等领域，通过综合采取经济、法律、行政和技术等措施，促使人们改变传统的生产方式、消费方式和对自然界的态度，不断提高资源利用效率，实现以一定的资源消耗取得较大的经济、社会和生态效益，确保经济社会可持续发展。[3]白雪秋（2004）在关于如何理解节约型社会的具体内涵时，提出从以下四个方面认识：首先，建设资源节约型社会是“经济”及经济学理论的题中应有之义。其次，建设资源节约型社会意味着在社会大生产的各领域各环节环环节约，社会主体个个有责。再次，建设资源节约型社会有赖于配套互补、协调一致的综合性措施的有效实施。，建设资源节约型社会的目的在于，能够有效利用资源，以最小的投入获得较大的产出，保障经济社会的可持续发展。[4]李艳芳（2006）认为资源节约型社会是指国家通过采取经济、技术、法律等措施，促使政府、一切社会组织（企业）和公民个人尽可能提高资源利用效率，避免在生产、建设、流通、消费等领域出现资源能源的浪费，从而形成以最少的资源能源消耗获得较大的经济和社会效益、保持资源供给与需求相对平衡的社会状态。[5]陈德敏（2008）指出，节约型社会是在一定的地域范围内，人类在物质生产和生活活动中保护自然环境、合理开发利用自然环境，循环再利用废弃物资源，以最少的资源消耗获得较大的效益的、可持续发展的社会形态。[6]建设节约型社会的目的在于追求更少的资源消耗、较大限度地保护生态环境、尽可能实现好的经济效益和社会效益，实现可持续发展。

（二）资源节约型社会的内涵

以上是笔者列举的目前学界比较有代表性的几种观点，通过他们对资源节约型社会概念的阐述，可以得出这样一个共识：节约型社会是相对于浪费型社会而言的，是在保障人民群众过上舒适的小康生活的前提下，减少不必要的资源消耗和浪费。只是在具体表述时，论者对节约型社会的含义的表述有所不同而已。同时，笔者认为诸多论者的表述存在这样一个不足：他们在界定资源节约型社会内涵的时候，并没有对“资源”做出明确的辨别，而是笼统的概念界定概念，这并不利于人们对资源节约型社会本质内涵的认识。此种情况一直到陈德敏教授在论述资源节约型社会内涵的时候，才给予了“资源”一个比较清晰的定义，将其界定为物质资源。总结前人所述，本文认为对资源节约型社会可做如下定义：资源节约型社会是指一个以支撑社会可持续发展为目标，以自然资源的高效循环利用为核心，在

生产、流通、消费等领域，通过采取经济、科技、法律、行政和道德等综合性措施提高资源利用效率，从而实现经济和社会利益化的社会系统。

资源节约型社会的内涵包括以下几个方面的内容：1、资源节约型社会首先是一个社会系统，它包括节约观念、资源节约型主体、资源节约型体制、资源节约型体系等多方面内容；2、节约资源主要是指物质资源的节约，核心是自然资源的有效配置、高效和循环利用；3、资源的节约是全领域多方式的，要在资源开发利用的各个环节通过各种不同措施进行资源的高效和循环利用；4、节约资源要实现经济和社会利益化，以满足人们的生活质量的提高为前提；5、节约资源的最终目标是实现资源利用和社会发展的双向可持续性。6、资源节约型社会是以环境友好型社会为对称，以生态效益优先、资源“以供定产，以产定需”为基本原则的社会。

二、节约型社会建设中法律功能之定位

资源节约型社会是一个复杂的社会系统，资源节约的手段是多种多样的，包括经济、科技、行政、法律和道德等多种措施。如何做到资源节约，技术是关键，法律是根本。制度的缺失，需要法律的制度构建功能予以补足，政策的执行力不足，则可以将其上升到立法高度，发挥法律强制性优势；科技瓶颈问题，同样需要法律构建制度基石，来解决科技在转变为现实生产力过程中动力不足的缺陷；而国民消费观念的矫正和节约意识的强化，更需要法律发挥其本身固有的规范引导和宣传教育功能；，对于社会转型过程中法律本身的制度缺陷，则需要法律保障机制发挥其内部的相互协调和有机调整功能，使法律制度的整体功能较大化，并在社会建设中将其外部保障功能得到化发挥。因此，面对节约型社会建设的种种问题，法律手段是及时位的有效解决方式，节约型社会的构建，法律保障先行。此外，“法律功能是法社会学的核心问题，对法律进行功能分析就是对法律所产生的客观后果在社会整体中发挥的作用进行认识和评价。法的功能是法所固有的功用和性能，是法的天然的和内在的属性，能够对整个社会系统产生影响力。法律功能反映法与社会的关系，它既能对社会整体发挥功能，又能在其内部法律系统之间实现其内在功能的协调。”[7]

本文认为：节约型社会建设的法律功能应该是指法律的保障体系对人的行为进行规范，对节约型社会关系进行调整，对社会生活方式加以引导，通过法律体系内部的互动及外部化影响所体现出的对社会和谐可持续发展所起的促进作用。按照法理学的分类，法律的一般功能可以分为规范功能和社会功能：法对人的行为的功能即规范功能，主要涵括指引功能、评价功能、预测功能、教育功能和强制功能等五种功能[8]；社会功能主要涵括法的经济功能、法的政治功能、法的文化功能和法的社会公共事务功能。法律的功能是法律本身所固有的本质属性，一经产生就应该具有其功能量度的规定性。结合以上对法律一般功能的认识，笔者认为节约型社会法律保障体系的促进作用主要有包括五个方面，即引导评价功能、持久稳定性功能、利益调整功能、制度构建功能、强制功能。

“法律的生命在于功能的实现，法律功能实现是法律实施活动的后果，即法律通过人们的适用和遵守而产生一定的效果，使法律功能在现实社会中得到具体的发挥。”[9]如果只注重功能研究而不关注其是否能在社会中有效发挥，那么功能的研究就是欠缺的、不的。节约型社会建设符合可持续发展趋势与和谐社会建设的目标，它代表了广大人民的利益，因此需要发挥法律的功能优势保障节约型社会建设有序进行。综合法治环境的现状以及对立法缺失的分析，笔者认为，应努力构建使法律功能优势实现的法律保障机制，健全法律功能实现的途径，使法的功能得到较大发挥，将节约型社会建设纳入法治的轨道上合理、有序地推进。

三、我国资源节约型社会法制建设现状及存在的法律缺陷

（一）、我国节约型社会法制建设概况

我国目前建设节约型社会的法制环境还没有形成，相对于发达国家，我国在法律法规方面还不完善，直接制约着节约型社会建设。就节约型社会法制建设而言，目前我国制定了以下相应的法律法规：1、在法律方面，自2009年1月起施行的《中华人民共和国循环经济促进法》是目前节约型社会立法建设的一大亮点。其他几部单行专门法律包括《节约能源法》（2007年修订）、《可再生能源法》（2005年颁布）和《清洁生产促进法》（2002年颁布）等。此外，各领域的相关专项立法有2008年修订的《中华人民共和国水污染防治法》，2007年修订的《中华人民共和国科学技术进步法》，2004年修正或修订的《中华人民共和国土地管理法》（修正）、《中华人民共和国野生动物保护法》（修正）、《中华人民共和国渔业法》（修正）、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（修订），2002年修正或颁布的《中华人民共和国水法》（修正）、

《中华人民共和国草原法》（修正）、《环境影响评价法》（颁布）以及《中华人民共和国森林法》（1998年修正）、《矿产资源法》（1996修正）等；2、在行政法规方面，2008年国务院相继颁布了《民用建筑节能条例》、《公共机构节能条例》，并于2008年10月1日起施行；3、在政府部门规章方面，2007年国家环境保护总局以公告的形式向社会了涉及造纸工业、报废机动车拆解、太阳能集热器等多项环境保护标准。2004年8月，国家发改委、国家环境保护总局联合了《清洁生产审核暂行办法》。

通过以上对我国现行节约型社会法制建设概况的梳理，笔者认为，随着节约型社会建设的逐步深入，我国的法制建设步伐也在逐渐加快，近几年来修订或颁布的法律法规数量逐年增多。其中，《中华人民共和国循环经济促进法》是及时部综合性促进型立法，对资源节约型社会建设在有着重大的立法意义。2004年修订的《固体废物污染环境防治法》首次将农村的固体废物处理问题纳入其中，这比1995年的《固废法》向前迈进了一步，并首次将生产者责任制引入其中。但是，立法建设有其滞后性，我国在立法方面还存在很多不完善之处，法律在资源节约型社会建设中的作用还不能得到充分发挥。

（二）法律缺陷分析

法律保障功能的发挥对于节约型社会建设具有举足轻重的作用，但是现阶段仍因各种原因而存在不足与缺失。根据法律功能的涵义并结合节约型社会法律现状，节约型社会建设中的法律保障功能存在的缺失与不足主要表现在以下方面：

1、法制体系不完善，立法领域存在空白

“现行法律在立法时大多都是单纯以经济发展为指导思想的，甚至有部分法律仍然支持或者说不反对牺牲资源环境来换取经济的短期发展。这就使中国现行法律存在相互矛盾之处，不利于形成一个完善统一的体系。”[10]同时，在立法领域尚存许多空白之处，《资源综合利用法》、《节约型社会促进法》、《反浪费法》、《节水条例》、《资源开发保护法》、《资源税法》、《保护生物多样性法》等法律法规急需制定实施；在土壤污染、化学物质污染、生态保护、遗传资源、生物安全、臭氧层保护、核安全、环境损害赔偿和环境监测等方面，还没有相应的法律规范；在环境技术规范和标准体系方面，也还存在着一定的空白。没有一部统一的综合性节约型社会的指导性法律，各地方性法规之间往往会存在冲突。由于现行法律冲突和立法缺位，节约型社会法律促进机制不能以一部统一的法律为中心形成一个完善的法律体系，法规不完善，措施不配套，不少方面甚至无法可依。

2、环境资源法“硬法”渊源与“软法”渊源缺乏沟通与协调

罗豪才教授认为：“‘硬法’是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而 ‘软法’则是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”[11]软法（soft law）主要被用作“硬法（hard-law）”概念的对称。在软/硬二分的法律语境下，硬法接近于传统的法律范畴，或者说，传统的法律范畴主要是指硬法。笔者以为，我国的节约型社会法律保障一直以来过于强调硬法调控机制，即注重采用刚性的、依靠国家强制力的保障手段,而忽视了借助利益诱导、激励机制等软性手段来实现资源节约社会的法律保障。在软法研究者看来，现代法律越来越成为“混合法”，此处所探讨的“混合法”，指法律的软硬并重，其主要由硬法与软法两类法律规范构成。“这种法律构造因为接纳了软法元素故而比传统法律更加开放、更加包容、更贴近实践、也更加有效”。[12]在经济全球化、政治民主化、经济市场化的背景下，我国提出了“以人为本，、协调、可持续发展，促进经济社会和人的发展”科学发展观的要求以及构建“五型社会”（和谐社会、生态文明社会、环境友好型社会、资源节约型社会和循环经济型社会）的要求，这对我国环境资源法的法律资源提出了更高的标准。而当前环境资源“软法”与“硬法”两种资源，还无法有效的协调与沟通，回应环境法治静态与动态两种运行机制的内在诉求，运用软硬兼施、刚柔并济的混合机制保护和实现资源节约型社会的保障和自然资源的可持续利用。应该说自然资源的可持续利用是可持续发展的首要问题，也是实现循环性社会的根本保障。正如陈德敏教授所言“循环经济的核心内涵是资源循环利用。‘循环’的直义不是指经济循环，而是指经济赖以存在的物质基础—资源在国民经济再生产体系中各个环节的不断循环利用。”[13]

3、未能实现从及时代环境资源法向第二代环境资源法的嬗变

当前，为了实现可持续发展这个全球性的目标，环境资源法正在完成从及时代环境法向第二代资源环境法的转变。nicholas a.robinson教授认为第二代环境资源法需具备以下七个特征：（1）、基本价值观和环境伦理准则应当是所有

环境法的基础。（2）、环境法由众多法律关系构成，环境法必须要有关联性以反映自然规律。（3）、环境法是法律与科学的结合，环境法要以科学技术为基础。（4）、环境法涉及众多领域，同一原则和法律手段应当可以同时适用于不同领域。（5）、必须尊重不同社会的文化传统。（6）、应当建立有效地机制消除废弃物。（7）、应当制定新的并且实用的社会模式来管理我们共同的环境。[14]第二代环境资源法超越了传统的“围栏公园”（parks with fences）模式，取而代之的是“生态系统”（ecosystem）模式，核心是“以人为本”（people centred）。值得注意的是建设节约型社会，必须树立起与之相适应的新型法治观与价值观。在建设节约型社会的新的时代背景之下，我们必须站在更高的角度、以更加宽广的视野来重新审视法律的功能与定位。但当前，我国虽然出台了《循环经济促进法》、《可再生能源法》和《清洁生产促进法》等法律规定，但实质上我国还未建立有效的机制消除废弃物，还无法实现“资源—产品—再生资源”的增长模式，资源节约型社会的法律保障机制以及与资源节约型社会配套的法律体系还有待完善。曹明德教授认为：“在我国颁布《可再生能源法》后，我国确立了经济激励措施以及税收优惠，可以说，这一法律的出台，标志着我国能源法已经从及时代迈向了第二代，其伦理学蕴含是，第二代能源法体现出能源的可持续利用与代际公正。”[15]但笔者以为，我国的环境与资源法还未能实现及时代环境资源法向第二代环境资源法的嬗变，无论是环境伦理思想还是循环型社会的法律保障还有待加强。

四、节约型社会法律保障机制构建与完善

（一）节约型社会法律保障机制构建

值得注意的是，20世纪60年代以来，以布坎南为代表的公共选择学派，将经济学的分析方法和工具应用于研究集体的或非市场的政治决策过程。其核心要素有三：“经济人”假设、交易政治学和方法论的个人主义。公共选择理论为节约型社会的法律激励机制与约束机制提供了理论基础。“节约型社会法律保障机制（即节约型社会法律激励与约束机制）是指从法律的各个方面的联系和从法律的动态上来考察这样一种法律运行过程，即依据节约型社会建设目标，在分析社会行为主体的需求与动机的基础上，通过优化社会行为主体法律激励和约束手段进而合理配置整个社会或社会组织之资源，所形成的能够长期激励和约束社会行为主体思想行为的相对固定化、规范化的法律运行过程。”[16]节约型社会法律保障机制是一个综合性的概念。它不是单部节约型社会促进法律及其运作过程，而是有全部资源节约与循环利用法律法规及其运行过程形成的。

陈敏德教授在《节约型社会保障论》一书中，依据战略资源节约型体系，即有关战略资源从生产、流通、分配到消费的各个环节形成的相互关联、相互制约的有机节约整体，构建了节约型生产、节约型流通、节约型消费三个有机构成、相互协调的法律保障体系。可以这样认为，节约型社会法律保障机制是一种复杂的综合系统，主要由节约资源与循环利用法律法规及其运行过程构成。可行的做法是从静态的角度和动态的角度构建节约型社会法律保障促进机制的基本框架。静态的节约型社会法律保障促进机制主要表现为调整土地资源、矿产资源、能源资源、水资源、生物资源、森林资源等自然资源保护、开发、利用、流转等关系的相关自然资源法律法规。动态的节约型社会法律保障促进机制则表现为有助于社会目的实现及最终生成的相关法律法规的动态运行过程，涵盖了节约型立法、执法、司法、守法、监督等各个环节。这就是节约型社会法律保障促进机制的基本雏形。[17]在静态的节约型社会法律保障促进机制方面，就现状分析，《循环经济促进法》将成为节约型社会法律保障机制的主体法律，它是促进资源有效利用和发展循环经济的根本保障。《清洁生产促进法》、《节约能源法》、《可再生能源法》等也都是静态的节约型社会法律保障促进机制的重要组成部分。但是，节约型社会建设，仅仅依靠上述几部法律作为保障是远远不够的，法律机制的构建仍需要在遵循可持续发展立法理念的基础上，不断的予以立法完善。

（二）节约型社会法律保障促进机制的法律完善

1、资源节约型社会法律体系的法律构建

建设节约型社会必须做到有法可依、依法行事。要着力建立适宜节约型社会形成和发展的法治环境。当前，应当逐步建立起具有中国特色的资源综合利用法律体系。笔者认为：这个体系应涵盖六级法律体系：一是《宪法》中有关资源保护与合理利用的规范；二是归总性的资源综合利用基本法；三是以自然资源为核心的物质资源的综合开发、高效利用的单项法律；四是资源综合利用的监督管理、技术指标等法规；五是地方性资源综合利用法规；六是资源综合利用部门规章和地方政府规章。当前，尤其是应抓紧制订绿色消费、资源循环再生利

用以及家用电器、建筑材料、包装物品等行业在资源回收利用方面的法律法规，如《绿色购买法》、《建设再生法》、《食品再生法》、《家用电器再生法》、《促进资源有效利用法》、《容器包装再生法》。为此，我们必须做出以下立法努力：首先，资源节约型社会建设已经作为我国一项长期的基本国策，就应当比照环境保护、计划生育等基本国策的立法模式将资源节约型社会写入宪法。其次，在《节约型社会促进法》、《资源有效利用促进法》的制定上，应该定位在更高的法律位阶，适当的时候由全国人大颁布实施，这样才能使上述法律与其基本法的统领地位相符，有利于不同层次法律体系的形成。，以基本法为依据，加紧制定新法和适时修订各领域的单行旧法，解决这些既有法律内容的回归与复位，避免法律之间的冲突与重叠，增强可操作性，解决实施效果不力等问题。

2、资源节约型社会法制资源的沟通与协调

资源节约型社会法制资源既包括：“硬法”资源也包括“软法”资源。硬法渊源是从制定法的角度，主要表现为国内法（national law）渊源、国际法（inteenational law）渊源。软法的渊源多种多样，诸如宣言、号召、纲要、建议、指南、倡议、规程、章程、公约、标准、规范、规定、决定等。相对于国内环境资源法中的“硬法”渊源的主流现象，结合环境资源法自身的特点，笔者以为，我国环境资源法实践中主要存在下列“软法”渊源：（1）环境资源保护政策。在我国，国家制定的政策表现形式多样，经常冠以纲要、计划、指导意见、建议、要求、示范等名称。按照制定主体和实施主体的不同可以分为：国家性环境资源保护政策、社会性环境资源保护政策以及政党性环境资源保护政策三种基本类型。例如：由国家发改委、国土资源部、国家海洋局共同制定的《全国海洋经济发展规划纲要》（2003），国务院制定的《中国21世纪可持续发展行动纲要》（2003年）、《全国土地利用总体规划纲要（2006—2020年）》（2008年）等都可以划入环境资源保护政策范畴。（2）环境评比表彰。例如：国家的生态友好城市的评比、全国污染源普查评比表彰、全国环境优美乡镇评比等。对地方来说这是一种引导，是一种信号，若能做好，对城市可以产生积极影响。环保部门公布指标，城市提出申请，有环保部门评定环保模范城市，引导地方政府增加环保基础设施投入，改善环境状况。这些措施无疑是“软”的，但却有积极作用。（3）环境资源保护自律规范。为了实现自我规制（sefe—rugulation）的目标，现代社会出现了大量的自律规范。在环境保护领域，自律规范可以补充硬法的不足，更具有可执行性。例如：《钢铁行业规范国内钢材市场秩序自律公约》、《节能减排全民行动指南》、《环境保护部信息公开目录》等。（4）环境资源保护相关行业标准。由于实践中不存在独立的环境保护行业，因此通常将此类标准命名为国家环境保护总局标准。目前，环境保护行业标准主要局限于环境基础标准和环境影响评价技术规范之中，属于推荐性标准。例如：在环境影响评价工作中适用的《山岳风景资源开发环境影响评价指标体系》（hj/ 6-94）以及《环境空气质量功能区划分原则与技术标准方法》（hj/t 14-96）等就属于此类行业标准。

罗豪才教授认为：“总的来说，在环境保护方面，我国已经初步形成了一套软硬结合的治理模式。一方面，注重发挥硬法的作用，加大执法力度，严格依法办事；另一方面又注重发挥软法和协商机制的作用，宣传和强化全社会的生态文明观念，动员企业、社会团体和广大公民积极投身于资源节约型、环境友好型社会建设当中。”[18]笔者以为，环境资源法的软法渊源与硬法渊源，共同构成资源节约型社会法律保障的两种资源。我国资源节约型社会的构建应探索环境保护的公私合作行为模式，在环境保护中发展环境行政指导、环境行政合同、环境行政奖励、环境行政给付、环境行政执法协商等非强制性行政，运用环境合同（协议）、环境政策、环境评比表彰、环境保护自律规范、环境保护相关行业标准等多种“软法“渊源，改善环境管理机关与被管理对象的紧张关系，拓展公众参与环境行政管理的空间，加强环境法“硬法”渊源与“软法”渊源的沟通与协调，为实现一种“软硬兼施”治理模式的资源节约型法治社会而努力。

结语

法律是社会发展的主要调整方法。法律功能是实现节约型社会的最有约束力的手段，也是最有力的工具，节约型社会建设离不开法律保障。法的生命在于实行。在构建节约型社会法律保障体系的基础上，法律功能的实现离不开动态的法律保障机制的运行。为此需要完善人大、政府、司法机关、社会团体和公众等法律实施主体职能分配：人大统筹规划、综合管理，继续完善立法，实现法制创新；政府作为法律的实际执行者，需要做到敢于执法、精于执法和善于执法，同时，又是巨大的消费者，应当建立政府绿色采购

制度；司法机关应该通过司法审判司法活动来保障和促进法律的实施；公众树立绿色的适度消费观念，借鉴国外立法经验，建立起消费者社会义务法律制度；社会团体有效发挥社会监督职责，促进法治监督，推行公众参与。当然，法律的功能也不是无限的，它只是许多社会调整方法中的一种，不可避免会存在一定立法滞后性、抽象性的限制，这就需要有科技的支撑、经济物质基础的保障、公民意识的教育等多个方面的条件，综合运用各种调整手段与各种法制资源进行节约型社会建设。我们应该积极探索，完善节约型社会法律保障机制及相关配套的法律实施机制，推进法律功能优势的实现，实现可持续发展。

法律与社会论文:农村征地社会矛盾与法律监管对策研究

【内容摘要】

农村 征地社会矛盾是新时期农村出现的新的、特有的社会矛盾。征地社会矛盾是指因政府实施征收土地行政行为产生的以土地人身依附关系衍生的征收土地收益分配社会矛盾 法律 关系的总称。征地社会矛盾产生的原因主要是立法不健全、执法不严格、行政法律监管不到位、司法审查薄弱、滥用村民自治权等。为避免因征地导致的农村新的社会矛盾发生，必须大力完善有关征地、土地收益分配、农村集体 经济 组织成员管理法律、法规建设；明确各级政府行政监督、管理职责；强化司法审查作用，改变对行政行为、村民自治行为司法审查观念；明确村民自治权范围、村民自治权行政、司法审查途径等。

【关键词】农村征地 社会矛盾 法律监管 解决策略

【正 文】80年代前，农村社会矛盾主要是生产队年度结算分配产生的分粮矛盾；80年代至20世纪末农村社会矛盾主要是乡村统筹提留引发的再分配矛盾；进入21世纪以后农村大量土地被征收，2006年免除农业税及乡村统筹，国家实行粮食补贴政策，农村社会矛盾演变为征地社会矛盾。计划经济向市场经济转轨时期，因征收土地引发的大量严重的农村社会矛盾，被总书记认为是构建和谐社会必须解决的三大热点问题之一。所以，建立以 科学 发展 观为基本指导思想的征收土地、征地收益分配法律制度是解决农村征地社会矛盾、促进农村和谐发展的基本途径。明确各级政府行政监督、管理职责是解决农村征地社会矛盾基本手段。强化司法审查作用，改变对行政行为、村民自治行为司法审查观念是解决农村征地社会矛盾的基本保障；明确村民自治权范围、村民自治权行政、司法审查途径是解决农村征地社会矛盾的基本方法。

近几年，政府及国土部门比较重视征地补偿足额到位的监督管理，对集体经济组织土地收益分配层次的法律监督和管理不太关注。缺少从维护农村社会和谐稳定的 政治 高度进行监管和研究。本文以笔者承办的大量农村征地社会矛盾实际案例为基础，着重从化解农村征地社会矛盾，创建农村和谐发展、维护农村社会稳定的高度，研究并提出解决农村征地社会矛盾问题的对策。

一、土地收益分配矛盾是农村征地社会矛盾的主要表现形式

土地收益分配是指农民集体经济组织依法经营管理本集体所有的土地或集体土地被依法征收所获得的收益，经集体成员大会民主决定，依法在本集体成员内部实行分配的行为。当前，土地收益分配矛盾主要表现为以下 类型。

（一）截留型土地收益分配矛盾

2009年7月因修建大广高速公路需要征收河北衡水市某村120亩耕地，征地补偿费标准为每亩28000元。村委会决定给被征地户每亩15000元，其余归集体统一使用，村民不同意村委会的分配方案，征地款一直没有落实。就在建设单位即将在该村被征收的土地上施工时，该村很多被征地农民自发的到即将施工的土地上静坐，阻止施工人员施工。农民认为补偿标准低于河北省政府规定的80%比例标准，要求村委会给予增加比例标准，遭到村委会拒绝，随后找到镇政府，当地镇政府答复：村委会每亩给15000元补偿合法，村民又找到市政府，市政府答复这属于村民自治范围，政府无权干预。承建单位向被征地农民说明高速指挥部已全部按河北省政府规定支付了全额征地补偿费时，农民根本不予理睬，一方面继续采取静坐的方式来向地方政府示威，表达自己的不满情绪，另一方面找律师维权。笔者接受委托后立即赶到现场，经过笔者的法律咨询后村民同意撤出现场恢复施工，经过笔者与政府等有关部门的沟通和建议未能奏效。于是，农民启动了行政监督申请程序，要求所在镇政府作出行政监督决定，责令村委会依据河北省政府2:8比例标准执行，为被征地户每亩增加5200元安置补助费。镇政府在接到申请后明确表示不予监督，随后将镇政府的不作为问题，行政复议至某县政府，该县政府认为不属于复议范围，仍不作为，又将某县政府复议至沧州市政府。在沧州市政府过问下，镇政府才出面监督，村委会同意按河北省政府文件规定执行2:8分成并补发了安置补助费。本案中高速公路建设单位所给予的征地补偿费符合河北省政府的规定，村委会以壮大集体经济为由擅自制定“土政策”截留被征土地农民的安置补助费，引发征地矛盾。该镇共7个村均存在该问题，被征土地农户均表示不同意村委会制定的“土政策”。这是一起典型的截留型征地收益分配矛盾。

（二）克扣型土地收益分配矛盾

在征地补偿款从上级政府经过乡镇政府再到村委会，然后再从村委会发到农户手中，一级一级的转汇。有的被县级部门克扣，有的被乡镇政府克扣、有的被村委会克扣，甚至有的还存在贪污、挪用的违法犯罪现象。实践中主要表现有两种：一种是擅自降低补偿倍数克扣补偿。例如，承德市某县政府就是通过与村委会签订协议方式，擅自将省政府批准的补偿30倍改为20倍。当地政府直接克扣了征地款10倍差额。应补偿15万元的补偿标准改为倍数为20倍后补偿降到10万元，由此引发村民上访长达7年。第二种是擅自降低产值标准克扣征地补偿款。例如：唐山某市征收的耕地属于菜地，但是按水浇地产值上报省政府，省政府按照水浇地1300元/亩产值标准30倍倍数标准批准征收。按照唐山市政府18号令规定的菜地产值标准是2000-2500元/亩，水浇地产值标准是1100-1300元/亩。两者相差元900-1200/亩，此次共征收79.18亩菜地，被克扣补偿2137860-2850480元。

（三）假借“村民自治”型土地收益分配矛盾

邯郸市某村，因城市建设需要被征收土地80亩，土地补偿费每亩2万元，安置补助费每亩8万元，是该村历次被征地补偿较高的一次，在补偿分配问题上农户之间产生意见分歧，没有被征到土地的户认为应按以前补偿标准发放，这些户占全村享有表决权人数的80%；被征到土地的户要求按本次补偿标准执行，占全村享有表决权的20%。于是，村党支部、村委会制定了民主决策方案，让全村有表决权的农民采用“村民自治”的办法，通过“民主”投票表决方式决定给予被征土地户安置费标准。显然，表决的结果是没有被征地户的意见占绝大多数，按照“少数服从多数”的民主原则，被征到土地的户每亩少分安置补助费3万元。被征到土地的户坚决不同意表决结果，引发群体性上访，上访得到的答复结论是：属于“村民自治”问题，政府、法院均无权干涉。

（四）分配权利缺失型征地收益分配矛盾

这类矛盾主要反映在村委会在确定土地补偿费分配对象的标准时随意限制或取消分配成员资格而引发矛盾。农村中有一群特殊身份的人员，如婚嫁女、入赘女婿、离婚或丧偶妇女其所生子女；交纳入户费的迁入人员；户口迁入县城人员；五保户收养的子女；大中专在校学生；服役的义务兵；超生的子女；服刑人员和刑满释放人员。村委会在制定土地补偿分配对象时常因这些问题发生矛盾。这些特殊人员情况不尽统一，是否属于村集体组织成员，是否具备土地补偿费分配主体资格没有一个可执行的界定政策或法律规定，村委会在确定分配对象时有的村就属于分配对象，有的村就不属于分配对象。张家口市某村在制定土地补偿分配对象时，将已经嫁出女，不论是否有无承包土地一律不享受土地补偿分配权，由于这个村属于县城，全村有120多姑娘出嫁后没有迁出户口，有的当年嫁给非农业家庭，由于两元户口体制无法迁出户口，有的嫁到县城外的村不愿意到农村生活就在县城租房或购房居住，有的还一直承包着耕地，有的虽然没有承包土地，但是按照家庭户口承担多年的“三提一统”费用，有的还取得了宅基地使用权，长期居住在村内。2008年6月有60多位出嫁女联名向当地乡政府反映该问题，但至今因村委会以其不属于集体成员为由拒绝分配土地补偿费，这些人到底是否属于该村集体组织成员？一是没有集体组织章程来规定成员资格的取得和丧失的规定；二是没有政府主管机关的裁决或确认机制；三是没有该类纠纷的司法救济途径。致使该类纠纷长期得不到有效化解，引发大量社会矛盾。

（五）分配方式不规范型征地收益分配矛盾

冀港律师事务所在2009年和咨询的河北省范围内的土地纠纷案件共计862件。分析结论是：征地补偿标准偏低的占54%，征地收益分配不合理占31%，征地程序不合法占12%，违法征占地占3%。考虑到所谓的补偿标准偏低往往是实际的土地补偿被提取一定比例的结果，广义上的征地收益分配不合理占案件比例肯定要高于31%。

在征地收益分配纠纷案件中归纳一下，基本有四种分配形式：一是按人口分配；二是按承包土地亩数分配；三是按人劳比例分配；四是按人地比例分配。由于众口难调，发放形式的选择不当，引发了不少矛盾，大规模的上访案件也不断增加。

为此，我们制作了“假如您觉得征地收益分配不公平，您选择哪种方式解决？”的调查问卷，参加问卷的有全省11个地市的农民共1893人。其中，选择与集体协商解决占8%，选择上访的比例占33%，超过了选择“与集体协商”这种解决方式25个百分点，选择通过法律途径的占14%，选择拒不交出承包地的45%，超过了选择“通过法律途径”解决方式29个百分点。我的结论是：征地收益分配形式多样性，容易引发征地社会矛盾。

（六）政策模糊型征地收益分配矛盾

2008年12月31日，河北省人民政府了《关于实行征地区片价的通知》（冀政〔2008〕132号）。该通知规定：“土地补偿费20％归集体经济组织，80％归被征地的土地使用权人或者按照家庭承包方式承包土地的农户；被征土地没有土地使用权人和集体经济组织未发包以及实行其他方式承包的土地，土地补偿费全部归集体经济组织，由村集体经济组织依法分配或者使用。”这里提出80%土地补偿费归被征土地的土地使用权人的概念就是一种政策模糊型矛盾诱因。大家都知道，国家征收土地补偿项目一共有四项：即土地补偿费、安置补助费、青苗及地上附着物补偿费、社保金补贴费。实行区片地价的应包括土地补偿费和安置补助费两项其称谓应为征地区片补偿价，但是该通知引用了“土地补偿费”概念。加之在没有区片地价前的2004年10月国务院解禁土地补偿费使用规定，准许农民对土地补偿费进行分配，分配比例同样是2:8的分配比例。这样，引起很多被征地户向政府讨取安置补助费，地方干部又对土地法律理解不清，简单答复“都有了”导致征地收益分配矛盾的大量不必要的发生。更重要的是将“土地使用权人”列入分配主体更加造成模糊型征地收益分配矛盾，农村以家庭为单位的承包土地体制已经建立30年了，土地承包权人是农村集体成员，依据《土地管理法》规定属于被安置的农业人口才能有权获得安置补助，才是征地收益分配的主体。农村土地使用权人主体不一定是被安置的农业人口、更不一定是征地收益分配的主体。目前，被征土地使用权人有以下几种主体，一是家庭土地承包户，该主体作为分配主体毫无问题，本条中与土地使用权人已经并列规定，显然，不包括家庭承包户主体；二是土地流转后的耕种人是法律意义上的土地使用权人，该类主体显然不能直接确定为征地收益分配的主体。但是现实农村土地承包活动中，这类主体已经存在并随着流转的发展不断增加。在征地收益分配过程中这类主体，依据该规定提出分配要求引发征地收益分配矛盾。三是集体建设用地使用权人一部分是农户宅基地，还有一部分集体建设用地已经租赁给 企业 或个人使用，这些人或企业显然是法律意义上的土地使用权人，当一家企业占地被征收，如果提出参与该企业被征土地的收益分配，依据该条规定就应支付给区片地价的80%。当然农民肯定不同意于是双方发生分配矛盾在所难免。2009年我所就接受邢台一家企业要求分配地价的民事诉讼，我们村委会，在一审败诉，二审才撤销一审判决，驳回了企业诉讼请求。可见，该类主体也是征地收益分配矛盾的主体。四是集体养殖用地、林地的养殖户和种植户，村里将一些鱼塘、沟池、荒坡承包给有特长的农户进行植树、养鱼、养猪等，这些农户同样是土地使用权人，当所使用的土地被征收时，依据该条向村委会主张分配权利必然引发征地收益分配矛盾。

因此，制定政策不能概念模糊，一定要严谨否则就是矛盾的隐患。这里建议河北省政府立即修改一下。

二、 农村 征地社会矛盾的主要成因

（一）立法不健全造成监管缺位

及时，立法的指导思想存在偏差。其中，主要表现为对农村征地引发矛盾认识上的偏差，片面认为农民不配合政府征收土地就是破坏和谐，农民找律师维权就是不稳定。只重视处置农民阻工、群体性上访的立法，而忽视了如何让农民有畅通的救济途径、各部门职责严谨的接待调解农民的诉求立法；只重视政府及相关部门权力大小的分配，忽视了政府及相关部门如何避免征地矛盾发生问责的分配；只重视村委会配合政府工作政策规定，忽视了政府如配监督村委会落实 法律 法规的政策规定；只重视补偿款到位，忽视了到位后的分配监管。

第二，法律空白严重影响分配的合理性。例如，对农村集体土地被征用后，在确定土地补偿费在村集体与承包农民之间分配比例时，我国法律没有规定统一的标准，我省也没有及时制定指导性意见。这就让村集体在提取比例时出现无法可依的现象。又如，在确定分配对象时没有统一的标准，集体 经济 组织没有统一的章程，如何确定本集体组织成员资格无法可依。这使征地收益分配活动容易出现很大的混乱。

（二）村民自治超越法律范围监管不力

及时，很多农民不能摆脱传统不良观念的束缚，对享有分配权的妇女或其他家庭成员的权利进行剥夺。他们认为“嫁出去的姑娘，就等于泼出去的水”，所以就不能再回家参与分配。以此观念的分配方案不能得到有效的监督和撤销，让其肆意泛滥，已经成为矛盾的主流。

第二，一些村委会法律意识比较淡泊。在遇到分配对象如何确定时，村委会故意制定与法律相悖的村规民约，侵犯部分村民的合法权益，助长了少数村干部独断专行的作风。村民要求政府监督往往被拒绝，法院无法可依进行监督。

第三，部分农民在遇到征地收益分配不公时，喜欢采取堵路、堵工的方式表达不满，还有的进行威胁，甚至实施武斗。

三、完善土地收益分配法制建设是当务之急

为了尽可能减少征地补偿分配引发的矛盾，就必须大力完善征地收益分配法制建设，分别在立法、执法、司法和守法等环节做出相应的努力。

（一）健全征地收益分配立法

我国在征地收益分配方面处于立法空状态。因此，省级立法是填补法律法规空白的有效手段，应结合我省省情抓紧制定地方性法规和规章。

及时，制定我省农村集体经济组织章程立法。

农村集体经济组织是土地所有权的代表，是物权法中非常重要的法律主体。应尽快制定农村集体经济组织章程，明确规定集体性质、土地所有权范围、承包土地管理、成员资格的取得和丧失、成员的权利和义务。

土地所有权蕴涵的经济利益涉及到国家、集体和个人。对土地集体所有制性质是“共同共有”还是“按份所有”，应该作明确的规定。因为这关系到农民、村组以及村经济组织的法律地位和利益分割，这样才可以让村集体在征地收益分配时做到有法可依，减少村民与集体之间的矛盾。

第二，制定我省征地收益分配方式规章。目前法律法规对征地补偿发放方式没有统一的规定，实践中的方式多种多样，有的比较合理，有的就不怎么合理。法律的规定应该让农民能够有充足的资金及时进行再生产或用于其他方面，让农民从生活上得到保障，在心理上得到稳定。明确分配方式、程序、救济途径等是化解征地收益分配矛盾的最有效方法。

第三，对几类特殊分配主体的收益分配权作统一的规章规定。及时类是在校就读的大中专学生。他们在校期间或未就业前应该享有与原户籍所在地村民同等的待遇，参与村里的征地补偿分配。第二类是农业户口的在服役的义务兵。在部队服役的义务兵应享与有村民同等的待遇。要让他们安心为国效力，就一定要严格保护他们的合法分配权利。第三类是服刑人员。他们的合法分配权利不应被剥夺，而应该得到保障。这样就可以使他们在刑满释放后有足够的资金从事生产。第四类是妇女和儿童，这些人均属弱势群体，在征地收益分配中往往被侵害，应立法加以规定。

（四）严格征地收益分配执法是长效之法

及时，各级政府（主要是区县和乡镇两级政府）要严格执法。一要严格履行对村委会的法律监督只能，纠正村委会超越法律的所谓村民自治行为。严格执行《中华人民共和国土地管理法》的规定，各级政府严禁有关部门截留土地补偿费，切实按照标准发放征地补偿费，保障失地农民能够得到足额的补偿。

第二，村委会要严格执法。村委会应该依法制定村规民约。这是妥善解决征地补偿费分配纠纷的一项重要措施。还要禁止村委会实施名为借款、实为分配的行为。为了使村委会人员能够按法律法规执行征地补偿费的分配，还必须加强对分配情况进行监督。此外，他们还应该树立正确的法律价值观念，因为任何法律都可能会与社会经济， 政治 和文化等出现不适应，不协调，或出现漏洞。正确的法律价值观念有利于法律的正确执行，确保正当的利益得以实现。

（五）加强征地收益分配司法救济和合法审查

及时，加强司法的独立性。只有司法的独立得到保障，才能更好地让司法机关在处理相关问题时能够以更加公正的态度进行审查。在此基础上，才能以公平的原则去处理村民与政府或村委会在征地补偿分配问题上的纠纷。这样才能让农民都有一种可以通过司法途径解决分配纠纷问题的信心。

第二、加强上级司法机关对下级司法机关的监督。进入法院的土地补偿分配纠纷一般都是相当复杂的纠纷。在各种因素的作用下，基层法院对于纠纷的审判，时常出现这样那样的问题，特别是审判不公的问题。为此，我国的诉讼法设立了上级司法机关对下级司法机关的监督制度，在强大的上级监督下，基层法院对于土地补偿分配纠纷的处理，就有较大的可能避免不公正的判决。

法律与社会论文:我国企业社会责任法律实现机制的构建与完善

摘要：企业的迅猛发展，社会环境的变迁和经济体制的改革，不可避免的带来劳工问题、环境污染问题等诸多的社会问题，使得人们越来越理性的认识到企业社会责任的重要性。在完成企业社会责任的理论论证和通过立法赋予企业社会责任之后，更为重要也更为艰巨的是如何保障企业社会责任的实现。

关键词：企业社会责任；法律实现机制；职工参与制度

一、构建以“二元兼顾，内外参与”为基础的法律实现机制

“二元兼顾”表明企业社会责任的法律实现机制必须在充分满足股东利益和公司发展要求的同时，切实考虑到其他非股东相关者的利益。维护股东利益和公司的发展是承担企业社会责任的前提。我们不可能要求公司放弃其自身的生存发展来增进社会福利。但仅仅坚持公司的营利性，在实践中往往会使其他利害关系人的利益受到侵害，使公司失去良好的发展环境，付出巨大代价。

“内外参与”表明公司社会责任的实现既要改进公司内部的治理结构，又要完善公司外部的治理环境。公司内部的治理结构指公司内部的机构设置及制衡制度安排。外部治理环境指完善企业社会责任的法律规范，突出政府在实现公司社会责任中的作用等，从而充分营造一个有利于企业社会责任实现的社会环境。

二、企业社会责任实现的立法完善

《中华人民共和国公司法》（2005）第五条第二款规定：“公司从事经营活动必须遵守法律、行政法规、遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”这样一个总括型开放式的条款弥补了法律滞后于社会生活的缺陷，弥补了法律不可能穷尽企业各种义务的弊端，制定一个提纲挈领式的一般性规定能够从整体上规范企业的行为。

目前我国的职工参与制度虽有规定，但规定的过于笼统和简略，仍有必要加强和完善。

（1）完善职工代表大会制度。理顺职工代表大会同股东会、董事会、监事会及工会之间的关系，特别是要明确职工代表大会的各项职权，如对职工董事及职工监事的选举、罢免权；制订重要生产经营决策和重要规章规范的建议权。

（2）完善职工权利受到侵害后的救济和保障途径，为使职工代表较大限度地发挥作用，应在公司法中明确规定：职工代表的法定身份和地位不得由公司经营者或股东会随意剥夺或终止；职工董事、职工监事依法行使职权，任何组织不得压制、阻挠或打击报复；建立侵犯职工董事、职工监事合法权益的责任追究机制。

三、企业社会责任实现的执法改进

“徒法不足以自行”，政府在推动企业履行社会责任方面的作用更为突出，将是我国企业社会责任实现的主导力量。

（1）树立社会责任的全局观

政府要把企业社会责任放在一个战略性的高度，在制定各项方针政策时，真正将实现企业社会责任的内容考虑进去。从建设资源节约型、环境友好型社会角度，提高企业社会责任问题认识，坚持科学发展观，营造一个企业充分重视社会责任的环境，才为可持续发展打下坚实的思想基础。

（2）进一步加强具体执法工作

①建立健全企业社会责任的监督机制

②加大惩处力度

③逐步建立稳定的社会责任激励机制

四、企业社会责任实现的司法改进

当前，企业社会责任进入到司法审判领域应沿着以下思路开展：

（1） 借助法律技术将公司社会责任原则司法化

一般性条款是运用立法技术来弥补成文法漏洞的一种补救措施。

在具体的司法运作过程中，必须借助于法律技术，将其权利、义务转化为具体的裁判规则：

①法律解释技术。对一般性条款中所使用的概念依据一定的解释方法来确定其具体的内涵。

②判决说理技术。法官在对一般性条款论证时，能够有力的说服案件当事人乃至社会公众接受。

（2）引鉴相关行业或部门关于公司社会责任的其他规范或标准

法官在对具体的公司社会责任案件裁判时，还可以借鉴，参考相关行业或部门关于企业社会责任的规范或标准。如由商务部等部委出面，组织各行会或商会组织根据本行业实际情况，颁布《公司社会责任规范指引》，这其中的规范有利于法官在审理具体案件时做出相应的考量。

（3）在具体的司法实践中适当加入反应现代市场经济的商业性判断思想并充分论证裁判理由。

法官在适用法律时，应充分认识到这一本质问题，裁判公司承担社会责任时，加入一些适应市场经济发展的商业性思想，适用法律但又不拘泥于法律规则，恰当的理解和把握案情，发挥司法能动性，在企业营利及公益保护方面寻求平衡点。

（4）加大仲裁制度的运用

五、企业社会责任实现的守法改进

无论是立法上的规制，执法上的约束，还是司法上的补救，最终都要落实到企业本身。

（1）在公司章程中对社会责任进行自治性规定

公司章程对公司行为具有约束力。在公司章程中规定公司社会责任条款，对公司自觉履行社会责任必将产生督促和制约作用。这样可以针对公司本身情况，建立适合的公司社会责任决策。

（2）企业经营者应树立以人为本的社会责任观

企业应注重保障劳动者的权益，如应保障职工的尊严和福利待遇，男女同劳同酬，按时足额发放工资等。但不能仅仅满足了法律法规要求的企业，仍然需要将社会责任观和以人为本的思想运用到企业经营发展的全局。

（3）企业应定期社会责任报告

社会责任报告的内容应该包括某一时期该企业在保护员工、消费者和债权人合法权益方面采取的具体措施以及企业在环境保护、依法纳税、诚信经营等方面的贡献，还应包括企业在履行社会责任方面存在的不足。

（4）倡导企业参与社会福利及慈善捐赠

企业捐赠的行为有利于树立企业社会形象、提高社会福利、缓解政府压力。社会福利总是能够通过企业捐赠行为直接地获得增进。 倡导企业积极参与到慈善事业中，帮扶弱势群体，分担一部分社会重负，是对企业承担社会责任的更高要求。

结论

本文旨在构建和完善的社会责任法律实现机制，试图构架一个适合我国国情，具有自身特色的企业社会责任法律实现机制。随着论文写作的不断深入，笔者逐渐发现这个问题所涉及的研究领域非常广，在完善整合立法资源的同时，还需在严格执法、加强司法、自觉守法方面作出努力；而且企业社会责任仅从法律实现机制来分析还不足以达到完善的目的，在建立和完善法律实现机制的同进，还需要逐渐形成道德层面的实现机制，如慈善捐赠、社会监督等。所以面对这样一个丰富又深刻的问题，自觉学识浅薄难以轻松驾驭。

笔者认为只要我们从实际出发，认真借鉴西方发达国家的有益经验，充分结合我国经济社会发展的具体现实，发挥自己的优势，我国企业社会责任就不仅在理论和实践上会取得明显进步，而且还会在和谐社会的建设中发挥出重要作用。

法律与社会论文:高校法学专业实践与社会法律救助结合问题初探

摘 要：以高校学生为主体的社会法律救助是近几年来被大力发展的专业实践的“大众”模式，但在学生能力、认可度等方面存在问题。做好专业实践与社会救助二者衔接，教学方面“减专业化”、法律救助方面“去诉讼化”等举措有助于解决问题。

关键词：法学；专业实践；法律救助

一、当前法学实践教学与社会法律救助结合的问题

首先，理论、实践教学安排不合理。目前高校教学过程中存在着一种重理论轻实践的教学风气，学生在学校里只学到书本上的法学知识，却不懂得如何在实践中将死知识运用到具体案件纠纷中。不经历实战，不接触实务，案件不可能办得好，服务也不可能做到位。同时，传统教学的目的是引导同学理解理论、记忆法条。该环节中老师起主导作用，而学生听从教师指挥，处于被动学、被动听的地位，自主性受到抑制，学习兴趣往往不高，效果也欠佳。

其次，学生法律素养培养不够，应对复杂诉讼业务的能力差。在法学实践中，涉及到诉讼文书、进行法律咨询、代为进行诉讼、模拟法庭审判等实践活动。但此过程由于实践内容的多样性也可能会带来学生定位的混乱。同时，法律救助过程中会涉及普法宣传、法律调研、现场咨询等非诉活动，也会涉及到诉讼文书、诉讼活动等程序性活动。在诉讼活动中，由于知识储备的不足、实践经验的缺乏，学生往往捉襟见肘。

第三，学生参与法律救助社会认同度低。人们虽然对法律、法律学科有尊重的朴素感情，但同时也对在校学生的从业能力表示怀疑。多数学生在本科阶段未能通过司法资格考试，不能够从事诉讼业务。就算取得合法从业资格，由于没有在律所实际从业过，经验不足，往往也不会得到当事人的信任。

二、法学实践教学与社会救助结合的若干建议

1.教学方面“减专业化”

法学教育应当减少纯理论教学，开展技能教学、综合教学。需知法律职业均对具体案件的操作能力、思考案情的法律逻辑有更高要求，而这一要求只能通过减少过分深奥的纯理论教学，进行形式多样的课堂模拟教学、案例教学、情景教学，为社会救助打下坚实基础，并最终于社会救助实战中来实现。另外，注重法律思维、法律素质的培养也很重要。法律逻辑是法科学生处理法律问题，甚至在生活中都要养成的惯常逻辑思维模式。教会学生分析法律问题的方式方法，更具有实际意义。学生逐渐在具体案件的处理中级积累经验、获得自信，逐步培养法律素养。同时，法学教育还必须要加强法律精神、社会道德教育，培育法律人格，训练学生形成独特的法律道德。

2.社会救助“去诉讼化”

传统社会救助的服务范围很广，既包括普法宣传、法律调研、咨询服务、留守儿童帮教、劝导和解等非诉活动，也会涉及到诉讼文书、诉讼活动、代为办理拍卖、公证等诉讼性活动。我国刑事诉讼中公民被限定在近亲属、社区推荐人员，民事诉讼已然取消公民制度，学生未取得职业资格就不能从事诉讼业务。对社会救助工作来说，限缩服务范围，集中处理诉前业务、进行非诉服务能够更好地促进学生实践，应该成为变革的方向。

及时，主体方面以大学生为主。首先，社会救助是为了锻炼高校学生的实践能力，自然应当以学生为自我体验、实践教育的主体；其次，指导教师的指导、兼职律师不能以过多地干涉、搀扶代替学生的独立实践，没有自己的思考就没有独立处理案件能力的提升；再次，法律援助主要依靠学生，也正是救助低成本可以实现社会效益的基础所在。

第二，业务范围减缩至非诉服务、诉前服务。诉讼业务是极其复杂的。法律知识上要综合运用民事、刑事、行政等各部门有关法律法规；要妥善处理不同层级事实，正确进行法律关系认定；还需要适时提出恰当的程序主张，选择协调不同的诉讼程序。在具体案件操作方面，人还必须采集证据、会见当事人、书写各种诉讼文书、代为处理各级诉讼事宜。这些事项都是在校学生力所不能的。相反，将业务范围限定在诉前普法宣传、调解、和解、咨询服务等，学生掌握基本理论的基础上就可以给出较为专业的意见，在纠纷发生前或过程中将其消解。

第三，构建机关、单位、社区共建模式。学校的专业优势明显，可以为援助对象提供法学、心理学、逻辑学的支撑；在校学生不增加额外经济负担，为公众提供廉价、专业的服务也是一大优势。但是单凭学校力量，社会法律救助不可能完成。尤其是在社会公信力、行政审批、人力物力支撑方面，需要政府、单位、社区的支持。如果能够取得政府司法行政部门的支持，司法局的普法、社会救助工作恰好可以与学校实践教育形成合力，其管辖下的律师协会也可以为高校法律援助提供律师的专业意见；如果能够取得各企、事业单位的支持，就能把企业文化、企业公益活动和法律救助挂钩，取得资金支持；如果能够取得各社区的认可，就可以了解及时手资料，直接把百姓亟需的法律服务送到家。

法律与社会论文:试论公司的社会责任与企业法律顾问的作用

摘 要：随着市场经济的发展，上市公司的数量越来越大，公司在发展过程中也需要承担社会责任，公司要意识到社会责任对公司发展的影响。另外，企业法律顾问在企业发展过程中是必不可少的，企业要正视法律顾问对企业的作用，在发展过程中正确发挥法律顾问的作用，本文就这两个方面进行分析与探讨。

关键词：公司；社会责任；企业；法律顾问；作用

如今是一个法治社会，在企业的发展中，法律顾问可以依法推进企业的发展，帮助企业解决一系列法律上的问题。公司在发展中不能单纯的以利益为目的，应该要关注社会，承担其需要承担的社会责任，从而促进公司的发展。

一、公司的社会责任

作为一个公司，应该承担一定的社会责任，但是“社会责任”并不是单指某方面的责任，而是体现在多方面，具体如下：

及时，对雇员的责任。一个公司要生产、发展，就离不开员工，如果将公司的股东作为雇主，基层的工作人员就是雇员，雇员根据自己的知识程度与能力为公司付出劳动，而公司需要根据雇员的表现发放数目合理的报酬，公司与雇员之间有着直接的利益关系，除了要根据劳动法保障雇员的合法权益外，公司也应该对雇员承担一定的道德责任，在雇员就任期间为雇员负责。

第二，对消费者的责任。公司生产的产品最终需要在市场上出售，消费者是产品的使用者，产品质量的好坏会关系到消费者的感受与利益，对公司来说，最不能缺少的就是消费者，有了消费者，公司的产品才能有市场。市场是存在竞争的，公司对消费者的责任也是公司在竞争中的有力武器之一，公司对消费者尽责在一定程度上可以转化为公司的信誉，如果市场上存在不同公司的同种产品，在价格、质量等条件都相同的情况下，消费者在选择产品时就会以公司的信誉为标准，对消费者负责可以有效的提高公司在市场上的信誉，增强公司在市场上的综合竞争力。

第三，对环境保护的责任。环境保护是人类发展永恒的主题，是可持续发展的基础，环境保护是所有公司在发展过程中需要履行的社会责任。工业污染会产生非常严重的环境污染，如果公司在发展的过程中过于重视利益，忽视对工业污染的处理，直接将工业污染排放到大气中，会直接影响到整个人类的生命健康，所以作为工业污染较大制造者的公司要意识要自身行为为社会带来的危害，承担其对环境保护的责任。

第四，对社会公益的责任。公司在发展过程中一定要制定一个道德的标准，公司的发展除了依靠自身的实力外，还需要依靠广大的消费者，也就是人民群众，作为一个道德素质高的公司，在拥有财富的时候应该要帮助那些穷苦的人们，可以适当的置身于慈善事业，实现对社会公益的责任。另外，公司投身于公益事业其实并不是没有回报的，在当今社会，公司的软实力在发展过程中非常重要，公司长期进行社会投资，可以增强公司的口碑、信誉，这就是公司的软实力，可以有效的改善公司的形象，吸引更多的投资者和消费者。

二、企业法律顾问的作用

法律顾问在企业发展过程中是必不可少的，法律顾问在企业中发挥中非常重要的作用，具体如下：

及时，对企业法律事务严格把关。法律顾问拥有丰富的法律知识，企业在生产、经营的过程中需要有经营决策，需要与其它企业进行合作，也会有重要的经济活动。与其它企业合作需要签订合作合同，合同是具有法律效应的，法律顾问要在维护企业切实利益的情况下，提出法律意见，为合同中的事项把关，当出现法律纠纷的时候，要利用法律知识保护企业的合法权益。第二，防止企业在经营管理中出现违法行为。企业在经营管理过程中要遵守很多法律，例如招聘职工要遵守《劳动法》，但是企业管理人员并不是法律专业人士，所以缺乏一些法律专业知识是非常正常的，法律顾问需要运用专业知识促进企业依法经营管理，当企业领导在法律上有疑问时，要提出合法的建议，杜绝企业出现违法经营的现象。第三，为员工解决法律上的疑问。法律顾问除了要帮助领导经营管理外，还应该为员工理解法律疑问，员工在外进行业务的时候，可能会与其它企业或者个人出现纠纷，这时候法律顾问要为员工提供有力的法律依据，只要员工在工作上有任何的法律疑问，法律顾问都要尽自己较大的努力帮助其解决问题。第四，帮助企业进行风险控制。随着市场竞争逐渐加大，企业在发展过程中往往会面对大量的竞争对手，有竞争就会有风险，法律顾问要帮助企业在市场竞争中建立坚硬的法律防火墙，利用法律知识遇见企业可能面临的风险，并且做好风险的防范。第五，加强企业的法制建设。法律顾问虽然可以解决企业在法律上面临的大问题，但是对一些法律常识或者法律性质比较小的法律问题，企业员工应该具备自行解决的能力，这就需要员工掌握一些简单的法律常识，法律顾问可以运用一些有效的措施加强企业内部的法制建设，可以在业余时间组织员工听法律讲座，增强员工的法律知识，当员工的合法权益受到伤害时，应该要鼓励他们运用法律武器来保护自己。

三、总结

总而言之，公司在发展中要正确的意识到需要承担的社会责任，随着法治社会的完善，企业在发展过程中要重视法律顾问团的组成，为企业建设一支强有力的法律顾问队伍，正确发挥他们的作用，促进企业合法的发展。（作者单位：中国电力工程顾问集团有限公司）

法律与社会论文:论社会主义市场经济法律体系的建设与完善

摘 要：社会主义制度是我国的根本政治制度，中国共产党非常重视社会主义法制建设，发展社会主义民主政治是我们党始终不渝的奋斗目标。建国伊始，我国在思想的指导下进行了卓有成效的社会主义法制建设，虽然中间有过曲折的发展历程，但是为我国社会主义法制建设积累了宝贵经验，为中国特色社会主义法律体系的形成奠定了重要基础。改革开放30年来，在邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观指导下，中国特色社会主义法律体系建设更是取得了长足进步。从“发展社会主义民主，健全社会主义法制”到“依法治国，建设社会主义法治国家”，标志着我们党社会主义法治思想的成熟。

关键词：法律体系；社会主义；市场经济

中国特色社会主义法律体系有一个历史形成过程，党对该法律体系的认识也经历了不成熟到成熟的阶段。通过梳理中国特色社会主义法律体系的形成脉络，认在其中所发挥的历史作用，将为更好的坚持党的政治思想领导在社会主义法制建设中的积极作用提供历史经验。

一、社会主义市场经济法律体系的形成过程

1.中国特色社会主义法律体系的探索阶段

这一阶段从1949年到1978年。中国人民在中国共产党的领导下，坚持正确的革命理论指导，遵循正确的战略策略，进行了长期艰苦的革命斗争，推翻了压在人民身上的“三座大山”，宣告了国民党反动派统治政权的覆亡，成立了新中国。建国伊始，在中国共产党的领导下，开展了恢复国民经济，镇压反革命和等措施，同时积极进行新中国法制建设，通过了《土地革命法》、《婚姻法》、《惩治反革命条例》、《民族区域自治纲要》等具有代表性的新型法律。这个时期最显著地成绩就是通过了新部社会主义类型的宪法。

2.中国特色社会主义法律体系的初步发展阶段

这一阶段从1978年到1992年。结束后，以邓小平同志为核心的党的第二代领导集体吸取“”的教训，开始着手恢复和重构社会主义民主法制建设。1978年，邓小平在中共中央工作会议闭幕会上指出：“为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法律化使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来…应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他必要的法律…做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”

3.中国特色社会主义法律体系的形成阶段

中国特色社会主义法律体系的形成是以实行社会主义市场经济和深入推进政治体制改革为基础的。在党的十四大报告中指出：“实践的发展和认识的深化，要求我们明确提出，我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，以利于进一步解放和发展生产力。”社会主义市场经济的内在属性崇尚市场平等主体的公平交易和自由交易，这就要求需要有完备的法律体系来维护市场参与者的合法交易机会和权益。

二、中国特色社会主义法律体系形成的特点

1.坚持以中国特色社会主义理论为根本指导思想

社会主义制度相比资本主义制度是一种先进的社会制度，有着资本主义制度无法比拟的优越性，代表着人类解放和发展的历史趋势。中国共产党领导中国人民经过28年的浴血奋战终于推翻了旧的社会制度，后又经过“三大改造”确立了社会主义制度。加强科学理论的指导对社会主义建设事业的顺利发展起着积极的作用，这也是中国共产党长期革命斗争胜利的历史经验总结，也是我们的社会主义事业不断取得胜利的法宝。

2.以社会主义初级阶段的基本国情为基本出发点

唯物史观认为，法律制度作为一个国家上层建筑的一部分，是由该国家一定的经济社会条件所决定的。马克思说：“毫无疑义，至少在近代史上，国家即政治制度，乃是从属的要素，而市民社会即经济关系领域，则是决定性的要素…国家的意志，一般和整个来说，是由市民社会的变化着的要求，是由某一阶级的统治，归根到底是由生产力和交换关系的发展决定的。”社会主义作为世界上最为先进的社会制度，并没有按照马克思的设想在西欧发达的资本主义国家率先建立起来，而是在落后的东方国家生根发芽。新中国是在半殖民地半封建社会的基础上建立起来的。受制于长期历史因素的制约，我们的社会主义社会不可能快速达到马克思所描写的那样发达的程度，它有一个由社会主义初级阶段逐步过渡到发达阶段的过程。党的十三大在总结建国以来正反两方面经验的基础上，提出了社会主义初级阶段的理论。

3.以中央立法权为主导的能动立法为推动力

治理国家需要一定的秩序，这样才能保障统治阶级的意志得到很好的贯彻实行，才能维持一个国家的正常运转，保障特定社会利益集团的表达诉求能在该特定统治范围内得到满足，否则很难形成有效运转的政治良态。到2010年，具有中国特色的社会主义法律体系已经形成，这为保障中国特色社会主义的兴旺发达提供了法制根基。建国以来，我国的立法体制经历了不同的发展阶段，对社会主义法律体系的形成影响也是不同。不同阶段的立法体制与每个阶段的政治生态运作、经济社会发展、历史影响的延续等因素密不可分。

三、中国特色社会主义法律体系构建的基本经验

改革开放以来，立足本国国情、依据本国现实建构的中国特色社会主义法律体系经历了从无到有、从不太完备到比较完备的过程。回顾中国特色社会主义法律体系构建的历史演进过程，其间，既有积极推进的成功经验，也有遭受挫折的深刻教训。认真总结中国特色社会主义法律体系构建的正反两方面的经验，对于实现2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标，推进依法治国基本方略的落实、加快建设社会主义法治国家，都具有十分重要的理论和实践意义。

四、结语

中国特色社会主义法律体系的形成过程是不平凡的，经历了建国初期的探索阶段、改革开放后的初步发展阶段和新时代的形成阶段。成绩的取得固然重要，但是这一历程中我们反思得来的经验和教训也不容忽视。随着“十二五规划”的开启，建设小康社会进入了攻坚阶段，中国特色社会主义法律体系也应顺应时展，将提升内在质量，追求和谐统一作为新的奋斗目标和方向。