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法律本科论文:法律系本科生毕业论文
法律系本科生毕业论文
摘要:在目前的城市房屋拆迁领域中,被拆迁人权益保护现状堪忧。究其原因在于城市房屋拆迁立法方面的混乱和空白以及行政权力的异化。城市房屋拆迁法律制度层面的缺陷导致被拆迁人权益保护机制失灵。具体表现为:拆迁许可制度不完善、拆迁补偿安置制度不合理、被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设、拆迁裁决制度异化、强制拆迁制度为害尤甚。要有效保护被拆迁人的权益就必须从对行政权力的规范和约束入手改造现行的城市房屋拆迁法律制度。 毕业论文
关键词:城市房屋拆迁;被拆迁人;权益保护;行政权力 毕业论文
一、绪论
房屋是普通公民终其一生努力奋斗而拥有的最重要的私有财产,是他们生存和发展的根基。试设想,一个上无片瓦、下无立锥的人将会处于怎样的困境呢?基于房屋在公民财产权利中的重要性,国家也通过立法加以重点保护。但在近年来的城市房屋拆迁中,损害被拆迁人财产权利甚至侵犯被拆迁人人身权利的行为却频频发生:房地产开发商以断电、停水、恐吓等方式,甚至以殴打绑架等严重侵犯人身权利的行为逼迫居民接受拆迁;地方政府退居幕后,坐视被拆迁人权益惨受践踏而少有作为,在不应干预的场合倒是积极有为地偏向拆迁人。究竟是什么原因导致被拆迁人的权益遭受严重侵犯?被拆迁人的权益保护机制为何失灵?应如何完善被拆迁人的权益保护机制?这些正是本文力图解决的,笔者希望通过对上述问题进行分析和深入论证来为保护被拆迁人的权益出谋划策,以尽绵薄之力。
二、被拆迁人权益保护现状堪忧
(一)被拆迁人在城市房屋拆迁中处于弱势地位,是利益受损者
一般而言,被拆迁人往往是处于社会底层的群体,他们由于自身在社会经济方面的弱势,因而在城市房屋拆迁的利益博弈中处于下风,不具有响亮的话语权。近年来,城市房屋拆迁中侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的野蛮拆迁等恶性事件屡屡发生,严重影响了社会稳定,被拆迁人与地方政府之间的矛盾也日益尖锐:被拆迁人要么因缺乏保护自身权益的力量而选择以自杀等极端方式来表达对当下城市房屋拆迁制度的抗议(如南京翁彪事件、北京朱正亮事件等);要么选择以爆发群体性事件来表达自己的利益诉求,发泄对拆迁人和地方政府的不满(如湖南嘉禾事件、河北定州事件等)。稍有良知的人对被拆迁人遭受的不公正待遇感到不平,也对翁彪式的悲剧抱以同情,更令他们愤慨的是拆迁人无视国法的肆意妄为和地方政府的违法行政。
(二)行政权力行使不当,政府公信力缺失
目前在城市房屋拆迁领域是行政主导拆迁,不管被拆迁人是否愿意,他都只能接受政府作出的拆迁决定并负有配合拆迁进行的义务,行政权力对于被拆迁人而言具有支配性。根据行政法原理,“行政权与公民权具有不对等性,行政权具有优益性或支配性。行政权可以设定、变更或消灭公民的权利义务,而公民却不具有同样的权利。”正是因为行政权的这一特性,使得被拆迁人在城市房屋拆迁的利益分配活动中受制于政府,而政府一旦不依法行政就将严重损害被拆迁人的利益(违法进行强制拆迁对被拆迁人权益的巨大危害即是明证);又由于政府未能遵循法律优位原则,没有严格按照法律规范来调整城市房屋拆迁中形成的利益关系,致使拆迁许可、裁决等制度几乎丧失了保护被拆迁人权益的价值。“一些地方政府部门建设规划出尔反尔,造成居民不能回迁”的情形则严重损害了政府在人民群众中的形象,使公民对政府抱有强烈的不信任感。
(三)缺乏有效的权利救济途径来保护被拆迁人的权益
前已述及,拆迁许可、裁决等制度因行政权力行使不当已然难以发挥保护被拆迁人权益的作用。行政诉讼又因为“面临诸多法律困扰以及受到现实环境制约”而在解决城市房屋拆迁纠纷案件中“处于比较尴尬的境地,”不能充分地保护被拆迁人的权益。“如丰台区法院行政庭20xx年以来共受理因拆迁裁决引发的行政诉讼案件23件,判决维持的11件,裁定驳回的2件,原告撤诉的7件,判决撤消结案的仅3件。”此例说明被拆迁人要想通过行政诉讼来维权决非易事,因为他们很难胜诉。这反过来就要求能为被拆迁人先提供切实有效的行政救济制度。
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三、被拆迁人权益难获有效保护的原因
(一)立法方面的混乱和空白
1、《城市房屋拆迁管理条例》的继续存在缺乏法理基础。国务院于20xx年新修订的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)是目前调整我国城市房屋拆迁领域的主要依据,但由行政法规来规范对非国有财产的征收明显违反了《宪法》修正案(四)第二十条和《立法法》第八条的规定。需要澄清的是:《宪法》修正案(四)第二十条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”《立法法》第八条规定对非国有财产的征收 只能制定法律,这里的“法律”都不是通常意义上的广义的法律,而是狭义的法律(即由全国人大及其常委会制定的法律)。行政主体对被拆迁人的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下,而是遵从低位阶的行政法规(况且这一法规也缺乏合宪性),严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则,所以立法上的僭越是导致政府机关在城市房屋拆迁中违法行政的根源。
2、立法对城市房屋拆迁法律关系定性错位。关于城市房屋拆迁法律关系性质的问题一直在理论上纷争不休,有持民事法律关系说者,也有持行政法律关系说者,但与《条例》对城市房屋拆迁法律关系认定一致的混合说似乎占据主流地位。判断某一法律关系的性质关键是看主体之间的地位:若主体之间地位是平等的,都以自己独立的意志参与法律关系并不受对方的强制,则该法律关系是民事性质;若主体之间地位是不平等的,一方可以将自己的意志强加给对方并能单方面设定、变更或消灭对方的权利义务,则该法律关系是行政性质。就目前《条例》的规定而言,城市房屋拆迁法律关系兼具行政和民事两种性质。首先,在拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等法律关系中,行政机关作出的是具体行政行为,其意志对相对人有支配性和强制性,此类关系属于行政法律关系性质。其次,拆迁人和被拆迁人之间就拆迁补偿安置协议而发生的关系属于民事法律关系性质,因为双方地位是平等的,以意思自治原则来进行协商。有论者则从城市房屋拆迁法律关系的应然属性出发,认为“房屋拆迁行为是民事法律行为,应受民法规范的调整,拆迁行为仅仅涉及拆迁当事人的民事利益,发生在民事生活领域,与国家利益和政府行政权力的行使无涉。”笔者认为,从城市房屋拆迁的实际运作过程出发,城市房屋拆迁法律关系中的确包含了民事法律关系,但是在政府主导拆迁的条件下,行政法律关系在城市房屋拆迁法律关系中无疑是占据主要地位的。民事法律关系在城市房屋拆迁法律关系中是依附于行政法律关系而存在的,具有从属性。根据主要矛盾决定事物性质的哲学观点,城市房屋拆迁法律关系的性质其实就是行政法律关系(尽管其不是纯粹的和典型的行政法律关系),当然这一认识并不与《条例》契合。通过前面的分析可以看出:《条例》将城市房屋拆迁抹上民事法律关系的色彩,混淆了城市房屋拆迁法律关系的性质,淡化了政府的行政责任,导致整个城市房屋拆迁制度运行不畅。 毕业论文
3、立法对“公共利益”的界定不明晰,未区分公益拆迁和商业拆迁。在我国的宪法和有关法律中对于“公共利益”的规定仅是宣示性的,过于原则和概括,不利于在实践中正确认识和区分城市房屋拆迁的目的:即是基于公益,还是出于商业目的。而公益拆迁和商业拆迁在法律规范的适用、法律关系的性质、拆迁补偿安置费用的标准、权利救济的途径方面是不相同的。所以,立法未明确“公共利益”的界限“在实践中产生了极大的负面影响,”使“各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以公共利益为由剥夺被拆迁人的权益,造成被拆迁人与行政机关权利与权力的对峙。
4、立法中两权分离的规定。我国的宪法和相关法律始终规定土地所有权属于国家,至今仍不承认私人可以拥有土地所有权,仅允许私人享有房屋所占土地上的使用权。尽管有论者认为,“政府作为国有土地所有权人的代表,不能基于其享有的土地所有权限制国有土地使用权人处分其权利,也不能在无明确法律根据的情形下介入、干预这种行为,而应尊重国有土地使用权人处分其权利的行为。”但是,由于“城市房屋拆迁是征地,是城市房屋所有人(国家作为所有人除外)依法享有的城市国有土地使用权的灭失。所有城市房屋拆迁,实质就是对城市国有土地使用权的争夺。”所以,国家是不可能不限制国有土地使用权人的权利的,而且国有土地所有权和使用权的分离正是导致“目前拆迁中双方缺少对等的谈判机制、补偿标准偏低、拆迁程序不公正、被拆迁人的权利被漠视和被侵害、拆迁矛盾扩大和激化的深层次原因。”也就是说,两权分离的规定也是被拆迁人权益难获有效保护的立法之源。
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5、立法弱化了司法权,使司法机关在处理城市房屋拆迁案件时难有作为。特别是在拆迁人和被拆迁人无法达成拆迁补偿安置协议时,被拆迁人不能提起民事诉讼,要寻求司法解决必须先经过行政裁决,并且如果被拆迁人对行政裁决的结果不服提起行政诉讼,而“即使法院认定行政裁决行为不合法,也只能判决撤消并判令由原处理机关重新裁决。拆迁双方的权益纠纷并不能在法院得到最终解决。” 这样一来,被拆迁人便无法绕开行政权力的干预,其权益也很难得到有效保护。
(二)行政权力的异化
行政权之所以在城市房屋拆迁中不应有为时越位,应有所为时缺位,有其深刻的经济原因和错综复杂的社会背景:
1、地方政府自身的利益需求使其和房地产开发商这一特殊利益集团结成了利益同盟。在城市房屋拆迁中,政府可以通过出让被拆迁房屋所依附的土地的使用权而换取数额可观的土地出让金,又由于我国目前的财税体制不健全,是所谓的收支两条线,“政府对于土地出让金的使用所受到的制约和监督少,自主支配的灵活性大。”这就能够解释为什么地方政府对于城市建设乐此不疲,对于拆迁人的违法行为睁一只眼闭一只眼,而置被拆迁人的利益于不顾。亚当.斯密的“经济人”理论在政府身上同样适用,行政权力一旦缺乏制约,便会偏离法制轨道而去实现自身利益的较大化。这样一来,被拆迁人的利益空间便被地方政府所挤占。“当政府介入、干预拆迁活动时,往往站在拆迁人一方,使本来在经济上就处于劣势的被拆迁人处于更加不利的地位,使其合法权益难以得到有效保障。”所以地方政府的自利动机是导致本应为维护处于弱势地位的被拆迁人权益的公权力异化为特殊利益集团的保护伞的原因。 毕业论文
2、地方政府官员追求仕途升迁所形成的好大喜功的政绩观。要想真真正正、踏踏实实地搞好一个地方的经济建设需要较长的时间,但不少地方政府官员缺乏耐心,他们希望自己在仕途上能迅速地飞黄腾达,所以用短平快的方式建立政绩是他们实现个人升迁的选择。扩大城市建设规模,大搞旧城改造正好可以达到他们追求立杆见影的效果的目的:房地产开发等固定资产投资能在短期内迅速拉动gdp的增长,而gdp的增长速度又是衡量地方政府官员政绩的重要标准;改头换面后的城市建筑尽显富丽堂皇,一派繁华景象,外界理所当然地会认为:这座城市取得了巨大进步,当地官员为经济建设做出了杰出贡献。在行政长官急功近利的思想的影响下,地方政府打着公共利益的幌子,以快速发展社会经济为名只求短期经济效益,在城市房屋拆迁中忽视了对被拆迁人的权益的保护。
3、某些地方政府官员的腐化行为在城市房屋拆迁中推波助澜也是行政权力异化的原因之一。
值得注意的是:上述三种原因并非孤立地存在于城市房屋拆迁中,而是相互交织在一起形成了异化行政权的合力并对被拆迁人权益的保护产生负面影响。
四、现行的被拆迁人的权益保护机制的缺陷
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(一)拆迁许可制度亟待完善
1、正当性的缺失。自20xx年7月1日起开始施行并发生效力的《行政许可法》第八十三条第二款规定:“本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行。”这意味着《条例》中关于拆迁许可证的规定已经丧失了正当性,但是国务院至今为止并未根据《行政许可法》对《条例》中不符合上位法的拆迁许可进行清理和停止执行。《行政许可法》继《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》在相关领域规定听证制度后也在行政许可领域确立了听证制度。而《条例》中却并没有关于拆迁许可听证的规定,这明显有违上位法。并且城市房屋拆迁许可证的发放事关被拆迁人的切身利益,有关政府部门在未告知作为利害关系人的被拆迁人可以申请听证的情形下就擅自向申请城市房屋拆迁许可的拆迁人发放,违反了行政程序法的基本原则-参与原则,非法剥夺了被拆迁人的知情权、陈述和申辩权、申请听证权。这种违法行政的行为放纵了拆迁人,使其在城市房屋拆迁中自恃持有拆迁许可证而肆意妄为,导致野蛮拆迁等违法拆迁的行为屡禁不止,严重损害了被拆迁人的权益。
2、审核失察和疏于监管。在目前的拆迁许可证的发放过程中,行政机关往往在对申请拆迁人的资质和实施拆迁的必要条件没有经过严格审查的情形下就轻易地发放拆迁许可证,使很多不具备法定许可条件的房地产开发商或其他组织获得了进行拆迁的资格。而由于“持有拆迁许可证就表示行政机关已经审查并认可拆迁人达到拆迁资格,并向公众证明了这种资格,具有公示公信的效力。”并且“政府事先的行政许可,事实上使双方当事人失去了平等对话的平台,从而使被拆迁人的权利极易受侵害。”所以许可机关未尽严格审核的职责使得拆迁人在拆迁活动中有恃无恐,屡屡侵犯被拆迁人的合法权益。“自我国实行行政许可制度以来,长期存在着重许可轻监管、只许可不监管、重许可的权力不负许可的的责任、重许可中的收费不解决许可后出现的问题的现象。”拆迁许可机关在赋予申请人拆迁资格后就不闻不问,没有履行法定职责对拆迁人进行监督和管理以保障拆迁活动的依法进行;对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人合法权益的违法拆迁行为也没有及时纠正;更有甚者,纵容姑息拆迁人,没有严格执法和严肃处理有关违法拆迁行为的责任人。
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3、拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严。《条例》第七条规定:“拆迁人取得房屋拆迁许可证的条件为提交下列资料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”从目前《条例》的规定来看,对拆迁申请人的拆迁申请主要是进行形式审查,即看相关文件、手续、证明等书面材料是否齐备,对于齐备者即发放拆迁许可证。这种审查方式对于拆迁许可而言是不科学的,不对拆迁申请人进行实质审查就无法发现拆迁申请人不合许可条件的问题,因为拆迁申请人提交的资料很难反映出他的真实情况。拆迁许可发放的条件中的拆迁计划和方案是由拆迁申请人一手制订的,根本没有体现出被拆迁人的意志;而拆迁补偿安置资金证明往往也缺乏证明力,因为金融机构与房地产开发商之间存在密切的利益联系,实践中很多房地产开发商就是利用金融机构出具的虚假资金证明骗领到拆迁许可证后进行拆迁,而一旦到了应支付给被拆迁人拆迁补偿安置费用的时候,房地产开发商却一拖再拖,迟迟不能付清补偿安置费用。所以拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严使房地产开发商空手套白狼的伎俩一再得逞,而被拆迁人的利益却难获保障。 毕业论文
综上所述,笔者认为有必要以《行政许可法》为基础调整现行的拆迁许可制度,规范拆迁许可证的发放,加强对拆迁人在实施拆迁活动中的监督和检查,把好城市房屋拆迁的及时关,切实保护被拆迁人的权益。
(二)改造拆迁补偿安置制度已刻不容缓
1、拆迁补偿范围过窄,不利于保护被拆迁人的利益。《条例》将拆迁补偿范围界定为:被拆除的房屋及其附属物、被拆除的未超过批准期限的临时建筑物、搬迁补助费、临时安置补助费。但是,“拆迁的真正目的就是要取得房屋及其附属物的土地使用权,并非房屋本身。”而且,“合法取得的土地使用权应当属于公民的财产权并受到相应的保护。”基于对这种认识的赞同,笔者认为当前的拆迁补偿范围涵盖面过窄,没有充分反映出被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的财产损失。实际上,公民在购买城市房屋时本就支付了房屋所占土地的国有土地使用权出让金,被拆迁人的房屋的价值并不仅仅包括其房屋所有权所体现的价值,还包括了国有土地使用权的价值,所以拆迁补偿范围排除被拆迁人的国有土地使用权的损失是极不合理的。另外,拆迁补偿范围没有包括被拆迁人因房屋拆迁而遭受的其它损失(如被拆迁人的可期待利益)也不利于保护被拆迁人的利益。
2、拆迁补偿仅是适当补偿,补偿费用和标准不符合市场价值规律。《条例》确立的拆迁补偿原则是适当补偿,但是在实践中却不断出现“变适当补偿为象征性补偿的作法。”这不禁让人警觉:有人在借适当补偿之名行损害被拆迁人利益之实!行政法理论上有两种补偿学说,适当补偿说认为“法律并不一定要求全额补偿,只要参照补偿时的社会观念,按照客观、公正、妥当的补偿计算标准予以补偿,就足够了。”补偿说认为,“应按作为征用对象的财产的客观价值予以全额补偿。”基于对城市房屋拆迁的行政法律关系性质的认识,笔者主张对被拆迁人进行充分补偿。被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的利益损失是为了满足能够房地产开发的需要或者是为了支持国家的经济建设,无论是出于公益目的还是商业目的,拆迁的最终结果是实现了更大的利益:政府不仅改善了城市环境,促进了经济发展,还获取了大量的土地使用权出让金;房地产开发商赚取了巨额利润;不特定的社会公众享受了居住条件和生活环境的改善。多方及被拆迁人除外的整个社会都通过拆迁而受益,没有理由仅仅对被拆迁人进行适当补偿,使被拆迁人成为拆迁活动的利益受损者。在补偿费用和标准方面,由于“政府采用土地基准价格加房屋重置价格确定的补偿标准,而政府是在上一年度的基础上制定的基准价格和重置价格。”所以导致对被拆迁人补偿的费用普遍偏低。
3、拆迁补偿不及时。“房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时,就开始拆迁行为,导致被拆迁人长期得不到相应的补偿,对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响,严重侵害了被拆迁人的财产权利。”
4、拆迁安置不到位。主要表现在:被拆迁人原有的房屋面积较大足够家庭正常的居住和生活,而安置的房屋面积较小不能满足家庭成员起居的需要;被拆迁人原有的房屋户型结构较优,而安置的房屋户型结构不合理影响被拆迁人的使用;被拆迁人原有的房屋是符合国家质量标准的,而安置的房屋质量低劣对被拆迁人的生命财产安全构成隐患;被拆迁人原有的房屋位于较好的地段,工作、子女教育、就诊、营业等更为方便和有利,而安置的房屋所处的区位差影响了被拆迁人的正常的生产生活。
(三)被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设
《条例》第二十四条规定:“货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”虽然其后建设部于20xx年12月出台了《城市房屋拆迁估价指导意见》,对 《条例》中确立的价格评估制度作了细化,各地方政府也先后制定了相应的办法。但是从实践反映的情况来看,被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设。这主要表现在:及时,房屋价格评估机构的定位本来应当是有独立意志的社会中介组织,在20xx年以后房屋价格评估机构也完成了与政府部门的脱钩改制,但由于房地产价格评估机构“绝大多数由政府职能部门的下级部门发展而来,虽然形式上实现了与政府脱钩,但在人事、财物等方面仍存在千丝万缕的联系。”所以房屋价格评估机构在对被拆迁房屋的价格进行评估时难免会受行政意志的影响,不能做到独立、客观的评估。第二,房屋价格评估机构在经济利益上受制于拆迁人,作出的价格评估往往有利于拆迁人。“评估机构为了迎合拆迁人的要求,往往故意压低被拆迁人房屋的评估价格,做出不利于被拆迁人的评估结果,损害被拆迁人的利益。”这种违背市场公正性要求的行为使得价格评估制度被拆迁人所操纵,而被拆迁人的利益却难以通过价格评估得到实现。
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(四)拆迁裁决制度的异化
尽管建设部希望通过《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》来规范拆迁裁决,保障行政权力的正确行使,但是效果并不明显。目前的拆迁裁决制度不仅为被拆迁人所诟病,也被学界广泛质疑。究其原因,不外两点。及时,行政机关在拆迁裁决中没有保持中立,而是偏袒拆迁人,所作出的裁决结果往往对拆迁人有利。(至于行政机关为何会在裁决中总是偏向拆迁人,笔者在前面已经详述。)第二,裁决前置使被拆迁人的权利救济途径变窄。在被拆迁人和拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的情形下,行政裁决成为的争议解决方式。因为被拆迁人不能提起民事诉讼,如果被拆迁人对裁决结果不服提起行政诉讼的话,司法机关也并不会处理被拆迁人和拆迁人之间无法达成拆迁补偿安置协议的争议而只审查行政机关作出的拆迁裁决是否具有合法性。
(五)强制拆迁制度为害尤甚
强制拆迁是指行政主体或者人民法院为实现拆迁裁决所确定的内容而强制拆除被拆迁人的房屋的行为。这种对被拆迁人权益起限制甚至是剥夺作用的行为应当受到严格的约束,然而事实上是行政机关在滥用行政权力进行强制拆迁以至出现“基本人权在拆迁过程中却遭到了来自行政权力的侵害和剥夺,拆迁户基本上无法将自己的财产按照自己的意愿进行正常的市场交易,却在强迫与专横之下丧失了平等对法的权利”的情形。在城市房屋拆迁的实践中,因强制拆迁的不当行使而侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的事件层出不穷,强制拆迁已严重影响了社会的稳定,激化了社会矛盾。 毕业论文
五、被拆迁人的权益保护机制的重构
法律存在的目的是为了维护稳定的社会秩序和保障公民的合法权利不受侵犯。由于被拆迁人在社会经济方面处于弱势地位,其财产权利和人身权利更易受到侵犯并且在权利救济途径上遇到重重障碍。为了更加有效地保护他们的合法权益,实现法治的基本精神:公平、正义,国家有必要在立法上倾向于被拆迁人,对他们的权益进行特别的保护以提升被拆迁人的法律地位,从而消减因被拆迁人自身的弱势地位而在城市房屋拆迁中所遭受的利益损失,达到以权利平衡权利、以利益制约利益的目的。另外,在立法上还要限制和规范行政权力的运用,使其真正体现出保护被拆迁人权益的宗旨。
(一)扩大行政听证的适用领域
目前,只有《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(以下简称《规程》)在城市房屋拆迁领域建立了听证制度,至于《行政许可法》中确立的许可听证制度则还没有得到贯彻执行。但是《规程》中的听证只适用于拆迁裁决和强制拆迁,而且还没有切实推行。行政听证制度是现代社会中行政程序法的重要制度,它强调行政决策过程的公开和相对人在行政主体作出行政决定前的参与,要求行政主体要充分听取当事人的意见并在行政决定中反映出当事人的意志。为了体现民主和保障行政权力的正确行使以保护被拆迁人权益不受任意的侵犯,有必要扩大行政听证在城市房屋拆迁中的适用领域。具体而言,首先要建立拆迁决定的听证制度。即行政主体“在正式作出拆迁决定前应依法举行听证会,广泛征求相关利害关系人的意见,然后在此基础上公告征收决定,明确拆迁对象、拆迁范围、拆迁时间、拆迁方式等。”这样可以避免以往行政主体在作出拆迁决定过程中的专擅垄断,有利于被拆迁人制约行政权力以维护自身的权益。其次就是各级行政机关要落实《行政许可法》的许可听证制度,制定相应的实施办法,规范拆迁许可证的发放程序。在这方面“重庆市政府出台了拆迁许可听证的原则规定,首开了国内听证立法的先河。”各地方政府可借鉴重庆市政府的做法。 毕业论文
(二)完善拆迁许可制度
1、严格设定发放拆迁许可的条件。目前发放拆迁许可的条件较为宽松,导致房地产开发投资的居高不下和拆迁活动的不断增多,不利于调节宏观经济和保护被拆迁人的权益。因此有必要严格设定发放拆迁许可的条件以抑制房地产业的投资过热从而使拆迁许可起到保护被拆迁人权益的作用。有论者提出,应“将拆迁当事人达成拆迁补偿安置协议且拆迁人已履行协议作为拆迁许可证的法定条件。”笔者认为,这一主张一旦在今后的立法中得以确立将对保护被拆迁人的权益起到重大作用。
2、改现有的拆迁许可审查方式为实质性审查并严格审核拆迁申请。许可机关对于拆迁申请不仅要看申请人所提交的书面材料是否齐备,还应对相关文件、手续、证明、方案等进行实质性审查,根据《行政许可法》的有关规定,依照法定权限、条件、程序指派两名以上工作人员对拆迁申请人提交的申请材料的实质内容进行核查,以验证申请材料的真实性。另外,许可机关还应加强内部监督,保障工作人员能遵纪守法、恪尽职守,做到对拆迁许可的严格审核,防止将拆迁许可证发放给不符合法定条件的拆迁申请人。
3、加强对拆迁人实施拆迁许可的监管。为了改变长期以来行政许可领域中存在的疏于对被许可人的监督和管理的情况,《行政许可法》规定:“行政机关应当建立健全监督检查制度,通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料,履行监督责任。”因此,为了保护被拆迁人的权益,拆迁许可机关应严格遵循《行政许可法》的规定,加强对拆迁人实施拆迁许可的监督和管理,督促拆迁人依法拆迁,规范拆迁人的行为,对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人权益的违法拆迁行为要及时纠正。 毕业论文
(三)改造拆迁补偿安置制度
拆迁补偿安置事关被拆迁人利益的实现,是城市房屋拆迁制度中的核心问题,针对当前的拆迁补偿安置制度的缺陷,笔者认为应从以下几个方面着手改造拆迁补偿安置制度:
1、由政府先行补偿安置。即在拆迁人和被拆迁人经过协商达成拆迁补偿安置协议后,由政府负责先行对被拆迁人进行补偿安置。政府根据拆迁当事人达成的拆迁补偿安置协议向被拆迁人拨付补偿安置费用,其后政府再要求拆迁人在领取拆迁许可证的同时向其支付因补偿安置而开支的费用,否则不予发放拆迁许可证。
2、确立充分补偿的原则。建议将被拆迁人的国有土地使用权的损失也纳入拆迁补偿范围之中以充分保护被拆迁人的财产权利。
3、提高拆迁补偿安置的标准。当前的拆迁补偿安置标准较低,不符合市场价值规律,只有通过提高拆迁补偿安置的标准才能填补被拆迁人因拆迁而受的利益损失。经济学家茅于轼认为:“补偿标准应该是在市场价格的基础上再加10%。”他的主张值得在确定新的拆迁补偿安置标准时参考。
(四)价格评估应充分市场化
1、评估主体的市场化。政府不能介入到价格评估之中,应尊重房屋价格评估机构的独立性,明确价格评估是平等的市场主体之间的行为,允许房屋价格评估机构自主进行评估。
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2、估价标准和方法应市场化和科学化。政府不应在行政规范中制定补偿安置的标准,而应由房屋价格评估机构综合考虑各种影响房屋价格的因素并根据现时的市场价格确定。
3、改变价格评估的出资方式。应当允许被拆迁人也可以选择房屋价格评估机构并自付价格评估费用,从而避免因由拆迁人支付评估费用出现的操纵评估价格的现象。
现在在价格评估领域的情况是被拆迁人无法通过提出自己的价格主张来维护自己的利益。有论者建议,“成立一个由政府拆迁办、被拆迁居民代表、房地产开发商等各方组成的补偿价格协商小组,由各方在参考市场价格的基础上制定出一个各方都能接受的价格。”这种方法颇具可行性并能通过多方协商而实现利益均衡,如能实行应当可以使被拆迁人的利益得到充分反映。
(五)取消拆迁裁决前置程序,赋予被拆迁人选择权
在拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时,应允许被拆迁人既可以申请行政机关依法裁决,也可以以拆迁人为被告直接向人民法院提起民事诉讼。由于现行的拆迁裁决制度排除了被拆迁人在与拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时提起民事诉讼的权利,从而在实际上否定了拆迁补偿安置协议的民事性质,使得被拆迁人对裁决不服只能选择与裁决机关对薄公堂,将被拆迁人置于与行政机关的对抗中无疑是加大了被拆迁人维护自身权益的难度。有论者认为,由于当前的拆迁裁决制度“没有从根本上切断政府与拆迁人的利益联系,仍难以在制度上保障政府在裁决中处于中立地位。”所以,应当“废除行政裁决制度。”笔者认为,在现行的城市房屋拆迁法律制度安排中继续保留行政裁决是必要的和合理的,但须为被拆迁人寻求司法救济扫清前置障碍,允许被拆迁人自由选择权利救济方式,为其设置行政和司法双重保护。理由在于: 毕业论文
1、行政裁决的高效率。以行政裁决的方式能够较为迅速地解决拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的问题,使被拆迁人的权益得到及时的保护。而如果被拆迁人诉诸司法解决,则将遭遇繁杂的程序和高昂的诉讼成本,更令他们不堪忍受的是漫长的审判周期。对于被拆迁人而言,“迟到的的正义便不再是正义!”因为他们自己安身立命的基础即将被侵犯,所以被拆迁人希望权利义务关系能尽快确定下来,而不是出现久拖未决的情况。这就要求权利救济方式具有高效率,能够快速地定纷止争,维护法律关系的稳定性。行政
裁决正好满足了被拆迁人迫切期待争议得到解决的需要,因此其存在是必要的。
2、拆迁活动与行政管理的关联性。我国的政治体制决定了在短期内行政权力仍将在国家政治经济生活中占据主导地位,今后即使城市房屋拆迁法律制度得到调整,可以预见政府在城市房屋拆迁中仍将会起关键性作用,所以废除行政裁决缺乏可行性。况且,“当今行政机关处理裁决平等主体间的民事纠纷这样一种重要的行政作用方式,已被人们所接受。”
3、取消裁决前置使行政权力的作用受限。一旦取消拆迁裁决前置程序,如果被拆迁人担心行政裁决对己不利,他就可以绕开行政机关直接寻求司法救济,从而使行政权力在干预拆迁人和被拆迁人这一对平等主体之间的民事争议的过程中所发挥的作用受到极大的限
毕业论文
制。
行政机关未能严格遵循依法行政和合理行政的原则导致了拆迁裁决偏离其保护平等民事主体合法权益的目的。行政机关对拆迁人的袒护使裁决结果往往有利于维护拆迁人的利益,但这还不能成为行政裁决被废除的充分理由。毕竟,裁决前置才是拆迁裁决被歪曲的制度原因。因此,应当加强行政法制监督,改进行政裁决工作,规范行政权力在裁决中的运用,做到依法裁决和公平裁决,以保护被拆迁人的权益为整个行政裁决制度的中心。
(六)取消行政机关的强制拆迁权
鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害,有必要让行政权力退出强制拆迁这一将会对被拆迁人产生侵益性后果的领域,而仅保留司法机关的强制拆迁权。毕竟,司法机关较行政机关而言具有中立性,强制拆迁本就是其分内之事,并且司法机关进行强制拆迁也符合权力制衡的原则,既有利于保护被拆迁人权益又符合法治的要求。
六、结语
综上所述,笔者得出了这样的结论:保护被拆迁人的权益首先要完善城市房屋拆迁立法,从宏观上理顺城市房屋拆迁法律关系,将行政权力置于有效调控和监督之下②,让司法机关在维护被拆迁人权益方面有所作为,同时在立法中加强对被拆迁人权益的保护;其次,行政机关在对城市房屋拆迁进行管理的过程中要严格依法行政、合理行政,保障行政权力的正当行使从而规范拆迁人的拆迁行为并体现行政权力的公共性。总而言之,被拆迁人权益保护的关键在于对行政权力的调控和平衡特殊利益集团与被拆迁人的利益。
法律本科论文:中函法律本科生毕业论文
中函法律本科生毕业论文
经济的市场化、一体化、现代化势必以法治的现代化为前提。当前,随着司法改革足音的不断切近和《人民法院五年改革纲要》的颁布,人们的目光已越来越多地投注于对司法公正的追求。在这样一种背景下,地方保护主义及其恶果也越来越凸显,成为我们司法改革中亟待解决的一个重要问题。应当认识到,地方保护主义作为一种区际间对资源分配、人才交流、市场交换的不合理干预和控制,是因为各区际间狭隘的局部利益所致,其本质是违法的。而法院审判工作中的地方保护主义,却有其体制上、经费保障制度上的深层原因。因此,从制度上改变目前我国司法权地方化、各级法院人、财、物受制于地方政权的状况,是我们克服审判工作中的地方保护主义,以维护司法公正的根本途径。关于变更人民法官的产生方式、人民法院领导体制和经费保障机制等方面的论述因而也常见于智者论述中。但是,囿于宪法修改的严谨性和政治体制改革的长期性、渐进性,上述措施在一定时期内还难以实现。本文试就民事诉讼调解中的地方保护主义及其克服作一浅探。或可以完善民事诉讼中的调解制度为契机,寻找一个较为便捷的限制地方保护主义及司法腐败蔓延的切入点。
一、现行民事诉讼调解制度的负面评价
现行民事诉讼中的调解制度肇始于民主革命时期,并在其后不断得到巩固和发展。应当说,这一制度契合了改革开放前的社会实际,与当时社会利益的单一化、经济活动的计划化、法律的简约化、权利观念的淡漠化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情”,“以和为贵,以人为本,重义轻利”的儒家传统道德基础。同时它更满足了“平和地解决纠纷”以维护政权稳定和社会稳定的单一诉讼价值标准。但是,随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善,一些旧有的社会价值观发生了变化,利益主体越来越多元,权利观念越来越鲜明,国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出,人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决,由此,调解制度的某些弊端尤其是其制度框架设计上的某些不合理之处也日渐显现。
1.民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束。
毫无疑问,司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的,非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中,调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础,这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说,只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的,即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上,调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之,调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件:a.内容不违反法律的禁止性规定;b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析,我们就可以发现这样一种情况:从表面上看,当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分,因而无懈可击。实际上,这一处分行为往往并非出于当事人自愿,而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见,正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素,使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样,就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说,调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。
2.民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束。
审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则,乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内,而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制(尽管这些限制是正当的而且必要)。因而,强调程序正义,以细致、严整的强行性程序规范来约束法官,防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时,由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的,所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行,而更具某些非程序化的特点。例如,法官可以主动地决定诉讼进入调解程序,可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解,这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的,也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为,调解制度在民事诉讼中的运用,其目的之一就是为了简化诉讼程序,便利群众。显然,这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束,造成其行为失范和诉讼活动的无序,并进而导致实体上的不公。
3.民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用。
对于一个案件而言 ,判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中,相对而言,二审法院就显得超脱许多。因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式,对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是,由于调解是以双方当事人合意为基础的,因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时,虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审,但对申请再审的理由作了严格限制:即民诉法及时百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且,要求当事人就此负举证责任。实际上,由于调解过程的非程式化和随意性特点,当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现,因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下,很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。
综上所述,由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在,实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外,这在客观上就为地方保护主义在民事审判工作中的滋生和蔓延提供了得天独厚的便利条件。
二、民事诉讼调解中的地方保护主义及其体现
现化法制观念普遍承认:“不受限制的权力必将导致腐败”。因此,一整套严谨、完备的诉讼程序制度的制订和遵行,以及相对完善的实体法规范,是促进司法公正,防止司法权滥用的基本前提。如前所述,在我国目前体制下,尚不能从根本上消除地方保护主义的产生。而民事诉讼中的调解制度又因其本身的缺陷和执行中的不规范,使得法院和法官的审判权在某些方面得到了不合理的自由发挥空间。显然,这就不可避免地导致了地方保护主义在民事诉讼调解过程中的肆意猖镢。
1.现行调解制度本身的负面因素导致地方保护主义获得极大的滋生空间。
地方保护主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动,有时还以“注重案件政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等面目出现。而其维护地方不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着尖锐对立。这种尖锐对立往往使法官无所适从,陷入尴尬境地。依法审判可能招致地方保护主义者的不满,进而在人事、财政等方面陷入不利;违心地错判虽然使地方不法利益得逞所愿,却又难回避法律本身的评判,和上诉审、再审的检验。不得不承认,在这种两难境地中,无奈的法官们往往正是籍调解制度所展拓的疏漏之处,才得以“突围而出”。从而在合法的案件处理结果之外,寻找到一种既维护本地方的不法利益,又不受监督机制约束,更无需承担诉讼风险的结案方式。而对更多具有强烈护法意识的法官来说,也正是因为调解制度的种种缺陷,使得他们失去了籍以抵抗地方意志的一件武器:实体法的规定和判决合法性的严格要求。所以说,正是因为现行调解制度弱化了程序法和实体法对法院和法官的约束和规范,使得某些极大损害外地当事人合法权益的案件处理结果能够以合法形式出现,并获得强制执行力。显然,这就使得地方保护主义的滋生获得了广泛而丰肥的空间。客观上促进了地方保护主义在审判工作中的猖獗之势。
2.实践中一些背离调解原则的作法成为地方保护主义得逞所愿的手段。
为使民事诉讼中的调解制度不断适应新的社会条件。我国立法机关曾一再对调解制度作出修改,直至一九九一年确立了“自愿合法”原则。应当认识到,这种立法上的完善和修正,主要就是为了解决审判实务中普遍存在的重调轻判,压服性的非自愿调解等问题。然而,从我们当前的审判实践中来看,这一原则并未得到严格遵循。而“重调轻判”、“以压促调,以拖促调”现象不但没有真正得到解决,反而成了某些法院和法官用以维护地方利益,实现地方保护主义的重要手段。
由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持,调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下,自愿原则往往难以落到实处。尽管现行调解制度的自愿原则要求法官不得对当事人意愿进行强制或变相强制。但是, 法院和法官常常会基于其地方保护主义的驱动, 自觉不自觉地利用自己是案件的审理者,手中握有对案件裁判权这一优势来“以压促调”。
而当事人,尤其是外地当事人一方,往往慑于法官手中的裁判权,因害怕不同意调解将触怒法官,最终承担更加不利于已的判决结果,而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下,自愿原则往往被背离,而掺杂了地方保护主义因素的调解协议实际上也就意昧着对外地一方当事人权益的损害,既不公平,又违反了民事法律行为“表意真实”的基本前提。也就是说,类似的调解协议同样背离了合法原则。这种既违背合法原则又背离自愿原则的协议却能够以合法形式被赋予法律效力。试想,这是不是不合理制度为地方保护主义造就的一个“魔鬼者的乐园?”
同时,虽然民诉法第九条规定“调解不成的,应当及时判决”,但这一思想并没有得到贯彻。实践中,久拖不决,久调不决的情况并不鲜见,这对当事人尤其是外地当事人一方造成的讼累和心理压力,势必直接影响到调解协议的达成,也成为地方保护主义实现的温床。正是因为民事诉讼现行调解制度本身及其实践中的种种不完善,自民事审判方式改革提出伊始,调解制度即不断受到质疑。尤其是当调解制度已成为地方保护主义洪流肆虐的“管涌”所在时,如何采取措施消解这一负面影响,就成为当前司法改革所急待解决的一个重要课题。当前,我们以实现审判公正、公开为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价,但如果继续忽视了对现行调解制度的负面影响而无所举措,危害将是巨大的,甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是,应当认识到,调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下去。那么,对其进行严格的规范和修改就显得必要。笔者认为,应当尽快制订相关规则,以求对调解进行严格的程序规范和重新定位。
三、严格规范民事诉讼中的调解制度,真正落实自愿、合法原则
如前所述,我国现行民诉法虽然确立了调解的自愿、合法原则。但缺乏一套具体的可以实际操作的规则以保障自愿、合法原则的实现。基于消解现行调解制度对地方保护主义放纵作用的直接考虑,笔者认为,应当从以下几个方面对现行调解制度进行适当修改:
1.重新审视调解的目的及作用,进一步强调自愿原则。
应当认识到,诉讼当事人通过行使起诉权而启动诉讼程序,其最终目的是为了实现对公平、正义的追求和自身合法民事权利的保护。现代司法活动亦应尊重这一权利主张,而不是象以往那样简单地以纠纷的最终解决为诉讼目标。因此,首先应当改变过去“重调轻判”的观念,而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅助性结案方式,要在调解过程中强调对当事人合法权益的保护。使争议双方在处分自己民事权利前对各自的合法权利义务具有清楚、明确的认识,改过去“让谅型”调解为“公平型”调解,不再在调解中片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议,在调解书的制作中,亦应如判决书一样写明事实和证据分析,并增加“本院认为”的说理部份,通过在“本院认为”部份的法理阐述和法律判断表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步,也要让得明明白白。如此,就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规制和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿,这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制。
2.严格规范调解程序,防止其不规范性和随意性。
具体而言,为使自愿、合法原则在调解过程中得以贯彻,应制订严格的调解程序,如限定调解只能在合议庭评议结束后、宣判前进行(在庭审前的所谓“调解”应当是以双方当事人及其人为主导的“和解”活动)。任何在诉讼其他阶段中开始的调解活动均为非法。严格规定调解的期限,如果调解程序开始后,经过法定期限仍调解未成的,应当宣布调解终结,然后作出判决并宣告。调解程序的启动亦应以当事人双方主动的自愿申请为前提,法官不得依职权启动调解程序(鉴于离婚案件纠纷的特殊性,可把调解作为离婚案件的必经程序,法官得依职权启动)。明确规定不得将调解过程中当事人的态度和要求、调解方案作为判决的证据和当事人的心理底线使用。有条件的地方还可实行“调审分离”,即在审判组织外另设助理法官,由助理法官主持当事人进行调解,合议庭成员或独任审判员不得参与调解活动。同时,把审理程序与调解程序明确划分开来,在进入调解程序之始即裁定中止审理。以上这些制度的严格遵循势必将调解程序纳入合法的轨道。以使调解符合诉讼活动的基本要求。也必然使其自愿、合法原则的贯彻得到切实保障,从而有效防范地方保护主义及其它司法腐败现象。
3.协调和修改审判监督机制相关规定,强化对调解的监督机制。
对调解书的不可上诉似乎无可非议,那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序对防范地方保护主义就显得特别重要。而现行民诉法对申请再审条件的苟刻限制显然不尽合理。笔者认为,在上述调解程序得到确立后,对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正,这就要求修改民诉法相关规定,对当事人申请再审的条件适当放宽,增强其可操作性。
同时,应当明确的是,调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督。但法院调解同样是法院行使司法权的方式,应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的民事调解书同样具有抗诉权,只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而已。唯如此,才可能为当事人寻求救济提供更多、更强有力的合法渠道。
法律本科论文:法学本科视野下法律教育论文
一、法学本科毕业论文改革的必要性
首先需要说明的是,笔者不赞成废除法学本科毕业论文。因为法学是一门应用型学科,其目的在于培养具有法律实践能力的法律专业人才,而不仅仅是培养具有法律意识的守法公民。这就要求法学本科生在毕业之后能够熟练运用法律通过制作各种法律文书的方式来解决现实争议问题。不掌握基本的法律适用方法和文书制作技能就不可能成为合格的法科毕业生和法律人才。毕业论文恰恰能够达到检验学生法律适用方法和文书制作技能的目的。在不废除毕业论文的大前提下,笔者认为,很多高校法学本科毕业论文的选题指导思路和评价机制偏离国家对本科生或学士学位申请者的要求,需要改革。根据我国《学位条例》和《学位条例暂行实施办法》的规定,本科生获得学士学位的条件是:“(一)较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能;(二)具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力”。①不要求本科生达到硕士或博士的学术水平,即“对所研究地课题应当有新的见解”②或“做出创造性的成果”③。换言之,本科毕业论文的主要目的在于考察学生的基础理论、知识和技能,而不是学术科研能力。因此,我们不能用见解独到或创新性来衡量一篇本科毕业论文的质量,也不能要求学生去解决一个学术或理论问题。对此,可能有人要问,不具有独到的见解或创新性,不解决学术问题,还能称之为论文吗?当然能,论文包括学术论文和非学术论文。本科毕业论文就是非学术论文,硕士论文或博士论文就应该是学术论文。就法学论文而言,有法律适用方面的论文,也有立法完善方面的论文。前者主要研究现行法律规范的理解和适用,属于解释论范畴;后者主要研究现行法律规范的弊端和修正,属于立法论范畴。在毕业论文选题时,大多数学生喜欢选择后者,老师也乐见其成。这在以前很正常,因为以前我国的立法空白和漏洞太多,已有立法也往往存在诸多弊端,著文献策实属学者分内之事。但目前,我国各项法律已基本建立,法律体系已基本形成。在此前提下,如果还一味指导学生选择立法论方面的题目,就难免失之于法律规则的理解和适用。更为严重的是,此类选题侧重于学术研究,偏离本科生的培养目标,还是更多地选择解释论方面的题目为宜,这才是法律学习的基础。在笔者参与的答辩中,经常遇到这样的问题,某论文提出的立法建议早已成为生效法律或者对刚刚出台的法律提出修改建议。这都是非常滑稽可笑的事情。在评价机制方面,从毕业论文的写作到答辩,一共有三个环节:指导教师意见、评阅教师意见以及答辩委员会意见。无论任何环节,一般高校都要求对论文的学术性或创新性进行评价。这种评价标准实际上是学术论文的评价标准。用此标准评价本科毕业论文是不适当的,因为本科毕业论文不是学术论文,我国《学位条例》也不要求本科毕业论文具有学术性。笔者在参加法学本科毕业论文的指导、评阅和答辩时,尽量回避对其进行学术性评价,但大多数老师仍然习惯与此,而没有认识到国家本科毕业论文的根本要求在于解决现实问题而非学术问题。总之,只要理解国家对本科毕业生或学士学位获得者的要求,我们就可以得出本科毕业论文不必具有学术性而应侧重实践性或应用性的结论。因此,必须改变我国目前针对本科毕业论文的错误做法,恢复其应然功能。
二、将法律诊所课程作业作为法学本科毕业论文的重要形式
为了矫正本科毕业论文对学术性的盲目追求以恢复应然功能,本科毕业论文改革势在必行。就法学专业而言,笔者主张实行本科毕业论文形式的多样化,将选修法律诊所课程作为法学本科毕业实践的重要环节,将法律诊所课程的结课作业作为本科毕业论文的重要形式之一。凡是选修法律诊所课程并顺利通过考察的本科学生,即视为通过了本科毕业论文答辩。之所以如此主张,其原因在于法律诊所课程具备本科毕业论文的功能和形式。法律诊所,又称诊所式法律教育或临床法律教育,是对医学院学生在医疗诊所临床实习之做法的借鉴,于二十世纪中叶发端于美国法学院,后风靡两大法系,而成为其法学院的主要课程之一。2000年之后,被引入中国法律教育体系,并被全国各大主要法学院所接受,面向高年级本科生或研究生开设。法律诊所课程包括课堂讲授和案件处理两大部分,④其突出特色在于无论是课堂讲授还是案件处理都立足于真实的案例,并且都是在教师指导下学生亲自处理或的为弱势群体服务的案例。因此,法律诊所课程与传统法律课程有着根本的区别,它以学生为中心,以案例为中心,以实践为中心,一改传统课程的以教师和教材为中心的灌输式授课模式。法律诊所的实践性特征决定了该课程的功能不是要求学生学习和掌握法律基础知识,而是运用其已经掌握的法律基础知识去解决真实世界中的真实案例。在对真实案件的处理中,不仅能够反映出学生对法律基础知识的掌握程度,更为重要的是可以锻炼和考察其运用法律基础知识解决现实争议的实践能力。从这个意义上讲,顺利通过法律诊所课程学习的学生,就达到了本科毕业生或学士学位获得者的水平,满足我国《学位条例》规定的相关要求,依法可以获得本科毕业证和学士学位。因此,该课程在功能上和本科毕业论文是一致的。选修法律诊所课程以后,不再另行完成本科毕业论文,是可以的。从课程指导和考察的角度看,法律诊所课程与本科毕业论文的指导、评阅和答辩也存在相同之处。在法律诊所课程的讲授和指导过程中,我国的法学院一般都配备多名具有律师执业资格和执业经验的专职教师以及从法院、检察院或律师事务所等实务部门选聘的富有实践经验的专业人士充任兼职指导教师。我所在的内蒙古大学法学院的法律诊所课程即是如此,我们有专职教师三名,都有律师执业资格和经验,在很多课程的讲授中也经常邀请法官、检察官或律师现身说法,随堂指导。在结课环节,我们要求每一位同学提交一份办案报告,然后三位老师集中会诊,结合日常案件处理或情况,给每一位同学一个合适的分数。这与本科毕业论文的答辩委员会模式是类似的。,除法律诊所课程的实践性比较契合国家对本科毕业论文的要求之外,法律诊所的另一个鲜明特点是公益性。这种公益性主要体现在法律诊所主要为社会弱势群体提供免费的法律援助。所以,每一个法律诊所都是一个法律援助中心。在开设法律诊所课程之前的2008年,内蒙古大学法学院就与内蒙古自治区法律援助中心联合建立了大学生法律援助中心,对外开放。开设法律诊所课程之后,法律诊所与援助中心合二为一。因此,法律诊所课程既是一门法学课程,又是一项公益活动,不仅能够锻炼和检验学生的法律实践能力,更能培养和考察其法律职业道德。
三、完善法律诊所课程以适应法学本科毕业论文改革
法律诊所课程的实践性特征和评价机制决定了其与法学本科毕业论文的同质性,也就决定了选修法律诊所课程可以作为完成本科毕业论文的重要形式。因此,建议教育部和开设法律诊所课程的高等院校允许选修法律诊所课程的本科生以法律诊所结课作业作为本科毕业论文。为了适应法学本科毕业论文这一改革,法律诊所课程本身也要进行相应的完善。首先,提高认识,重视法律诊所课程。法律诊所课程自开设以来,一直都受到广大学生的热烈欢迎。在这里,他们可以接触到真实的案例,可以认识鲜活的人物,可以了解复杂的社会,可以体会到法律的价值,可以感知胜诉的成就。就内蒙古大学法学院而言,每年要求选修法律诊所课程的学生都远远大于该课程的容量(30人)。之所以如此,一个重要的原因在于,很多老师还没有认识到法律诊所课程的重要性,不愿意参与诊所课程,从而限制了该课程的容量。因此,为了满足学生的需求,也为了适应法学本科毕业论文改革,广大法学教师应当首先提高认识,积极参与法律诊所课程。其次,推动法律诊所课程的规范化建设。每一个法律诊所就是一个法律援助中心。因此,实现法律诊所的规范化,就应当以法律援助中心的标准建设法律诊所。比如,实行案件登记制度,记录每一个来电、来访的当事人和案件基本情况;完善案件处理机制,为每一个案件配备一个主办学生和指导教师;建立档案管理制度,为每一个结案的案件及时建立档案,载明处理结果;等等。同时,作为一个课程,还应要求主办学生在结案之后及时完成结案报告,梳理案件事实,整理争议焦点,明确法律适用,阐述裁决结果。,落实办案经费,为法律诊所的良性运作提供物质保障。法律诊所为当事人提供的是免费的法律服务。但任何法律服务都是需要经费支持的,比如打印复印费、差旅费、办公经费,等等。这就需要国家、社会和学校的多方支持。据笔者了解,有些高校的法律诊所课程都有福特基金会的专项资金支持,比如中国人民大学。但更多的院校是从本院的办公经费中挤出来的,大多不足以支持法律诊所的正常运行。因此,建议国家相关主管部门(教育部、司法部和财政部)联合制定相关政策,为法律诊所课程提供专项教育经费。
四、结语
总之,以法律诊所课程作为本科毕业论文的重要形式是可行的;为了适应这种改革,法律诊所课程也应受到重视、规范和保障。
作者:祝之舟 单位:内蒙古大学法学院
法律本科论文:法律本科自考论文
经过10多年的发展,2002年全国创业资本总量已经达到581.5亿元,较上年增长9.3%,与红红火火的投资相比,退出的形势却不容乐观。而完善的法律机制在创业投资的退出机制中是重中之重,是我国创业资本成熟、持续发展的保障。因此,在建立多层次资本市场体系中,有必要借鉴国际创业资本成功退出政策,结合中国的国情,从法律上防范创业资本的退出风险,设计风险投资退出的法律机制。
一、上市退出的法律障碍
首先,主板市场存在法律障碍。其一是《公司法》有关上市公司资格的规定不合理,如公司申请上市不仅要有3年的经营记录,还要有3年的盈利记录、必须连续3年净资产收益率达到10%以上,这种经营业绩的要求不适合高新技术风险企业在建立初期的财务状况;规定公司上市前的股本总额为5000万元,这对中小高新技术企业来说,存在难以逾越的规模障碍。其二是我国现有的证券法规未涉及到做市商的内容。如《证券法》规定,在交易所挂牌交易的证券,必须采用公开的集中竟价交易方式,这同做市商制度存在矛盾。又如证券商持仓做市,就会触及《证券法》关于5%公告线的规定。
其次,创业板市场缺少政策和法律的支持。1999年我国就起草了《高新技术板股票发行上市试行办法》,2000年又了《创业企业股票发行上市审核规则》等一系列创业板市场规则咨询文件。但由于深圳创业板市场一直未推出,这些咨询文件没能实行。而且一些草案设计与《公司法》也有冲突。如草案规定上市公司成立的时间至少为2年,《公司法》却规定在3年以上,而从长远发展来看,对中小企业没有必要规定过长期限;《公司法》规定一般的公司向社会公开发行的股份占公司总额的比例不能低于25%,而草案要求15%的公开发行比例,两者相冲突。
,股份全流通缺乏法律依据。我国立法不允许股份全流通,法人股和国有股不能上市交易,即使被投资企业上市,创业投资机构也不能按照市场价格转让自己拥有的股权,这无疑减少了IPO退出的诱人之处。而国外的资本市场多可以全流通,因此境外上市是国际创业资本在中国的退出通道。但是,由于我国境外上市规则不完善、审批制度存在不合理、对国外资本市场规则不熟悉,又引起了不少司法难题。对此,我们应该:
1.修改公司法。降低对高新技术风险企业的盈利业绩、股本规模、向社会公开发行股份比例要求;允许法入股和国有股的全流通;允许管理层回购,并对控股股东和其他主要股东的低持有股量、出售股份额加以限制;废除我国对无形资产作价出资的限额规定,不硬性规定无形资产的上限,入股比例由当事人自行协商或由专设的评估机构评估而定。
2.完善证券法。引入做市商制度,适当放松对券商融资的限制,加大对投资银行融资蜕资的法制研究和制定;规范上市保荐人制度,明确界定保荐人的资本规模、人才素质以及业绩要求,重点强化保荐人的法律责任;建立上市公司的退市制度,根据不同的公司设计不同的退市出口,参照国外的证券市场制度,建立一套科学合理、切实可行的指标体系作为下市标准;尽早为我国推出创业板提供法律依据,并遵循法律法规的根本原则,化解与公司法、证券法等基本法之间的冲突。
3.完善信息披露制度。分别建立适用主板市场、创业板市场强制性的信息披露机制;建立起更为严谨的信息披露监管体系;以诚实守信作为基本行为准则,加快建设企业和个人信用服务体系;建立信用监督和失信惩戒制度;借鉴境外资本市场有关披露的持续规定,要求上市公司递交半年度、季度、年度报告,及时披露股价敏感资料和重大消息。
二、出售退出的法律障碍
由于中国特殊的法律政策环境限制,风险投资公司通过出售的方式实现退出更具有实际意义,在很长的一段时间里是我国大部分创业资本退出的主要方式。但是,我国目前产权市场发展尚不成熟,既缺少可供风险企业股权流动的市场,又缺乏有效的产权流动法制、完善的并购法和其他配套法制。主要有如下一些法律问题:
其一,国外企业间的购并主要通过股权置换的方式进行,而我国由于法人股不能交易,企业间的购并主要通过现金收购,购并难度加大;其二,我国在相当一段时间内政府参股和国有独资创业资本还占很大比例,而风险企业中国有资产产权如何划分、如何出售、如何评估、如何管理、国有股如何减持还没有具体配套的法律依据;其三,我国的不少高科技企业脱胎于高校、研究机构或传统企业,它们与原单位的产权关系模糊;其四,在购并当中,特别是当跨国公司购并浪潮袭来时,如何在法律上应对外来收购还需研究;其五,即使出售,《公司法》对技术股占注册资本20%的限制性规定,从一开始就降低了退出资本的含金量,削弱了创业家和投资者的积极性;其六,由于当前许多优惠政策是针对风险企业设定的,使大公司、大企业没有足够的动力去收购风险企业,导致出售这一渠道难以扩展;其七,创业资本的出售离不开中介机构的服务,而目前我国中介机构在项目评价、市场分析、投融资中介等方面提供的服务与社会的需要有很大的差距,推进科技中介服务机构的法律、法规和政策环境的建设亦是亟需;其八,创业资本出售过程中的不公平交易及关联交易,损害了创业投资机构特别是中小投资者的利益,并进而严重影响证券市场的健康发展。
因此,首先应完善相关企业的产权制度,允许风险投资机构通过可转换优先股这种工具对未上市的高新技术企业投资,在企业上市时允许优先股转换为普通股上市流通。
其次,完善并购法。法定企业间的购并不仅可用现金,还可以以股权置换、股票现金混合的方式;制定相关优惠政策方面、政府应鼓励大型公司对小型高科企业进行兼并收购,如对进行收购的大公司实行贷款优惠政策,根据收购规模和收购行业给予相应年限的低息或无息贷款,也可实行降低或免除当年的所得税优惠政策;对外国投资者收购境内企业股权,严格履行股权转让协议的规定,特别是严格遵守股权购买金的支付期限。
,制定中介服务法:尽快出台统一的《中介服务法》,对律师事务所,会计师事务所、资产评估事务所等中介机构进行法律界定,明确中介职能,完善中介服务的资质审定、从业人员资格考核标准,对违法从业者进行相应处罚,规范其运作。
三、回购退出的法律障碍
管理层回购目前作为我国改变国有控股上市公司的产权结构、实现国有资产从竞争领域退出的重要方式,从本源来看,更适用于未上市企业的再创业活动和创业投资。
但是也存在诸多法律障碍:如《公司法》规定管理层的董事、监事和经理在任职期间内不得转让自己的股份,不利于激励管理层和核心技术人员的积极性。对于股票期权计划中的股票来源和资金来源两方面内容,现有政策和法律也没有进行明确和具体的规定。此外,企业家是否能自己买自己的公司、有没有例外条例、是否有持股数量上的限制。如何保障股东和雇员的利益、在信息披露方面做何规定、收购后的公司承担哪些义务、管理层个人经济上的风险、信息披露的道德风险以及企业可持续发展的风险等等,都需在立法中明确。特别要提到的是,目前财政部审批上市公司国有股的转让有加速的趋势,经营者通过MBO回购的方式以很低廉的价格买走国有股,而且不是公开业务操作,隐患很多,需要严格有效的监管法制。对此,应该:
1.完善内部治理机制。尽早规定股票期权,明确库藏股、股票回购、股票期权占总股本的比例限制等问题;要求控股投资者在付清全部购买金之前,不得取得企业决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。加大罚责制度:建立对退市公司高管人员失职的责任追究机制。
2.强化监管机制。借鉴美国的监管体制,建立“以集中监管体制为主,以自律性监管为辅”的法律制度;各种具体的市场规则不列为法律规定的范畴,而由证交所来制定;监管机构坚持尊重市场规律、提高监管效率的监管原则,减少审批事项和审批环节;建立信息报告制度,有必要建立至少一个官方信用报告机构,监督创业资本退出的整个环节;进一步充实监管力量,整合监管资源,培养一支政治素质和专业素质过硬的监管队伍。
四、清算退出的法律障碍
破产清算或清盘虽然是投资失败的结果,但也是很多情况下必然采取的退出渠道。根据研究,清算方式的退出一般可以收回总投资额的64%。
而我国对风险企业的清算破产首先缺乏相应的法律法规。目前的《企业破产法》仅适用于全民所有制企业的破产,而对其他企业适用《民事诉讼法》中的破产程序,显然是不利于风险投资业发展的。其次,破产清算中投资方合法权宜如何保护未能很好解决。风险企业成立时,投资方投入了资金,技术方投入技术。按照《公司法》,一旦投入都是法人财产。如果清算,投资方对无形资产同样有所有权。如何分清产权、如何界定职务发明、如何防范技术方转移技术都需要从法律上来明确。此外,风险投资家在风险企业中作为特殊股东,其是否有以及如何确定清算优先权问题值得我们探讨。
对此,可考虑从以下几点完善我国的清算法:专门制定风险企业和创业投资机构的清算法;允许风险企业经营良好也可以清算,规定风险资本家有决定是否清算的权力;借鉴美国法规,制定清算和兼并条款,即认可风险投资家的清算优先权,明确规定不同级别证券持有者获得回报的顺序,以及在其他投资者获得回报之前获得收益的数额,使风险投资家不仅能获得其全部初始投资,而且还能像普通股东那样,分享余下的收益。
法律本科论文:法学本科阶段法律职业道德论文
一、我国法学本科阶段法律职业道德教育的现状及其原因
1.国家统一司法考试中法律职业道德考核的分值偏低
从2002年开始,国家统一司法考试将法律职业道德纳入考试范围,但是考核的分值始终徘徊在5分左右,与其他的内容动辄几十分相比较很难引起人们的重视。目前,很多高校在确定本校的法学专业教学计划时主动向司法考试中考核内容较多的科目倾斜。暂且不论这种做法的对错,但在实践中却直接导致了法律职业道德课程的虚设,甚至有的高校根本就不设这门课程。有关法律职业道德的内容,却在法理学、诉讼法或者司法制度概论等课程中讲解。这一点也显示了法律职业道德课程在高校法学专业课程设置中地位较低。此外,很多高校在法学本科专业教学计划中设置思想道德修养课程,作为必修课,但没有专门设置系统学习法律职业道德的课程。思想道德修养课程主要是讲解公共道德的课程。法律职业道德虽然属于道德的范畴,但不同于公共道德。法律职业道德具有主体的特殊性、规范的明确性和具有较强的约束力的特征。法律职业道德适用的主体主要是专门从事法律工作的法官、检察官和律师等法律职业人员,对于非法律职业人员没有约束力。法律职业道德不能停留在一般道德准则层面,必须形成具有明确权利义务内容的、具体的标准和可操作的行为规范。如我国较高人民法院的约束法官行为的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》、较高人民检察院通过的约束检察官行为的《检察官职业道德基本准则》(试行)和中华律师协会通过的约束律师行为的《律师执业行为规范》(试行),这些基本规则都对相关法律职业的道德作出了特别的要求。而且,这些规范均具有实质性的约束力。如果违反了职业道德规范,均要求追究相应的纪律责任,甚至是法律责任。所以,思想道德修改课程不能取代法律职业道德课程。再加上思想道德修养课程教学内容和教学方法陈旧,教学效果欠佳,根本不能满足法学专业法律职业道德教育的要求。
2.法律职业道德领域的专业研究人员较少,师资缺乏
目前在法律职业道德领域内进行专业研究的人员较少,各高校中从事法律职业道德教育的师资严重缺乏。这也直接导致法律职业道德课程开设的困难。部分高校在法学教学计划中将法律伦理学作为法学选修课程。但是因为缺乏专业的师资,该课程一直没有真正开设。有些高校虽然开设了该课程,但是多由法理学或诉讼法学方面的教师担任主要教学工作。这些人员没有真正研究过法律职业道德,因此,该课程的教授也只能限于对有关职业伦理规范的讲解。另外,法律职业道德课程方面的教材和资料也相对较少,对于该课程的开设也有较大的影响,直接制约了法学本科阶段法律职业道德教育的发展。
二、完善法学本科阶段法律职业道德教育的措施
1.明确法律职业道德在法学本科阶段的目标和定位
我国目前司法改革中提到了“审判分离”,对于司法官不但要求具有成熟的司法经验、深厚的法学知识背景和一定的修养,还要求司法官具有公正清廉、忠于法律的职业道德。法律职业道德是法律职业者必备的素养之一,因此,法学教育必须重视法律职业道德的教育。我们应该改变目前对法律职业道德的忽视态度,在设立法学本科阶段的培养目标时,明确法律职业道德的内容。在确定法学本科专业核心课程时,法律职业道德应该成为核心课程之一。
2.加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重
设置法律职业道德门槛法律职业道德一直是各国普遍关注的重要问题,对法律职业群体具有重要的意义。英国大学的法学院除了比较重视对学生的基础知识和实践能力的培训外,还有重点地安排教学计划来培养学生的综合素质,如道德、法律伦理、职业素质、律己意识等。美国大部分州要求学生在获得律师职业资格之前必须通过律师职业道德考试。在通过律师职业道德考试和律师资格考试后,美国法科毕业生仍须通过由各州律师公会主持的“道德品格”考察和面试才能宣誓成为正式律师。与英美等国家对法律职业道德的要求相比较,我国对法律职业道德方面的要求是比较低的。就律师职业来说,只要品行良好,没有因故意犯罪受过刑事处罚和被开除公职、吊销律师执业资格,就可以取得律师执业资格。没有对法律职业道德做特别的要求。这也直接导致了法律职业道德课程在实践中得不到重视。因此,笔者建议应加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重,提高相应的分值,改变目前各高校中不设或者虚设法律职业道德课程的现状。另外,在取得有关职业资格和执业资格时,提出高于普通大众公共道德的要求。
3.探索多种形式的教学方法,提高法律职业道德课程的教学效果
法律职业道德的教学必须使法律职业道德要求内化成法律职业人人格的一部分。虽然不同的法律职业,具体的职业道德并不相同,但法律职业道德包括忠于法律,忠于职守,廉洁公正以及行为端正自重等,这是法律职业共同体共同遵守的职业伦理。法律职业道德教育的内容决定了在教学过程中不能单纯地对学生进行伦理道德说教,而是应该通过收集大量的法律实践资料,创设生动的法律职业场景,通过多种教学方法进行教学。大学本科阶段是法律职业道德培养和教育的关键时期,是法律职业人形成法律职业道德的重要阶段。在教学方面上,可以采用案例教学法、模拟法庭和法律诊所等教学方法,为学生提供道德情感体验的环境,使法律职业道德真正内化成他们的信仰。此外,也可以聘请具有较高的法律威望的专业人士为学生做法律职业道德方面的专题讲座,提高学生的道德认同。
4.培养法律职业信仰法律职业
信仰是在法律职业形成的过程中形成的,法律职业共同的精神追求。法律职业信仰的表现形态包括法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等,其核心是一种对法治的精神追求。如果主体本身缺乏法律信仰和精神追求,没有规则至上的信念,没有权利本位与权力控制的观念,法治也很难实现。因此,在法学本科阶段的教学中,不仅是法律职业道德课程,其他法学课程包括理论性和应用的课程的教学中,都必须将法律职业信仰的培养作为其重要的内容。
作者:李霞 单位:盐城师范学院经济法政学院
法律本科论文:法律职业化趋势下的法学本科论文
一、理论界关于地方院校法学本科教育目标的定位
(一)职业教育说
法学职业教育以法律职业为基点,是一种重点培养法律职业伦理与基本技能的实务性法学教育。其目标定位于培养与当代社会、经济、文化与政治等各方面发展相适应的职业法律人才。
(二)素质教育说
法学素质教育又称之为通识教育,是一种以培养学生的法律专业知识、思维模式、共同职业信仰和处理实际问题的技能等职业品质的教育。其目标定位于培养部分拥有较强的法律素质的法律通才。一般地,理论界关于法学本科教育培养目标的定位主要集中于“职业教育”与“素质教育”两个方面。
二、法律职业化趋势下地方院校法学本科教育目标定位的反思
法学本科教育目标的定位是法学教育发展的基础与核心,它不仅提供了课程设置的思路与方向,还会对法律人才的培养质量和法学教育的发展方向产生直接影响。我国地方院校法学教育目标的定位应与经济社会的发展需要、民主法治的要求以及建设中国特色社会主义和社会主义市场经济体制相适应。21世纪是集素质、能力与知识于一体的时代,在这种时代背景下所培养的法律人才必须是知识、素质与能力发展的高层次人才,这就决定了我国地方院校法学本科教育既要注重素质教育,也要注重职业教育,要有机结合素质教育与职业教育,使其培养的人才体现为“通才”与“专才”的结合。一方面,法学教育肩负着培养具备基础法学知识扎实、专业面宽、能力强和素质高的现代化法律人才的历史使命,该使命决定了其培养目标应定位为素质教育与职业教育的有机结合。另一方面,当前我国各个区域尤其是广大西部地区急需社会管理型的通用法律人才,因此,地方院校要有机结合素质教育与职业教育,将普及化与大众化教育向培养政府与学术精英转变。
三、法律职业化趋势下地方院校法学本科教育的改革措施
法律职业化趋势下地方院校法学本科教育目标的实现需要将国际法律教育与中国法律教育进行有机的结合,需要更新和转变教学理念,设置科学、完善的人才培养课程体系,并建立科学、灵活地法学培养教学制度和教育评价机制,具体的改革措施体现在以下三点:
(一)转变教学理念,完善司法考试制度
一方面,地方院校应依据学校的实际情况和特点以及经济社会的发展需要,把培养具备应对国家司法资格教育的综合素养和职业能力、并为市场输送合格的法律人才作为本科法学教育的重要目标。另一方面,司法考试是法律职业准入制度的核心环节,因此要不断完善司法考试制度,要改革司法考试的内容与题型以科学考察学生的思维方式、逻辑推理能力、分析能力和语言表达能力等,采取笔试与口试相结合的方式重点考查学生对法律条文与知识的理解程度以及运用法律条文解决实际问题的能力。
(二)构建综合素养高和专业技能强的法学教学团队
法律职业化趋势下地方院校法学本科教育培养目标的实现需要建立一支既拥有合理的学历、年龄、职称与学缘结构,又具备团队协作精神和联合作战能力的法学教学团队。团队中的每一位法学教师都要具备良好的师德、渊博的法学理论知识、过人的技能和丰富的实践经验以培养学生的逻辑思维、辩论能力和人际交往技能等。要建立教师、司法实务部人员和法律研究人员三者之间的合理流动机制以强化法学教学团队的师资力量,不断提升教学的质量与水平,进而促进教学培养目标的实现。
(三)设置科学、完善的法律人才培养课程体系
当前我国法学理论课程主要由宪法、法理学和中国法制史,外国法制史是选修课。其中,法理学主要教授学生关于法的概念、特征与本质等等基础法学理论知识以奠定后续法学学习的基础,中国法制史则主要让学生了解和掌握我国法制的演变发展历程以推进现代法律知识的学习。但是,当前我国法律制度大多是舶来品,因此,在开设法学理论课程时有必要添加德国民法典、英美法的相关法律制度以及罗马法的课程以了解这些法律制度的立法宗旨和价值取向。为了保障法学本科毕业生进入法院、监察员或律师事务所等实务部门后能适应处理案件和各种法律事务的需要,地方院校应增加法律实践课程以培养学生的收集、审查、判断与运用证据认定事实的能力。一般地,学校可以组织大一学生到法院旁听和访谈,组织大二、大三学生参加模拟审判、法律案件评析、书写法律文书等比赛来锻炼其处理具体案件的能力、语言表达和书写能力以及人际沟通能力,针对大四学生可以采取法律援助和毕业实习的方式将其培养成一名合格的法律人士。此外,地方院校还应开设法律职业伦理道德教育、社会学、政治学、经济学与哲学等相关学科,从而使学生具备作为未来法律人士所必须拥有的职业精神和自律意识,强化学生深入研究问题、解决问题的能力。
四、小结
法学教育的培养目标是整个法学教育发展的核心和方向所在,是设置法学课程与改革教学方法的前提条件。在法律职业化趋势下,地方院校要定位法学本科教育的目标使其与法律职业相适应,要不断强化法学本科教育与司法考试之间的良性关系,转变教学理念、设置完善的法学课程体系,从而有效推进地方院校法学教育的质量与水平。
作者:崔静单位:白城师范学院政法学院
法律本科论文:本科毕业论文:中国的商事法律制度
商事法律制度是一项古老的法律制度,但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下,没有也不可能有商事法律制度。在我国一商事法律制度的建立得益于改革开放,特别是得益于实行社会主义市场经济体制。
一、中国商事法律制度的几个基础性问题(一)商事法律制度与商法
商法是商事法律制度的表现形式。它是调整平等商事主体之间的商事关系的法律规范的总称。在社会主义市场经济发展中,人们之间会发生各种各样的社会经济关系,不同的法律部门承担着不同的任务。其中,商法承担着调整商事关系的任务。换言之,商法通过调整平等商事主体(即市场经营主体)之间的商事关系,规范商事主体及其商事行为,确认交易顺利、、安全的原则,保护商事主体实现营利的合法权益,进而促进社会主义市场经济的发展。所以,商法是社会主义市场经济发展中重要的法律部门。
商法有形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法是以商法为名称制定的法典,它着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构。但是,由于各国的国情和法律编纂的原则不同,形式意义的商法也表现为不同的具体形式。实质意义的商法则是从规范的,总和上把握的一定的法域。它着眼于规范的性质、规范的构成和作用理念的统一。从实质意义上考察,商法不仅可以存在于商法典中,也可以存在于其他形式的商事法律、法规中。在市场经济条件下,一个国家可以没有商法典,但不可以没有商法。我国虽然没有商法典,但在1992年以来,相继制定了海商法、公司法、票据法、保险法、商业银行法、合伙企业法、证券法和个人独资企业法。此外,国务院还颁布了相应的商事法规。这样,存在于这些法律、法规中的商事法律规范的总和就是我国的商法。
(二)中国商事法律制度的特点前已述及,我国在计划经济体制下,不曾有商事法律制度。
因为,商事法律制度的存在土壤是市场经济。1992年,邓小平同志的南巡谈话提出了社会主义市场经济的问题。之后,党的十四大作出了在我国建立社会主义市场经济体制的决策,并载入了宪法。社会主义市场经济的发展提供了商法在我国扎根、发展的土壤,因而商事法律部门快速发展起来了,并且形成了它自己的特点:
1、它调整的商事关系是人们基于营利目的而发生的经济关系。商法之所以能作为独立的法律部门存在于我国的社会主义法律体系之中,从根本上说,就是因为有商事关系的存在。无疑,商事关系和民事关系具有共性,它们都是平等主体之间建立的社会关系。但是,商事关系在民事关系的基础上发展出了它的特性,即营利性。所谓营利性,是指谋求超出投资的利益,并将其依法分配于投资者。商事法律制度不调整全部平等主体之间的经济关系,而只调整商事主体在商事活动中发生的具有营利性特征的商事关系。
2、具有私法的性质,但渗透着公法的因素。商法和民法一样,是私法的一个重要领域。首先,作为商法对象的企业,或是公司、合作社,或是个人独资企业、合伙企业,它们都是私法的主体,因而是私法对象的一部分;第二,商法调整的上述商事关系是个人之间的关系。缔结这种关系的个人不仅有自然人,也包括法人等,因而它们都是平等的主体。并且,这一关系是围绕企业(或自然人)经营发生的。这种平等主体之间发生的商事关系,无疑是私法调整对象的必要组成部分。第三,商法所保护的权利是企业从事商事活动的权利,其核心是保护企业的经营自由,其本质是保障企业实现其营利的动机。为了使企业实现其权利,必须确保企业的经营决策自由。这些,都是商法作为私法的任务。当然,我国商法也和其他国家的商法发展趋势一样,渗透着公法的因素。如我国公司法关于公司登记、对公司违法行为的行政处罚和刑事处罚等,都表现了公法性质。这表明,商事权利需要多种法律规范的保护。
3、采用“民商合一’”的编纂体制。就世界范围而言,商法的编纂体制有两种:一是采用“民商分立”的体制,即民事、商事分别立法,于民法典之外另立商法典,使民法典与商法典各自独立存在。如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙等国均采此制。一是采用“民商合一”的体制,即民事、商事统一立法,有关商事的规定,或编入民法典,或以单行法颁行之,如瑞士、荷兰等国均采此制。立法的实践已表明,我国在商法编纂方面,也采用“民商合一”的体制。我国已有民法通则(应被视为现行的民事基本法),并已制定了合同法,正在草拟物权法。在此基础上,将制定具有中国特色的民法典。商法的编纂则不采取制定商法典的作法,而是采用公司法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、海商法等分别颁布的作法。国内外的经验表明,商事法技术性强,适应市场经济瞬息万变的需要,适时修改将是十分必要的。相对其他法律部门,其修改是较频繁的。因此,商事法以单行法颁行较以法典颁行适应性强。换言之,采用“民商合一”的编纂体制较采用“民商分立”编纂体制更适应市场经济的发展。
(三)商法与民法、经济法的关系在我国社会主义法律体系的不断完善和社会主义市场经济的发展中,商法和其他法律部门的关系将是引人注意的。尤其是商法和民法、经济法的关系,更加引入注意。
1、商法和民法的关系。商法和民法是私法中的两大领域,关系十分密切。民法是对平等主体之间发生的社会关系作出规定的一般法,商法则是对其商事关系作出规定的特殊法,两者是一般法和特别法的关系。市场经济发展的实践表明,以企业为中心形成了许多特殊物质生活领域,从而出现了许多特殊的社会关系即商事关系。这些关系的调整需求,要求有一些特殊的规定予以满足。而这些规定,不可能在民法的框架内完成,需要以特别法的形式实现。所谓商事法的特别规定,主要是:
(1)对民法个别规定的补充、变更。如票据法关于时效的规定。
(2)对民法一般制度的特殊化规定。如公司法关于公司的规定就是对民法通则中企业法人的特殊规定,或者说,它是为了实现企业法人制度作出的更具体的规定。
(3)创设民法所没有的特殊规定。如海商法关于共同海损的规定等。
基于这些特殊规定,在法律适用上,必须遵守以下原则:
(1)民法的一般适用和补充适用。在商事关系的调整中,民法的一般适用是一个原则。同时,凡商法对某些商事事项未设特殊规定者,民法的规定均可补充适用。
(2)商法的适用优先于民法。依照一般法和特别法的关系,特别法的适用应先于一般法。凡有关商事事项,应首先适用商法。如商法未予规定者,则依照前述的民法补充适用的原则,适用民法的有关规定。
(3)商法的效力优于民法。商事法律中关于商事登记、行政处罚、刑事处罚的规定,涉及行政法、刑法、诉讼法等。此类规定,其效力优于民法。
2、商法和经济法的关系。商法和经济法都是规范有关企业经济活动的法律部门。因此,历来有将商法和经济法统一把握的主张。但是,商法和经济法在具体性质上是不同的。商法虽以企业为对象,但仅调整商事关系即企业经营关系,注重商事主体个别利益的保护;经济法则确认和规范政府对经济的适度干预,仅调整政府及政府部门以社会公共管理者的身份进行经济管理中发生的经济管理关系,注重社会公共利益的保护。因此,将两者分别把握的主张已成为人们的一种共识。
二、中国现行商事法律制度的基本内容我国现行的商事法律制度包括两个方面,即规范商事主体的商事组织法律制度和规范商事行为的商事行为法律制度。
(一)商事组织法律制度
规范的商事主体是社会主义市场经济健康发展的必要条件,因此,有关商事主体的法律规范是现行商事法律制度的基本内容之一。而商事主体法律规范,除规定个人从事商事活动外,无一例外地表现为商事组织法,即各种企业法律制度。
1、公司法律制度
公司法律制度集中体现为公司法,于1993年12月29日通过,它是规范现代企业形式——公司的重要法律。该法规定了公司种类、公司的设立、公司的组织机构、股份有限公司的股份的发行与转让、公司债券、公司的财务会计、公司的合并、分立、解散和清算、外国公司分支机构等。公司法的颁布使我国企业立法进入了一个新阶段,它标志着我国企业立法从主要按照企业所有制的不同进行立法转向主要按照企业出资人的责任和资金组成结构的不同进行立法。我国公司法以建立规范的公司制度为其宗旨,摈弃了股份制试点中定向募集等不规范的作法,明确规定公司设立的条件,吸收国外通行的原则和作法,诸如股东平等原则、股东有限责任原则、公司组织机构合理分工与相互制约的原则、保护股东和债权人合法权益的原则等,都为我国公司法所采用。公司法还突出了公司信用在市场交易安全中的地位,明确规定公司注册资本的低限额,强调公司资本的真实性和不得任意减资,注意维持相当于公司资本额的财产。这些,都为保护公司债权人、股东的合法权益,提高投资者信心,维护公司的稳定和发展,发挥了重要的作用。
公司法根据我国的国情和各国的通例,采用公司形式法定的原则,仅规定了有限责任公司和股价有限公司两种公司。但是,这两种公司为投资者建立公司和国有企业改建公司提供了制度框架,即公司法人制度的结构:
及时,股东财产和公司财产的分离。公司法规定的公司财产权利结构与全民所有制工业企业法不同。依公司法第四条的规定,公司股东作为出资者按投入公司的资产享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。这意味着,包括国有出资人在内的公司的股东在出资后仅享有股东权,公司则对出资人出资形成的财产享有包括所有权在内的全部法人财产权。因此,公司可依法对其拥有的财产占有、使用、受益和处分,实现了公司财产和股东财产的分离。
第二,股东承担有限责任。依照公司法第三条的规定,有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任;股份有限公司,其全部资本划分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任。这样,公司法就确认了股东有限责任原则。其含义是:
股东仅对公司负责;股东以出资额为限负责;股东不对公司的债权人直接承担责任。这一原则无一例外地适用于所有股东,包括国家作为出资人的股东。由此,调动了投资者的积极性,也以法律形式解除了实际存在的国家对国有企业承担的连带责任。
第三,公司具有独立的人格。依公司法第三条规定,有限责任公司和股价有限责任公司是企业法人。又依公司法第五条规定,公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。换言之,公司具有权利能力和行为能力,能以自己的名义独立享有权利、承担义务,能独立承担民事责任。
公司法还依照合理分工、相互制约的原则,规定了包括股东大会、董事会和监事会在内的公司组织机构。
这些,为建立适应社会主义市场经济发展要求的现代企业提供了组织构造的模式。
2、合伙企业法律制度
1997年2月23日颁布的合伙企业法是我国及时个系统规定合伙企业法律关系的法律。它规定了合伙企业的设立,合伙企业的财产,合伙企业的事务执行,合伙企业与第三人的关系,入伙、退伙,合伙企业解散、清算等。合伙企业是我国企业形态的一种,它是依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业虽然是多投资主体举办的企业,但它不同于公司,其本质特征是出资人(合伙人)对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担连带无限责任。合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产,该财产由全体合伙人依照合伙企业法共同管理、共同使用。各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利,可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人,对外代表合伙企业。不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人,检查其执行合伙企业事务的情况。合伙企业可以吸收新的入伙人,但新合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面协议。为了保护债权人的利益,合伙企业法规定,入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任;退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙人承担连带责任。
3、个人独资企业法律制度
个人独资企业法,是前不久才颁布的一部商事法律。它的宗旨是规范个人独资企业的行为,保护个人独资企业投资人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。个人独资企业是社会经济发展中最古老的一种企业形态,它是依照个人独资企业法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济实体。个人独资企业的设立实行准则主义,其设立本身不需经过审批。但是,某些领域个人独资企业必要的营业审批是需要的。个人独资企业有两大特点:一是出资人控制严,个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让和继承;个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。二是个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任,以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
4、其他企业法律制度
除上述三种企业法律制度外,我国还制定了全民所有制工业企业法、城镇集体企业暂行条例、农村集体企业暂行条例以及为特别公司——商业银行的运营制定的商业银行法。这些,都是规范市场经营主体的法律。不同的企业法律规定了不同的企业法律形态,为我国实行以公有制为主体,多种所有制经济共同发展的基本经济制度提供了法律框架,也为国有企业建立现代企业制度和各种投资者自由选择企业组织形式提供了方便。
(二)商事行为法律制度
商事行为法律制度是商法中的重要分支,它是规范和引导商事行为的规则。我国的商事行为法律制度主要由企业直接融资的法律规则、间接融资的法律规则、预防和分散商业风险的法律规则、票据与票据交换的法律规则以及海上运输法律规则构成。除由于我国实行“民商合一”的立法体制,一些重要的商事行为法律规范含于民事法律(如合同法)之中外,主要的商事行为法律制度有:
1、证券法律制度
1998年12月29日制定的证券法规定了证券发行与证券交易,目的在于保护投资者利益,维护社会经济秩序和社会公共利益。为了达到这一目的,我国证券法实行一系列重要原则,包括:证券的发行、交易活动,实行公开、公平、公正的原则;证券发行、交易的当事入地位平等,遵守自愿、有偿、诚实信用的原则;证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理的原则;对全国证券市场的统一监管与证券业协会的自律性管理相结合的原则。证券法对证券的发行、交易,上市公司收购,证券交易所,证券公司,证券业协会和证券监督管理机构等作出了较详细的规定。
依照我国证券法规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批。公开发行股票,必须依照公司法规定的条件,报经国务院证券监督管理机构的核准;发行公司债券,也必须依照公司法规定的条件,报经国务院授权的部门审批。
证券交易当事人依法买卖的证券,必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券,不得交易。依法发行的股票、公司债券及其他证券,法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内,不得买卖。经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券,应当在证券交易所挂牌交易。所有证券交易均以现货进行交易。
证券法还规定了上市公司的信息公开义务。发行公司股票、债券,应当公告招股说明书、公司债券募集办法。公司发行新股或者公司债券的,应当公告财务会计报告。上市公司发生可能对该公司股票交易价格产生较大影响,而投资者尚未得知的重大事件时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并公告说明事件的实质。公司披露的信息必须真实、、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。这样做,可以为保护投资者的利益和实现公正交易创造条件。
2、票据法律制度
1995年5月10日颁布的票据法,是我国及时个规定票据事项的法律。它的宗旨是规范票据行为,保障票据活动中当事人的合法权益,维护社会经济秩序。历来,票据立法体制有“分离主义”和“包括主义”之别。票据立法的“分离主义”是指将汇票、本票归于一项立法,将支票归于另一项立法;票据立法的“包括主义”是将汇票、本票、支票合于一项立法。我国票据法属于“包括主义”的立法,其特点是采用汇票、本票、支票三票合一的编纂体制,即以汇票为主,将汇票、本票、支票的出票、背书、承兑、保障、付款等规则统一规定于票据法之中。票据是出票人依照法律规定签发的、约定自己或委托他人在见票时或指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的有价证券。票据有多种功能,包括支付功能、汇兑功能、信用功能、抵销债务和融资的功能。因此,票据交换是加速经济发展的重要因素。但是,在计划经济体制下,票据仅作为支付、汇兑手段。票据法的颁布和实施,为票据在市场经济条件下充分发挥它的各种功能创造了条件。
3、保险法律制度
保险有商业保险和社会保险两种。1995年6月30日颁布的保险法是规范商业保险的基本法,对保险合同、保险公司、保险经营规则、保险业的监督管理、保险人和保险经纪人等作出了具体的规定。保险法通过对保险关系和保险业管理关系的调整,充分发挥保险作为经济补偿制度的功能,分散危险、消化损失,确保经济和社会的安定。我国保险法主要实行下列原则:及时,财产保险业务和人身保险业务分业经营的原则,即同一个保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。第二,保险利益原则。所谓保险利益,是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。投保人对保险标的应当具有保险利益。否则,保险合同无效。保险利益原则的目的在于,限制损害填补的适用,避免赌博行为和防范道德危险。在人身保险中,则还在于维护被保险人的人身安全。第三,有利于弱者的原则。保险法实行法定解除机制度,除保险法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同;除保险法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同。同时,对于保险合同条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。第四,保险公司稳健、安全运营的原则。保险公司的经营涉及千家万户,必须做到稳健、安全运营。适应其需要,保险法规定了保险准备金提取制度、偿付能力维持制度、资金运用制度等。
4、海商法律制度
海商法律制度是调整海上运输关系和船舶关系的商事法律制度。我国1992年11月7日颁布的海商法是及时部规定海商制度的法律,它是我国海商法律制度的集中体现。该法系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制,为调整海南关系、解决海事纠纷提供了重要的依据。
海商法是国内法,但由于海上运输具有较强的国际性,因而各国在制定海商法时不得不参照国际立法和国际惯例,以求得国际海上运输法律规则的相对统一。我国的海商法是及时部大量将国际公约的规定引入国内立法的法律。其中,有些部分将公约的实质性条款全部引入,有些部分有选择地吸收。海商法还引入了国际惯例,诸如共同海损的确定、分摊和理算,均采用了国际惯例。由于海商法吸收了当前国际立法、国际惯例和国际海运实践的近期成就,受到国际海南法学界和实务界的好评,被人们认为是同国际社会接轨好的一部法律。
我国的商事法律制度,是改革开放以来,特别是1992年发展起来的。但它紧密结合社会主义市场经济体制的建立,在规范商事主体和其行为中发挥了重要作用。尤其是在建立现代企业制度中,为国有企业提供了公司法人制度框架,指明了国有企业成为市场经营主体的健康发展之路。
中国的商事法律制度来自:书签论文网三、中国商事法律制度的完善
中国商事法律制度的建立和发展是迅速的。但是,由于商事立法大发展的时期正处在经济体制转变时期,商事关系变动性强,不容易把握,加之时间较短,因此,表现商事法律制度的商事法律不可避免地存在缺陷:一是在内容上,具有明显的过渡性。
一方面,基于对市场经济的认识,注意到市场经济的国际性,我们在商事立法中借鉴了许多国外有益的经验;另一方面,我们的市场经济是发展中的市场经济,还不是成熟的社会主义市场经济,因而不可能吸收国外商事立法的先进经验。并且,在立法中不得不反映经济体制转轨的痕迹。但是,社会主义市场经济发展很快,具有过渡性特点的商事法律制度不可能适应商事关系调整的需要。二是在形式上,条文简单,不够详细,可操作性不强。因此,我国商事法律制度需要改革和完善。
(一)制定商事主体的一般规则如前所述,我国在实际上实行的是“民商合一”的立法体制。因此,民事主体法律制度是商事主体法律制度的基础,完善民事主体法律制度也是完善商事法律制度的组成部分。在这一点上,我们寄希望于将来制定民法典。但是,我国社会主义市场经济发展的实践也表明,民事主体不能够都成为商事主体。换句话说,我们不能够搞“全民经商”。之所以多次纠正司法机关经商、军队经商、公安机关经商,而仍出现反复,除了认识问题、管理问题以外,缺乏商事主体规则不能不说是一个原因。同时,我们在经济法律中课以市场经营者更多的注意义务(如反不正当竞争法、消费者权益保护法的规定),就是因为他们不是一般的民事主体,而是在民事主体的基础上具备一定条件后成为商事主体了。所以,应该制定一部关于商事主体一般规则的法律,使人们明确什么是商事主体?什么是商事行为?等等。在这方面,深圳市人大常委会已作了一些探索,他们制定了一个商事条例,对商事主体(商人)等一系列一般规则作出了规定,值得认真总结。
(二)完善商事组织法
如上所述,我国已经有了各项商事组织的法律,各种企业的组建和运营做到了有法可依。但是,不能说都很健全。许多企业方面的法律,亟待修改。尤其应特别提及的是,公司法需要尽快进行修改,以适应社会主义市场经济发展的需要。
公司法存在的主要问题是:
1、制度不完整。一是公司立法本身留下了空白。譬如司法实践中出现了大批公司设立无效的案件,但现行公司法没有对公司设立无效作出规定。二是公司法多处授权由国务院另行作出规定,但国务院一直未作出规定。这表明,这些必要的规则需要由公司法直接作出规定。
2、公司制度不统一。现行的公司法律制度实际是两套:一是1993年底颁布的公司法,一是外商投资企业法律确认的有限责任公司的规则。虽然公司法中表述了两者的关系,但两者冲突甚多,需要统一。
3、公司法分设股份有限公司规则和有限责任公司规则的必要性,应充分突出出来而未充分突出出来。尤其是公司组织机构的规则,虽然是分别规定的,但差别性不大,使人难以感到分设的必要。甚至,区分这两种公司的意义被淡化了。
因此,有必要对其作出修改。如何完善和修改公司法?
首先,应明确一个指导思想,即借鉴制定统一合同法的经验,彻底修改公司法,实现公司法律规范的统一。一是废除公司法律制度上的双轨制,不再保留外商投资企业法。适应这一要求,在实现公司法的一元化同时,制定外资法,规定关于对外资进行管理、引导、监督的规则。二是将有关企业集团的规则纳入公司法框架之内,不对企业集团单独立法。
其次,完善公司法的重点应放在公司的设立和公司组织机构上。
在公司设立规则上,应进一步健全公司设立中责任的规定,补充公司设立无效的救济规则。
在公司组织机构的规则上应突出解决以下问题:
(1)完善董事、监事的产生程序。所谓董事、监事的产生程序,包括董事、监事的提名程序和选举程序。现在,董事、监事的提名不规范,有政府部门提名的,也有在换届时由董事会提名的。显然,这些作法是和公司法的精神有距离的。前者,是政企不分在新形势下的表现;后者,等于自己提名自己为董事侯选人。公司法应明确规定董事、监事的候选人的提名权属于股东。股东认为必要时,可以授权他人提名。
(2)完善股东大会制度。进一步充实股东大会召集、举行和作出决议的规则,包括股东出席会议法定多数的规则和多种表决方式的规则。就我国股东大会运作的实践而言,现在既有股东如何有效实现权利的问题,也有如何防止小股东在股东大会上“闹事”的问题,两者都需要加以解决。但两者相比,前者更重要。必须方便股东行使股东权,这是健全和完善公司法人治理结构的及时着眼点。股东利益较大化,是公司运营的核。心,也是完善公司法人治理结构的最重要的目标。要提供各种有效途径,使股东能比较容易地行使表决权,要使股东有充分的机会,及时、定期地获得公司相关的信息,特别是公司经营中重大问题的信息。公司控制的市场运作应以有效和透明的方式进行。在完善公司收购制度的基础上,应及时披露证券市场上争夺公司控制权的程序、以及公司购并、重要资产出售等特殊交易,从而使投资者了解其权利。交易应该在透明的价格和公平的环境下进行,以保护所有股东的利益。在反公司收购中,不能让经营管理者逃避它对股东的诚信责任。应完善股东向董事质询的规则,建立股东代表诉讼制度,以充分保护公司的利益,并进而保护股东的利益。
(3)增强董事会规则的密度,强化董事责任。董事会是公司法人治理结构的核心,相对公司股东大会(股东会)的基本决策而言,它是业务执行机构,因而必须接受股东大会监督并对其负责;相对公司的日常经营而言,它是经营决策机构,经理由它聘任并对它负责。因此,董事会的质量如何,董事是否积极主动地履行义务,将是衡量公司法人治理结构优劣的标志,也是保障公司业绩,实现股东利益的关键。因此,必须进一步健全董事会制度,强化董事承担责任的机制。首先,必须改善董事会的结构,强调由懂经营、有足够时间和精力履行职责的人担任董事。采拥“累计投票制”,使中小股东能有机会选出他们信任的董事;大中型股份有限公司应有一定比例的外部董事。这样,加之依法产生的职工代表的董事,就能实现董事会的多元结构,有利于发挥公司治理的机制。其次,在强调董事会,对董事长、经理的监督同时,应健全董事之间履行相互之间监视义务的规则,譬如非执行业务的董事可对执行业务董事的监督,执行业务的董事有定期向董事会报告工作的义务等。再次,应制定董事长因重大过错致他人损害,对第三人承担责任的法律规则,以使董事长为自己的过错与公司共同承担损害他人利益的责任,也避免董事长滥用公司法定代表人的权利。,必须强调董事(实际上也应包括经理)激励机制和约束机制的统一。现在,一方面,公司董事应该从公司得到的没有得到;另一方面,公司董事应该承担的责任特别是赔偿责任没有承担起来。为了改变这种既无对经营者的激励机制又无必要的约束机制的现状,应将现在大部分公司实行的经营者工资制改为公司法上规定的报酬制,并按照董事的贡献大小,分别由股东大会确定他们的报酬,包括奖励他们一定的公司股价。同时,要落实董事因自己的过错对公司的赔偿责任。鉴于我国公司法规定的董事赔偿责任制度执行困难,有必要建立相关的辅助制度,譬如设立董事责任保险,即董事向保险公司交保险费,待董事赔偿责任发生时,由保险公司支付赔偿金。或者,设立董事股权期权,将作为董事报酬的股份的一部分冻结起来,在董事任职期间不行使相应的权利,任职期间发生对公司的赔偿责任时,由其股价充抵;如任职期间没有此类责任,则任期届满时如数解冻。这样,既有对公司经营者的激励,也有对公司经营者的约束,则可鞭策他们为公司利益尽职尽责的努力工作。同时,应和合同法规定的精神相衔接,规定表见董事长的责任,以保护着意第三人的利益。
(4)完善公司监事会的监督机制。目前,我国的公司普遍存在着监督机制不健全,监督不力的现象。甚至,许多被监事会监督的董事都认为监事会是“花瓶”。近几年,一些曾经享誉全国的企业家侵害公司利益,甚至堕落为犯罪分子的事实,也表明公司监督的链条上有空白。如何完善公司的监督机制?首先,充分利用和开发监事会的监督资源,是健全和完善公司法人治理结构的关键。监事会对董事、经理的监督是公司法规定的法定监督方式,目前还没有被充分利用起来。其主要原因有二:一是监事的构成不合理,在选择监事候选人时,没有注意到监督工作的特殊需要,导致监事会无能力监督;二是监事会缺乏监督手段。因此,公司法虽有监事会职权的规定,却被流于形式。为了有效地发挥公司治理机制的作用,必须从注意外部监督转到注意内部监督,充分挖掘、利用和开发监事会的监督资源。一是要强调选配具有专业技能的懂经营、财务会计、法律的人,经过法定程序进入监事会。二是应强化监督手段,包括赋予监事会聘用注册会计师事务所检查公司财务的职权,以使对董事、经理的财务监督成为可能。三是赋予监事会在特定情况下代表公司的职权。当董事特别是董事长的利益和公司发生冲突,并因此而酿成诉讼时,董事长无法代表公司,也不可能由董事长指定副董事长、其他董事代表公司,只宜由监事会代表公司。四是建立外部监事的制度,即经过法定程序,由股东代表、公司职工代表以外的监事进入国有股控股的公司的监事会,特别是大中型公司的监事会。
(三)尽快制定信托法、期货交易法,填补我国商事行为法的空白
信托业是我国经济体制改革中出现的一个新的产业,信托公司设立和其行为的不规范,表现的很突出。虽然信托业已经过中国人民银行的整顿,但如无健全的信托法律规则,将会重新出现信托业的混乱。因此,必须尽快制定信托法,规范信托公司和信托行为。改革开放以来,全国人大常委会的工作部门已在信托立法方面作了许多基础性工作,全国人大常委会已经审议过一次信托法草案,建议在此基础上加快步伐。信托法不仅在我国,即使在大陆法系的其他国家,也是一个较新的法律领域。在立法模式上,可借鉴我国制定保险法的经验,将信托业立法和信托行为立法合并进行,以利于在立法精神上的统一。关于信托业是否可以与其他业种一起经营,国外有不同的模式。但是,应注意到这些模式都有自己的背景。因此,结合我国金融业经营和管理的水平,似应以与其他业种分别经营为基本模式。
期货交易是商事活动中具有高度风险的快速交易,它较其他形式的交易对法律规则的需求更迫切。无庸讳言,我国期货交易曾经在几乎没有法律规则的环境中运作了一个时期,其期货市场出现混乱是难以避免的。由于期货交易没有必要的法律规则,以致出现期货纠纷无法解决,期货案件大量积压。这种状况,已经影响到了期货市场的发展。最近,国务院颁布了一个期货交易的法规,它无疑是至今规范层次较高的法律规则,为期货交易和期货市场的管理提供了法的依据。但是,期货交易是一种商事交易,需要通过商事行为法的完善解决。而这种需求,很难在行政法规的构架中满足。因此,应将已有的期货交易法草案加以完善,加快其立法步伐。由于规范期货交易行为和健全期货市场是统一的,因此,我国的期货法应将期货交易行为法和期货市场管理法合并立法,借鉴证券法制定的经验,对期货交易程序、期货合同、期货交易所等作出系统、详细的规定,为期货交易提供充足的法律规则。
(四)制定调整范围较宽的破产法我国的破产法律制度由企业破产法(试行)和民事诉讼法中的破产还债程序构成,缺乏系统编纂,并且规范的范围偏窄。根据实践的经验,应该打破现在按所有制界限分别制定破产法律规则的作法,制定一部调整范围较宽,能覆盖多种民事、商事主体的破产法。新的破产法应在调整债权人和债务人关系中,注重贯彻企业维持原则,重视破产重组在破产法中的地位,不要单纯追求满足破产还债的需要.
法律本科论文:法律本科毕业论文
法律本科毕业论文
经济法在我国作为一个新兴的法律部门,产生于70年代末80年代初,它是同我国的市场经济同步发展起来的,随着市场经济的不断完善和发展,经济法在法学中的独立地位已经得到大家的认可,随之关于经济法理论和实践的各种探索和研究也逐渐繁荣起来。作为一个法学分支,同其它部门法一样,必然具有一定的价值,而且由于其调整对象和调整方法的特殊性,其价值目标也和其它法律部门有一定的差异存在。在这里探讨经济法的价值本质,笔者认为可以遵从这样一种逻辑谈起:价值――利益――法的价值及价值本质――经济法的价值及价值本质。
一“价值”的阐述
“价值”一词被广泛应用于哲学、经济学等各个学术领域,对价值的概念,有多种认识,我国学术界普遍认为有如下两层涵义:1、是指凝聚在商品中的社会必要劳动。2、是指客观事物的有用性或具体的积极作用,在这里,笔者认为作第二种解释较好。
“价值”作为客观事物一种有用性或积极作用,笔者认为应是客观事物的一种特性,这种特性基于物的根本属性产生,包括其自然属性和社会属性,它外在的表现为物的有用性或具体的积极作用,即对人有用的、有利的、能够满足人类某种需要的东西。这里的物应作哲学范畴理解,即其不仅指物理意义上的物,还包括一切社会观念性的东西,如:正义、秩序、平等、安全等。有学者认为:“价值首先表现为一种关系”,“它产生的前提是人的需要”,对此,笔者不敢苟同。物的价值是基于其根本属性产生的,客观事物所固有的属性多种多样,可以在不同的方面满足人的需要,每个人可能只会同其中一个或几个方面建立起价值关系,而且,这些有用的属性,有的会自动暴露于人们面前,为人们感知而满足人们,而有些则不会自动的暴露出来直接展现于人们面前,不能为人们意识到,或即使意识到它们有用,但未能掌握它们的使用方法,人们不能主动的和客观物建立起一种价值关系,那在这种情况下,该物是否就失去了其价值的存在?如果失去了价值,是否就意味着该物所具有的客观属性不存在了呢?如果是这样,那是否更进一步意味着该物的灭失呢?很显然,是不可能的,由此可见,价值具有一定的客观性,它离开客观事物的根本属性,就失去了赖以存在的客观基础和源泉。所以,笔者认为:价值是客观事物的一种特性,这种特性基于物的根本属性而产生,它外在的表现未一种有用性或具体的积极作用。
此外,价值虽然具有客观性,但它又与人们受一定社会历史条件所制约的需要、利益、兴趣、愿望密切相关,受当时社会历史条件的制约,人们的物质生活条件变化了、发展了,人们的价值标准或所追求的价值及其构成迟早也要发生变化,而且,作为客观事物根本属性的社会属性也会随之变化,同样也造成价值的历史变化。所以,价值还是一个历史范畴,根本不存在永恒的价值规范和价值标准。
二“利益”的阐述
利益是和价值相近的一个概念,有些人则把利益等同于价值,忽略了二者的区别,在笔者看来,二者虽意义相近,但与价值相比,利益还是具有自己显著特征的,依然可以区别开来。首先:利益表征的是一种关系,建立在人与客观事物之间,这里的客观事物也包括作为利益主体的人。利益产生的前提是人的需要,产生的基础是客观事物所具有的价值,所以,笔者认为利益就是一定程度上物的价值的实现。其次:利益具有实践性,利益作为主体对客体的一种主动关系,是通过人的实践建立起来的,即人在某种需要的驱使下,作用于客体,同客体建立起价值关系,这时才产生利益。第三:利益具有主观性,客观事物对主体有无利益、利益的大小,一方面取决于其自身的价值,而另一方面,则取决于人的主观需要,及需要程度的大小。利益不会脱离于客观物存在,更不会脱离于主体存在,而且是相对于主体而言的,没有利益主体的利益是不存在的。:利益具有相对性,利益产生的基础是客观事物的价值,其外在的表现为一种有用性或积极作用,但这种有用性只对有需要的、并通过实践与之建立起价值关系的主体发生作用,并非对所有社会主体都发生作用,只相对于特定主体而言。所以,笔者认为,利益是客观事物的价值的实现,这种价值实现是作为利益主体的人基于自身某种需要通过社会实践与客观事物主动的建立起的一种关系,这种关系产生的基础是客观事物的价值,产生的前提是人的需要,产生的方式是社会实践。
利益根据不同的标准可以划分为不同的种类,如根据内容性质的不同,可以分为物质利益、政治利益、精神利益,根据利益主体的不同,可以分为个人利益、国家利益、社会利益等。
三法的价值及价值本质
对法的价值这一概念,可以从以下几个方面来理解,1、法所要实现的价值,也有学者将其表述为法所中介的价值,即法的目的价值,包括公平、正义、秩序、效率、安全等。2、法自身所具有的价值,指法律在形式上所具备的值得肯定的或“好”的品质。3、法所具有的工具性价值,即法作为一种工具,在各种利益发生冲突时,它所发挥的一种评价性作用。对法的价值的认识,学术界基本上是一致的。
对法的价值的本质,笔者想谈一谈自己的认识。就法的产生来看,法是阶级利益分化的产物,从这一视角分析的话,可以说利益是法产生的基础,利益的分化是法产生的前提。而法作为一种政治上层建筑,它所体现的首先是统治阶级的意志,统治阶级作为一个社会阶层,它的意志必然要体现和反映该阶级的利益。“法的功能则在于调整各种社会关系,实质上也即调整各种利益关系”,统治阶级将法作为一种制度、一种工具,在与被统治阶级之间做出一种有利于统治阶级的利益界定和利益分配,同时,在统治阶级内部,协调各方的利益,维护一定的利益秩序,通过法这一制度来降低执政成本,巩固其统治地位,其最终目的也是实现其自身的利益。在这两种利益界定和分配得以实现的同时,法的价值也得以实现。法的诸多目的价值,如正义、平等、秩序、安全、效益等,在笔者看来,都无一例外的可以视为一种利益,而且它们也正是一种以社会观念形态存在的利益,这种利益可以相应的划入物质利益、政治利益、精神利益等范畴。而正义、公平、秩序、效益等不过是披着“美丽外衣”的各种利益在不同社会生活领域的反映和表象而已。所以,笔者认为:法的价值的本质,即是一种利益,但具体是何种利益,则需要具体问题具体分析对待,根据利益冲突的双方、冲突发生的社会背景、冲突利益的类型等具体情况考虑。
社会的发展,社会主体的多样性、主体需求的多样性,客观事物根本属性的多样性等这些都决定了利益的多样性,更造成了利益在各主体间的剧烈冲突,同时也决定了各种利益的必然冲突,而且,这些冲突是在所难免的,在冲突发生的情况下,如何取舍,取何方利益或何种利益,舍何方利益或何种利益;在制定、适用、解释法律时,必然会产生一些根本性的问题,对这些利益如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突的情况下,那些利益应该让位?成为人们必须面对的现实问题,而这也就是我们通常所说的法的利益本位问题,或者说法律在调整个人利益、社会利益、国家利益的关系方面发挥作用时,调节的前提是什么的问题。
不同的法律是建立在对个人利益、社会利益与国家利益相互关系的不同认识之上的。因此,对于法的各目的价值,笔者认为应当做出一定的价值梯度的划分,而且,法的各目的价值是应该具有价值梯度的。如果从法的整体性或抽象性来看,正义、平等、秩序、效益等各法的目的价值应是平等的,都作为法共同的价值取向而地位平等的相互依存,但法作为利益调整的工具,其作用体现在“社会失灵”的情况下,也就是在出现利益冲突的情况下来发挥其作用的,而且,作为抽象概念上的法在社会生活中是不具体发生作用的,它的作用的实现则要靠具体的各部门法来实现,而各部门法,都有其独立的调整对象,每一部门法如果都将这些目的价值作为其平等的价值目标而存在的话,则会陷入一种自我纠缠、难以自拔的困境中。所以,笔者建议在各部门法中,根据其调整对象等具体情况对法的目的价值做出一定梯度的划分,这样有利于目的价值的系统化,有利于各部门法的立法和实施。有学者认为由于不能对法的目的价值足够的量化,因而不能建立和划分价值梯度。但笔者认为:该论断理由是正确的,但结论却化了。诚然,作为社会观念形态的正义、秩序、安全等法的价值是无法量化的,但是,无法量化并不意味无法进行比较。在利益冲突没有发生时,冲突双方和利益类型是不确定的,但在具体利益冲突发生时,冲突利益的类型及冲突双方就确定了,这时,作为法的价值本质的利益就可以相对量化进行比较,“两利相较取其大,两害相较取其小”,并不是要将其数量化以后才可比较。也并不是要拿出一套顺序化的书面的1、2、3、4……的东西来展示给大家。所以,价值梯度的确立应作为一种原则性的指导,不能陷入教条之中,更不能死搬硬套,而且,这种划分,要根据冲突发生时的具体情况而定,切忌“一刀切”。
四经济法的价值及价值本质
经济法作为一个独立的法学部门,它的价值如法的价值一样有如下三层含义:1、经济法所要表现的价值,即经济法的目的价值,它要表现和促进哪些价值。2、经济法自身的价值,即经济法作为调整社会关系的手段本身的特殊价值。3、经济法所具有的工具性价值,即经济法在其所调整的领域内发生利益冲突时,它所发挥的评价作用如何界定各方利益。
对经济法价值的分析,可以从以下两个方面来加以分析,一是经济法产生的背景,二是经济法的体系。
一经济法产生的背景
早期的资本主义是一种竞争的社会,社会的每个主体在经济生活中都是自由的。这种社会模式的形成与建立受到了古典政治经济学代表人物亚当·斯密、重农主义思想和边沁的功利主义思想的影响。亚当·斯密基于资产阶级的人性论和自由主义提出:“人类的一切活动都是为了追求个人利益,它是人们从事经济活动的动力,是人的天性,凡是人都有这种要求,人类的利己心促成了变换”,他认为,每个人虽然追求的是个人利益,而没考虑到他人的利益,但是追求个人利益同社会利益不是矛盾的,而且是一级的,“每个人改善自身境况的一般的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富及私人财富所赖以产生的重大因素”。在斯密看来,政府对自由秩序的干预都几乎是有害的,抽象为“经济人”的个体在自私追求个人利益的同时,他们好像为“看不见的手”引导而实现公众的福利,这是所有可能出现结果中好的。产生于18世纪中叶的法国的重农主义,把农业中的“自然秩序”推崇到了整个社会领域,崇尚“自然秩序”,反对政府对经济的干预,主张自由放任。边沁的功利主义思想认为:“社会是一个个人的总和,社会利益是个人利益的总和。只要每个人真正追求他自己的较大利益,最终也就达到了社会的较大利益”。在这几种思想的影响下,早期的资本主义举行竞争,国家在社会生活中只充当了“守夜人”的角色,对社会经济生活放任,相信其可以遵循“自然秩序”。这种思想在当时占据了主导地位,政府也就作为一个“夜警政府”,除赋税外不再承担任何经济职能,因为他相信,他所统治的“经济人”在追求自身利益较大化过程中,可以自动实现整个社会利益的较大化,同时也就达到国家利益的较大化。
这几种思想在早期的资本主义发展中起到了积极的作用,但它们犯了一个共性的错误,他们都忽视了社会关系的存在,割裂了人与人之间的关系,把人看作是独立的个体,而社会是一张“关系之网”,每个人都处在这张网之中,牵一发而动全身,个人利益较大化过程中,不可避免的会与他人利益、社会利益、国家利益发生冲突。但随着经济进一步发展,生产和资本进一步集中,不可避免的导致了严重的后果。19世纪末20世纪初席卷整个资本主义世界的经济危机打破了“自然秩序”的神话。社会经济过度集中,各种形式的经济垄断大量出现,工人大量失业,社会贫富差距悬殊,市场秩序遭到“理性经济人”的严重破坏,整个社会处于近乎瘫痪状态,这时,充当“守夜人”的政府发现,他们所推崇的“自然秩序”原来只是一种理想,放任主义非但没有促进社会利益的增加,反而对其造成了破坏,于是,应运而生的凯恩思主义通过主张国家对经济的干预,不仅拯救了资本主义世界,也促成了实质意义上的经济法的诞生。同时资本主义集团为了各自的利益,发动了及时次世界大战,“战争经济法”也应运而生。所以,从这一时期看,经济法在诞生之初,就承担了维护社会经济秩序,维护国家利益,抑制贫富差距的扩大,实现社会公平的职能,而作为国家干预经济之法的经济法,它所要维护的仍然是一种社会利益和国家利益。
二经济法的体系
经济法经过长时期的发展,已经形成了一个多层次。门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。其主要内容包括市场管理和宏观调控两大部分。
市场管理法究其本质是国家权力对市场交易活动的依法适度干预,而其根源则是市场失灵。它的宗旨在于重现和复制公平的市场交易活动,自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力,要发展市场经济必须促进和维系市场自由竞争,而要实现这一点,最根本的在于赋予和保障市场自由竞争权,作为市场管理法核心和基础的市场竞争法很好的承担了这一职能,它的建立旨在维护公平的市场竞争,通过禁止不正当的竞争行为和限制竞争行为,为社会各主体创造一个良好的竞争环境,提供给大家公平竞争的机会,在全社会实现竞争民主。
宏观调控法其本质是国家通过经济政策间接影响市场主体经济行为的法律手段,和市场管理法不同的是他的干预是间接的,他主要通过一些诸如货币政策、财政税收政策等经济性的政策来影响市场主体的具体经济行为选择。市场经济不是放任自流的无政府主义经济,宏观调控可以校正市场经济的发展方向,协调市场经济的总体平衡,调节市场经济的发展态势,维护市场经济的宏观秩序,抑制市场主体的贫富差距,促进社会的可持续发展。
从亚当·斯密的自由放任到凯恩思的干预,走到了今天的自由基础上的干预和干预下的自由相结合,政府已经认识到社会利益的较大化不是个人利益较大化所能实现的,社会利益也不再局限于经济上的利益,它随着社会的发展,已具有了更为丰富的内涵,笔者认为,它应当包括经济秩序,社会公德,经济资源与机会的共享,人类文明等各方面。而且,社会利益是处在社会中的个人实现其利益的基础,没有社会利益的存在,个人利益是没有保障的,只有基于社会利益,个人对利益的追求才是自由的。社会利益高于个人利益,但其本质又是个人利益,不过它所强调的是每个社会个人的个人利益,是相对于单个个人利益、集团利益和国家利益而言的,具有极强的涵盖性、广泛性和更强的整体性。
所以,从经济法的产生及其体系看,笔者认为,经济法的价值主要体现在这几个方面:良好的经济秩序、经济民主、社会公正。1、经济秩序。经济法的价值目标在于实现一个良好的经济秩序,只有有一个良好的经济环境,社会主体才能“最自由”的实现自己的利益,从而实现社会利益的较大化。二、经济民主。经济法通过维护经济秩序,建立良好的经济环境,赋予社会主体平等的、自由的竞争权,机会均等地参与市场竞争,实现自己的利益。经济法通过国家干预,保障每个社会主体的较大民主,从而实现了社会的较大民主。三、社会公平。国家通过宏观调控,利用税收杠杆调节个人收入,均衡社会财富,通过社会保障实现对弱者的利益的保障,通过对自然资源和环境的保护,促进经济社会的可持续发展,实现代际之间的公正。经济法作为一种工具,在对利益冲突双方进行调整和评价时,无不依据其价值进行,而其价值就其本质来看乃是属于社会利益的范畴,所以,笔者认为:经济法的价值本质,乃是社会利益至上。
法律本科论文:在校与实习本科护生法律意识的差异
[摘要]目的分析在校与实习本科护生法律意识的差异,探讨提高本科护生法律意识的对策。方法2016年10月~2017年1月,通过问卷调查对在校本科护生与实习本科护生各120名进行横断面调查,分别调查其对法律问题的认知程度、解决法律问题的方式及法律知识的获取途径。结果两组对法律问题认知的比较,差异无统计学意义(P>0.05)。两组遇到法律问题处理方式的比较,差异有统计学意义(P<0.05)。虽然护生可以通过网络、电视、报纸等方式获取法律知识,但课堂学习仍是主要途径。结论护理院校应注重护生的法律意识培养;实习医院应将法律知识贯穿于带教的始终,通过提高学生的主动性,来加强本科护生的法律意识。
[关键词]在校护生;实习护生;法律意识;对策
随着我国法制建设的不断完善,人民群众的维权意识不断增强,卫生事业走向法制管理的同时,医疗纠纷的法律处理也愈加广泛,法律不仅保护患者的合法权益,也保护医护人员的合法权益,因此提高医护人员的法律意识显得及其重要[1]。当前,高职院校护理专业学生法律知识掌握程度低下,防范职业风险的能力较差,据有关调查显示,已学完两年理论课的高级护理专业学生能够完整回答基本法律问题的不到50%,对即将在临床实习中可能会碰到的法律问题的回答率不到30%,调查同时发现,高护实习生90%以上的差错发生在实习中后期[2]。目前关于护生法律意识方面的研究主要是通过对临床实习护生的调查分析,大部分研究只是单方面的研究,如只对在校护生进行调查,或者只对实习护生进行调查。目前还没有研究对本科在校护生与实习护生进行对照研究。为了进一步调查护生的法律意识现状,提出更好的法律意识培养对策,因此进行本课题的研究。
1资料与方法
1.1一般资料
采用方便抽样的方法选择2016年10月~2017年1月某医科大学护理学院在三级甲等医院实习的2013级的全部本科生,共120名,其中男生35名,女生85名;根据分层抽样和随机抽样相结合的方法选取同期某医科大学护理学院的120名在校学生,其中男生25名,女生95名;2014级学生30名,2015级学生39名,2016级学生51名。
1.2方法
通过参考与本论文相关的文献资料和书籍[3-5],自行设计《在校与实习本科护生法律意识的调查表》,问卷内容包括护生对相关法律法规的认识、平时生活中可能遇到法律问题时的处理方式、涉及到伦理方面问题的态度以及同学们对法律意识的学习态度等。问卷的评分分为两个部分,属于有固定答案的题目:正确为1分,错误为0分;属于态度项目采取四分制的形式,从底到高分别为1~4分,同时将部分问题设置为反向提问的形式,并对该类问题进行标记。邀请5位相关专家对问卷进行内容效度的评价,并根据专家意见进行修改。重测信度的测量:即随机抽取15名同学对问卷进行第1次测试,隔1周时间对原来的15名同学对同一份问卷进行第2次测试,并将两次分析的结果录入SPSS11.5统计学软件,测得两次调查结果之间的相关系数进行t检验,测得P值。本研究所有问卷由调查者亲自发放和收集,对被研究者详细讲解填写方法,知情同意,并保障个人资料保密,选择相对安静的环境,请同学们当场填写《在校与实习本科护生法律意识的调查表》,及时发现同学们填写时出现的问题并予以补救,保障问卷调查的有效性。本研究问卷发放及回收情况如下:在校护生组总共发放120份问卷,其中回收118份(回收率为98.33%),有效问卷115份(有效率为95.83%);实习护生组总共发放120份,回收115份(回收率为95.83%),有效问卷112份(有效率为93.33%)。未回收的原因有:问卷的缺失、未联系上随机抽取的同学。无效的原因:回答不完整、规律答题、重要的基本信息未填写等。1.3统计学方法将所得数据录入计算机,使用SPSS11.5统计学软件建立数据库并进行描述性分析,其中一般资料、连续性资料使用百分比进行描述,采用χ2检验,以P<0.05为差异有统计学意义。
2结果
2.1在校与实习本科护生护理法律问题认知的比较
两组学生对于护理法律问题认知的总分比较,差异无统计学意义(P>0.05)(表1)。
2.2在校与实习本科护生接错瓶处理方式的比较
在校与实习本科护生对于接错瓶处理方式的比较,差异有统计学意义(P<0.05)(表2).
2.3在校与实习本科护生对于购买到伪劣商品的处理方式的比较
在校与实习本科护生对于购买到伪劣商品的处理方式比较,差异有统计学意义(P<0.05)(表3)。
2.4护生获取法律知识的途径
问卷结果显示,护生获取法律知识途径的频率由高到低分别为学校课本173例(76.6%)、电视79例(35.1%)、报纸68例(30.2%),可以看出虽然护生可以通过电视、报纸等其他途径获得法律知识,但课堂学习仍是护生获取法律知识的主要途径,所以学校应进一步重视通过课堂培养护生的法律知识。护生希望的法律意识的培养途径:88例(76.5%)在校护生和84例(75.0%)实习护生选择“尽可能介绍能解决社会生活的法律法规”,101例(87.8%)在校护生和96例(85.7%)实习护生希望从案例中讲解相关法律知识。
3讨论
3.1在校与实习护生法律意识的比较
由表1可知,在校本科护生与实习本科护生对于相关法律法规的认知程度都很低,并且两者之间的差异不存在统计学意义;回答的正确率也普遍很低,提示不仅在校护生的法律意识薄弱,而且实习护生的法律意识也不高,都需要进一步学习。由表2、3可知,在校护生与实习护生对生活中法律问题的处理方式存在较大差异,其中相当一部分同学遇到生活中的法律问题无法找到合适的解决方法,需要进一步引导;大部分护生希望的学习方式都是从相关案例进行讨论学习,或者介绍与工作生活相关的法律法规。虽然其他途径也是护生获取法律知识的有效途径,但课堂学习仍是护生获取法律知识的主要途径,学校应进一步重视课堂对学生法律意识的培养。
3.2在校与实习本科护生法律意识薄弱的可能原因
3.2.1学生方面的因素3.2.1.1缺乏主动性调查了解显示,在严峻的就业压力下,护生选择将更多的时间放在自己专业科目学习上,大多数学生重学分轻实效,觉得法律是与自己专业不相关的知识,同时,多数护生认为法律枯燥无味,缺乏吸引力,对学校开设的相关课程,也只求考试过关,学习法律知识的积极性未被调动起来,这是护生法律意识淡薄的原因之一。3.2.1.2缺乏远见性调查显示,很多护生认为,自己目前并不需要法律,而等到真正需要时,才觉得为时已晚[6],究其原因,就是没有及时学习相关的法律知识,法律意识淡薄,当自己的正当权益受侵犯时,不能有效应用法律武器维护自己的合法权益。3.2.1.3缺乏实践性在调查中,很多护生反映,目前学校开设了《法律基础》这门课,初步讲述了相关的法律知识,然而,理论知识没有结合实践,最终流于形式[7],法律知识课堂上听懂了,但是根本不知道如何应用,时间一长,知识没有实践便逐渐淡忘了。3.2.2院校教育方面目前国内护理教育对护生法律意识的教育程度不够,基本还是停留在基础-临床-实习“三段式”模式[3]。学校虽有开设《法律基础知识》《护理伦论学》等课程,但由于学时数有限,再加上学生的主动性不够,学生并没有很好地掌握相关知识。3.2.3实习医院缺乏法律知识教育3.2.3.1上岗前无系统培训学生到实习医院后,多数医院在学生上岗前缺乏医德规范及医疗事故防范等安全教育,更忽略了临床法律知识的集中培训,只是学习了医院规章制度及有关内容的理论学习和技能操作培训,势必造成护生缺乏他人安全意识和自我防范意识。3.2.3.2带教老师法律意识教育不足实习医院一般都会安排临床经验丰富的护师以上职称人员担任带教老师,但由于日常工作繁忙,对学生的带教也只注重临床专业知识及职业技能的培训,其虽有较强的法律意识,但缺乏有意识的法律知识的引导教育,往往在学生发生差错或医疗纠纷后才意识到法律意识教育的重要性[3]。
3.3对策
3.3.1提高学生的主动性,提供实践机会调整护生的观念,在竞争日益激烈的今天,只掌握专业知识是远远不够的,还需要提高自己的人文素质,增强护生的法制观念和社会责任感,学习法律知识,改变“学生是主体,教师是主导”的观念,提高学生的积极主动性[8-9]。院校应采取各种方式针对性地加强法律常识教育,比如增设法制宣传刊、宣传栏。另外,院校还可以与司法机关联系起来,结合所办案件,让司法机关工作人员对学生进行现实的法制教育[10]。3.3.2护理院校注重护生法律意识的培养学校可适当增加医疗卫生法律法规教学的课时,定期举行涉及医疗卫生法律法规的专门讲座,举办一些法律知识竞赛,加深学生对法律的了解[11-12]。关于安乐死、克隆人、人体器官移植等涉及医学伦理的的前沿问题,应注意加深护生对上述问题的认识,避免造成极端的影响。应采取灵活多样的教学和考核方式,如组织学生对案例进行分析[13]。3.3.3实习医院将法律知识贯穿于带教的始终3.3.3.1进行岗前培训护生除在学校学习有关法律知识外,在进入临床实习之前,还需组织有关人员对其进行专门培训,讲解临床常见的、潜在的法律问题,使能自觉地学法、懂法、守法。3.3.3.2将法律知识贯穿于带教的始终在平时的各项护理操作中,带教都应该有法律意识,并跟学生讲解不规范的操作可能出现的医疗纠纷。护理文书是医生制订或修正治疗方案的依据,在法律上也有不容忽视的作用,注意培养护生认真、地书写护理文书的习惯。3.3.3.3开展规范化护理告知程序的教育书面告知书是有效的法律文件[14],规范化护理告知程序有利于增强护士法律意识。在本科护生中开展这类教育,可使其在接下来的护理工作中严格执行告知制度,妥善保留证据,规避相关风险,认识到履行告知义务是尊重患者权利的需要,也是保护护理人员自身权益的需要[15]。
作者:兰三荣 赖宝春 陈金梅 欧蕊 黄培钦 吴艳 单位:福建省立医院风湿科 福建医科大学省立临床医学院
法律本科论文:法学本科生应具有的法律职业素养
摘要:法学本科教育的培养目标应是培养出适合社会现实需求的应用型法律人才,所以,法学本科教育中应着重培养学生的法律职业素养与实践能力,使学生掌握扎实的法学专业基础知识、具有坚定的法律思维以及较强的实践操作能力。加强法学本科生的职业素养教育,培养学生的实践能力,是破解法学本科生就业难问题的一个重要突破口。
关键词:法学专业;本科生;职业素养
近年来法学专业本科毕业生的就业难问题一直被社会所诟病,其实从宏观上来讲,应届毕业生就业难的问题是一个普遍的社会问题,不应将其原因单纯归结给某个学科专业。但是,就法学专业所面临的就业困难问题,排除其他社会因素,我们首先应从自身找原因,这才是解决问题的关键所在。既然大学教育分为不同的层次,那么每个层次的培养目标应该是不同的。作为法学专业的本科生培养目标,其正确定位应是应用型人才的培养,使学生毕业就能够从事基层法律职业活动,这就要求我们培养出的本科生应是具备较高的法律职业素养的应用型法律人才。
一、法学本科生应具有扎实的法学基础知识
之所以说法学专业是一门应用型学科,主要是基于法律职业人绝大多数情况下都是在运用自己所掌握的法学专业知识在为社会提供法律服务。因此,掌握扎实、丰富的法学专业基础知识是对法学本科生所提出的最起码的要求,也是其所应具备的最起码的法律职业素养。这里的法学基础知识可以分为两大类,即抽象的法学基础理论知识和具体的法律条文知识。法学基础理论知识,是一个法律学习者不断提升自己的理论基石。只有通过系统的基础理论的学习,才能真正理解法学理论的精髓,清楚各个条例条文背后所蕴含的法理,懂得法律的价值追求,才能做到在法律实践中合理平衡各方的利益冲突,实现法律上的公平正义。毕竟,基层法律职业者不是单纯的法律条文搬运工,其要通过详细的法理论证来评平息诉讼双方的纷争,所以,不掌握扎实的基础理论知识无法胜任法律职业工作。然而,我们必须清楚的是,基层法律职业人,例如法官、检察官以及律师等等,他们在日常工作中运用得最多的法律知识当属各个具体的法律条文。尤其是从法律传统上来讲,我国法律具有典型的大陆法系或称为成文法系的特点,也即在司法实务中,我们要依据具体的法律条文去解决实际案例。所以,法学本科教育所培养出的学生,应该是熟练掌握法律条文知识的人。在法学本科教育中,针对学生基础法学知识的讲解教授,想要实现学生都能具有扎实的基础知识,可以从以下几个方面入手:及时,加强传统的基础理论教学,保障基础理论教学的课时量。目前,在整个社会都在强调实践教学、重视应用型人才培养的社会大背景下,很多高校都在本科生的培养方案中大大加重了实践课程的比例,实践课时的增多,意味着基础理论课时的减少。培养应用型人才,增加实践课时的做法是无可厚非的,然而,应用型人才的培养也要建立在基础理论知识的学习基础之上,缩减理论课时应该有一个度,也即最起码要保障足够的理论课时,使学生打好理论基础。第二,在课堂之外,鼓励学生都研读经典法学名著。基础理论知识的学习,不应停留在教科书这一层面,应该多读一些国内外法学名家的专著,开阔视野,更深入的把握法学理论精神之所在。第三,对于重点学科,例如民法、刑法、行政法等这些在实务中应用频率较高的部门法,可以考虑专门开设法律条文导读课,使学生能够把握法律条文的本意。具体操作上,教师可以结合具体的案例进行讲解,使学生能够清楚该法律条文的具体适用情形。
二、法学本科生应具有坚定的法律思维
法学本科教育“不仅在于传授法律知识和方法,而且更在于培育法律精神和法治信仰,掌握法律思维方法和运用法律语言等等。”[1]培养学生的法律思维是法学本科教育的首要目标。法学本科教育阶段是学生基本法律素养的养成阶段,因而法学本科教育要做到使学生头脑中构建出完整的法学理论知识体系,形成法律思维。在进行法律思维培养的过程中,强化法学专业的实践教学环节,实现理论真正地指导实践并在实践中得以升华。当然,法学教育的功能也不仅仅在于为社会培养有用的法律人才,也在于向社会传播法律知识和法律思想。[2]在中国法学教育的总体目标指导下,不同层次的法学教育又担负着各自不同的教育目标。作为法学教育中最为重要的一个层次的本科教育所承载的社会任务主要在于:及时,培养整个法律职业共同体所需要的专业法律人才;第二,培养法律以外其他行业所需要的掌握一定法律知识的复合型人才;第三,培养社会公民的法律意识。因此,作为具有良好的法律职业素养的法学专业的本科生而言,其必须具有坚定的法律思维,而这种法律思维又具体表现为坚定的职业信仰以及正确的职业伦理。职业信仰要求法学专业本科学生必须从内心崇尚信仰法律,对法律始终怀有一颗敬畏之心。只有发自内心的崇尚敬畏法律,才能保障其在以后的法律职业生涯中不会僭越法律,始终在法律的框架内,用正确的法律思维去看待问题,去解决问题。如果我们培养出的所有的基层法律职业者都能做到如此,都能在法律职业活动中自动地维护法律的,为实现法律的公平正义,为创造良好的法治环境而努力,那么我们相信,通过学校的良好职业素养教育,能够引导我们社会中的法律职业共同体形成积极向上健康的职业信仰。职业伦理要求法学本科生必须正视在法律职业共同体之内,具体的法律职业之间存在着个性差异,了解不同的岗位对法律人的不同职业要求,这样才能保障做好本职工作,成为一名合格的法律人。例如,作为一名法官,就要求你在整个案件的裁判过程中要始终保持中立,不能掺入任何个人情绪,审理案件也不受外界的干扰,包括来自于上级领导以及社会各界舆论的压力,不要因任何外来因素影响整个案件的判决,坚决做到以事实为依据,以法律为准绳。而作为一名律师,因为你是委托人合法权益的维护者,所以要用自己所学的法律知识尽力维护委托人的合法权益,即使自己的委托人是犯罪嫌疑人,律师也要做到遵守职业伦理,维护其基本的权利。当然,无论是法官,还是律师,作为法律职业者,在具体工作中有很多接触他人隐私以及商业秘密等的机会,而基于职业伦理,法律职业者一定要保守秘密。所以,在法学本科教育中,一定要重视对学生的法律思维的培养,使其具有坚定的职业信仰和正确的职业伦理。这样,在以后的职业生涯中,才能成为一名合格的法律实施者和法律文明的传播者。
三、法学本科生应具有较强的实践操作能力
近年来我国法学教育与法律职业需求脱节的问题虽然得到了一定程度的扭转,但二者之间脱节的现象仍然一直存在,这是不容我们回避的一个现实问题。“法学教育不仅仅是需要培养经过专门训练的职业化的专门人士,也不仅仅是培养具有法律理想、法律伦理并且在语言、技能、思维等方面都与普通人不同的法律人,而且是需要培养适应社会、善于解决现实问题的专业化法律人。”[3]然而对于我国法学本科教育的实效性,有学者曾说过“我们目前法学教育体制下的法科毕业生是半成品。”[4]这种局面的形成,与我国法学本科教学过程中实践教学环节的缺失有一定的关系。法学本科教育作为一种职业教育,为了培养出适格的应用型法律职业人才,必须注重学生职业能力的培养,而职业能力中最为重要的一环就是学生的司法实践操作能力,例如,利用所学基础理论知识审理具体案件的能力;法庭辩论的能力;调查取证的能力;司法文书写作能力;草拟以及审查合同的能力,等等。提高学生的实践操作能力,就要从加强法学教育中的实践教学环节入手。
(一)明确法学本科教育目标,转变教学理念
我们首先必须明确的一点是,法学本科阶段的教育目标是培养具有一定职业技能的应用型法律人才。这就要求我们做到,一方面,要充分认识到法学实践教学在整个本科教育教学中的重要性,转变教学理念,实现由偏重理论教学向重视实践教学的过渡。另一方面,要明确学生在法学实践教学中的主体地位,培养和提高学生分析问题和解决问题的实践能力。具体而言,在各种实训中,使学生由被动的听众转变为主动的行为主体,而不再是由教师主导,要使学生真正地参与其中。例如在模拟审判中,使学生能够身临其境地感受不同的角色,从律师、法官、检察官等不同的角度去剖析案件。
(二)创设合理的实践教学模式
所谓法学实践教学,一般认为,其是指为了配合法学理论的教学,培养学生分析问题和解决问题的实际能力,强化训练学生法律实践能力而专门设置的教学环节。法学实践教学的形式多种多样,例如,课堂案例讨论、课堂辩论、模拟法庭、毕业实习、法律援助、法律诊所等都属于实践教学。所以,在法学本科教育过程中,各高校的法学专业要结合本专业的基本情况,并以不同年级学生的知识掌握情况来设计合理的实践教学模式。
(三)建立实践教学的支撑体系
法学实践教学的顺利开展,需要建立配套的支撑体系。首先,要加大资金投入,为实践教学提供坚实的物质保障。法学实践教学中的模拟法庭教学、法律诊所教学等都需要专门的场地和设施,这些都需要经费的支持。其次,建立稳定的实习基地,保障实践教学环节的顺利进行。这就要求建立长期稳定的校内和校外的实习基地。再次,提高高校教师的实践能力,为实践教学提供适格的师资力量。进行实践教学,对教师也提出了更高的要求,其不仅要有雄厚的专业基础理论知识和丰富的传统教学经验,更要具备较高的实践教学的能力和司法实务经验,否则就无法胜任指导实践教学的工作。
作者:张荣霞 单位:北华大学法学院
法律本科论文:法律本科函授毕业鉴定
毕业自我鉴定
自参加山东政法学院法律本科函授学习以来,在授课教师的教育和帮助下,本人在政治思想和业务知识学习等方面都取得了很大的进步,以优异的学习成绩学完了规定的全部课程,并提交了毕业论文。
在政治思想上,能够认真学习邓小平理论和“三个代表”重要思想,坚持四项基本原则,自觉同党中央保持一致。通过加强思想政治学习,提高了政治思想素质,增强了拒腐防变的能力。
在业务知识的学习上,认为参加函授学习并不只是拿张毕业文凭,更重要的是要不断充实和更新自己的法律业务知识。由于我所在单位工作任务繁忙,平时没有空闲时间学习,只能挤出业余时间进行学习,做到了工作和学习两不误。对学习中的重点、难点问题,我都认真钻研,在我兼职的法律服务工作中,注意理论与实践相结合,平时经常向老同志请教学习,把新学习的知识充分应用到办案工作实践中去。通过业务知识的学习,增强了业务知识水平,为今后的工作打下了坚实的基础。
通过三年的函授学习,我虽然学到了很多的业务知识,但是知识的学习是无止境的,虽然现在就要毕业了,在今后的工作中,我仍要继续加强学习,以适应时展的脚步。
法律本科论文:试论医学院校卫生事业管理专业本科法律课程设置探讨
论文关键词:卫生管理 法律课程 课程设置
论文摘要:课程设置作为教育教学的前期准备工作,对整个教学过程意义重大。医学院校卫生事业管理专业作为20世纪80年代初以来的新兴专业,课程设置随着时代的发展不断调整。随着依法治国理念的不断深入人心,法律课程在卫生事业管理本科教育中的重要作用愈加凸显,因此必须对医学院校卫生事业管理专业课程结构和课程内容的设置等方面进行改革,以适应当前我国卫生管理体制改革的需要。
一、我国卫生事业管理教育发展概况
我国卫生事业管理教育初兴起于20世纪80年代初。当时,为适应卫生事业现代科学管理的需要,在全国建立了7个卫生管理干部培训中心和5个卫生管理干部学院。此后,全国各地职工医学院和普通医学院相继建立了卫生管理院系,到20世纪80年代末,卫生管理教育机构已有33个。目前,基本上各医学院校都设置了卫生事业管理专业。总体上讲,我国的卫生事业管理教育是从卫生管理干部培训起步,发展到逐步开展成人学历教育的卫生管理干部专修科,而后发展为从专科、本科到硕士、博士学位多个层次的学历教育。
开展卫生事业管理学位教育,对于培养新型的卫生事业管理人才具有重要的意义。随着社会的进步,卫生事业管理专业在课程设置上也不断修正,以适应当前我国卫生管理体制改革的需要。20世纪90年代以来,国家提出要实行“依法治国”,党的十五大将“依法治国”确定为基本治国方略;1999年,在《中华人民共和国宪法修正案》中及时次确立了“依法治国”原则;党的十六大又提出要加强社会主义政治文明建设,而政治文明建设的核心是社会主义法制建设。随着法治理念的不断深入人心,设置法律课程有助于完善学生的知识结构和提高学生的能力。作为未来的卫生事业管理者,必须对国家的法律制度有的了解,增强法制观念,这样才能保障依法行政,保障卫生组织的经营方针、经营措施等合法、合规,因此法律课程在卫生事业管理教育中的重要作用愈加凸显。通过系统的法律教育,使学生由自发的、零散的法律心理上升为自觉的法律意识,为将来的依法管理、依法办事奠定坚实的基础。因此,如何在课程设置中将所开设的法律课程与学生毕业后所从事的职业有机结合,也成为本专业亟待解决的问题。
二、卫生事业管理专业法律课程设置及分析
课程设置是指一定学校选定的各类课程的设立和安排,主要规定课程类型和课程门类的设立及其在各年级的安排顺序和学时分配,并简要规定各类课程的学习目标、学习内容和学习要求。课程设置主要包括合理的课程内容和课程结构。课程设置是一定学校的培养目标在一定学校课程计划中的集中表现,必须符合培养目标的要求。作为培养从事卫生事业管理的高级复合型人才的专业,在设置课程时,应有利于学生形成系统的知识体系。当前,很多学科的知识是互相交叉的,在课程设置时应删除重复赘述的内容,不贪求容量多而要求内容实。唯有课程设置适当,才能为学生后天的学习奠定良好的基础。
笔者在对全国十几所高校的卫生事业管理专业所开设的法律课程进行分析、比较后发现,目前该专业在法律课程设置上主要存在三个方面的问题。
1.法律课程所占课时较少,一般占总课时的7%~15%,只有极少数学校能达到20%,这就造成整体课程体系单薄、结构失衡。
2.法律课程内容单一,对法律基础课重视不足。由于受总学时的限制,法律专业课程只开设了应用性的课程,相关基础学科开设较少。此外,还存在基础课缺位或大量基础课被合并讲授等现象。
3.课程结构设置包括课时安排、上课次序等存在不同程度的不科学性,容易给学生的学习造成人为的障碍,不利于学生由易到难、由浅入深地学习、理解课程内容。比如,某高校将《公务员法》作为一门课程安排了36个学时,课时安排畸重,可以调整为18学时或者将《公务员法》调整为《行政法》和《行政诉讼法》。又如,有的学校将《经济法》安排在《民法学》之前,显然违背了法律学科的发展规律,无助于学生理解课程之间的渊源关系,容易使他们混淆各部门法在法律体系中的主次地位。一些高校将大量的法律课程同时安排在第三学年,但由于第三学年其他专业课的课程量也非常大,学生学习压力大,而且同时开设几门分量很重的法律课程,学生的接纳能力也会受到影响。
三、卫生事业管理专业法律课程的重置
1.完善课程内容,加大法律基础课程设置。除《宪法》外,加设《法理学》《行政法》《刑法》等基础课程,共学习《法理学》《宪法》《民法学》《刑法》《行政法》《行政诉讼法》《民事诉讼法》《经济法》等8门课程。由于《经济法》是一个综合性比较强的部门法,建议在讲授《经济法》时重点讲授《保险法》,以达到突出重点的目的。此外,可在第四学年将《医疗事故处理条例》作为选修课纳入学习范围,这对此前所学的《民法学》《刑法》《民事诉讼法》《行政法》和《行政诉讼法》是一个融合复习的过程。
2.增加必修课科目。目前很多高校选择将法律课程作为限选课。限选课给了学生选课的自由,但也容易造成学生因主观判断能力较弱而在课程选择上出现偏差,进而影响到知识结构的构建。本专业应将《民法学》《民事诉讼法》《刑法》《行政法》和《行政诉讼法》列为必修课,以达到强制本专业学生学习构造法律基础课程的目的。
3.调整课程结构设置。可将课程整体作出如下设定。及时学年第二学期:《宪法》(限选课,36学时);第二学年及时学期:《法理学》(限选课,36学时),《民法学》(上)(必修课,36学时);第二学年第二学期:《民法学》(下)(必修课,36学时),《民事诉讼法》(必修课,36学时),《刑法》(上)(必修课,36学时);第三学年及时学期:《刑法》(下)(必修课,36学时),《行政法》《行政诉讼法》(必修课,36学时);第三学年第二学期:《经济法》(限选课,36学时),《卫生法》(必修课,36学时);第四学年及时学期:《医疗事故处理条例》(选修课,18学时)。
这样设置主要有以下优点:(1)适当安排各课程课时。在所选定的课程中,《民法学》《刑法》作为最重要的两大部门法,所占课时均为72学时,学习时间为一年,学习的持续时间和课时数基本能满足教学要求,且学生学习压力不会很大。《宪法》《法理学》《民事诉讼法》《行政法》《行政诉讼法》《卫生法》分别占36学时,由于《宪法》《法理学》理论性较强,且开课时间靠前,学生初次接触法律课程,所以需要用较长的时间来向学生灌输法律思维和理念,为使教学达到“循序渐进、潜移默化”的效果,安排36学时。而《民事诉讼法》《行政法》《行政诉讼法》《卫生法》虽然内容较多,但由于此前已有《宪法》《法理学》《民法学》等课程作基础,加上这几门课程程序法较多,记忆内容多于理解内容,所以教学速度可以稍快,安排36学时。(2)调整开课时间及次序。本着“先基础、后专门、厚基础、宽口径”的原则,遵守“循序渐进、逐层推进、构造金字塔形”法律框架的标准,从及时学年第二学期开始,依次学习《宪法》《法理学》《民法学》《民事诉讼法》《刑法》《行政法》《行政诉讼法》《经济法》《卫生法》《医疗事故处理条例》。这样有利于学生形成清晰的法律思维,构造科学的法理框架体系。而主要课程被均匀分配在及时学年至第三学年,不会影响学生学习其他专业课以及消化吸收法律课程的能力。
四、结语
在当前依法治国的大形势下,未来的卫生事业管理人才需要有扎实的法学基础和广泛的法律知识,这就对法律课程设置的系统化、综合化提出了较高的要求。所以,在进行课程设置时应本着“短时、高效”的原则,在有限的课时里、有重点地选取部门法作为法律课程的内容,尽可能在数量有限的法律课程中扩大覆盖面,达到基础法和单行法兼顾、搭配合理的效果。在教学内容上,应时刻把握知识的新动向、新发展,使学生能在学习的过程中与现实社会紧密结合。此外,法律教师在选择教材时也要注意优先选择教材,并可采用多媒体教学,使传统教学方式与现代教学方式相结合。总之,要统筹安排课程设置的各个环节,这样才能达到良好的教学效果。
法律本科论文:以整体思维统筹法律人才本科教育
摘要:法律人才本科教育最终要服务于培养的法律职业共同体成员。要打破学生在校所学与毕业所用的断裂,教师在讲授现行法的同时,应自觉对授课内容进行研讨,传播各部门法的基本价值、基本原则、体现前述内容的关键制度等。须弥合职业培育与社会现实的割裂,教师在授课中应多涉及对中国传统的理解、强化对传统智慧的吸纳,突出培养学生的综合分析能力、处理复杂问题能力、应对突发事件能力等。要衔接传统与现实、协调当下所学与今后所用间的矛盾,具备资质的法学院校要有全局眼光,促进彼此间、学科教师间的交流与合作,最终在授课环节、吸纳生源等方面形成整体战略。
关键词:法律人才培养计划;本科教育;综合思维
一、问题的由来
法律人才培养计划下的本科教育应该有明确的目标定位,或是为后续的研究生教育奠定坚实基础,或是为基层实务界输送品质人才,说到底则是培养的法律职业共同体成员。为此,具备实施资质的法学院校会从多方面、多层次、多渠道着手实施。思想是行动的前提,指导思想的出台离不开对当下时空条件的把握,离不开对法学教育规律的拿捏,离不开对我国法学教育历史和现实的评估,离不开对当下中西法学教育的权衡对比等。在某一方面获得详尽数据固然重要,但制定妥适政策还须要权衡该领域的方方面面,更要考虑周全该领域与其他领域的协调,这就需要政策制定者高瞻远瞩、统筹兼顾。落实法律人才本科教育,诸多方面、诸多层次、诸多渠道要做好协调统一,必然需要从整体上考虑部分、从全局上透视局部,进而使局部性规划体现整体目标,并且与作为整体的其他部分、整体中的局部相互协调,使各部分在交互作用中减少阻力、增进效益,因而法律人才本科教育须要从以下方面贯彻整体思维。
二、要自觉衔接学用断裂
如果说“教育是教人们如何运用知识的艺术”,那么法学本科教育则是教法学本科学生毕业后如何运用法律的艺术。就我国当下而言,法学本科教育中除法理学和中国法制史被定位为理论法学外,其他学科均为应用法学,后者的教学以讲述现行法为主。针对法律人才培养,尽管我们可以对既有的本科统编教材进行优化设计,也不可能跨度太大。恰恰如前所述,我国法律人才培养计划中的本科教育虽然主要向学生传授当下知识,培养目标却是让他们在毕业后运用法律解决现实问题。按理应说得通,因为在大学学生“必须学会从一般概念向具体事例的运用的转变。一种设计得好的大学课程是对一般规律的广泛研究”,若据此来开展法学本科教育也该是顺理成章,因为“法律必须稳定,但又不能静止不变”,法律的稳定性决定了当下所学概念、原理、技能在今后适用的可能性。我国社会正处于从传统到现代的转型之中,社会发展加快,利益诉求日趋多元化,不同的利益诉求需要不同的立法来体现,立法实质即为利益表达,无论何时何地社会各方面利益诉求都不可能整齐划一,进而决定法律及时立改废的必要性,更何况我国的改革是摸着石头过河,无先例可循,立法对各方利益可能存在评估不准,社会快速发展本身又促使利益分化加快,立法反映社会利益诉求便成为问题。当下以阐释现行法为主的本科教学便存在问题,因为法学按理应该“是治国之学、强国之学、正义之学、权利之学――世俗而玄谜的科学”,更何况经验已证明“立法者三句修改的话,全部藏书就会变成废纸”,所以学生在学校所学注定与毕业后所用相差甚远。这就须要在讲授现行法的同时,应更多地传播各部门法的基本价值、基本原则、体现前述内容的关键制度等,教学内容的必要补充于是便成为常态,教学也顺理成章成为研讨型,只有课后的博览群书才会有课堂的妙趣横生、点石成金。
三、要巧妙弥合职俗割裂
人类社会早期阶段,以习惯为表征的法律与现实生活浑然一体,世俗大众不自觉地以习惯(或习惯法)来调整生活中的各种关系。就西欧而言,在11、12世纪前的法律“拥有生活的整体感,而且可以从中感受到,法律与生活所有其他部分密不可分,法律制度、法律程序、法律规范以及法律决定结合在一起,形成一个水乳交融的世界”,这样与其说法律“主要被看成一个制定规则并作出裁决的过程,不如说它主要被看成是一个调解的过程,一种沟通的方式”。我国传统社会也大致如此,家国一体,由家到国,体现儒家伦理规范的礼成为调整人们日常行为的准则,法律虽然也调整日常的民事行为,但更多地从惩罚角度划定人们行为的边界,中央设各部,下设郡县(府、县等),县为低的一级政府,长官负责地方治安、兴修水利、劝导乡民、调判讼狱等,熟读儒家经典的乡绅作为族长,一方面代表族人与官府打交道,一方面负责处理本族的日常事务,宣扬儒家伦理规范,为官府筹粮筹款,教导男性子弟苦读孔孟之书以博取功名,并且以族规及儒家伦理规范调处内人的日常纠纷。一般情况下,官府很少介入百姓生活,特别是到传统社会后期,族长获得授权,可以在祠堂对一些严重的犯罪(悖逆伦理、有伤风化等)行为行生杀予夺大权,但不排斥有的民间纠纷最终还是向官府告发,更不排除官府主动出击惩处犯罪。从16世纪开始东西差异开始形成,西欧乃至后来的北美陆续发生革命,民族国家逐渐形成,法学教育也日趋发达,法律职业共同体也随之发展起来。我国则是既有的法律传统在近代被打破,法学教育主动模仿域外做法,尽管必要但也存在着人为的割裂:一是与我国既有的法律传统割裂;二是割裂了西方法学教育孕育发展的土壤。这最终使我国当下的法学教育与历史传统、社会现实出现裂缝,导致学生学校所学的知识和技能不能应对现实中由传统、中国人情世故所促成的法律问题,这就需要本科法律人才培养中应该多涉猎对中国传统的理解、强化对传统智慧的吸纳,突出培养学生的综合分析能力、处理复杂问题能力、应对突发事件能力等,做到今后的法律职业成员能真正立足我国国情巧妙处理疑难复杂的法律问题。
四、贯彻落实的整体战略
由前两方面存在的问题所决定,法律人才本科教育须要超出具体院校的局部考虑,要有全局眼光,最终形成整体战略。首先,从授课内容看,要超越既有教材对现行法诠释的局限,授课者要在依托既有教材的同时适度超越,将本学科的基本概念、基本原理、基本原则、关键制度有逻辑地传授给学生,因此授课教师须要对该学科有系统研究,对该学科的知识框架了然于胸。这就要求授课教师有最起码的科研经历并且发表一定的成果,在学历和职称上应该有最起码的要求,至少应该取得硕士研究生导师资格,为了避免闭门造车,有必要按区域或者按照中国法学会下各学科分会形成一定的教学联盟,以期在授课深度、授课水准上与各学科内定期交流经验,克服遇到的问题,最终达成共识。其次,课程讲授的立足点应该立足于法制现代化,授课教师授课前要进行研讨性备课,努力研讨中外本学科的发展史,将学科自身剥离掉的历史、文化、社会背景进行还原,撰写授课内容的研讨性教案,将切割掉的背景性因素巧妙地融汇到本学科的授课中来,这要在有资质学院内部自觉展开,然后由各学科汇总到学院(部)层面,有计划地提交到有实施计划资质的院校之间进行交流,破解难题,经验成熟后进行推广。,在招纳品质生源上要拓宽思路,放眼华夏。除了地区性特殊招录之外,具备资质院校之间还可以拓宽思路,着眼外省乃至全国,在高三上学期期末进行选拔,考一定比例的高考内容,增考文史知识,考查领悟能力,考察学生的对道德、伦理等的理解,对中国社会的理解,但试题要难易适度,契合高中生年龄、阅历发展的实际。招考模式可以借鉴体育类、艺术类考试的高考前加试,有资质院校之间要力争形成招考联盟,制定出面向全国招生的联考计划,由各省招生办负责落实。然后按照考试成绩由考试学校直接保送到有人才培养资质的院校,作为必要的激励措施,该类院校可以保障录取后三年半学习品学兼优者可以推荐免试读研,甚至可以在有资质法学院校间跨校保研,这既是对高中提前报考法学的激励,也是对入学后学生学习的鼓励,跨校保研更是对前述全局性实施计划的一种推动,还有助于在各科教师间形成共同的职业感、使命感、荣誉感。
法律本科论文:应用型本科院校法律基础课程教学探讨
【摘要】应用型本科院校是培养应用型高级人才的主力军,合格的应用型人才必须具备良好的法律素养。而法律基础课程教学便是培养学生法律意识,提升法律素养的重要途径。本文就应用型本科院校法律基础课程教学进行探讨,通过分析法律基础课程教学现状,探讨存在的问题,针对问题并结合笔者从教经验提出一些具体的建议和改进措施。
【关键字】高职院校 法律基础 课程教学 探讨
近几年来,大学生犯罪现象逐年增多,甚至突现了多起暴力犯罪,比如“贫困生”马加爵,“富二代”药家鑫、“官二代”李启铭等恶性犯罪案件。党的十八大以来,国家高度重视依法治国,强调依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。十八届三中全会更是对推进法治中国建设作出了部署,并提出了具体的目标和任务。高校是依法法治国进程中的“发动机”和“推动器”,加强法制教育,提高我国高校法律基础教育水平,培养高校学生知法、守法、信法、护法的良好法律素质,是高校不可推卸的社会责任,任重而道远。应用型本科院校也不例外,应当在法治建设中起到示范引领作用,扎实抓好法制教育和宣传,不断探索法律基础课程教育教学方法,高质地完成每一堂法律基础课程教学。
一、应用型本科院校法律基础课程教学现状
随着教学和课程改革的浪潮,1998年法律基础课程被纳入高等院校的思想品德课程范畴,要求无论何种专业的学生,必须了解法律价值、内涵及功能。2005年,法律基础课程与思想道德修养课程合并为《思想道德修养与法律基础》,期间不断地修订了教材,进行了教学和课程改革。
近年来,应用型本科院校不断涌现,逐渐成为我国高等教育的生力军,在法律基础课程教学方面,各有千秋。据笔者调查,当前,许多院校使用2013年修订版《思想道德修养与法律基础》教材,规定课时为42个课时(非法学本科专业),法律基础课程教学内容有三章。1、领会法律精神,理解法律体系(第五章);2、树立法治理念,维护法律(第六章);3、遵守行为规范,锤炼高尚品格(第七章)。纵观教材,知识点全,内容丰富,若能保障教学质量,应用型本科院校将能培育出法律素质出众的人才。然则,在实际教学过程中,由于应用型本科院校学生具有基础知识薄弱,学习主动性不好,自律性和自控性较差的特点,各应用型本科院校结合自身实际采集了形形色色的教学模式,也突显了一系列问题,大多应用型本科院校法律基础课程教学未能达到预期的教学效果。
二、应用型本科院校法律基础课程教学现存问题
(一)教学课时少,内容多
据了解,大多应用型本科院校选用法律基础课程教材为2013年修订版《思想道德修养与法律基础》教材,法律基础教学需要42个课时。但在实际教学过程中,往往只排8-16个课时,而且是完成整本教材,均摊在法律基础课程教学上的课时就更是少得可怜。同时,教材涵括的法律知识点繁多庞杂,几乎复制了法学本科的法律知识点。由于课时少,内容多,授课老师只能对法律知识进行简单讲解,甚至一语带过,教学大纲和计划无法逐一落实,从而使得学生对所学知识疲于应付,难于消化,更谈不不上运用,教学效果也就不容乐观。
(二)教学方法单一,无法与学生共鸣
当前,应用型本科院校法律基础课程教学主要通过课堂讲授,授课老师多采用ppt课件带领学生学习,此种教学方式速度快,内容多,容易忽视了学生在学习过程中的主体作用,与学生互动很少,学生多为被动接收,难于激发其积极性和创造性,不能与学生的价值观形成共鸣。课堂中也就时常出现学生玩手机、睡觉等现象。
(三)缺乏实践教学
在法律基础课程教学过程中,教师往往过多重视理论知识和法律条文的传授和讲解上,据了解,高校的法律基础课几乎都没有安排实践内容,不注重学生实践运用法律能力的培养,不能将法律知识传播与社会现实生活有机结合。很多非法学专业学生无法接触到类似模拟法庭的实践活动。
(四)课程重视程度不够
首先,学校不够重视法律基础课程教学。许多应用型本科院校将法律基础课定位为公共课,对授课教师选拔把关不严,刚入职的辅导员或是行政人员均可担任,法律专业专职教师只服务于法学本科专业学生,同时学校大量压缩课程学时,对课程监管又不到位,从而致使教学效果不够理想。
其次,学生轻视法律基础课程。许多院校采用大班教学(多个班在一间大教室上课),和开卷考试的教学及评价模式,让学生轻视这门课程,认为只要随便问问度娘(百度一下)或是翻翻书都能轻松考60分。非法学专业的学生往往会认为法律基础课程与他们的专业一点关系都没有,造成上课出勤率低,课堂参与度不高,也影响了教师的积极性,使得课堂质量得不到保障。
三、高职院校法律基础课程教学的几点思考和建议
(一)满足教学课时,选用适宜教材
要达到预期的教学效果就应当具备充足的教学课时和适宜的教材,应用型本科院校应满足法律基础课程教学课时,选用适合的教材,保障教学能按照计划和大纲进行。首先,满足法律基础课时。与思想道德修养课程相比,法律基础的知识点繁多庞杂,因此课时不应少于思想道德修养课时。其次,选用适宜教材,选一本适合应用型本科院校相应专业的特色主教材。该教材要具备一定的基础知识,同时又能激发学生的学习兴趣,并依托该教材,进行教学。同时,可以选一些辅助教材对主教材进行补充,比如:法制期刊、杂志、报纸等。
(二)丰富教学方法,拓宽教学渠道
在教学过程中,教师应当采取多种教学方式和手段进行教学,而不是单靠讲授理论知识和法律条文的“满堂灌”教学方式。教师应当结合应用型本科院校实际和自身情况,整理出一套合理、科学、高效的教学方法。比如:启发式教学、案例教学、互动教学法、辩论、视频教学、社会实践、小品表演等多种方法。根据学生特性,采用丰富的教学手段,把教学内容和教学课时安排结合起来,行之有效的完成教学任务。
如今,科技日新月异,应用型本科院校应当将现代化教学手段融入到法律基础课程教学过程中。不仅仅是运用ppt课件来教学,更应当借助QQ、微信、网络视频等新媒体进行教学。将这些新媒体运用于教学,势必会激发学生的学习兴趣,同时也丰富了教学内容。比如:笔者在法律基础教学过程中,经常采用微信公众号进行法律知识宣传,利用网络视频(CCTV12 法律讲堂)等进行视频教学。在教学中与其费尽口舌,一字一句的将知识、讲案例,还不如借助现代化教学技术,实现生动形象的画面教学,带动学生的积极性,以生为本,让学生主动参与,实现教学过程中的“师生互动”。拓宽渠道进行教学,使课堂充满知识感和现实感,做到内容丰富、突出重点、旁征博引。多方位启发学生思维,锻炼学生的分析能力,培养学生的法律信仰和法律素养。
(三)提倡实践教学,培育法律应用型人才
应用型本科院校要培养的就是应用型人才,应用型人才的培养离不开实践教学,只有在课堂上或是课后进行实践教学,才能提高学生的法律素养,培育出法律素质高的应用型人才。
1、在课堂上的实践教学。教师可以组织课堂实践教学活动,建议采用模拟法庭教学。所谓模拟法庭教学,指的是施教者为学生提供一个仿真的法庭情境,让学生运用所学法律知识去分析和解决层出不穷的法律困难和矛盾,旨在培养学生的法律思维和应变创新能力,加强职业素质修养和职业技能训练。模拟法庭给学生提供了法律实践的场所和机会,能够帮助学生尽快熟悉和掌握法庭审判程序和诉讼规则,将法律理论知识转化为实践应用知识,让学生深刻地体会到课堂理论教学与法律部门实际工作的距离和差异,从而有针对性地查漏补缺,丰富和完善学生知识体系。这种教学方法要求参与的学生必须具备一定的法律基础,并熟悉法律文书写作。笔者所在学校有法律专业学生,他们有专门供学生进行法律实践的模拟法庭实验室,该实验室可以针对学校所有专业的学生开放,笔者建议将这种成本低且教学效果好的实践教学方法使用于其它专业学生的法律基础课程教学,让学生充当原告、被告与法官等不同的角色,提高学生的学习兴趣,增强学生的法制观念。
2、课后法律实践教学。课后要走出课堂,一是教师可以组织学生参观法学院、检察院,了解他们的工作内容以及办案的过程;二是邀请一些法官或检察官到学校举办讲座,提高学生的法律意识;三是向学生介绍学校的法律实践中心或援助中心的情况,并鼓励学生参与进来,通过实践培养学生的应用能力。通过参观法律机构、经验分享、旁听审判等方式激发学生的兴趣,从而培养他们的法律信仰和法律情感,让学生真正感受法律的存在价值和意义。
(四)重视法律基础课程,提升课程教学质量
首先,应用型本科院校应对法律基础课程给予足够重视。应为法律基础课程教学提供充足的教学资源。一是选拔教师进行教学。尽可能聘请的法律专业教师进行授课,并对教学过程进行监管;二是采用小班授课制。避免多个班级在一间大教室上课的情况,小班授课虽成本增加,但它有利于教师管理班级,也能引起学生对这门课的重视;三是提供齐全的教学设备。建立模拟法庭实践教学场地,设立法律援助中心,为教学提供所需设备,提升学生运用知识解决问题的能力。其次,教师应该重视法律基础课程。要有居安思危的意识,时时想到不能上好此门课程就会被淘汰,要丰富教学方法,积累教学经验,不断提升法律基础课程教学水平。再则,要引起学生对这门课程的重视。通过改变成绩评定方式,比如将开卷考试改为闭卷形式,或是其它综合性评定方式,从而提高学生的重视程度让其主动学习。
教学是双边活动,教师的教和学。教学质量的提升却关乎到三方(学校、教师、学生),只有学校、教师和学生都重视法律基础课程,才能真正提升法律基础课程教学质量。
四、结束语
培育具备良好法律素养的人才是应用型本科院校面临的一大课题,任重道远,需要应用型本科不断地探索法律基础课程教学的长效机制,让课程合理、结构优化、措施高效的法律基础课程教学为社会法制教育贡献力量,真正发挥应用型本科院校在依法治国进程中“发动机”和“推动器”的作用。
法律本科论文:法学本科阶段法律职业道德教育探析
【摘要】法学专业本科阶段人才培养的模式往往非常注重专业基础能力的培养,以保障本科阶段法学专业人才能够具备基本的专业能力来从事相关的工作或者继续进行深造。而整个教育过程中,法律职业道德的教育非常的欠缺,加之国家司法考试中法律职业道德的考察部分也只是占据非常低的比率。因此法学本科阶段的专业化教育中,法律职业道德教育相对缺乏。文章结合这一背景,以实际教学经验为参考,对法学本科阶段法律职业道德教育进行探析。
【关键词】法学专业 本科教育 职业道德教育 人才培养
法学专业本科教育往往是为社会培养从事法律、司法工作或者与法律相关工作的专业性人才,因此毕业生的专业素养以及职业道德会直接影响其工作的质量以及工作中的公平性。现阶段,各个具备法学专业的本科院校都积极的强化自己的专业建设,并不断的补充的师资,因此法学本科阶段的专业化教育往往能够达到理想水平。而由于本科课程中法律职业道德教育的内容几乎为零,加之司法考试中道德教育比率的不足,整个本科阶段的法学教育体系中对于法律职业道德教育的工作非常的缺乏。因此,现阶段法学专业教育开展的过程中,相关的教师要注重教学方法以及教学内容的探究,以逐步的提高法律职业道德教育的比重,进而强化本科阶段学生发展职业道德教育。
一、法律职业道德教育对于法学本科人才培养的重要性
文章主要针对法学本科阶段法律职业道德教育进行探析,因此在本节文章首先对其重要性进行简要的阐述,以充分体现法律职业道德教育对于本科法学教育教学工作开展的必要性,进而促进文章整体分析的有效性。
法学专业本科教育重在培养法律应用型人才,法学毕业生往往会从事律师、法官、法律顾问或者其他与法律相关的职业,而这些职业的特殊性就表现在与法律的密切联系,因此毕业生除了具备基本的专业技能来保障相关当事人的权利外,还应当积极的提高自己的专业素养与道德素养,进而保持自己的客观性以及工作的公平性。而法律职业道德教育往往注重法学专业人才职业观、道德观的培养,进而督促法学毕业人才在从事法律工作时保持清醒的头脑,客观公证的来处理法律事务。因此,从从业人员道德素养来看,法律职业道德教育对于法学人才的培养有着显著的重要性。
二、法学本科阶段法律职业道德教育的实践
根据文章之前的分析,法律职业道德教育的开展对于法学本科阶段高素质人才的培养有着至关重要的作用,因此文章在本节根据之前的分析以及大学法学教育的现状来对法律职业道德教育的实践进行分析。
1.明确法律职业道德教育在法学本科专业教育中的定位,保障职业教育的实际效果
现阶段法学本科教育阶段法律职业道德教育的内容比重还十分的欠缺,加之司法考试以及日常考核中法律职业道德的比重也相对较低,因此整个法律职业道德教育在法学本科阶段的开展工作几乎无法获得相应的教学效果。所以现阶段的专业建设过程中,大学要注重法律职业道德在法学本科专业教育中的定位,并引进专业的师资来从事实际的教育教学工作,进而通过课程设置、课程时间的保障以及教师的推动,法律职业教育的实际效果才能够获得最为有效的提升。
2.适当提高我国司法考试中法律职业道德的比重,高校与社会共同保障教育的开展
考试往往是作为对一个人能力考查以及对一个人学习进行约束的的方法,我国司法考试除了是对法学专业学生起一个考查和约束的作用外,还肩负着为国家挑选合格法律人才的重担,因此司法考试不仅对于法学专业的学生,甚至对于整个社会都有着特殊的意义。而在强化学生职业素养以及推进法律职业道德教育的过程中,我国的司法考试就可以适度的提高法律职业道德的比重,即除了对学生专业素养做严格要求外还应当积极的对学生职业的素养做相应的考察。在这种背景下,高校专业教育会依据司法考试的实际要求来逐步的进行调整,进而高校与社会进行联动,共同保障法律职业道德教育的开展。而考试内容的变化又会对学生的主动学习起一个良好的督促作用,整个法律职业道德教育在高校、社会以及学生自己的联动下将会取得最为理想的教育效果。
3.优化教育教学模式,以教学效率的提升来促进法律职业道德教育效果的强化
法学专业本科教育在我国已经有了良好的开展,但是现实的情况下,不少的学校仍然采用教师机械化灌输的模式,即让学生被动的记忆教师讲述的一切内容。在这种环境下,即使学校能够安排入法律职业道德教育的课程,其教育的开展也只是通过相关条例的灌输来进行,进而其教学效果始终无法被有效的发挥出来。因此在现阶段的法律职业道德教育工作开展的过程中,专业教师要创新法学专业培养的模式,通过案例分析、模拟法庭、社会实践等多样化的形式优化教育教学的模式,进而从教学方法方面不断的提升法学本科教育的效率,以保障在有限的课程教学时间和课程安排下,法律职业道德教育同样能够发挥出积极的效果,保障法学专业培养高质量的法务人才。
三、结束语
法律职业道德教育的开展对于法学专业本科教育阶段培养高素质的人才有着显著的意义,现阶段,由于高校教育以及司法考试中法律职业道德教育内容的缺乏,整个法律职业道德教育效果无法得到显著的提升。因此法学专业教师要积极的从课程安排、教学方法等方面促进法律职业道德教育的开展,进而保障法律职业道德教育的质和量,以为现阶段高技能、高素质、高品德的法学专业人才的培养提供的保障。