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法律论文:恶意欠薪行为法律论文
浅议恶意欠薪行为的法律规制和司法治理
随着经济社会的不断发展，用工需求的突增猛长，劳资纠纷日益凸显，随之而来的则是部分企业和无良企业主无故拖欠大量务工人员工资的境况，恶意欠薪已逐渐发展为影响我国经济社会稳定的重要隐患。基于此，笔者对扬州市江都区人民法院近年来追索劳动报酬案件执行情况进行了初步梳理，在大量执行实务的基础上加以总结和分析，寻求解决良策，以期对深入解决企业欠薪问题，切实维护广大职工的合法权益有所现实助益。
江都法院拒不支付劳动报酬案件执行的基本情况
拒不支付劳动报酬，即欠薪，是指用人企业或用工个人在劳动合同规定的发放薪酬的条件成就时，故意拖欠、克扣、甚至逃避支付职工工资的违法行为，其反映到诉讼领域的案由即为追索劳动报酬纠纷。近年来申请至全国各地法院的追索劳动报酬执行案件数量呈现不断上升趋势，久治不绝，且案件牵涉到农民工、社会困难群体等弱势主体生存利益，社会关切度高。
2013年以来，江都法院共受理追索劳动报酬执行案件112件，基本表现为拒不支付劳动报酬的形式。案件结案方式上，强制执行执结的28件，和解方式履行的23件，终结执行程序的18件，目前在手案件43件。当前追索劳动报酬执行案件的特点主要表现为：
1、欠薪案件数量多。2013年以来，共受理各类追索劳动报酬执行案件逾百件，在所有执行案件中占有一定比重。随着金融危机的后续影响，经济的下行压力，传统产业倒逼转型升级，欠薪案逐年递增，呈高发蔓延态势，成为司法顽疾。
2、欠薪主体多元化。追索劳动报酬案件涉及到企业和个人，其中企业59件、个人53件。比较集中的是扬州市江都区大运豆制品有限公司15件，扬州市辰隆燃气焦化设备有限公司、郭继荣11件，葛志春、杨明妹12件，周兴军7件，王勇7件。行业集中明显，从总体上看，中小加工企业、劳动密集型企业、租赁型企业、建筑企业以及个体户、个人作坊等依然是欠薪案件的主体。
3、欠薪缘由复杂性。有的企业因对外负债较多濒临破产而无力发放工资；有的企业因资金周转困难而暂时无法发放工资；有的企业或个人与工人存有矛盾而拒付工资；有的因产业或市场因素影响陷入经营困境而拖欠工资，甚至携款逃匿转嫁危机，从而诱发群体性讨薪纠纷。
4、案件矛盾尖锐性。讼争到法院的群体性追索劳动报酬案件，多为劳资双方多次交涉未果，矛盾冲突较为尖锐的纠纷，劳动者为了达到讨薪成功的目的，往往采取极端手段来表达自己的诉求，案件涉及的工人人数众多，数额大，欠薪追讨的申请执行人多数为没有签订劳动合同、以工资为主要生活来源的农民工，企业欠薪后转移、隐匿财产或者责任人逃匿，工人维权能力薄弱，使得整体劳资关系形势紧张。
5、案件社会危害性。就业是民生之本，拖欠劳动报酬侵犯了劳动者获得应有的劳动报酬的权利，切断了劳动者应有的生活来源，容易激化社会矛盾，诱发群体性事件和极端讨薪事件，严重破坏了市场经济秩序和社会和谐稳定，无形中挑战了诚信体制和法治建设的基础，因而具有严重的社会危害性。
二、拒不支付劳动报酬案件执行的困难和问题
（一）现行立法的缺陷
根据当前的法律设置，劳动者在处理被拖欠薪金的争议中的权力救济途径有以下几种：一是与用人单位协商解决，二是由劳动争议处理机构调解，三是由劳动争议仲裁机构仲裁，四是向人民法院提起诉讼。对于恶意欠薪的行为，中国当前出台的《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》、《工资支付暂行规定》以及其他有关劳动者薪酬的规定，无不强调劳动者有取得报酬的权利，但对劳动者工资关系的规定较为原则，不易操作执行。立法滞后，相关法律法规不够健全，造成处罚手段乏力，对恶意欠薪行为缺乏相应的惩治力度，最终导致政府出于社会稳定大局及民生考虑不得不为欠薪者买单，将欠薪的违法成本转嫁到公共财政身上。
（二）违法者欠薪成本低。
欠薪现象之所以长久得不到根治，欠薪者拒不支付劳动报酬所付出的代价与所获得的利益相比，违法成本较低，一些私人老板甚至把拒不支付劳动报酬作为谋取高额利润的惯用手段。从总体制度环境看，讨薪难是因为我国工资支付的法律制度还不够明确，约束力不足，缺乏一个刚性的、明确的工资支付制度。《劳动法》虽有明确规定：“不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”但在实际操作中，违反此规定的企业老板，即使被查处也只需要支付工资和赔偿金，一般的拖欠劳动者工资行为不触及刑法，违法代价很低，难以得到制度层面的遏制。
（三）司法救助力量薄弱
现行司法制度中适用劳动争议案件的司法救助途径比较单一，主要依靠执行救助基金。执行救助基金，是在人民法院执行案件中被执行人确无履行之能力，针对申请执行人为特困人员进行救助的专用基金，主要适用于涉及民生类的执行案件。执行救助基金总量微薄，而且还要兼顾分配赡养、道路交通事故损害赔偿等各类型的涉民生案件。面对群体性欠薪事件，执行救助基金额度有限，也仅能对欠薪案件的执行起到辅助和减压作用。
（四）恶意欠薪罪入罪门槛较高
通过行政或民事手段难以解决恶意欠薪行为，有必要采用刑法加以规范调整，恶意欠薪入刑符合社会的客观需求，刑法的严厉惩罚性亦是恶意欠薪行为定罪入刑的立法初衷。日常办案过程中，恶意欠薪案件取证大多需要公安机关介入，而公安机关立案有着十分严苛的条件，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬”、“政府有关部门责令支付”等犯罪客观要件标准把握严格，特别是“经政府有关部门责令支付仍不支付的”情形条文理解，排斥了人民法院的生效裁判。公安机关对恶意欠薪的侦查标准较高，立案积极性不足，使得不少恶意欠薪案件被排除在刑事程序之外，起不到刑法震慑典型的积极作用。
三、解决拒不支付劳动报酬执行案件的意见建议
恶意拖欠劳动者工资的行为是对劳动者合法权益的侵犯，严重破坏了诚实信用的市场原则，也是造成社会不安定因素之一。如果这种行为得不到有效的打击，那么法律的和社会公众对稳定生活的向往将会受到巨大影响。从江都法院受理的追索劳动报酬执行案件的分析情况来看，欠薪案件执行工作难度依然很大。为遏制恶意拖欠工资的失信行为，有效规范劳资市场秩序，从根源上解决欠薪难题，笔者特建议：
（一） 加强立法完善
社会发展日新月异，尽管我国出台了一系列劳动法律来规制恶意欠薪行为，力图构建多方位的法律体系来保护被侵害的法益，但实务操作中始终对恶意欠薪缺乏相应的惩治力度。我国可以选择性借鉴其他地区和国家的成功的立法例来完善本国的立法，出台符合国情的相关司法解释、执法细则和配套措施，使刑事司法与民法、行政法相互衔接、有机补充，形成一条严密的劳动保障法律体系，有效防治欠薪行为。
（二）党委政府统筹督导
对于法院受理的追索劳动报酬执行案件，考虑到我国各地区劳资市场的实际状况，以及欠薪案件的特殊性，定期提请当地党委政府召开专题会议、联席会议，研究解决此类面广量大、涉及地区发展与稳定的案件的处理方法和特色途径,整合各职能部门资源，完善工作推进机制，建立健全工作目标责任制,确保预防和解决拖欠农民工工资问题的各项措施落实到位。对工资拖欠问题高发频发、举报投诉量大的地方、企业及重大群体案件进行挂牌督办、重点督查。
（三）加强欠薪案件源头治理
强化各级领导的法治思维，充分认识解决欠薪问题的重大意义，坚持属地管理、突出重点、分类治理、标本兼治的原则，成立欠薪案件专项整治领导小组，部门联动，综合施策，各司其职，各负其责，齐抓共管，共同做好解决企业欠薪工作，建立健全预防拖欠工资问题的长效机制。加强普法宣传，舆论引导，引导职工理性有序维权，设立案件受理绿色通道，同时完善工会职能，推进企业工资支付诚信体系建设，发现欠薪苗头及时向相关职能部门发出风险预警，对发现的拖欠工资行为依法进行处理，提高企业失信成本,引导企业依法诚信经营。进一步完善工资保障制度，适当提高工资应急保障金的征收标准，完善多元化救助机制。
（四）劳动监察部门依法行政
欠薪案件司法途径解决成本高、周期长，人力资源和社会保障部门应担负起牵头组织协调、指导督促、检查保障工资支付的主要工作，受理并依法查处拖欠工资举报投诉案件。健全工资支付监控制度，突出重点区域、重点行业和重点企业，明示劳动用工相关法律和法规、当地低工资标准、工资支付日期、劳动争议调解仲裁渠道和劳动保障维权电话等基本信息，构建工资支付监测信息网。完善劳动保障监察执法与刑事司法衔接制度,确保劳动保障监察执法与刑事司法工作有效联动,依法严厉打击恶意欠薪犯罪行为。
（五）有效发挥刑事震慑和惩罚作用。
德国刑法学家李斯特所言，“好的社会政策就是好的刑事政策。”因恶意欠薪业已存在的巨大社会危害性，应将其中性质严重的或造成严重后果的纳入刑法调整范围。为进一步加大拖欠工资涉嫌犯罪案件治理力度，公安部门应主动协助调查处理拖欠职工工资以及欠薪逃匿的违法行为，积极处理因欠薪引发的危害社会治安事件。充分发挥社会各界和各级人民检察院的法律监督和协助执行职能，加大对拖欠农民工工资问题的解决力度及对涉嫌犯罪案件监督力度。公安、检察院、法院共同会商，恰当、地适用恶意欠薪罪，对具体办理流程结合相关规定并依据法理予以清晰厘定。司法实践中，从更好地保护劳动报酬取得权的立法目的考量，恶意欠薪罪的主客观要件范围亦不应该拘束于狭义的理解。法院作为国家公权力代表，其生效裁判具有法律效力且作为执行依据，宜认定为符合刑法拒不支付劳动报酬罪中“经政府有关部门责令支付”要件，拒执者理应予以刑事制裁。（编辑：琛哥）
法律论文:人肉搜索法律论文
人肉搜索之伦理探析
摘要：近年来人肉搜索事件不断发生，引发社会各界的强烈关注。从道德与法律的二维角度看，它既是一种维护社会正义和道德法律的舆论监督机制，同时又演变成一种侵权行为，它究竟是维护了社会正义还是侵犯了他人隐私，无论是在现实的道德、法律，还是在虚拟的网络世界中，都存在着不同的声音。所以，本文力求从伦理道德方面来论述人肉搜索的是与非。
关键词：人肉搜索；道德 ；法律 ；伦理
一、引言
从21年开始，一个新颖的词汇走进了我们的视线，然后又随着26年的"虐猫事件"红遍网络，接着在27年1月的"周老虎"案件中红遍大江南北，那就是"人肉搜索"。"人肉搜索"就是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人，人问人，人碰人，人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，通过不断的变换关键词，千方百计的搜出与被查人物有关的信息，是所谓一人提问、八方回应，一石激起千层浪，千方百计的搜索体验。
在如今网络飞速发展时代，"人肉搜索"的案例已不胜枚举。显然，它已经对人们社会生活产生重要的影响。它一方面揭露丑恶，弘扬社会正义与维护道德秩序的，另一方面也带来了相当的负面效应。它无疑是一把双刃剑，游走在法律与道德之间，围绕在其周围的总是不停地争论，褒扬，贬斥，莫衷一是。当前，如何引导和规范人肉搜索已然成为社会各界讨论的焦点，但其独有的文化特征与伦理蕴涵却惜以笔墨。本文拟就人肉搜索所体现出来的道德伦理加以反思，从伦理视角就规范"人肉搜索"提供相关建议。
二、人肉搜索所引发的伦理道德反思
（一）、"社会公德"与"法律"之间的权横
伦理道德不像法律规范那样具有强制性，违反道德的人在现实生活中不一定会被法律所惩罚，这就是为什么在"人肉搜索"事件频发的几年中，实际上通过法律途径来解决的却寥寥无几的原因。道德强调的是自律，但是由于每个人都有不一样的生活背景、价值观、世界观等，难免会造成不一样的道德观念。康德的较高道德原则说:"只按照你能同时意愿也能成为一切有理性者的普遍法则的那项格律去行动。" 也就是说，当一个人的行为准则不再符合普遍法则的时候，是不是就应该认真的重新审视一翻呢?
众所周知，个人的隐私权和名誉权是受到法律保护的，而法律又是神圣不可侵犯的。可在网络的虚拟环境里，这些却被完全的践踏了。当一些人游走在法律的边界时，该由什么来阻止其恶化?笔者看来，只有道德了，特别是社会公德。社会公德是人类在社会生活中根据共同生活的需要而形成的，它倡导的是：文明礼貌、助人为乐、遵纪守法等。可在频频发生的"人肉搜索"事件中，从一开始的发帖到千万网民指声谩骂，再到事件当事人被暴露在人们的视线中，无一不违背着我们的社会公德。一些人打着"正义"的旗帜，肆意的践踏着他人的隐私以获取声望甚至金钱，而一些"被搜索者"至今仍无法正常的生活和工作。这正是"人肉搜索者"正是这样打着正义的旗号，将所谓的幸福和正义建立在别人的痛苦上，逐渐偏离道德轨道，超越了维护正义的界限而触犯了社会公德，乃至于法律的的底线。
毋庸置疑，"人肉搜索"首先是公共道德的表达，人们借助于它表达着一种公共道德需求。在具体的"人肉搜索"事件中，被网民攻击的个人是以公共道德违背者的形象出现的，将隐藏在人群中的道德违背者揪出示众既是以网民为代表的社会成员释放其紧张情绪的体现，更是公共道德的表达。然而，在缺乏相关法律的强制力约束下，本具备个体理性和自制力的网民在网站上长时间关注和讨论一个事件后，在群体情绪的影响下，逐渐丧失了理性和控制力，"人肉搜索"变成了一种失控的行为，道德和法律的界限被混淆。道德的界限最终被"人肉搜索"所扭曲，最初动机是彰显"正义的"人肉搜索"最终沦为侵犯隐私权和名誉权，甚至践踏法律的手段。
（二）、自律和他律的博弈
众多人肉搜索事件，充分展现了人肉搜索具有比传统机械搜索更强大的能量，这种能量来自民间社会的不同群体。就某种程度而言， 人肉搜索担当了道德审判者或裁决者的角色，由此，本应以自律为内核的道德却转化为某种程度的他律。针对道德自律与他律问题，德国哲学家康德曾经有专门论述，他将意志的自律性称为"道德的较高原则"。这种较高原则主要通过责任与自由的关系体现出来，他明确指出:"责任就是人们自身立法意志所产生的一种道德必要性。" 也就是说责任是主体出于自我善良意志而非外在的实践对象所必须遵循的道德律。"善良意志在本质上是自由意志，自由意志是其内在的理据，是道德自律而非他律的根本原因， 它使得理性在任何时候都不为感性世界的原因所决定"。 如果实践的对象成为意志决定的根据或准则，行动取决于经验，那么，善恶概念就是不可能的，这就是说，不可能有普遍而必然的善恶概念，而倘若善恶概念是因人而异的，那么就无异于根本就没有善恶概念。可见，康德反对道德的他律， 其根本原因还是对经验排斥。然而，这并不是说伦理的某些规范便因此失去意义，也不是说作为道德他律的社会舆论及其评价体系因此失去效力，而是说应该提倡某种建立在理性基础之上而非以感性经验为前提的他律机制。康德的这些思想就我们今天考察网络伦理道德建设具有重要意义。
众所周知，现代网络的虚拟性特征给人们带来了交往的便利、自由施展才华的平台，但也给社会伦理方面带来了很多负面效应。因为在网络世界中并不需要显露人们的真实身份，而是以某种数字化的符号作为替代，这种符号式的身份并不受现实社会舆论的监督，身份拥有者甚至可以在网上为所欲为，道德对某些人而言，近乎成了一种奢侈品。不少学者认为，要解决此类问题，要加强人们社会责任感的培养，也就是自律意识的提高，然而，在虚拟的网络中，人们不用为自己的行为承担责任，人们的欲望愈演愈烈，仅仅靠主体自身的道德自律或者羞耻感显然是不够的，需要道德的他律如社会舆论、法律法规等作为辅助机制。正如柏拉图所描述的，"们的欲望就像古各斯指环一样，一旦戴上可使自己不被别人看见，那么他极有可能抵制不住外界的诱惑以及自己的欲望，进而做出不正义的事情来。" 人肉搜索自发地充当了他律角色，通过对某些触犯道德底线的事件及其当事人进行人肉的方式以期达到某种符合伦理的效果。不可否认，这种搜索引擎机制在某种程度上有着积极的意义，但这种积极作用并不能就此遮掩人肉搜索所存在的诸多问题，例如对其正常生活的过分骚扰，对当事人隐私权、名誉权的侵犯等。
由此可见，人肉搜索中的他律有一定的可取之处，但也不可避免地存在一些参与者诸如从众心态、盲目煽动、任意宣泄、幸灾乐祸等经验层面的情感，这恰好印证了康德反对他律的原因:道德并不能建立在情感以及经验的层面上，而应该以理性自律为基础。尽管人肉搜索充当着道德他律的角色，但这种他律更多地是建立在个体感情经验而非理性基础之上的，因而导致某种网络暴力的情境出现，要克服这种暴力的情境，唯有使道德本身建立在自律与他律的统一基础之上才是可能的。
（三）、网络世界中无限制的自由带来的"恐怖"
虚拟的网络的确给大家的生活工作交流带来了诸多便利。尤其是匿名制的实行，确实给了网友言论表达的自由，使得我们在网络中能够听到真话，让网络不再是独言而是群言时代，这无疑对于民主也是一种促进。但就其消极一面而言，匿名制使得人们在网络中的身份与现实中的身份相脱离，少了身份束缚的同时也少了必要的约束，给人是一种看似"
自由"的发言权。黑格尔在《精神现象学》中就提出，"自由" 所带来的是"恐怖"，没有任何约束的自由只是任性。 网络上匿名给"人肉搜索"带来的自由当然远没有黑格尔在法国大革命中的血腥的后果，可其恐怖性也是令人不容小觑的。比如，在13 岁的小学生张殊凡被人肉搜索的案例中，他仅仅是因为被采访时说了句"很黄很暴力"，这句话也许是其真实感受，但是这位公民的自由言论却引起了"自由"的网友们的搜索，导致其就读学校、学习成绩、家庭住址，乃至出生医院等统统被曝光，其父写出一封公开信恳求收场，否则将以法律途径追究。让一个13 岁孩子承受如此压力，甚至会对其今后人生和心理留下阴影，"人肉搜索"在这里体现出它如此恐怖的一面。匿名给网友带来的自由虽然没有到黑格尔所阐述的法国大革命的程度，可是却能在网上质疑和推翻现有的一些东西，甚至反抗一些人或者制度，二者确实有着相似之处；它所带来的影响也许没有法国大革命那么大，但"如果你爱他，把他放到人肉引擎上去，你很快就会知道他的一切；如果你恨他，把他放到人肉引擎上去，因为那里是地狱……" 这样一个貌似调侃的评价，以及现实生活中已经发生的一些负面例子却警示我们，"人肉搜索"的"自由"如果一味发展，"恐怖"的后果就绝不是杞人忧天。
三、结语
我相信，在"人肉搜索"事件中涉及的广大网友群众，他们绝大多数的人都是善良的，而他们攻击谩骂追问当事人的目的也只是想他们能得到教训，因为被人肉搜索的当事人确实有违背道德或者法律的行为。但是，仅仅凭借网上的几行字甚至于一个故事就做出是非判断，未免太过急躁。在运用网络这个工具时，拥有一个判断是非对错的直觉是很重要的，它能帮助你不盲目跟风，它能时刻告诉你遇事该冷静对待。当立法的脚步还没有跟上时展的时候，我们更加强调的就是道德的自律。但是道德所调整的范围和力度有限的，在强有力的网路虚拟世界的压力之下，法律或其他方面的他律与道德的自律相结合，才能有效防止类似人肉搜索世界的发生。
因此，综上所诉，群众在利用网络时不仅要严格遵守法律，还应该自觉恪守现实生活中的社会公德以及网络社会的伦理道德，明白自己的网络行为所担负的社会责任；同时也应对违背网络伦理者进行监督和规劝，逐渐接近现实社会伦理环境，使网民做到自律与他律相结合。网络道德规范既可以制约人们利用网络传播、获取和利用信息的行为方式，又可以作为评判网络用户行为的道德依据。所以，从目前相关配套法律滞后的情况下，道德和伦理体现出的突出作用来看，我们在加快网路信息方面立法的脚步的同时也应该加快网路伦理的构建，构建健康和邪恶的网络文化。
法律论文:添附所有权法律论文
浅析添附所有权的取得制度
所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。附和、混合、加工是理论上公认的三种添附形式，添附作为一项所有权取得方式为大部分人所肯定。添附问题就在于隶属多人的多个物成为不能或者不值得分割的一物以后出现的所有权混乱，所以解决这个问题的关键就在于依据何种规则在多个所有权人之间确定物的归属，这也是添附制度构建的意义所在。确定归属时，笔者认为添附形式、添附人的主观意识、所有人的不同地位则是必须考虑问题。
一、添附方式
添附方式不同，则所有权确定的规则亦各有差异。具体而言，添附方式主要有三种。
1、附合
（1） 动产与不动产附合
罗马法的法律原则：“土地比地面之物更重要（superficies solo cedi）”。 “建筑则是使建筑物添附于地皮，罗马法所有权的典型规范是这一原则：根据自然法，地面上的物品添附于地皮。” 罗马法曾用“添附”理论解释土地与建筑物的关系。土地在当时被视为最为重要的不动产。这一法律传统沿袭至今，便得到了今日的附合规则，即不管物的结合是由于当事人之间的行为，或者第三人的行为还是自然原因造成的，在动产附合于不动产时，鉴于不动产的价值往往较大，所以添附物一般由不动产所有人取得。
（2） 动产与动产附合
在动产与动产附合时，往往会根据价值的比例来决定由谁取得所有权，遵循着价值高者得的原则。若可以通过价值、效用、性质等因素确定出最重要的动产，尔后由该动产所有人取得添附物。如果价值相当，则各动产所有人按照符合各自动产的价值的所占比例共有添附物。
2、混合
一般规定是动产之混合准用动产附合的规定，故在此不再赘述。
3、加工
近现代民法主要存在两种立法例：一是以材料主义为原则，以加工主义为例外，以法国、日本民法典为代表；二是以加工主义为原则，以材料主义为例外，以德国、瑞士民法典为代表。两种立法例各有其优缺点，所以一直以来都未有定论，但一般都主张由一人取得所有权，仅在具体确定由谁取得时，有不同的理由。德国民法规定，制造人（制造人是按照交易习惯拥有生产过程组织权并承担新制造之物的使用风险的人；制造人也可以是依赖于自己的指示，为自己工作的其他人，关键看他是否可以控制和影响生产过程）在加工中取得所有权，制造人取得所有权的前提是劳动的价值不明显少于材料的价值。在劳动价值与材料价值相等或劳动价值稍微少于材料价值时，加工人取得所有权。德国联邦较高法院规定，材料价值和劳动价值的比例达到100：60时为明显较低，这时就会否定所有权的取得。 法国等国的民法却认为，因为有了材料的存在，才使得加工物成为可能，因此应优先考虑材料所有人的利益，只有在材料的价值明显少于劳动价值时，才例外地由加工人取得所有权。
二、添附人的主观心理状态
添附人的主观意识可分为两种，一为恶意，一为善意。何为恶意？所谓恶意是指在明知是他人之物的情况下而未经他人同意进行的添附时的主观心理状态，反之即为善意。在根据添附规则确定财产归属时，是否应当区分善意和恶意，对此存在着不同的观点。
一种观点认为，应考虑恶意的影响，恶意添附人不能取得所有权。此派观点，源于古罗马的规定，在罗马法上，恶意的建筑人以自己的材料和费用在他人土地上建筑的，视为恶意添附人有赠与被添附人的意思该派主张恶意人应对自己的行为负责，不应得到同情。法律应保护无辜受害者的利益，不应放纵侵害他人的行为，应对之施加惩戒。但在涉及不动产及添附的两种物的价值相差过于悬殊的场合，若单纯贯彻这一原则，应该说是极不合理的，所以这种观点存在明显的缺陷。另一种观点认为，区分善意与恶意是没有必要的，无论行为人是善意还是恶意都要根据添附规则来确认添附物的归属问题。但这种不问善恶而一体适用的添附规则使恶意的添附行为人也有机会取得添附物的所有权，造成添附与侵权间的竞争，无疑会导致财产权安全保护的弱化，不利于社会风俗的形成。这种观点被称为“不讲道德”的添附规则，会导致不良的社会影响。因此，这种观点也存在极大的不妥。
因此，近现代民法往往采取一种折衷的态度，即在根据添附规则确定添附物的归属时，应当适当考虑添附行为人的主观心理状态。在恶意添附时，不能仅仅根据价值大小来确定归属，这样将极不利于对权利人的保护。在两个所有人的动产发生添附以后，如果是因为行为人的恶意添附行为造成的，两个动产的价值虽有差距但差距并不大的情形之下，则应当侧重保护受害人的利益，使添附物的所有权归属于受害人。这样也有利于保护权利人，并对恶意添附行为予以制裁。
三、所有人不同地位的影响
（1） 个人所有物
当添附的物属于个人所有时，自然适用以上的规则。
（2） 国家所有物
若添附的物中涉及国家拥有所有权的物时，是否一体适用，值得我们探讨。法国民法中有“公产不可转让”规则,即国家的财产不应随便进行流转。但若承认添附规则的一体适用，是否会因此破坏这一规则，从而导致国家财产的流失。可以说这就为侵吞国家资产提供了一条渠道，会为这种不法行为找到一种合法理由。鉴于我国的特殊国情，国有资产属于全体人民所有，更不允许个人对其随意的侵犯，所以在适用添附规则时，我们应谨慎。此种情况下，应规定由一人取得所有权，而不应共有。在一般的情况下，添附规则一体适用，但在动产价值相当时，则应多考虑一下国家的意愿，由其作出选择。若当事人是出于恶意，则应一律收归国有。
添附制度明确了一项财产的所有权归属，保障持有财产的人的利益，与此同时它还通过合理的补偿来对丧失财产的人加以弥补。添附制度的构建的意义就在于维护物权稳定的法律秩序，其任务就是排除摩擦、消除浪费，保存现有的财富使之维持尽可能持久，并消除人们在使用和享受他们时的摩擦与浪费。可惜的是，我国关于添附制度的规定也仅仅限于较高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第86条的规定，原本在《物权法草案》中有所规定，最终却在颁布施行的《物权法》中不见踪迹。
法律论文:刑事和解制度法律论文
刑事和解制度自诞生之日即引起各界广泛关注，也引发了学界热烈讨论，它为我国刑事司法改革和整个刑事法律领域的一体化进程提供了一种崭新的思路，新刑诉法对此专章予以规定。本文拟在将刑事和解制度与其他制度比较分析的基础上，通过其对案件实体处理结果影响的维度透视其司法境遇，并对此提出自己的思考。
一、我国刑事和解制度设立的背景
（一）刑事和解的理论基础
刑事和解，又被称犯罪人与被害人和解（即VOR），是一种以合法的形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷，其目的是为了恢复被犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损害以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，并最终为犯罪人回归社会、平抑社会冲突而创造条件。对于被害人而言，它是一种恢复性的刑事保护政策；对于被告人而言，它作为刑罚替代手段而存在。
一般认为，西方刑事和解制度的理论基础是由美国犯罪学家约翰·R·戈姆提出来的。他在《刑事和解方案：一个实践和理论架构的考察》一文中提出了刑事和解的三个理论基础，即"恢复正义理论"（Restorative Justice Theory）、"平衡理论" (Equity Theory)、"叙说理论"(Narrative Theory)。该文从国家、社会、犯罪人和被害人等多角度立论，阐明刑事和解制度的理论基础。
1、恢复正义理论
恢复正义理论认为犯罪不仅是对政府规范的违反，同时也是犯罪人与被害人之间的一种行为关系。它反对传统刑事司法认为犯罪是对因家、社会利益的侵犯，只应由国家独立行使刑罚权，不允许被害人参与追诉及调解的观点。认为犯罪人与被害人应当直接介入冲突的解决以恢复由此造成的损害。因为了犯罪破坏了国家、犯罪人、被害人三都之间的正常关系，恢复正义就是要在他们之间恢复正常的秩序关系。
2、平衡理论
平衡理论是以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提，当先天的平等和公平的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本低的策略技术来恢复过去的平衡。趋利避害是人类的本能，被害人在被害后往往选择成本最小、风险低、收益较大的策略去平衡自己的利益，挽回自己的损失，其中，直接同犯罪人商谈、和解，争取相对于国家运用司法权追究犯而更加快速、平和、高效的解决刑事纠纷，是被害人的一个理想选择。
3、叙说理论
叙说理论源于弗洛伊德的精神分析中的"自由联想"，联想的过程本身具有心理治疗效果。在这种模式下，加害人的作用就是通过与被害人一起分析犯罪故事的情节、人物和主题来实现对事故的共同重构。该理论就是将和解的过程视为被害人叙说被伤害的过程，而由被害人对自己受到伤害的经历和体验的诉说，在最应对侵害行为负责的加害人面前重构事件的经过，可使被害人愤恨不平的情绪得到化解和宣泄，以达到重新塑造自我的目的。同是犯罪会因为被害人的诉说而反思自己的行为，对自己的行为给被害人带来的损害真诚悔悟并积极赔偿。
（二）刑事和解的现实土壤
1、文化基础
"和"是中国传统文化的精髓，在中国文化历史上被奉为较高价值。"和为贵"的文化传统孕育了中华民族博大的胸襟。正是受"和合"文化的影响，中国人在内心深处都有着深刻的"厌讼、无讼"的思想。
2、政策基础
我国"宽严相济"、"轻轻重重"的刑事政策为刑事和解制度的施行提供了政策依据。具体来说，说是指对于恶性暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪等重大犯罪及危险犯罪，从保护社会秩序出发，采取报应刑思想，实行"从重量刑"，刑罚执行多为长期监禁，直至死刑；对于轻微犯罪、青少年犯罪、偶犯、初犯等有社会矫治可能的犯罪，从维护行为人利益出发，采用教育刑思想，实行"从轻量刑"，刑罚执行上则为"非监禁刑"。我国目前推行的宽严相济的刑事政策，走向是"轻轻重重，以轻为主"。 这为实施刑事和解制度奠定了政策甚而。
二、和谐语境下我国的刑事和解制度设计
（一）新刑诉法中刑事和解制度之规定
1、刑事和解适用条件
刑事和解的适用前提首先是犯罪人对自己的犯罪行为予以认可，即认可自己的犯罪行为对被害人造成的损害。刑事和解是为被害人提供疏通被阴滞情感的通道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，它根本就无法达到预期的设计效果。其次是当事人自愿和解，如果刑事和解不是由当事人的自愿引起，该制度的目的也就无法实现。新刑诉法对此予以明确规定：首先，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪。所谓真诚悔罪，显然要以自愿认罪为前提。其次，获得被害人谅解。获得谅解的方式可以是赔偿损失、赔礼道歉或其他方式，或几种方式兼而有之。
2、刑事和解适用范围
刑事和解的适用范围应界定在未成年人犯罪和依法应判处三年以下有期徒刑情节轻微的刑事案件。因为上述轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，应用刑事和解不至于造成被害人、犯罪利益保护和公共利益保护的失衡。新刑诉法立足司法实际，对刑事和解的案件范围作出了合理界定：首先，是因民间纠纷引起的，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的可能判处三年以下有期徒刑的犯罪案件。其次，是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。第三，对于犯罪嫌疑人、被告人在五年内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序。
3、刑事和解适用阶段
新刑诉法第二百七十八条规定，双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。由此可见，在侦察、起诉、审判阶段犯罪嫌疑人、被告人均可与被害人进行刑事和解。
4、刑事和解适用结果
新刑诉法第二百七十九条规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可 以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
从该条规定可以看出，刑事和解具有终止诉讼或从宽处罚的法律效果，从宽处罚应当包括从轻、减轻或免予刑事处罚。
（二）刑事和解制度与辩诉交易比较分析
辩诉交易制度发端于美国，据布莱克法律词典的解释，辩诉交易是指在法院开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和被告人（通常由被告人的辩护律师）进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法院从轻判处刑罚为条件，换取被告人有罪辩答的一种司法制度。辩诉交易是为了解决刑事案件积压和司法拖延问题而出现的，在产生之初一直处于不公开的地下交易状态，直到1970年，美国联邦法院才在美雷迪诉合众国一案的判决中确认了辩诉交易的合法性，1974年美国修订的《联邦地区法院刑事诉讼规则》以立法的形式确认了辩诉交易在司法制度中的法律地位。
辩诉交易与刑事和解的相同点表现在；
1、辩诉交易与刑事和解达成以后最终结果是可预测的，是控方与被告人、被害人与被告人相互协商的结果，保障了多方利益得到满足的一种"双赢"的局面。实际上两个制度之间是基于对诉讼公正与效率均衡利弊后的考虑而产生的新的制度，目的在于兼顾公正同时而不失效率。正如罗斯科·庞德在《通过法律的社会控制》中所说的，正义并不意味着个人的德行，也不意味着人们之间的理想关系，正义乃是这样一种调整关系和安排行为的制度："能使生活物资和满足人类享有某些东西和作某些事情的各种要求的手段，能在最小阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。"
2、两个制度都体现一种契约关系。从本质上来说，辩诉交易与刑事和解都是一种刑事契约， 虽然二者在具体的制度构造上存在着一定的差异，但二者反映的契约精神和根本的价值追求则具有一致性。辩诉交易这一制度创设的直接动因是为了解决司法资源短缺、提高司法效率、减少案件积压。刑事和解制度则给予犯罪人与被害人更多的参与自主性，将那些大量社会危害性不大的案件排除在诉讼程序之外，使需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效率。从这个角度而言，刑事和解的出现虽然不能说是直接为了解决司法效率问题，但客观上也必然包含了对刑事司法效率的追求。
二者存在以下区别：
及时，二者的参与主体不同。辩诉交易的参与主体是检察官和被告人或者其辩护律师，交易过程是公共利益和个人利益的平衡过程，被害人一般不参加。刑事和解的参与者是加害人和被害人以及调停人，和解过程是双方个人利益之间的相互平衡，必要的时候，也可以有国家司法机关参与其中，但此时国家司法机关并不主导和解的进程，如果被害人不愿意适用和解，或不能与加害人达成协议，该制度就无法实行并发挥作用。
第二，二者的适用条件不同。辩诉交易中不征求被害人意见，也不以道歉、赔偿作为条件，被害人利益可能会因此受到侵害。而刑事和解不仅以加害人的认罪悔过与积极赔偿为适用前提，而且主要以被害人的利益为出发点，被害人的合法权益能够得到较好的维护。
第三，二者的适用阶段不同。外国通行的辩诉交易制度主要在审判阶段适用，由法官进行审查和把关，而刑事和解制度则在公诉、审查起诉及审判阶段皆可适用。
2、二者的适用条件、适用范围不同。辩诉交易一般是检察官在认为证据不足、存在对被告人无罪判决可能的情况下采用的一种不得已方式，其要解决的就是被告人是否认罪的问题，存在无罪判决可能是辩诉交易的一个预设前提；辩诉交易在美国的适用范围几乎没有限制。刑事和解则是被害人和加害人之间为了利益较大化而选择的案件解决方式。刑事和解通常需要在证据充分、责任归属明确的条件下才能使用，它是以被告人有罪答辩为前提，新刑诉法第二百七十七条明确规定其适用范围为：（一）因民纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失性犯罪案件。
3、二者的法律效果不同。辩诉交易总体上表现为控诉方与被告人之间达成的一种合意。辩诉交易中检察官的主导能够有效保障公共利益在辩诉交易的过程中得到维护，但被害人的利益往往缺乏保障，辩诉交易中公诉人一般根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易，并不征求被害人的意见，也不以赔偿、道歉作为条件，被害人因此被边缘化，交易的结果很有可能违背被害人的意愿，从而有被害人可能因为辩诉交易制度的存在而"第二次被伤害"。 刑事和解由于是被害人作为合意主体故能切实维护其自身利益，同时刑事和解中加害人的深度参与在对犯罪人的特殊预防上起到了一定的积极作用。但在特定环境中，如操作不当，还有可能成为富人犯罪的庇护伞，给人一种有钱可以免罪的感觉，从而有损于司法的尊严，在一定程度上可能会导致刑罚的一般预防功能的降低。
4、二者的刑事诉讼价值追求的立足点不同。辩诉交易主要是立足于国家利益、个人利益与社会正义实现之间的效益均衡之上的。辩诉交易旨在通过被告人承认犯罪，获得公诉人向法庭提出更低的量刑请求，国家因此降低司法资源耗费，降低诉讼风险，其实质是公诉人和刑事被告人之间的"认罪换免(减)刑"，是国家和刑事被告人之间的双赢。学者们认为，辩诉交易追求效率，但不是不讲公正，而是坚持公正与效率并存，体现出对被告人人权、被害人人权同等重视，并且还同时认为，迟来的正义为非正义，追求效率也是为正义，而辩诉交易正是体现了公正优先下对效率的高度容纳。刑事和解则立足于被害人以及对恢复性正义追求的角度。在刑事诉讼当中，国家公诉机关的当事人地位已经大大地让位于犯罪人和被害人，其并不实际具体地参与协商过程，只是对双方的协商起组织和提供建议的作用，国家的角色已经从矛盾的冲突者演化为矛盾的协调者。刑事和解之初衷是被害者获得损害赔偿，犯罪者获得宽恕谅解，社会秩序得到恢复的"皆大欢喜"的局面。
5、协商结果与对被害人赔偿的关系不同。辩诉交易的内容一般不涉及对被害人的赔偿，而是将协商与民事赔偿分为两个程序；而刑事和解协议通常包含对被害人的赔偿或补偿，通常情况下，只有在被告人作出赔偿之后法官才能作出缓刑、减刑或者免刑判决。在刑事和解制度中，国家公诉机关并不实际具体地参与协商过程，只是对双方的协商起组织和提供建议的作用，国家的角色已经从矛盾的冲突者演化为矛盾的协调者。此外，对于刑事和解制度，双方当事人"讨价还价"的"标的"是自己的切身利益，因此，双方在协商过程中都充分地表达自己的真实意思，竭尽全力争取本方利益的较大化，所以，作为双方协商最终产物的和解结果，不存在对哪一方利益的偏袒。辩诉交易制度则有所不同，其是在作为国家和社会利益的代言人的检察官和被告人一方之间进行的，在一定程度上忽略了被害人的利益，这样，被害人不仅因为辩诉交易而被排斥在刑事司法程序之外，而且也由于实体正义的原则未在辩诉交易中得到体现，使法律的公平正义观在被害人的心中大打折扣。
综合以上几点的比较分析，可以看出，辩诉交易制度从追求司法效率的角度出发，是为了在诉讼这场"风险博弈"中取得胜利的结果，尽量减少庞大的案件积累对有限司 法资源的耗费而采取的具备"相对公正"条件的措施；刑事和解制度是从保护受害人角度出发，通过对加害人的非犯罪化、非刑罚化或从轻处理达到对加害人的"改造"，恢复被加害人破坏的社会状态，达到社会最终"和谐"。只有在对这两种制度进行充分比较研究的基础上做出选择，这样，才能建立符合我国国情的刑事纠纷解决机制。
（三）刑事和解制度与附带民事诉讼比较分析
刑事和解与附带民事诉讼调解在功能上有一定的趋同性，二者都有助于促使双方当事人化解矛盾纠纷，有助于确保被害人获得一定的损害赔偿，从而促进案结事了。但二者存在一定的差异，不是简单的替代或等同关系。
1、从性质上来看，附带民事诉讼是被害人针对犯罪行为导致的物质损失单独提起的诉讼，其本质是一种民事诉讼。而刑事和解是被害人与犯罪嫌疑人、被告人私人之间的和解，并非一种诉讼形式。
2、从方式和范围上看，附带民事诉讼主要涉及的是损失赔偿问题，修正后的刑事诉讼法还专门规定，法院对附带民事诉讼可以进行调解，并根据物质损失情况作也裁决。相比之下，当事人和解则是双方当事人合意的产物，公安司法机关一般并不主动介入，同是其解决的并非单纯的损害赔偿问题。如果犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，并通过赔礼道歉的方式获得被害人的谅解，被害人自愿和解，进而达成和解协议的，根本不涉及民事赔偿问题。仅就损害赔偿而言，当事人和解程序并未对赔偿的范围作出限定，换言之，双方当事人可以协商确定赔偿的数额。
3、从效果上来看，刑事和解可以侦查、起诉、审判的任一阶段达成，还具有终结诉讼程序的功能。新刑诉法规定，对于达成和解协议的案件，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，检察机关可以做出不起诉的决定；人民法院可以依法对被告人从宽处罚。附带民事诉讼通常是在审判阶段提起，且不具有终结诉讼的功能。
三、刑事和解制度适用过程中潜在困境分析
（一）观念转变滞后性的限制
刑事和解制度虽然在欧美成功实践，但由于传统观念的不同，刑事和解制度本土化进程急需完成以下转变：
1、从国家本位主义向个人本位主义的转变
我国传统刑事观是一种国家本位的价值观，在这种价值观看来，犯罪是个人与国家的冲突，侵犯的是国家利益而不是个人利益，刑罚则是一种公权力，因此对加害人的追诉只能有国家进行，不允许个人调解。而刑事和解制度体现的却是个人本位主义价值观，在这种理念的影响下，被害人与加害人可在一定情况下达成和解，且双方当事人对犯罪人的处罚享有建议权。有学者认为，刑事和解制度这种以个人本位为基础的价值观在我国现有的刑事司法观念中找不到相应的法律支撑，由传统文化所决定的一元化刑事法价值观注定了引入必然会引发个人本位与国家本位价值观的严惩对立与冲突。
2、从报复正义观向恢复正义观的转变
报应正义是现代刑事正义的最基本理念之一，构成了传统刑罚价值的基础。现行的司法是"以恶制恶、恶恶相报"的报应正义观念为中心的司法，该传统观念要求在相同的状况下，相同的犯罪应当做相同的处理。但刑事和解则是"以善制恶、追求和谐"的修复正义理念为中心的司法，体现的是刑罚个别化的思想，即根据不同的加害人人身危险性程度确定刑罚的适用方法和具体方式，恢复正义是其理论基础之一，其要求根据具体的案件进行具体处理，加害人与被害人和解与未和解可能会导致不同的处理结果。与报应正义追求的有限平衡不同的是，刑事和解制度追求的是被害人、加害人、社会由于加害人的破坏而遭受损失的修复。
（二）刑事和解对实体处理结果的突破
1、不同诉讼阶段的失衡
新刑诉法规定，在不同的诉讼阶段，对达成刑事和解的案件可以作出不同的处理结果。具体而言，公安机关可以向人民检察院提出从宽处罚的建议；人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉决定；人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
由此可见，刑事和解在法律实效上分为两个层次，及时层次是从宽处罚；第二层次是罪轻不起诉。第二层次冲击的是罪与非罪的刑法理念，赋予了检察机关终结诉讼的权利，导致了检察机关与审判机关对案件处理结果出现不均衡。在检察阶段达成刑事和解的，不仅可使犯罪嫌疑人免刑，而且可免予起诉，即免于定罪。而在审判阶段达成刑事和解的，仅能从宽处罚，无论从轻还是减轻处罚，都是建立在定罪的基础上。这就使类似案件由于达成刑事和解的时间点不同而得不到同等对待，刑事和解在不同诉讼阶段存在失衡与不当。
2、与量刑规范化的冲突
刑事和解制度对现存的从宽处罚制度是一个突破。对相关刑法规定进行梳理可以发现，从宽处罚情节包括法定情节和酌定情节。法定情节包括自首、立功、从犯、未遂等；酌定情节包括认罪态度、悔罪表现、得到谅解等等。从各法定量刑情节的从宽幅度来看，从犯可达50%直至免刑，自首可达40%，立功可达50%直至免刑，但均建立在定罪基础上，刑事和解的从宽幅度不仅可达50%且可免刑，但刑事和解尚未被纳入法定量刑情节之中。从量刑的维度来说，刑事和解不是法定量刑情节却胜似法定量刑情节，甚至是一个超法定量刑情节，其对量刑的影响是其他法定情节无法达到的。
（三）刑事和解制度再思考
1、应对严格适用刑事和解不起诉的条件严格限制
犯罪情节轻微不起诉导致检察机关的自由裁量权得以合理膨胀，甚至可以出入人罪，为关系案、人情案提供了滋生的土壤和合理化理由。在缺乏有效规制的情况下，难以避免权力寻租、司法腐败的出现。主要因素有：一是检察机关的特殊地位和作用决定。检察机关在刑事案件处理中既是司法机关，但更重要的是检察机关是国家的法律监督机关，这是宪法和法律赋予检察机关的特殊权利。检察机关还要监督刑事和解协议结果并将其纳入司法裁决中，检察机关既当运动员又当裁判员，司法公正很难保障。二是从共同追诉犯罪的角度来说，检察官和被害人是密切配合的共同体，在调解民事赔偿中会不自觉站在被害人一方，使加害方和被害人的自愿调解带有强制性色彩。因此，应对刑事和解不起诉的条件严格限制。
2、应加强新刑诉法与部门法之前的衔接
法治的要求就是保障不同法律之间的内在协调，避免因法律之间存在不一致而导致法律实施上的混乱。新刑诉法与现行刑法就刑事和解问题存在"衔接空缺"问题，两个部门法应共同规定的内容只有一个部门法作了单向规定而另一个部门法却不作任何规定，造成了一个部门法规定的内容得不到另一个部门法的承认和呼应，从而使法律对该内容的调整、适用遇到极大的障碍。
从宽处罚情节由于涉及到对实体结果的改变，所以毫无疑问应当是实体法意义上的量刑情节。但是又因为其涉及到和解协议的达成问题以及协议书的制作问题，需要经过复杂的程序限定，所以又属于一个刑事诉讼的程序问题。因此，若将刑事和解制度立法化，程序方面的合理设置是必须的。但现在的问题是，刑事实体法没有明确规定达成刑事和解可以从宽的法定情节，更没有规定哪些犯罪达成刑事和解可以从宽。在目前的司法实践中，达成和解协议至多也是作为一个酌定情节来加以考虑。于是问题就产生了，程序法是否存在设定实体结果轻重的权力？是否可以将刑法中的酌定情节固定为刑事司法中的一个法定情节？
诚然，任何一种新的制度在实践过程中都会遇到一些问题，刑事和解制度亦如是。但不可否认，目前我国法治环境正在不断完善，个人权利本位观念已经普遍树立，这些都为刑事和解制度的实施提供了现实土壤。为使这一制度取得更好的效果，在司法实践过程中还需要不断加强相关制度的跟进，相信刑事和解制度会让社会公众体会到恢复性司法的独特魅力！
法律论文:醉驾量刑法律论文
追求理性与感受的和谐：量刑规范与均衡的另类解释
"醉驾入刑"一年了，围绕它的争论也持续了这么久，从最初的"醉驾该不该入罪"、"醉驾是否一律入刑"、"与醉驾等同的危险驾驶行为如何处理"到现在的"醉驾如何量刑"、"醉驾量刑如何规范与均衡"。如果说最初的争议主要是在法学家、立法者、不同执法主体之间展开的话，现在的争议则是普通民众将问题的矛头直指司法机关，特别是人民法院，为什么同样是醉酒驾车，有人处6个月实刑，有人处缓刑，有人被免予刑事处罚 ；又为什么同样是醉酒驾车，判处的拘役刑期相同，罚金却相差数倍。一个个的追问，其实质在于社会公众想知道法官量刑的根据是什么？量刑的方法是不是科学？量刑的过程能不能向社会公开？不同地区、不同法院、不同法官的量刑是否应当均衡，如何均衡？这一个个的追问，体现了群众的一种要求，他们要求能够参与到司法的过程中去，司法应当将其过程展示给社会公众；这一个个的追问，催生了一项重要的司法改革项目"规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序"；这一个个的追问，迫使法官理性行使量刑权时不得不充分考虑群众的感受，追求两者之间的和谐。
量刑规范化改革正是回应这种需求而生。经过三年的试点、推广，笔者所在的j省法院已推开这项工作，并在今年7月起运行刑事规范化量刑管理系统，对与十五种罪名相关的量刑数据进行采集和统计，便于高级法院对相关罪名的量刑情况进行监测，对量刑指导意见在实践中出现的问题及时调整。
值得注意的是，与司法实务界如火如荼开展量刑规范化改革不同的，学界始终有一种声音，对这一问题保持警惕。他们认为规范量刑难在如何确定基准刑，难在量刑因素的不确定，难在全国发展的不均衡。量刑规范化不等于量刑精细化，均衡的量刑是镜花水月，可望而不可及。而且对于法官来说，每个案件都不可能相同，总是存在这样或那样的差别，因此量刑应当是个别化的，应当是法官依照法律，依照司法规律，根据自己的理性和经理，依照自己对每个案件的独特理解进行自由裁量的过程，如果将法官的自由裁量化为账本上的加减乘除就抹杀了法官理性的价值，忽略了司法的客观规律，忽视了法官的主体价值。
笔者以为，无论是学界的谨慎、实务界的积极，还是公众的怀疑，量刑规范已经真实的存在于我们国家的法律生活之中，它要求规范刑事法官的自由裁量权，把量刑的过程、步骤和结果公开在法庭上，以这种方式重建公众对法院的信心，以这种方式树立公民对法律的信仰。量刑规范作为沟通法官理性与群众感受的桥梁而存在，也在为促进两者的和谐而努力，这不失为解释其存在价值的另类视角。笔者下面将结合所在j省c市法院(下辖七个基层法院)自20__年5月至20__年4月审结生效的醉驾型危险驾驶案件缓刑适用情况对这一问题作一分析。
一、案件审理情况
这一年间，全市法院一共审结生效的案件是227件，全部为醉酒驾驶机动车构成的危险驾驶罪，均为单个自然人犯罪，有罪判决的比例为。判处实刑的154件154人，占67.84%；判处缓刑的73件73人，占32.16%。
案件在七个基层法院的分布很不平衡，最少的是q法院仅1件，最多的w法院达106件。在各个法院之间，缓刑与实刑的比例也很不同，如t法院的缓刑比例达到42.86%，j、w法院的缓刑比例也均超过30%。
量刑分布与缓刑相关度：判处1个月的24件；判处1个月缓刑的15件；判处1个月15日的39件；判处1月15日缓刑的5件；判处2个月的55件；判处2个月缓刑的45件；判处2个月15日的12件；判处2个月15日缓刑的2件；判处3个月的17件；判处3个月缓刑的4件；判处4个月的7件；判处4个月缓刑的2件。
罚金刑与缓刑的相关度：判处1000元的33件，缓刑的8件；判处1500元的5件；判处20__元的126件，缓刑的22件；判处2500元的3件；判处3000元的19件，缓刑的5件；判处4000元的3件；判处5000元的33件，全部为缓刑；判处10000元的5件，全部为缓刑。
被告人血液中酒精含量与缓刑的相关度：80-100毫克/100毫升的9件， 4件缓刑。100-200毫克/100毫升的141件，65件缓刑。200-300毫克/100毫升的64件，5件缓刑。300毫克/100毫升以上的13件，没有缓刑。
判决时间与缓刑的相关度：20__年审结的案件是130件，23件适用缓刑，20__年审结的案件是97件，50件适用缓刑。
犯罪情节与缓刑的相关度：
1、自首。73件，适用缓刑的26件，占35.62%。
2、赔偿。61件，适用缓刑的22件，占36.07%。
3、案发方式。交警检查过程中发现醉酒驾车的有19件，适用缓刑的5件，占26.32%。由于醉酒将车停在路边或路中央睡觉而被发现的3件，2件适用缓刑，占66.67%。
4、行为后果。发生事故并造成他人受伤的21件，适用缓刑的4件，占19.05%。
5、被告人的前科劣迹。被告人曾因酒驾被行政处罚的4件，均未适用缓刑。被告人有犯罪前科的5件，均未适用缓刑。
6、交通违章行为。被告人具有无证无牌情节的26件，缓刑4件，占15.38%。被告人具有逃逸情节的7件，无一适用缓刑。
二、缓刑适用情况的评价
从上面的情况来看，笔者认为，在醉驾型危险驾驶案件缓刑适用方面存在几个问题。
（一）缓刑适用比例提高过快
危险驾驶罪适用之实初，所有案件均需报送高级法院进行定罪的审查和量刑的平衡后才能判决，而且那段时间上级法院明确告知不得适用缓刑。所以，20__年审结的此类案件，缓刑适用的比例仅17.69%。但随着此类案件的增多，高级法院将量刑权还给了基层法院，20__年9月下发了
通知，明确了一般不得适用缓刑的七种情形。这一通知的下发，从另一个角度明确醉酒驾车型危险驾驶罪是可以适用缓刑的。由此开始，缓刑适用的比例逐渐提高。20__年前4个月审结的此类案件，缓刑适用的比例已高达51.55% 。从国外的情况以及我国的立法和司法实践来看，刑罚轻缓是大势所趋。但我们应该注意到，危险驾驶罪入刑不久，目的在于及时遏止高发的醉酒驾车现象及其可能引发的重大交通事故。如果仅过半年，就将此罪的缓刑比例大幅度提高，会产生不良影响，使此罪不能达到对社会公众普遍的震摄作用，不利于良好社会风气的形成。
（二）适用缓刑案件并处罚金数额过高
判处罚金刑，应当根据犯罪情节，如违法所得的数额、造成损失的大小等，并应综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力来确定。法律明确规定危险驾驶罪必须并处罚金，但危险驾驶罪与盗窃、诈骗等犯罪不同，不具有违法所得、犯罪所得等数额情节，笔者以为此类犯罪的罚金应根据被告人驾驶行为的危险性及实际造成损失的大小来确定。醉酒驾车型危险驾驶罪，其危险性的主要体现在被告人血液中酒精含量的高低、交通违法行为的严重程度和被告人及车辆是否具有特殊性这三个方面。但从缓刑适用与罚金刑的相关度来看，判处5000元或10000元罚金的案件均适用了缓刑。而从情节来看，这些适用缓刑的案件，大部分被告人血液中酒精含量均在100-200毫克/100毫升之间，且大部分不具备发生事故使他人受伤的情况，是符合判处缓刑条件的，但这恰恰说明这些案件中被告人驾驶行为的危险性不是非常强，不应对其判处高额的罚金。当然，其中也不乏被告人血液中酒精含量超过200毫克/100毫升的情况，也存在发生事故导致他人受伤的情况，还存在具有无证、无牌等严重违反交通安全法行为的情况，这些情况，根据省法院的要求，一般均不得适用缓刑。对这样的案件判处高额罚金并适用缓刑，很容易使群众产生"有钱可以不坐牢"的想法。
（三）不符合省法院适用缓刑规定的案件适用缓刑缺乏相应的程序制约
刑法修正案（八）虽然对缓刑适用的形式要件、实质要件和排除要件作了细化，但对于"确实不致再危害社会"这一实质要件应当由何种证据证明、证明责任由谁承、证明的程序如何进行没有任何规定。以致于常常有人感叹，缓与不缓之间，刑事法官的权力实在太大了。再回到醉驾型危险驾驶罪的缓刑适用上来，省法院以通知的形式规定了不宜适用缓刑的七种情况，如血液中酒精含量在200毫克/100毫升以上，在高速公路上醉酒驾驶机动车等。从统计结果来看，存在这七种情形之一也适用缓刑的案件还是存在的，此类案件适用缓刑的依据何在，单从法律文书来看，是不得而知的。比如4件被告人血液中酒精含量均超过200毫克/100毫升且适用缓刑的案件均为武进法院判决：（1）时汉生危险驾驶案，被告人饮酒后驾驶机动车在高架道路上行驶，凌晨1时许在其中某路段停车睡觉被交警发现，具有如实供述的从轻情节；（2）言国峰危险驾驶案，晚21时许被告人饮酒后驾车行驶途中发生交通事故，其赔偿了被害人经济损失760元，具有如实供述的从轻情节；（3）叶勇听危险驾驶案中，晚21时许被告人饮酒后驾驶无号牌二轮摩托车发生交通事故，具有如实供述的从轻情节；（4）贺军危险驾驶案中，晚18时许被告人饮酒后驾驶摩托车发生交通事故，明知他人报警在现场等候，并赔偿被害人经济损失5500元。笔者看来，除及时起没有发生交通事故外，其余案件均具有2个以上不宜适用缓刑的情节，法官在判决书的"本院认为"部分虽写明了具有如实供述或自首、赔偿等情节可以从轻处罚，但都未写明适用缓刑的理由。而同样在20__年判决的，被告人酒精含量在200-220毫克/100毫升范围内的危险驾驶案件中，还有8件均处以实刑，这其中也不乏具有自首、赔偿情节的，有的甚至没有其他交通违法行为。类似的情况没有得到同等的处理，难免会引发公众的质疑。
三、缓刑适用的标准与程序
从缓刑适用的形式要件来看，危险驾驶罪是可以适用缓刑的一个罪名。从现实情况来看，确实有部分醉驾型危险驾驶案件没有发生事故，部分只是造成财产损失，部分只造成危险驾驶者自身的损伤，驾驶者血液中酒精含量也较低，自首、赔偿经济损失等情节也经常出现，如此种种在量刑时都不能考虑适用缓刑，也不符合宽严相济的刑事政策要求。笔者以为，对于醉驾型危险驾驶案件还是可以适用缓刑、甚至免刑的，但应当对于适用的条件从严把握，从证据和程序两个方面来规范此类案件缓刑的适用，使之规范和均衡，使法官的理性判决和群众的感受之间能沟通、互信、和谐。
（一） 严格缓刑适用的条件
刑法修正案（八）对缓刑条款进行了较大的修改，将宣告缓刑的条件明确为"被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响四个条件的，可以宣告缓刑"。这样的条件相对之前的规定，增强了在司法实务中适用缓刑的可操作性。这意味着法官应着重考虑的问题是被告人的犯罪情节和悔罪表现。
犯罪情节是反映与犯罪行为和犯罪人有关的，体现行为社会危害程度和人身危险性程度，因而在定罪量刑中必须予以考虑的各种具体事实情况。在缓刑适用中可能遇到的犯罪情节众多，一般来说包括犯罪主体、犯罪对象、犯罪性质、犯罪动机、犯罪手段、犯罪内容及造成的损害后果、前科劣迹。从统计情况来看，醉驾型危险驾驶案中最主要的犯罪情节包括被告人血液中酒精含量、损害后果、醉酒驾车的原因、交通违法行为。由此可知，如果被告人血液中酒精含量较低、没有人身损害或巨大财产损失、醉酒驾车是出于紧急而且必需的原因、无其他严重交通违法行为时，被告人的犯罪情节就属于"较轻"的范围。虽然法律没有禁止具有前科劣迹的被告人适用缓刑，虽然我们也相信通过劳动和教育，被告人能重拾向善之心，改过自新。但某此被告人一犯再犯的经历，特别是一再从事同种犯罪的现实，让我们不得不将"是否具有前科劣迹"作为考量"再犯罪危险"的重要标准。笔者以为此处的"再犯罪危险"并不以再犯危险驾驶罪为限，而是指再犯各种罪的危险，所以如果被告人曾因犯罪被判刑、或因违法行为多次被 行政处罚，在决定是否对其适用缓刑时，都应该特别慎重。
悔罪表现是指犯罪人对自己所犯罪行是否悔悟、有无积极弥补犯罪后果的具体表现。这是犯罪人犯罪后内心状态的外在表现。也就是说，法官必须从被告人的客观行为来判断其是否具有真诚悔悟之心。从相关法律规定来看，悔罪表现主要体现为被告人是否具有自首、坦白、立功等法定情节，认罪态度、犯罪后的补救措施等酌定情节。而结合本罪，被告人的悔罪表现主要由自首、坦白、赔偿损失情节体现。如果被告人具有如上情节，自然可以视为有悔罪表现。还有一个情节，虽然学理上很少提及，但实践中却是认定被告人具有悔罪表现的一个重要依据，那就是主动缴纳罚没金保障金。这一情节被视为被告人认罪服法，主动接受法律制裁的表现，故也是悔罪之体现。
此外，刑法修正案（八）也规定了缓刑适用的排除性条件--累犯和犯罪集团的首要分子。这主要是从被告人人身危险性，或说"再犯罪的危险"这一角度进行的考量。这两类被告人相对于其他被告人而言，更具有人身危险性，不收监执行对社会的危害更大、更容易形成势力较大的犯罪集团。对于这两个排除性条件，在缓刑适用时是必须严格遵守的。但是危险驾驶罪具有自身的一些特点，省高级法院可以用指导性案件、规范性意见等形式，增加一些排除性条件，以减少缓刑适用的盲目性和自由性。从实践中看，法官们除了较为严格遵守省法院规定的七项排除性条件之外，对于存在逃逸情节、酒精含量超过300毫克/100毫升、具有前科劣迹及因交通违法行为被行政处罚的被告人，法官们均从严掌握，不适用缓刑。这体现中法官们的一种实践理性，一种职业共识。
（二） 强化缓刑适用的举证义务
目前推行的量刑规范化，既包括实体性的量刑指导意见，还包括要将量刑的过程纳入庭审，要让公众通知庭审了解法院量刑的依据是什么、证据是什么、理由是什么。通过观察以及笔者亲身的实践，笔者以为目前在法庭辩论阶段，已经能看出控辨双方针对量刑的独立辩论，但在法庭调查部分，特别是举证的时候，控辨双方还没有将足够的注意力集中到关于量刑的调查与举证上来。所以，旁听人员通过庭审并不能了解法官量刑的依据是什么、支持法官量刑的证据是什么。笔者以为这是必须要加强的一个方面。
缓刑的适用，同样存在这个问题。刑法修正案（八）规定的缓刑适用的条件，其中"犯罪情节较轻"、"有悔罪表现"和"没有再犯罪的危险"这三个条件的证据往往是穿插在法庭调查、法庭辩论过程之中，但"宣告缓刑对所居住的社区没有不良影响"这个条件所需的证据往往被控辨双方、甚至是法庭所忽略。笔者以为应当在强化量刑过程入庭审的工作中特别强调这一点。如果公诉机关在量刑建议书中明确建立适用缓刑，就应当提交由其或其委托的社会组织对被告人居住社区进行的"社会调查报告"，证明被告人在社区居民中印象良好，被告人适用缓刑对社区无重大不良影响。而如果被告人提出可对其适用缓刑也应当提交由其居住社区出具的证明材料。如果双方均不提交此类证据，法庭认为被告人符合适用缓刑的其他条件，也应亲自到被告人居住社区进行调查，取得此类证据后方可适用缓刑。具体到本罪，笔者以为还应增加一个条件，即如果被告人是有工作单位的，不论控辨审哪方认为可对其适用缓刑，均应征求其工作单位的意见。
（三） 建立和完善缓刑适用的程序
从法律的层面来说，我国只有缓刑适用的实体条件没有缓刑适用的程序性规定。量刑程序纳入庭审的试点虽然可以部分弥补这一点，但实践中适用缓刑的案件往往是简易程序案件，公诉人不出庭的情况比较多，没有辩护人的情况比较多，基本上无法针对是否适用缓刑展开举证、质证和辩论。实践中，很多法院开展了缓刑适用的听证制度来规范缓刑适用的程序，强化检察机关、公安机关和社会公众对这一问题的参与。有的法院还制定了相关的规章，如20__年10月山东省日照市人民法院出台了《日照市中级人民法院缓刑适用听证规则》，还配套实行"犯罪人人格调查制度"，由合议庭在量刑前深入犯罪人的工作单位、社区、真实地了解犯罪人的性格、日常表现及人身危险性、再犯可能性，以适用缓刑。笔者以为这种制度一方面体现了司法公开、公正的特性，另一方面满足了社会公众对缓刑适用的知情权，也是对司法的有效监督。但这种制度也有一定的局限性--不利于提高审判的效率。
笔者以为，如果要在危险驾驶罪案件中适用缓刑听证制度，只能针对少数案件，特别是经过庭审，法官认为虽然被告人存在部分一般不适用缓刑的情节，但综合考虑后仍可能对其适用缓刑的案件。笔者以为此种听证要包括如下几方面内容：（1）听证会的参加者应当包括被告人工作单位、居住社区的代表；（2）应当允许公民旁听听证会全过程；（3）应当将社会调查结果公开宣读，并由提出适用缓刑的一方陈述理由，由另一方答辩；（4）参加者应当对是否适用缓刑发表意见，并投票表决；（5）合议庭应当根据听证会讨论结果，并综合考虑全案做出决定，并陈述理由。
综上所述，笔者以为，在醉酒驾车型危险驾驶案件的缓刑适用中存在着不规范、不透明、不均衡的情况，这一情况的改善需要通过量刑证据的出示与质询、量刑调查与辩论的展开来实现，需要在法官的理性判断之间引入群众感受作/！/为监督，实现两者的和谐共生，使法官的理性判决与群众的感受逐步统一到法律的规定上来，这才是量刑规范化、量刑均衡化所要达到的目的。（编辑：琛哥）
法律论文:合理规范公民行为法律论文
浅论合理规范公民行为的制度及措施
随着社会整体维权意识的增强，公民在各种纠纷解决的场合不断涌现，这种现象的出现,一方面使部分人的权利得到了保护；另一方面公民人法律知识欠缺、业务水平差等限制条件，使得其在司法实践中无法适用现行制度的要求，甚至有的公民人颠倒黑白，干扰司法秩序。如何合理规范公民行为？20__年新民诉法对此采用了保留并设置相应限制的原则。虽然制度在不断健全，但从近期实践的情况来看，仍存在很多问题，制度与实践之间存在一定的差距。故笔者拟从合理规范公民行为的必要性、可行性分析入手，着重采用理论与实践相结合的方法，提出合理规范公民行为的一些制度及措施，希望对司法实践有一定的帮助。
一、合理规范公民行为的必要性、可行性分析
关于公民行为的存废可谓是众说纷纭，仁者见仁智者见智，笔者认为公民行为能被法律所承认应当是有其现实需求及理论基础的，而公民行为中存在的问题亦要求相关部门对此进行合理规范。
（一）必要性分析
1.历史的必然性 我国出现诉讼人的历史可追溯到奴隶制社会，主要是贵族之间争议时各自利益的代言人，一般为臣下以及其惩罚措施的承受者；进入封建社会直至近代，被称作“刀笔吏”和“讼师”的民间诉讼人或辩护人逐渐普遍，几乎成为一种固定的职业，但这种行为在维护当事人利益的同时亦有挑起诉讼，扩大争端的嫌疑；在新中国成立之后，我国在立法中虽然认可了公民的存在但又有了一定的监督措施。因此，从我国源远流长的公民历史文化可以看出，公民具有一定的合理性，但其对司法的不利影响使得我们必需正视其合理规范的必要性。
2.经济发展的必要性 我国幅员辽阔，地区差距大，经济发展不平衡，在一些沿海及经济发达地区可能不存在法律人才缺乏的情况，但在偏远、落后地区，专业律师或法律工作者较少，导致百姓诉讼困难，因此掌握一定法律知识和技巧的普通公民就成为百姓诉讼的；但由公民人衍生出来的“黑律师”、“土律师”违法等行为亦引起了广泛关注。这些人既不受律师行业协会的约束，也无法对之进行有效约束和监管，从而加剧了钻营此漏洞的利益攫取者从事非法活动的行为。如上访、信访“老户”诉讼，严重损害了当事人的合法权益，扰乱了正常司法秩序。故进一步完善合理规范公民行为的制度及措施已是势在必行。
（二）合理规范公民行为的可行性分析
我国现行的法律明确规定了诉讼行为不仅要接受司法机关的监督还需要接受政府机关及人大代表的监督，而新民诉法第五十八条又明确规定了公民的一些监督限制措施，这就使得合理规范公民行为不仅从法律上，还在制度上具有可行性。
1.可参照现行的律师监督制度 在诉讼市场，律师行为不仅要接受律师法及相关法律法规的监督，还需要通过行政机关如司法局的年审、税务机关的审计等一系列监督，而这一套监督机制已相对完备。因此，公民行为监督体制的制定、实施可参照律师监督体制，采用司法与行政监督相结合的方式。
2.可利用媒体的广泛监督作用 随着网络时代的到来，新闻媒体在群众中的影响力不断增强，为了更好地规范公民行为可对一些不法公民行为进行披露，阐明这些行为的危害，使得群众自觉监督公民行为，也使得合理规范公民行为能从心理上获得群众的支持和认可。
二、合理规范公民行为的制度及措施
由于公民直接源于三大诉讼法的规定，即使存在很多问题和弊端，但要取缔和禁止既不现实，也不可行，因此，唯有合理规范，加强制度及措施建设。笔者认为合理规范公民行为，应当从以下三方面着手：
（一）建立完善的监督体系
1.从源头监督 如何合理规范公民行为，笔者认为首先应当加强源头治理。一方面，当事人的“需求”是公民市场“繁荣”的根源，司法机关在进行司法行为时应当履行对当事人的释明告知义务。如有些法院试行的无偿保障制度，即在案件审理前告知当事人公民应属无偿，并要求人与当事人签署无偿保障书，释明公民人不享有律师所享有的哪些权利，公民人在活动中的行为将对当事人产生的法律后果等，引导当事人选择合适的公民人。同时针对我国法律援助制度援助范围狭窄，援助方式单一，将很多经济条件较差，但尚达不到困难标准的当事人拒于法律援助大门之外的现象，政府部门应当加大经济投入，避免“夹心层”的出现，保障当事人的诉讼利益。
2.实施过程中监督 合理规范公民行为，各司法机关亦应当加强监督与管理。如身份核实制度，法院在开庭前，要加强对人的资格审查，要求出具人个人身份证、与委托人之间关系的证明、社区、单位以及有关社会团体的推荐材料等，从而确定公民人的身份，对于不符合资格的
，不应当允许其出庭诉讼。同时，建立公民台账监督制度，要求推荐单位、行政机关、司法机关“三位一体”，建立相应的人登记备案制度。如当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐他人进行公民诉讼的，应当登记造册，详细登记公民人、被人的姓名、身份证明、案件号，并定期将公民登记册向司法行政机关报送备案；再由行政机关进行统一登记和管理，对本辖区公民总体情况进行审查监督；加强与司法机关的沟通联动，对于一人多案或者多次的情况进行严格审查，及时排查非法行为。（2）
3.事后进行监督 一方面，对于经查确属以诉讼为常业、以获取经济利益为直接目的的公民人，可认定为非法经营并进行相关行政处罚，从而净化法律服务行业，肃清非法市场，较大限度维护当事人合法权益和正常:请记住我站域名司法秩序；另一方，对于出具推荐函或证明材料存在重大过失的单位或基层组织亦应当给予一定的惩处，使得其在今后进行类似行为时履行审查义务。
（二）设立相应的惩罚措施
没有监督的权力是可怕的，没有处罚的监督则等于一纸空文，因此，合理规范公民行为不仅要制定各种监督制度和措施，亦应从后果上加大惩处力度。对于构成行政违法的应当给予行政处罚；对于构成犯罪的，则应当追究其刑事责任。笔者主要从以下两方面进行阐述：
1.行政处罚 作为公民监督的源头机构，经查实，在出具公民推荐函或证明材料时存在重大过失的，行政机关不仅应当对相关责任人采取罚款、通报批评等惩处措施还应当对相关机构采取罚款、取缔、通报批评、取消评优评先资格等措施，使得上述机关在行使权力时主动作为。
2.刑事处罚 对诉讼中公民人有收取高额报酬、煽动、教唆当事人或者群众扰乱诉讼秩序的、损害当事人合法权益、妨碍纠纷解决等非法行为的，一经查实构成犯罪的，应当立即追究其刑事责任；对于收取高额诉讼费用、损害司法威严的行为，一经查实，则不仅应当追究其责任，还应当考虑相应的经济处罚措施。
（三）因地制宜、加强调研工作
1.因地制宜制定各项措施 对于偏远、经济落后地区，我们在执行法律规定的同时，可以加强对部分公民人的指导。一方面可以加强对其工作的法律指导，另一方面还可以利用其在群众中的广泛影响和群众基础，将其纳入人民调解员范畴，给予适当报酬，既使其能够发挥对法律的热情，又有利于人民群众矛盾的化解和钝化工作。在经济发达地区，一方面，政府应当加大对法律援助的经济投入，保障经济困难群众的司法权益。如适当地要求律师行业降低收费标准，让大部分群众能够请得起律师，付得起律师费。另一方面，对于非法公民人应当加大惩处力度，尤其是经济处罚力度，使其行为规范化、合法化，因地制宜制定各种有利于当事人诉讼的措施。
2.加强调研工作 虽然新民诉法实行已有一段时间，但对于公民的法律适用问题仍无统一的司法解释，造成各司法机关在对待同一问题上各有不同，使得人民群众误以为司法机关故意刁难，影响了司法机关的整体形象。因此，上级主管部门应当积极组织开展调研工作，尽快地制定出相应的司法解释或其他规范性文件，使得执法机关有法可依，人民群众有法可行，共同维护好社会的和谐与稳定。
公民作为延续了几千年的中国特色的历史法制文化，在今后相当长的一段时间还将长期存在。如何合理地规范、利用这种法制文化，而又适应时代法治文化的发展要求，是我们将长期研究的问题。笔者希望有更多的学者和法律人对此进行研究探讨，共同促进我国法制文化的发展，为维护社会的和谐稳定作出更多的贡献。
法律论文:法官独立法律论文
论文提要：法官是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活的大门，法律借助于法官而降临尘世。而法官最重要的品格是独立，我国现今法官独立的现状却并不令人乐观。从法官独立的外部环境来看，我国法官特别是地方各级人民法院法官的独立性易受到地方干预的制约，现实中还有很多地方干预法官独立审判的实例，令法官处于十分尴尬的境地。地方人大、党委、政府及领导都可能成为干预法官办案的主体。这种干预不管是为公还是为私都侵犯了司法的独立性，妨碍司法公正的实现，给司法造成极大的挑战，也会降低司法的公信力。地方干预之所以能够制约法官独立主要是因为地方掌控法官的人事任免权、职务晋升权，掌握法官的工资待遇，在人财物受制于人的情况下，法院的法官难免会受制约。为改变这种局面，保障法官独立，在宪法中确立法官的独立地位，改革法官人事制度和法院财政体制，并确立法官任职的终身制势在必行。
引言：法官是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活的大门，法律借助于法官而降临尘世。这是20世纪著名法哲学家和刑法学家拉德布鲁赫在其著作《法学导论》中的经典论断。法官即是法律的化身，法律借助于法官为大家所感受和认知。因而，司法的独立最终要籍由法官的独立而实现，法官独立是司法独立的较高形态。正如意大利民诉法学家M.卡佩莱特所说:"司法独立本身不具有终极价值;它本身不是一种目的,而只是一种工具性价值,它的最终目的是确保另一价值的实现--法官公正而无偏私地解决争端"。没有独立的法官便没有独立的司法，独立的、不受不当干预的各个法官是实现司法独立的根本保障。
反观我国现今法官独立的现状却并不令人乐观。我们的周边还有一些影响法官独立的因素存在，如陕西省富平县法院法官王亚光,因为"抗上"而被无情免职,奔走7年,至今仍待岗在家;河北省卢龙县法院前院长贾庭润因为拒绝按照"上面"的意思定案被革去院长职务赶出法院。这些活生生的案例带给我们的远远不止是一声哀叹和几丝无奈，更应该是对当前我国法官独立状况的深深思考和深入探讨。
一、尴尬--透视地方干预下法官独立的现状
（一）独立审判还是服从"上级"指示-法官的两难抉择
从我国司法实际来看，由于各级法院设置基本上与行政区划相一致，法官的人事任免、职务晋升等权力往往掌握在地方权力机关手中，法官往往容易受到地方干预的影响而难以独立办案。
案例一：储怀刚偷税案--无法生效的无罪判决
20__年10月26日，阜阳市委政法委向阜阳中院发去了一份特殊的文件，文件题为《储怀刚偷税案的反馈意见》。文件中说，根据颍泉区委政法委政法（20__）第34号《关于审理储怀刚因涉嫌偷税一案的情况汇报》，市委政法委于20__年9月30日召开案件协调会，与会人员经认真讨论，分析案情，认为如对储怀刚宣告无罪，将对阜阳的稳定、电厂的建设及处理善后工作带来困难。因此，经请示市委有关领导同意，由你院对该案发回颍泉区人民法院重审，并在原量刑3年零6个月的基础上，再从轻处罚或适用缓刑。"
这是20__年2月24日《南方周末》刊载的《无法生效的无罪判决》一文中的一段文字。阜阳市委、政法委的一份意见竟然可以令对公民的无罪判决难以生效，姑且不提该意见直接对公民的权利作出大相径庭的决断是否合法，单就该意见对法官独立审判的干预来看，也是不适当的。
但是，站在本案主审法官的角度我们也许会有不一样的结论。首先，这一意见是市委、政法委有关领导集体合议的结果。市委对于法官的行政职务升迁具有决定权，如果不按照意见审判，法官除非是不想升迁。而且，出台该意见的主要理由是"对储怀刚宣告无罪，将对阜阳的稳定、电厂的建设及处理善后工作带来困难"，那么，法官哪敢拿着"阜阳的稳定"开玩笑，不按意见处理，造成了阜阳的不稳定，这样大的责任又岂是一名普通法官承担的起的？进一步说，阜阳中院人员的人事任免、财政经费等也受阜阳市制约，如果法官坚持无罪判决，可能导致阜阳中院今后难与市委、市政府就干部调整、人事任免、工资待遇等问题进行沟通。在这样的情况下，法官的选择往往是依照领导指示办理。然而，这样的处理结果却损害了法官的独立审判权，对法官的职业理念、职业信仰都构成极大的伤害，而受到较大损害的是当事人，是普通公民的人 身财产权利。那么，该不该因为领导指示而置普通公民的人身财产权于不顾？主审法官陷入一种尴尬难处的境地。
（三）当前我国地方干预法官独立的现状及危害
从我国当前的司法实践来看，地方干预法官审判独立的
情况并不鲜见。这主要与我国现行的法院设置体系、法官任免机制及法院财政体制有关。我国省市县三级法院设>，！
在佘祥林杀妻案的总结中，地方政府的过早介入和指示是造成该案错判的一个因素。面对佘祥林妻子家属的上访，地方政府给予了法院、法官很大压力，间接导致该案在证据不充足的情况下判决佘祥林有罪。在前文所述的储怀刚偷税案中，这种干预更为明显。更为荒唐的是中国青年报报道的一篇新闻中株洲市房产管理局对法官独立审判的干预。株洲市房产管理局两位处长因受贿罪被法院判刑。株洲市中级人民法院出具的二审判决书中，株洲市房产管理局出具的请求法院对两名被告人减轻处罚的函件竟然出现在所列举的证据中。且不说该案的主审法官是否受到该函的影响而对两名被告作出从轻判决，单看房管局敢于以公函的方式干预司法就令人汗颜。而20__年，陕西省政府就曾因一起矿产纠纷函告较高法院，以影响社会稳定为由向较高法院施加压力，恳请较高法不要维持原判。行政机关可以公然向法院出具公函来干预司法，甚至连较高法院也成为被干预对象，这足以说明我国法官独立审判的困境，也充分表明了当前我国地方干预法官独立的现状令人堪忧。地方干预给法官带来很大的困扰，影响了司法独立、司法公正的实现，进而导致司法和司法公信力的降低。
首先，地方干预影响司法独立的实现。司法独立最终要靠法官独立办案来实现，法官独立是司法独立的落脚点。地方党委、政府通过各种形式干预法官办案，法官在种种利益衡量下，往往难以依照法律规定独立办案，司法独立的实现就缺乏了有力支撑。
其次，地方干预导致司法公正难以实现。"司法独立与司法公正是一种手段与目的的关系。司法公正是司法独立追求的根本价值目标,是司法独立隐含的司法目的,司法独立是引导和保障司法公正的途径和手段。司法独立与司法公正之间存在着高度依赖关系。因而，地方干预法官独立的同时制约了司法公正的实现。在地方干预的情况下，法官难以坚持独立办案，往往在处理案件时依照上级指示或暗示作出偏离法律规定的判决，影响了法律所维护的社会公正的实现。
再次，地方干预降低了司法和司法公信力。正如培根所说:"一次不公正的司法判决比多次不公正的其它举动为祸尤烈。因为这些不公的举动不过弄脏了水流,而不公正的司法判决则把水源败坏了"。地方干预司法导致司法遭受质疑，造成权力比法律更有话语权的不良局面，公众对于法院、对于法官的信任降低，对于裁判结果更难信服，从而导致司法公信力下降的严重后果。
二、制约法官独立的地方干预因素
（一）地方化的人事任免及职务晋升机制
省市县三级法官的人事任免、工作调动、职务晋升等权力都掌握在地方手中，极易导致地方以各种形式干预法官独立审判。
首先，根据法官法第11条和第14条的规定，各级法院院长由同级人民代表大会任免；副院长、审判委员会委员、庭长、审判员由同级人大常委会任免。除较高法院外，各级地方人大掌握着省市县三级法院除助理审判员以外的绝大多数法官的任免权。其次，各级法院院长、副院长、正副庭长、审判委员会委员的任免先由同级党委提名,甚至普通干部的调动也要接受党委审查,法院干部的选拔由同级政府人事部门行政调配。这种体制对法官独立审判形成两方面的影响。从地方人大、党委及其他对法官人事有控制权的部门或个人来讲，可以控制权为筹码对法官施加压力，干扰法官依法独立审判，来争取对自身有利的判决结果，前文所述阜阳市委、政法委出具的案件审理意见和株洲市房管局的"求情函"都是这种方式的实例，然而不管是为公还是为私，这种干预都是不适当不可取的。从法官自身来讲，当任命和晋升权力都操作于地方时，法官在审理与地方利益相关的案件时就不得不考虑案件裁判结果能否得到地方的认可，是否会得罪地方领导进而影响到自身前程。因而，在这种情况下法官根据地方领导或者地方党委政府部门的指示或者公函作出与法律规定相偏离的判决也就不足为奇了。
（二）地方人大的不合理监督
宪法第3条规定：国家行政机关，审判机关，检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。人大监督法院工作是法律明文规定，但是人大的监督"只能是依法定程序和原则对司法机关是否严格遵守法律和正确适用法律进行监督，这种监督应是整体的、抽象的、一般的，并且透过一个时期一批案件所暴露出来的现象发现问题，进行调查，以利于立法修正，而不是直接参与个案，对具体案件提出意见或者变相向法官施加压力"。而实践中却出现很多监督乱象，监督主体多元化，信访部门或其他部委都可以提起监督，更有甚者，人大代表个人直接就个案予以监督。如在某地的一次人代会上，人大代表对法院所提出的议案有17件，一位担任人大代表的律师的提案就占了其中的5件，这5件正是他所的5个败诉案件。试想，审理这5个提案所涉案件的法官是怎样的无奈。面对这样的监督，法官又如何能够在作出裁决时坚持独立而不受干扰。人大的这种不合理监督缺乏应有的谨慎性，法官在不必要的监督下承担了更多的压力，导致难以独立办案。
（三）地方政府对法官工资待遇的制约
除较高法院以外，我国省市县三级法院的财政经费都由各级地方财政负责，法官的工资福利待遇也由地方政府财政拨付。通俗地讲，各级地方政府控制着省市县三级法官的"饭碗"。汉密尔顿曾言："就人类天性而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。"尽管地方政府这种控制不直接针对法官单个人，但是可以通过对法院经费和法官总体工资待遇水平的控制来干预法院的独立进而间接影响法官独立。
三、出路--摆脱地方干预的路径
地方干预在很大程度上制约了法官独立审判权的实现，寻找摆脱地方干预、保障法官外部独立的出路刻不容缓。笔者在研究国外法官独立保障机制的基础上，结合我国国情，提出以下建议：
（一）宪法确认
法官之所以受到来自外部的各种干预，与我国相关法律规定的缺失有很大关系。 我国宪法第126条的规定"人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉"，这样的规定很容易引起一种反向假设，人民法院独立审判不受"行政机关、社会团体和个人的干涉"，是否意味着"行政机关、社会团体和个人"以外的势力可以干涉法院审判。显然，这种假设对于维护法官的独立是不利的。
宪法作为国家的根本大法，应当对法官的独立作出明确规定。从世界范围来看，许多国家在宪法中明确规定法官的独立地位。例如,德意志联邦共和国基本法第97条规定:"法官具有独立性,只服从宪法和法律。"日本宪法第76条也规定:"所有法官依良心独立行使职权,只受本宪法和法律的拘束。"据对世界142部成文宪法的统计,有105部宪法规定了司法独立或法官独立,占73.9%。世界及时部成文宪法即美国宪法就为法官独立行使职权建立了实际的保障,如法官的终身制,法官的薪金在任期内不得减少等等。那些采用不成文宪法的国家如英国,法官独立也早已成为有约束力的宪法惯例。因而，应将宪法第126条修改为"法官独立行使职权,只服从宪法和法律"，从而赋予法官独立以宪法地位，确保法官独立有明确的法律保护。在这方面，我国法律界也早有类似的尝试，20__年11月4日,在中国政法大学法学院举办的"中日行政诉讼法修改研讨会"上亮相的《中华人民共和国行政诉讼法（修改建议稿）》中已经规定:"法官依法独立审理、裁判行政案件,不受任何干涉。"
（二）改革法官任免制度成立法官管理委员会
"司法独立的根本意义就在于使司法权从其他国家权力中超脱出来"。同样，法官独立的根本意义也在于使法官从其他国家权力中超脱出来。因为"法官不是普通的国家官吏,人们力图把法官塑造成公正与的化身,希望他体现普遍的公平正义,成为法治理想的代表与守护神。"所以必须改变我国现行的法官隶属于公务员体制的现状，切断同级党政机关控制法官的纽带，建立法官任命和管理的垂直体系。建议将法官管理委员会作为这一体系的核心机构。具体来讲，在较高法院设立法官管理委员会，专门负责全国各级法官的录用、任免、配置、晋升、奖励以及处分。各级法院设立法官管理委员会，接受较高法院法官管理委员会的领导，负责向较高法院法官管理委员会提供本级法院的相关人事数据，但人事决定权仍由较高法院法官管理委员会统一掌握。将法院人事从地方独立出来，避免地方对法院的不当控制和制约，确保法院和法官独立于地方党委和政府。
（三）建立法院财政经费的统一管理制度
为使法官在审判案件时没有经济上受制于地方的后顾之忧，真正独立与地方行政，应该建立法院财政经费独立的管理制度，彻底解除地方行政对法官的制约。
有学者建议由较高人民法院统一掌握法院厅舍等设施的建设和管理事务,决定法院内部的工资、报酬以及事务费预算,彻底排除行政机关对司法的干涉。由于全国各地经济发展水平不均衡，财政收入差异较大，由较高法院统一各级法院的财政预算需要耗费很大的人力物力，而且缺乏现实性,因而建立相对容易实现的财政机制更符合国情，即中级以上人民法院由全国人大预算并由中央财政列支后交较高人民法院统一管理,按当地经济水平逐级核拨到下一级法院,基层人民法院由省级人大预算并由省级财政列支后交各高级人民法院统一管理,按当地经济水平直接核拨到基层人民法院,其中法官的待遇要根据当地经济水平并高于当地行政公务员预案。这样，法院财政来源于中央财政，尽管由人大负责预算，但拨付权由较高法院和高级法院掌握，法院对地方财政不再形成依赖，法官在审理案件时面对地方的干预也就少了经济上的后顾之忧，依法独立办案更容易实现。
（四）确立法官终身制
法官职务不会被随意剥夺也是确保法官独立办案的重要因素。如美国宪法第三条及时款规定："较高法院与下级法院的法官忠于职守者，得终身任职。"日本宪法第七十八条规定："法官除依审判决定因身心故障不能执行职务外，非正式弹劾不得罢免。"这意味着免除了法官因抵御干扰，公正执法而可能带来的后顾之忧。从我国司法实践来看，面对地方机关或者领导的干预，法官处于弱势一方。如果坚持不受干扰，依法独立办案，不仅晋升无望甚至会被免职。前文所述王亚光法官因为"抗上"而被无情免职、河北省卢龙县法院前院长贾庭润因为拒绝按照"上面"的意思定案被革去院长职务赶出法院就是活生生的例子。因而确立法官终身制，规定法官一经任用，不得随意更换，保障法官身份的稳定性，也是摆脱地方干预的有效途径。当然，这并不意味着法官可以任意妄为，若有依法应当免除职务的行为，法官仍然可以被免除职务。但是，为避免地方以正当理由为借口免除依法独立办案的法官，法官的免除权力应当由较高法院行使。
结 语
"法官个人应当自由地履行其职责，根据他们对事实的分析和法律的理解，公正地裁决其所受理的案件，而不应有任何的约束，也不应为任何直接或间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方和出于何种理由。"独立，应当是法官的职业本色。然而，当法官的人事任免、职务晋升等重要权力控制于地方时，司法的地方化必然会出现，法官的独立本色必将在地方化的干预下黯然失色。如果身为法律守门人的法官不能独立，何谈审判独立，何谈司法公正。
因而，改革现有法官人事及财政体制，保障法官职务稳定，确保法官摆脱地方干预迫在眉睫。当然，实现法官独立并非朝夕可成，所涉及到的法律修订、人事及财政改革等问题涉及面广、影响范围大，甚至会引起全国法院系统的大变革。也许进程会极为缓慢，也许路途还十分遥远，但为了使身为法律守门人的法官在审判时能够心无旁骛，用独立的审判捍卫法律的尊严、守护社会的公平与正义，这样的路途即使再遥远再艰难也值得每一个法律人风雨兼程。
法律论文:案结事了法律论文
对“案结事了”的几点思考
随着社会经济的高速发展，曾经的“熟人社会”渐渐被浓厚的现实经济色彩笼罩，走向“陌生”。人与人之间的矛盾已不再通过对话方式化解，更多人选择诉讼道路。人民法院受理的案件数量逐年攀升，纠纷的类型也层出不穷，审判任务日益加重，同时面临更大挑战。一方面要严格适用法律下裁判，一方面又要充分考虑当事人之间的矛盾化解程度，力求法律效果和社会效果双赢，这才真正符合法院工作宗旨。但是在现实审判工作中，诸多原因阻碍了“案结事了”的实现，“案结”易做，“事了”难求。
一、如何理解“案结事了”?
要真正做到案结事了，首先要正确理解何为案结事了。笔者认为，所谓案结事了，就是指一个案件的审理，从立案到审结，必须严格审判时限，符合法定诉讼程序，在查明案件事实的基础上给案件定性，正确适用法律，从而通过裁判文书确定当事人之间的权利义务，此为“案结”;在审理过程中到裁判文书生效，当事人能充分信任和服从法官作出的裁判，不论胜诉方或是败诉者都能以平静的心态接受裁判结果，以正确态度审视矛盾的产生和化解，表里如一的服从裁判，能和对方“化干戈为玉帛”，此为“事了”。不能简单的以诉讼程序的终结为“案结事了”笼统下定义，案结主要是指法律程序的完成，注重法律效果，而事了则更加关注当事人之间纠纷能实质化解，侧重社会效果。二者有机统一，才是真正意义上的“案结事了”。
二、“案结事未了”发生的原因是什么?
近年来，法院立足审判工作，探索多种方法，不断改进工作方式促进案结事了，虽取得一定效果，但逐年增加的涉诉信访案件也让我们不得不思考“案结事未了”这一情形存在的原因。
首先社会竞争是宏观因素。激烈的市场竞争拉开了人与人之间的距离，飞速发展的经济麻木了多数人内心的善良本性，人们心怀“物竞天择，适者生存”的残酷竞争理念，对待亲情、爱情、友情变得漠然。正如笔者开篇所提曾经的“熟人社会”渐渐消失，一方面纠纷多发，另一方面发生了纠纷就上法院诉讼，双方都为了利益、为了面子而诉讼，一定程度上加剧了矛盾的不可调和性，诱发“案结事难了”。
其次当事人素质是决定因素。这就包括了当事人的道德素质和法律素质两方面。真正的“事了”主要取决于当事人的心理认识，只有疏通矛盾双方的思想，才能做到实质的“事了”。在基层法院，前来诉讼的多是农民群众，素质普遍不高，法律意识淡薄，他们早在诉前就对矛盾有了先入为主的认识，“世俗道理就是法律”的观念根深蒂固。纠纷到达法院后，很难扭转想法，接受法官的法律释明。当事人常把道德观念与法律概念混为一谈，将日常的生活规则套入案件审理，加深矛盾程度。当案件最终的裁判结果与当事人所谓的“理所当然”相悖时，便产生对立情绪，一审、二审、再审，投入大量精力和金钱，双方更加无法言和。辗转回到矛盾的起点，难免认为法官在办案过程中有徇私枉法、裁判不公行为，便以“不懂、不知”在法院“撒泼”，想促成“事了”更加困难。
再次法院工作机制是影响因素。当前法院工作系统整体上机制不健全，及时，信息制度不完备，特别是审判工作信息“透明度”还不够。许多群众本身法律意识不高，加之对法院的工作流程和审判程序的不了解，容易对法官产生质疑，对裁判结果的“可接受性”也大大降低。且基层法院对案件信息的报道不够及时、、客观，让当事人处于一种欲窥无门状态。第二，人审查制度不够严格。很多不具备资格的民间人利用当事人不懂法，打着的幌子，利字当头，大幅收受当事人的费，撺掇当事人盲目诉讼。这些民间人本身对法律也是一知半解，对案件的分析便很对当事人“胃口”，当事人自然“热衷”诉讼。在新民诉实施之前，对这些人的资格审核存在很多瑕疵，致使当事人在无形中增加了诉讼成本，当实际结果与理想结果有出入时，当事人便不愿就此“了事”。
法官职业素养是重要因素。整个诉讼过程中，法官是主导，法官的职业素养对案件的处理结果有重要的影响。在当前的法官队伍中，一些法官在工作和生活中，规范意识欠缺，严重破坏法官形象。及时，言行不端，个别法官在接待当事人和庭审活动中，态度散漫，不够耐心、细致，言辞蛮横，行为粗暴，当事人很难感受“司法为民“情怀;第二，作风不正，身为司法者却无视国家法律，为贪图利益，抛弃廉洁理念，走上犯罪道路，玷污法官清廉形象，司法公信力大大降低;第三，思想偏差，很多法官抱着“得过且过”的心态，不思进取，荒废学习，对工作诸多抱怨，一副“无所谓“的平庸之象，法官积极的形象在人民群众心目中产生污点。
三、“案结事未了”的表现形式有哪些?
一审程序结束后，但纠纷未得到实质解决，矛盾根源没有根除，当事人就很难服从法律结论，便会通过各种方式“讨说法”。“两审终审”的审判制度成为的解决方式，很多当事人通过上诉寻求救济，让矛盾继续升级。终审裁判仍无法达到当事人的要求时，审判监督程序成为又一渠道，当事人会不断申诉，让纠纷经历“持久战”。法律程序终结了，便开始了漫长的上访路，这也是近年涉诉信访案件不断增加的原因。当事人“信访”不“信法”，他们找到政府、找到信访部门反映问题，倾诉“苦衷”。其中虽不乏办案机关在审理过程中的确存在瑕疵而引发，但多数属于当事人素质低下、不理解法律规定、对办案人员不信任、主观产生猜疑引起。纠纷长时间未达到当事人内心的处理标准，为此当事人又已耗尽精力，在信访过程中很难采取理智的方式，大多都选择“无理取闹”，再三纠缠当地政府、信访部门，只要可以引起领导注意的方法，他们都不惜代价，心怀“大闹解决快，不闹不解决”的想法，和相关部门“玩无赖”。
四、如何促进“案结事了”?
在了解了引发“案结事未了”的原因和表现形式后，要真正实现“案结事了”，那就必须对症下药，多方入手，改进工作态度和作风，促进“案结事了”。
及时，瞄准源头，提高办案质量。案件质量是引发“案结事未了”发生的源头、病因，只有从源头抓起，才能有效防止“病情”的扩散。法官在办案过程中，要严格依照法律规定完善每一道诉讼程序，同时深入分析案件，定性，释明当事人疑惑的法律问题，达到实体和程序两公正。
第二，寓法于理，做当事人诉讼中的“心理治疗师”。基层法院是民情窗口，面对的是最底层的群众，很多人一辈子都没打过“官司”，他们对于法律也是一知半解，在法律世界里多数都是“盲人”，很多人都是心里憋着一股怒气才选择起诉，法官就是治疗当事人怒气的“医生”。诉讼过程中，法官面对无知又固执的当事人时，要学会“听”、学会“说”，首先听他们讲述自己内心的想法，再结合他们熟知的人情世故向他们说法律，不能照本宣科，将生硬的法条读给他们听。法官要揣摩当事人的心思，将法律融入情理，将法律融入民规，让他们接受、消化法律，对他们进行“法
律理疗”，解开他们的“心结”。
第三，培养耐心，将调解贯穿案件审理全过程。法院虽是审判机关，可以用判决为事情下结论，但是很多时候一份冰冷的判决往往不能将矛盾扼杀。较高人民法院前院长王胜俊曾明确指出：“要统筹兼顾依法判决与诉讼调解，继续坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了的原则，把握诉讼调解与依法判决的基础和条件，较大程度地追求案结事了”。有人认为法官过于重视调解，会慢慢忽略法律的适用，但在基层法院，笔者认为决不可小觑调解的作用，调解是实现“案结事了”的重要手段。一个案件调解结案，结果往往能满足双方当事人的理想结果，更能被双方接受，他们能更好的依照协议履行，避免矛盾的继续发展。作为基层法院的法官，要充分了解基层案件的特点，在案件审理时，法官要面对“难缠”的当事人,要培养耐心，戒焦戒躁，牢固树立调解观念，将调解贯穿案件始终。可以采取“圆桌”对话方式，让当事人感觉只是简单说事，而不是“打官司”，耐心讲解法律和道德，真正将矛盾化解在基层，将事了结在基层。
第四，健全机制，充分利用各方资源。首先要完善法院与各村委、各人民调解委员会的联系机制。在基层法院，大多案件来自农村，当地村委会和人民调解委员会是化解纠纷的及时道防护门，他们了解纠纷的发生和发展情况，也了解矛盾双方的社会关系，且很多村干部与矛盾双方还是亲戚关系，他们在当地拥有良好的群众基础，能充分把握双方心理，他们出面解决纠纷往往能达到事半功倍的效果。法院要加强与他们的联系，做到“三个主动”——主动指导、主动沟通、主动释疑，有效降低群众诉讼率。其次要健全人民陪审员制度。在基层，人民陪审员多是在各乡镇中威望较高、法律素质和道德修养高尚的人中选出，在司法公信力面临危机的当下，陪审员参与审理案件，能提高当事人对审判的信任度，让当事人感觉是“熟人”在“劝说”，更容易接受裁判结果。法院要加强对人民陪审员的法律知识的的培训，开展业务指导。在接收案件后，法官要分析案件，挑选适合的案件邀请人民陪审员参审，更好的化解民间纠纷，使当事人服判。第三要健全诉前调解制度。所谓诉前调解，是指当事人在立案开始诉讼程序前，展开调解，将矛盾化解的制度。完善这一机制，能有效节约当事人的司法成本。很多案件当事人一再纠缠，大部分原因也在于对案件成本投入太多，当结果不如意时，更加深了对对方的怨恨，抱着“破罐子破摔”的心理，不达目的，誓要诉讼到底。诉前调解能缓解这一情形，当事人诉讼投资减少，更有利于纠纷的化解。诉前调解还能将纠纷有效控制在萌芽阶段，防止矛盾升级。很多案件的起因本是小事，但久拖不决，便加深了矛盾强度，不利于“案结事了”的实现。法院要不断完善这一制度，特别是明确立案庭的任务，对于能及时化解的纠纷，要充分开展诉前调解，使有限的司法资源得到合理应用，将“小事化了”。第四要加大巡回审判力度。巡回审判是指人民法院特别是基层人民法庭，为方便人民群众诉讼，根据本地实际情况，深入农村及交通不便、人员稀少等偏远地区，就地立案、就地开庭、当庭调解、当庭结案的一种审判方式。在基层法院，前来诉讼的很多都是农民，要他们耽误农时来诉讼，更使得双方心理不平衡。法院采取巡回审理方式，能充分体现“司法为民”理念，将法律送到农家小屋、田间地角，能使当事人切实感受到法官送法、送正义的温情，一方面更能使当事人信任法官是实在为他们办事，另一方面也能更好的宣传法律，提高群众合法的维权意识。法院要建立健全巡回审理、巡回接待机制，方便群众诉讼，促进“案结事了“。要严格人审核制度。法院要切实落实新民诉中关于人的规定，严格审核人资质，防止人挑拨当事人进行恶意无必要的诉讼，扰乱司法秩序，加大当事人诉讼负担，进而影响“案结事了”的实现。
第五，加强法官职业素质建设，提升法官形象。在引发“案结事未了”的众多原因中，法官职业素质是重要因素。要注重对法官专业素质和道德品行的培养，强化政法干警核心价值观和“司法为民”理念，加大法官个人廉政建设力度，始终坚持“群众利益无小事”的工作态度和“密切联系群众”的工作方式，不断提高司法公信力，让当事人信任法官、信任法律，真正息诉服判。此外，要进一步树立规范意识，规范法官在庭审中的言行举止，乃至整个案件审理过程中的形象。作为国家法律的代言人，要时刻注意以一个良好的标杆形象出现在群众面前，内修素质，外树形象。
现在，案结事了不仅是案件审理所追求的目标，更是一项必须贯彻实施的司法原则。在如今司法资源有限的形势下，推动案结事了，是提高司法效率和质量的要求，也是促进和谐社会的要求。这对于人民法院特别是基层法院提出了更高的要求，虽然“路漫漫其修远兮”，但每一个法官都要勇敢面对挑战，推陈出新，内修素质、外树形象，“将上下而求索”，不断改进工作方式，真正促进“案结事了”，保障民生，带动审判工作和法官队伍的发展。（编辑：琛哥）
法律论文:虚假诉讼案件法律论文
当前虚假诉讼案件的认定与防范
引言：从两个案例说起
案例1：甲向人民法院提起诉讼，要求乙偿还借款120万元，并向法院提供了乙签字确认的借条原件。乙对借款120万元一事供认不讳，并且与甲达成调解协议，保障在一个星期内还款。该案在在执行中，发现乙欠有巨额债务，甲、乙之间的借款实际是双方串通捏造的债务，目的是为了使乙转移资产。
案例2：甲、乙系夫妻关系，双方感情不合，甲欲向法院起诉要求离婚。乙为了多分夫妻共同财产．在甲起诉离婚前一段时间内，向丙出具借条，虚构债权债务关系．并由丙提起以甲、乙为共同被告的民间借贷纠纷诉讼，为进一步证明借贷关系的真实性，乙还指使丁出庭作证。后经查实为虚假的借贷关系。
上述两个案例是典型的虚假诉讼。民间借贷案件中主要的证据就是借条，伪造借条对于有通谋意愿的当事人来说再容易不过，故民间借贷纠纷是虚假诉讼的重灾区。虚假诉讼不仅扰乱了审判秩序，浪费了司法资源，而且严重损害了司法，破坏了社会诚信体系。因此，识别与治理虚假诉讼是基层民事审判实践面临的重大而现实的课题。
20__年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作出修改，并于2013年1月1日起实施。新民事诉讼法规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这一规定为我们规制虚假诉讼提供了法律上的依据，是民事诉讼法修正的一大亮点和巨大进步。然而，这一规定仍然显得过于简单，如何在民事诉讼中具体落实和正确应用，还需要深入地研究和不断探索。本文拟结合新民事诉讼法的有关规定，从完善民事诉讼证据入手，对如何防范与应对当前虚假诉讼案件进行阐述。
一、虚假诉讼之特点
虚假诉讼是指民事纠纷各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，使法院作出错误裁判，以获取非法利益的行为。在审判实践中，虚假诉讼具有以下特点 ：
（一）当事人身份关系的特殊性。
在虚假诉讼案件中，案件当事人之间一般存在亲戚、朋友、同学等特殊关系。原因是找亲戚或朋友造假进行诉讼，成本较低、操作方便、易于得逞。如案例1中甲、乙就是同学关系。
（二）当事人诉讼中的默契性。在虚假诉讼案件中，为了避免露出破绽，当事人到庭率较低，大多委托诉讼人单独参加诉讼，给法院查清案件事实设置障碍：即使参加诉讼，也不会进行实质性的诉辩对抗，或者假成真做地辩论一番，且多为"自认"：有的当事人还为对方提供便利，如代请律师、代交诉讼费等，以便加快诉讼进程，早曰骗取法院裁判文书。
（三）资金来源、用途及交款方式的模糊化。虚假诉讼案件的当事人，往往对资金来源、用途及交款方式闪烁其词，尤其在交款方式上，当事人一般都会声称是以现金交款。
（四）调解结案方式的普遍化。因为调解结案在效力上与判决一样，且结案时间短，对案件事实的查明要求不高，法官也多倾向于以调解结案，因此，很多虚假诉讼的当事人也是非常热衷于调解结案这种方式，有的甚至是手拉着手直接到法院来要求法官调解，且调解协议的达成和履行异常容易。
二、虚假诉讼之成因--基于司法实践
在目前的司法实践中，导致虚假诉讼大量出现的原因，既有社会诚信缺失这一社会学原因，也有追求较大利益的社会学原因，亦有相关法律制度的缺陷这一立法原因。笔者作为基层法院一线审理民事案件的法官，主要结合自身的审判经历，对虚假诉讼在司法层面的成因进行分析。
（一）民事调解制度的固有局限性。
《民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。然而，在调解中要同时实现当事人意思自治与合法性审查两个目的，无疑存在困难。查明事实，分清是非．往往会抑制调解功能的发挥，很难达到既解决纠纷又不伤和气的目的。"调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的；同时，在没有事实清楚、分清责任的情况下，当事人即达成调解协议，是其处分权的体现，法院没有必要依职权禁止。" 当前，在调解中要尊重当事人合意，实现当事人意思自治已经成为共识。法官在调解过程中，对案件事实和合法性审查缺乏应有的关注和重视的情况下，当事人即达成调解协议，是其行使处分权的体现，法院一般不会依职权禁止。这种固有的缺陷就成为虚假民事诉讼的当事人可以利用的契机。
（二）民事证据自认规则的局限性。
较高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。这一关于自认规则的制定，"使法官从证据责任中解脱出来．为虚假诉讼的泛滥提供滋润的土壤。" 在虚假诉讼中，当事人为达到非法目的，往往在举证时下足功夫，即从证据形式上尽可能满足法律规定，加上对方一般不会提出异议．很难被看出破绽来。甚至有的当事人不提交任何证据，只通过当庭自认的方式达成调解协议，法官很难判断双方是否存在真实的民事关系，证据自认规则不加限制有甄别地运用，容易给虚假诉讼者提供了作案条件。正是这种形式上的合法性，掩盖了这些证据并不具备的客观性，躲过了法官的合法性审查而被轻易采信。
（三）民事处罚力度的不足性。
新民事诉讼法在及时百一十二条规定，当事人虚假诉讼的，法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该一规定根据虚假诉讼行为危害性区分了两种制裁措施，一是民事制裁，一是刑事制裁。民事制裁实际上是将虚假诉讼行为作为一种妨害民事诉讼的情形来处罚的。但是，对有些当事人而言，被苛以较高额罚款和司法拘留15日，显然无法与虚假诉讼带来的所得相比。就实际情况来看．妨害民事诉讼的强制措施不足以威慑虚假诉讼者。
（四）刑事规范的缺乏性。
在刑事制裁上，虽然新民事诉讼法规定虚假诉讼构成犯罪的，依法追究刑事责任，但从我国现行刑事立法来看，对虚假诉讼没有规定具体的刑事责任。《刑法》第6章第2节"妨害司法罪"中没有关于虚假诉讼犯罪的规定，其中第305条规定的伪证罪仅适用于
刑事诉讼领域。第307条规定的妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。也不能对当事人在民事诉讼中伪造证据的行为苛以刑罚。虽有些法院以妨害作证罪或帮助毁灭、伪造证据罪追究虚假诉讼当事人的刑事责任。但也只能针对以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证，以及帮助当事人毁灭、伪造证据的涉案人员．而无法对当事人本人伪造证据的行为加以制裁。另外，对通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，较高人民检察院政策法律研究室认为。不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任：如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，可以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，可以妨害作证罪追究刑事责任。总的来看，对虚假诉讼行为人追究刑事责任还缺乏明确规定。
三、虚假诉讼之对策
（一）巧用诉讼诚信原则。
新民事诉讼法在第13条规定了民事诉讼诚信原则，对于规制虚假诉讼具有重要意义。诚实信用作为一种主要规制民事诉讼主体行为的基本原则，涵盖整部民事诉讼法。这种价值上源于道德规范、法律上源于民法规范的抽象原则的诉讼实践意义在于，宏观上可以作为人民法院作出民事裁决的解释基础，防止有恶意的人运用诉讼技巧作奸犯科、营私舞弊，防止诉讼失信行为威胁民事诉讼秩序，影响民事诉讼的公正、效率和。个案上可以作为审判组织在法律没有明确规定的情况下责任分配、利益衡平的准据，譬如可以在分配、确定举证责任时，在衡量情节轻重上作为自由裁量的根据之一。在虚假诉讼案件中，一方面，当虚假诉讼者起诉时，法院可以根据虚假诉讼者违背诚实信用原则而驳回其起诉。因为起诉权是法律赋予民事主体保护其实体权利的程序权利，而虚假诉讼恰恰是对起诉权的滥用，严重违反诚实信用原则，法官理应驳回其起诉。另一方面，虚假诉讼者通过虚假诉讼获得的诉讼结果，法官也可以根据诚实信用原则认定其无效。
（二）合理分配举证责任。
民事诉讼奉行"谁主张、谁举证"的原则，该规则是国外纯粹当事人主义诉讼模式的法律产物，同时需要高度发达的法律文化以及较高国民素质与之适应。但我国并非典型的当事人主义模式，也缺乏适用这种规则的国民基础以及文化基础，在我们民众心目中更加注重的是实质上的公正。若一味坚持这一原则，在虚假诉讼中，无辜受害人大多在他人精心设计的证据下无法反驳从而败诉。因此，在面对存在虚假诉讼嫌疑的案件时，法官应合理分配举证责任。应将举证责任更多的分配于虚假诉讼方，如：要求当事人接受法庭调查或出庭参加诉讼；要求证人必须出庭作证；要求当事人出示原始证据等。
（三）加强依职权调查取证。
目前，法律赋予法官依职权调查取证的事项主要有两个方面，一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。可以说，我国对法官依职权调查取证采取的是逐步缩小的严格解释的态度，再加上全国法院均面临的案多人少的局面，法官开始安于坐堂审案，开始习惯于依赖当事人的调查取证，法官依职权调查取证虚化、弱化，给大量虚假诉讼以滋生的土壤。因此，在面对存在虚假诉讼嫌疑的案件时，法官应加强依职权调查取证，尤其是对债务纠纷案件，应严格审查债务产生的时间、地点、原因、用途、支付方式、支付依据、基础合同以及债权的经济状况，强化对当事人调解协议的合法性审查，必要时邀请相关基层组织人员参与调解等。
（四）完善自认规则。
在虚假诉讼案件中，当事人通过自认并以调解形式结案的较多。在这类案件中，双方当事人关系往往比较特殊而且亲密，往往通过自认的方式承认对方证据并且迅速达成调解协议，在调解中法院也并没有将"查明事实、分清责任"作为调解的前提来看，从实践来看，案件一旦进入法院，只要当事人愿意调解，就可以进行调解，并不需要查清事实和分清责任，因而，虚假诉讼便有可乘之机。而较高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第13条也规定了对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。但是由于规定的模糊性以及诉讼模式的改变，该条并未引起重视。因此，在面对存在虚假诉讼嫌疑的案件时，应就自认规则再补充一个例外条款，即法官确认其有涉嫌侵害他人利益而其不能提供反驳的，不应该承认其证据效力。同时，法官应向利害关系人通报，必要时可以依法通知其参与诉讼，以便查明案件事实。
（五）合理设置法官业绩考核制度。
当前，结案率、结案数量、上诉率、发回改判率及调解率、信访数量等是评价法官和法院工作业绩的一些主要指标，这些指标起到了激励法官勤勉、严谨的良好作用，但是过分依赖这些指标，而不问上诉原因、调解效果、合理结案周期等因素，会导致法官为了完成结案指标、降低上诉率和发改率而轻率调解，从而减少对案件事实的审查义务，使虚假诉讼行为得逞。建议适当增设调解效果等辅助指标，以更加客观、地评价法官的工作业绩。
结语
虽然新民事诉讼法已经明确规定，应对虚假诉讼行为给予刑事制裁，但如何进行刑事制裁，法律规定不够明确，司法实践也较为混乱。因此，在立法机关修改有关刑事法律规定之前，有必要从司法层面加强与 公安机关、检察机关的协调和联系，就虚假诉讼的查处、移送达成共识，甚至作出统一规定，以利于打击虚假诉讼行为。（编辑：琛哥）
法律论文:司法民主化法律论文
司法民主化进程中“东方经验”的新探索
近些年来，围绕司法民主化的命题，就如何改革人民陪审员制度、如何充分发挥人民陪审员作用，法学理论界争论纷呈，各派观点争锋相对，互不相让。然而法学家们学理上宏观而抽象的争论似乎并未对司法实务中微观而具体的实践带来多大的影响。司法实务界特别是法院系统，直面案多人少、各类矛盾尖锐突出的现实，本着实用主义的态度，在保障陪审员进行传统的庭审工作的同时，积极探索发挥陪审员作用的新领域如调解，并且取得了初步成绩。
笔者所在的苏南某基层人民法庭，位于经济开发的金三角地带，社会转型所带来的各类矛盾造成该庭案多人少的矛盾异常突出。在这种情况下，该法庭充分发挥陪审员的矛盾纠纷化解作用，让其充分参与诉讼调解，从而使一部分纠纷在陪审员的调解中得以化解。该种做法在很大程度上缓解了法庭的压力，同时亦使纠纷的解决更为彻底、更为平和。笔者认为，陪审员参与诉讼调解，对于司法实践而言是司法民主化进程中一种崭新的探索，其适应了现实形势的发展，且取得了一定的成效，值得进行理论研究。本文将以该基层人民法庭的这一探索为分析样本，对陪审员参与诉讼调解的理论可行性、实践操作性、制度构建启示等进行初步探索，以期抛砖引玉。
一、陪审员调解所能"承受之重"--陪审员调解机制之可行性审视
（一）越俎代庖抑或职责使然？
全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》第1条规定："人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官享有同等权利。"《民事诉讼法》第85条规定："人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解"，由此可以推断，陪审员在参审案件中享有调解的权力。另外，在我国的司法解释 中，有关于陪审员参与法庭调解方面的规定，确认了陪审员参与调解方面的规定，确认了陪审员参与调解的职权，因此，不管是法律还是司法解释，都赋予了陪审员参与案件调解的权力。
陪审制度和调解制度的价值定位是不一样的，前者是司法民主和司法公正，后者是秩序、效率和自由，但是，我们不应忽视的是调解制度独特的价值：实体公正。而司法自由本身就是司法民主的体现，司法公正包括程序公正和实体公正。在司法民主和司法公正这两种价值上，陪审制度和调解制度在一定程度上是一致的。另外，由于现代法治是以程序公正为理念，而陪审制度也是该理念的忠实执行者。尽管，程序公正是实体公正的前提和保障，但是，程序公正并不必然是实体公正。如美国"辛普森杀妻案"就是一个例子。使陪审制度成为众矢之的；另一方面，陪审制度基于程序公正追求而设立的陪审员遴选、有因无因回避、评议裁决等诉讼程序的复杂性，便得司法效率大打折扣。这也是陪审制度备受争议的一个原因。而调解制度所独有的司法效率和实体公正的价值追求恰好弥补了陪审制度的上述两个缺陷，因此，我们可以得出结论：源自西方的陪审员制度与具有"东方色彩"的中国调解制度并不冲突，并且可以相互融合 。
从上可知，我国的法律和司法解释都赋予了陪审员参与案件调解的权利和义务，可见陪审员参与案件调解并非越俎代庖，而是职责使然。
（二）折损效率抑或事半功倍？
调解是一项细致的工作，需要花费很多时间去做双方当事人的工作，有时花费在案件调解上的时间和成本比案件判决的时间和成本要多，因此，在法院受理的案件呈现"井喷"式增长，我国的司法机关面临着空前的审判工作压力的情况下，案件承办人员往往会选择判决这一更为省时的方式来办理案件。
然而，在现实生活中，许多人由于对法律的无知或者出于个人感情、利益等方面出发，不相信法院和法官，对于法院依法作出的裁判产生对立情绪，进而怀疑判决的公正性和法官的清白。由于矛盾未能得到彻底的解决，上诉、上访的现象接踵而至，法院及其他机关反而需要花费更多的人力、财力、物力来解决上述问题。
由于陪审员是由民众选举产生的，代表民众利益，容易得到当事人的信任，可以消除当事人的疑虑，因此，人民陪审员有较好的群众基础，让其来参与案件调解可以中和一些民众对于法院的指责和误解，同时也可以使案件以调解的方式结案，力求照顾到双方当事人的利益和要求，使矛盾纠纷一次性解决，减少上诉与上访。
由上可知，陪审员参与调解，确实需要一定的时间成本。然而慢工出细活，通过细致入微的思想开导而使矛盾、情绪得以平缓化、疏解化，在此基础上达成的调解在某种程度上使矛盾纠纷得到一次性解决，极大地减少了社会不稳定的因素，从长远来看应是事半功倍的做法。
（三）"花架子"抑或"真把式"？
1、陪审员参与调解有利于与法官形成专业知识互补
我国司法改革的目标之一是法官职业化，对此，国家已采取了切实有效的措施，如设立全国统一司法考试，公检法系统在人事上实行"凡进必考"等，由于准入门槛提高，一些非法律专业人才很难进入法院，法院因法官来源渠道的单一而失去拥有不同专业人才的优势。陪审制度可以充分利用社会上丰富的人才资源，吸取各行各业的专家参与调解、审理此类案件，从而有效弥补法官知识结构单一的缺陷。由于专业知识的互补，使案件无论在调解还是审判方面更具有公平性、合理性。由陪审员参与调解还可以解决因案件事实不清，当事人举证不能等所造成的无法进行实体裁判的问题。
2、陪审员参与调解有利于减轻法院的工作压力
随着社会的不断发展，新情况、新问题层出不穷，社会纠纷的种类、范围和数量远远超出了人民法院审判能力所及的范围，法院受理的案件呈现"井喷"式增长，我国的司法机关面临着空前的审判工作压力；另一方面，由于受编制的制约，法院审判人员明显偏少，审理案件的压力骤然加大，很多地方的法院已不堪重负。而调解又是一项很费时的工作，案件承办法官往往没有更多的时间和精力多每一个案件进行细致的调解。在这种情况下，可以充分发挥人民陪审员的优势，让其广泛地从事调解工作，使部分案件在其调解中结案，进而缓解法院的工作压力。
从司法实践的结果来看，陪审员参与调解有助于消除当事人对法院与对法官的猜疑与不满情绪，相当程度上提高了案件的调解率，从而减轻了法院的工作压力，不是"花架子"而是有助于纠纷妥善解决的"真把式"。
二、应然之理与实然之态的巨大落差――陪审员
调解机制之现状分析
（一）陪审员素质之现状分析
人民陪审制度是在实践中不断摸索和完善的，陪审员调解制度也是如此，无论在制度上还是在实践中，均不可避免地会存在这样或那样的问题。
1、陪审员的代表性不足，精英化倾向明显
从相关法律对人民陪审员的选任资格和选任方式的规定上来看，陪审员并非来自民众，而是倾向于精英化。《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）第4条对陪审员的大专学历要求将大部分公民拒之门外，因为"一般"的公民并不具备大专以下学历。在实际操作中对陪审员的素质要求都比较高。这些举措似乎寄托着立法者和司法者对陪审员的良好期望，希望这些"精英"能更好地发挥陪审员的作用；但是，这些"精英"很明显只能是少数人，不能代表普通群众。
2、陪审员欠缺法律专业知识
对于法院受理的案件，无论是通过庭审来审判案件还是调解案件，都需要有丰富的司法实践经验和扎实的法律专业知识的人来实施，因此，成为一名合格的法官，必须经过系统的法律知识学习和长期审判实践经验的积累。而陪审员因大多兼职而陪审时间少，加上法院虽对陪审员组织培训，但培训效果不佳；再加上按照《决定》，陪审员参审的确定方式采用随机抽取的形式，陪审员很难达到相当的法律知识水平。
因此，从目前的现状来看，陪审员的文化素质要求较高，代表性不强，但是其法律水平并不高。而调解工作需要陪审员更贴近基层人民群众的生活，更了解人民的诉求，同时调解工作也需要具有一定的法律知识，因此从目前陪审员的现状来看，其参与调解还有很多地方需要改进。
（二）陪审员参与调解之现实模式分析
1、陪审员调解模式单一，效果不佳
陪审员调解依调解时间的不同分为庭前调解、庭中调解和庭后调解。由于陪审员通常是兼职，陪审时间不多，因此法院通知陪审员审理案件的时间里就是开庭审理的时间，这样就导致陪审员调解集中在庭中调解阶段，即开庭审理阶段。庭前调解和庭后调解很少被采用。而在开庭审理阶段，主要靠事实、证据和法律说话，当事人双方容易撕破脸皮，不再顾忌脸面和情理，特别是婚姻家庭纠纷和邻里纠纷，加剧了矛盾激化，从而导致在庭审阶段的调解更多的是象征性的，调解效果不佳。
2、陪审案件范围过窄，且陪审案件通常不易调解
依照《决定》第2条规定，从诉讼程序看，陪审员调解仅适用于及时审普通程序。从案件类型看，适用陪审员调解的案件主要有两类：一类是社会影响较大的案件，一类是当事人申请陪审员参审的案件。前一类主要是涉及群体性利益、涉案人数多、民众比较关注的案件，因此一般很难进行调解；而后一类案件，在司法实践中，并未受到司法机关的重视。
3、陪审员的本职工作与调解工作之间存在冲突
陪审员一般都是兼职的，而拥有较高学历和较强工作能力的陪审员的本职工作是比较重要的，他们很少有更多的精力和时间用于其他方面，所以，陪审员参与陪审的时间较少。而诉讼调解具有反复性、耗时性和无固定性的特点，从而使陪审员的本职工作与调解工作更不可避免地产生一定的冲突。
4、陪审员的积极性不高
市场经济的冲击促使人们价值观发生变化，陪审员通常是兼职的，从而导致陪审工作与本职工作之间产生一定冲突；同时，陪审报酬也存在问题，加之全国各地的经济发展水平不相同，经济落后地区的基层法院很难保障陪审补助的发放，而经济较发达地区的基层法院所发放的补助也相对不高，陪审员又不愿意参调参审。
三、现实与理想的艰难回归――陪审员调解机制之必然之势
（一）调解机制下陪审员必经之"华丽转身"
1、"转身"之一－－主体的分化：从"一枝独秀"到"两分天下"
从我国目前陪审员队伍的构成来看，精英化倾向很明显，他们往往是有较高文化程度、较高的社会地位或者在业内取得突出成绩的人。这些"精英"很明显只能是少数人，不能代表普通群众，从而不利于其深入基层群众开展诉讼调解工作。因此，陪审员的主体构成应从"精英"的"一枝独秀"向"普通民众"和"精英民众"的"两分天下"转变。
正如前任较高人民法院院长肖扬所言，"人民陪审员不是职业的法官，要注意保持人民陪审员的特色和优势，不能一味要求人民陪审员像法官那样，具有多么高的法律知识和审判水平，否则就会与实行人民陪审员制度的初衷背道而驰"。人民陪审员的特色和优势在哪里？在于具有所从事领域的丰富专业知识和调解能力。如果没有，人民陪审员如何能够帮助法官查清案件事实和理解构成要件事实从而适用法律？如果没有，又怎么能在庭审中对当事人进行晓之以理动之以情的调解，使当事人息讼服判？因此，人民陪审员的任职资格不能笼统规定一般具有大专学历，不能唯学历论，学历和专业知识和专业经验与技能没有必然联系。某一领域的高级技师的专业知识、经验和技能未必比具有大专以上学历的人差。应该将一般具有大专学历的规定改为"必须具有与争议相关领域的专业知识和经历。"人民陪审员的培训内容方面要加上调解课程。
2、 "转身"之二――角色的互换：从庭审中的"绿叶"到调解中的"红花"
长期以来，社会公众对陪审员制度在现实生活中的作用持否定态度。陪审员制度被认为"形同虚设，成为装潢司法门面的摆设"。陪审员被认为"陪而不审"、"审而不议"、"议而不判"。究其原因，一方面，是现行陪审制度的弊端使然；另一方面，是社会公众对此所产生的错误认识。因为陪审员的主要作用体现在不为外人知晓的合议庭评议阶段。如果陪审员能够广泛地从事调解工作，则能够使陪审员近距离、长时间地接触当事人，充分感受到陪审员的作用，从而改变过去公众对陪审员制度和陪审员的不恰当看法，有助于减少陪审员制度和陪审员在公众心目中的负面形象。同时，陪审员可以充分利用其贴近群众更能被群众信任的优势，在调解工作中发挥积极作用，从而实现从庭审中的"绿叶"到调解中的"红花"的转变。
（二）陪审员参与诉讼调解之制度建构
1、适用范围
陪审员参与诉讼调解主要适应于婚姻、家庭、赡养、邻里、劳动争议、人身损害赔偿、民间借等纠纷。同时笔者建议，将陪审员"参审参调"的案件适用范围从适用普通程序审理的案件扩大到适用简易程度审理的案件。
2、参与时间
陪审员参与诉讼调解的时间包括庭前、庭中、庭后。特别在庭前调解阶段，因案件尚未正式开庭，当事人可能还会顾及情面，容易开展调解工作，便于协商解决纠纷，促成案件调解结案，因此要高度重视陪审员庭前参与调解。
3、因案选人
在选择陪审员时应进行科学的遴选，针对不同案件的类型，同时根据陪审员的职业、特长等进行分类选择，以便提高调解效果。比如，对于某些农村邻里纠纷案件，就可以邀请农村基层干部或乡里德高望重的人来担任陪审员参与调解。
坚持"因案选人"原则，对群体性纠纷等六类不同特点的案件选用不同类型的陪审员参与调解与审理。一、群体性纠纷案件。针对群体性纠纷影响面广，处理稍一不慎便可能破坏社会稳定的事件，积极选用有一定群众基础、办事公道的陪审员参与案件调解，充分发挥其"稳定器"作用，妥善化解案件审理过程中各种可能发生的突发事件，确保顺利结案。二、当事人矛盾易激化案件。针对涉家庭、婚姻、邻里纠纷、损害赔偿等案件当事人矛盾容易激化的特点，尽量选用来自当地的陪审员参与调解，充分发挥其在当地群众中的威望及其熟悉乡土人情的优势。三、调解受阻的案件。在调解某些受到 党政机关不当干涉和相关部门不积极协助甚至拒绝配合的案件时，应选用具有人大代表、政协委员等特殊身份的陪审员参与调解，以其特殊身份监督当事人，对有关部门或个人造成一定的心理压力，促使其主动协助法院调解工作的开展。四、涉专业技术类案件。针对医患纠纷、建筑工程质量纠纷等调解"骨头案"专业技术性较强的实际，选用具有相关专业技术背景的陪审员参与调解，使调解方案更具科学性、可操作性。五、怀疑审理不公类案件。对当事人怀疑法院审理是否公正甚至有强烈抵触、对抗情绪的案件，主动向当事人提示可申请陪审员陪审与调解，并在陪审员名录中挑选自己信得过的陪审员，消除其对法院的疑虑和不必要的误解。
4、法官的指导
对于法院受理的案件，无论是通过庭审来审判案件还是调解案件，都需要有丰富的司法实践经验和扎实的法律专业知识的人来实施，因此，成为一名合格的法官，必须经过系统的法律知识学习和长期审判实践经验的积累。而陪审员因大多兼职而陪审时间少，加上法院虽对陪审员组织培训，但培训效果不佳；再加上按照《决定》，陪审员参审的确定方式采用随机抽取的形式，陪审员很难达到相当的法律知识水平。
鉴于审判工作的专业性和法律法规的庞杂性，作为具体实施陪审制度的人民法院应该对陪审员肩负着更大的责任。除了定期组织集中培训外，还应该通过开展典型案例分析、组织观摩庭审等方式，帮助陪审员分析案件，熟悉调解工作，逐渐适应从陪审员到调解员的角色过渡，提高参与协调解决纠纷的能力。
由上可知，由于陪审员专业知识的限制性，其对于法律知识不一定很精通，因此，在案件调解过程中，法官应视情况给予适当的指导。
结语
随着社会的不断发展，新情况、新问题层出不穷，社会纠纷的种类、范围和数量已经突破了人民法院审判能力的界限。在法院受理的案件呈现"井喷"式增长的情形下，我国司法机关面临前所未有的审判工作压力。另一方面，由于受编制的制约，法院审判人员明显偏少，案件审理的压力骤然加大，很多地方的法官已不堪重负。
调解这一被誉为"东方经验"的法宝，具有非程序化、非正规性和流动性、民事权利处分自由等特点，使纠纷的迅速解决成为可能。而陪审员贴近基层，更容易了解当事人的心理及所处的状况，其社区经验更有助于熟人社会纠纷的事实判断，从而使调解更接近社会生活实际，更能反映民意，也将更为有效。因此，笔者认为，让陪审员充分参与诉讼调解即让调解制度与陪审制度进行有机结合的做法，能在合法的情况下，简化纠纷解决程序，同时亦可利用陪审员自身的优势协调当事人的纷争。该种制度兼顾了解决与规则之治的平衡，提高了纠纷解决的效率，能在更大程度上当事人创造秩序和谐的机会。该种制度值得立法重视与实务检验。（编辑：琛哥）
法律论文:雇主责任认定法律论文
我国雇主责任认定若干问题探究
随着社会经济的高速发展，各领域出现社会分工呈现不断精细化的趋势，雇佣关系及雇主责任随之产生。雇主责任的主要目的是通过对[！]雇员的选任、监督及执行职务行为范围的认定，从而的明确雇佣关系，确立侵权责任的承担主体，确保受害人的损害得到充分、及时的救济。对于责任的承担，法律可赋予受害人诉讼选择权，有过错的雇员应与雇主承担连带责任；另一方面，为了能够有效的保障社会公平，预防损害的发生，在明确外部责任，由雇主承担赔偿责任后，雇主对有过错的雇员应享有追偿权。
一、雇主责任之概念范围
在法律意义上，雇主责任主要包括以下两个方面：一是外部责任，即雇主对雇员在执行职务过程中造成第三人损害应承担的责任；二是内部责任，即雇主对雇员在执行职务中所受损害应承担的责任。本文主要探讨的为雇员在执行职务过程中侵害第三人时的雇主的侵权责任问题。
我国在法律层面上，对雇主的概念始终没有明确的规定，雇主责任一词也很少使用，仅在20__年12月26日较高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）中提到了雇主、雇员的概念，并对相关责任作了比较明确的规定，该司法解释也成为审理雇主损害赔偿案件及雇员受害赔偿案件的主要依据。《侵权责任法》出台后，其作为侵权领域的基本法，却没有提到雇主、雇员的概念，而是用了“个人之间劳务关系”的说法，对雇主责任的认定采使用人责任的称谓，也称为用工责任（这一立法安排与日本民法典规定类似）。对此，结合较高人民法院《民事案件案由规定》中的相关规定，其中第110种案由为：劳务（雇佣）合同纠纷，这就实际上是把雇佣关系等同于劳务关系。因此，可以认为《侵权责任法》中“个人之间劳务关系”实际上也就纳入了个人雇佣关系的责任划分范畴。
二、雇佣关系之认定
1、雇佣关系认定范围。雇主责任是指雇主对雇员在执行职务中对他人造成的损害承担侵权赔偿责任,这是世界各国立法之通例。法律层面上的雇佣关系应从雇主选任、监督雇员提供劳务的合同关系角度加以认定，而不应如某些学者所主张的仅包括私人、合伙中的个人雇佣劳动关系[①]，其也应包括企业和事业团体中的雇佣关系。另外，理论届习惯将以劳动合同为基础的劳动关系和以雇佣合同为基础的劳务关系加以区分，主要原因是前者存在用人单位与劳动者之间存在身份上的从属关系，而后者雇佣双方为纯经济交换，无从属关系[②]。但是此种划分只是为确定劳动法的的适用范围，加强对长期固定的职业劳动关系的保护，而不能否定劳动关系本身也是雇佣关系。
2、雇员的选任和监督。雇佣关系中，雇主对雇员的选任和监督缺一不可，一般由雇主亲自选任。在大企业中，低级员工虽非企业主直接选任，但因人事部门选任权利是由企业主赋予，且由企业对其职务行为进行监督，故双方之间仍应成立雇佣关系。至于定作人与承揽人之间，后者虽为前者选任，但其独立完成工作，不受定作人的直接监督，故不成立雇佣关系。此外雇佣关系以雇主对雇员的选任和监督为依据，它不仅包括以雇佣合同为基础的雇佣关系，也包括事实上的雇佣关系，这种解释也更有利于受害人利益的保护。若雇员以自己的名义又选任其他受雇人时，则视其有无选任次受雇人的权限，如有，则次受雇人与原雇佣人间成立雇佣关系，如无则否[③]。
3、执行职务行为的认定。对执行职务行为的范围认定有以下三种学说：（1）以雇主的意思为标准；（2）以执行职务的外表为标准；（3）以雇员的意思为标准。我国《人损解释》的规定为:“从事雇佣活动”指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应认定为“从事雇佣活动”。《侵权责任法》对此未作明确规定，因此，在新的司法解释出台前，我国雇佣关系中对执行职务行为的认定可依《人损解释》为据。可以看出,我国在对是否执行职务行为的认定上综合了前述第二、三中学说，即执行职务与外表之牵连或内部牵连的行为都认定为执行职务行为。如企业会计在去银行存款的路上,因顺路回家而途中驾车肇事的行为。如前所述，雇主责任确立的依据在于雇佣他人，自己享受利益，雇主在经济上处于优势地位，可借由商品或劳务的价格或保险分散自身的责任，因而对于职务行为的认定也应采广义解释，即一切与雇主所命执行的职务有合理相关联系的事项（此事项既与雇主所托之事物有内在联系，且雇主可以预见并能事先加以预防）都应认定为职务行为。这将有利于促进雇主对雇员的行为进行及时和必要的管理与监督，包括在对雇员选任上的注意与谨慎义务；更有利于保护受损害第三人,避免对执行职务范围进行人为的限制。
三、雇主责任之归责原则
侵权行为归责原则是处理纷繁复杂的侵权纠纷的基本准则，在雇主责任中，归责原则决定该责任类型的构成要件、举证责任分担、免责条件等重要因素，成为雇主责任法律制度的基石
。综观国外和我国台湾地区相关立法，在雇主责任的归责原则问题上，主要有以下三种立法例：
1、过失责任原则。《德国民法典》第831条规定，在受雇人执行职务之际造成他人损害时，若雇主不能证明自己在选任、监督、管理受雇人时已尽必要注意义务，或即使尽了必要注意义务，损害仍不免发生，则雇主需承担责任。由此可见，德国民法在认定雇主责任时，雇员因执行职务加害于他人时，雇主即应负责，雇员是否具有故意过失在所不问；去责任认定是基于雇主对雇员选人监督的过失，并先由法律推定其存在过失行为，故得反证推翻法律的推定而免责，这在一定程度上平衡了由于采用过失责任原则而造成的雇主与受害人之间的利益失衡状态。
2、无过失责任原则。在英美法系国家与大陆法系的法国、意大利及北欧诸国，采无过失责任原则，只要雇员在执行雇佣职务时，造成了第三人损害，雇主就要承担责任，雇主不得选人或监督雇员已尽相当注意义务而免责。无过失责任原则的根据，主要在于公共政策（public policy）， 即危险分担的思想，雇主可以通过提高商品或劳务的价格，或通过责任保险的方式，将所受损失分散给社会大众。此外，无过失责任也可促使雇主慎于选任受雇人，并严加监督，以维护社会安全[④]。所以，无过失责任原则在对雇主与受害人之利益进行衡量时，向受害人进行了倾斜，虽然对于雇主而言，未免有过苛之嫌，但由于其符合现代社会保护弱者以及风险分散的理念。
3、以过失责任原则为主，兼采衡平原则。依“台湾现行民法”第188条第1款规定，受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。此款实质为过失责任原则中倒置举证责任的规定；第188条第2款接着规定的“被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿”。即虽然雇主无过失，依前款不必负赔偿责任，但若受害人因此而不能获偿，可斟酌双方经济情况采衡平责任原则，由雇主作全部或一部赔偿。这一规定虽以过失为责任基础，但因举证责任转换及衡平责任两项制度的存在，用以补救过失责任的缺点，在某种程度上脱离了过失责任而带有浓厚的无过失责任意涵 [⑤]。
我国《人损解释》第9条对雇主的责任是无过错原则，而《侵权责任法》第34条、第35条对单位及个人雇主在外部责任上均采取了无过错责任原则。但在内部责任，即雇员因雇佣活动自己受到损害的情况则对单位和个人雇主做了区别规定，单位雇主的责任适用《劳动法》的规定采无过失责任，只要员工不是故意，对其因工作受到的损害单位都要承担责任；而对个人雇主则采过失责任，要根据双方的过错承担相应的责任。这样的规定具有其合理性，因为个人雇主毕竟不同于单位雇主，个人雇主与雇员在举证责任及损害承担能力上差距相对较小，且要让个人雇主对雇员承担与单位雇主同样的劳动保障责任也不公平。
在雇主外部责任上我国基本上采取无过失责任原则，部分学者对此提出了质疑，认为这一原则过分重视雇员对雇主关系的附属性，而忽视了雇员对雇主关系的独立性以及雇员本身的行为责任，同时因我国目前强制责任保险等相应的制度还没有建立或还不完善,在此情况下,由雇主承担无过错责任,雇主的损失无法向社会分散，从而加重了雇主的负担，不利于平衡雇主和受雇人的利益,也不利于社会主义市场经济的发展。而事实上这一观点忽视了法律的经济学成本及其在社会制度建立上的引导作用。
对于日渐纷繁复杂的经济社会，各种法律关系呈现多元化的趋势，因此也大大加大了纠纷的数量及处理难度。对于雇主责任问题，因雇员的侵权责任是基于雇佣关系而产生，且对于受害的第三人而言，不管是在经济能力上还是在进入诉讼程序后的举证能力，相对来说都处于弱势，如采过失责任，雇主将较容易证明自身在选任或监督上已尽了注意义务，这就不利于保护受害的第三人；如采举证责任转换及衡平责任，又将因对法律关系的权衡和认定而加大法律在适用过程中的经济成本。另一方面，虽然我国责任保险等相关制度还不够健全，但一部适应时展需求的法律可以有效透视到现有制度的不足，从而促进企业和社会对相应制度的完善和健全，故我国在雇主责任上采无过失责任原则是符合现实需要的。
四、连带责任承担问题
从对受害人救济的角度来看，对雇员故意或者重大过失致人损害的，《人损解释》规定雇主与雇员承担连带责任；而《侵权责任法》对此并没有区分，只简单地规定雇主承担责任。为此，本文建议应通过司法解释的形式作出如下完善。
一般而言，连带责任是一种较重的责任形式，一般以责任人对于责任发生均有一定的原因力为条件，各责任人的行为一般构成一个不可分的整体，如共同侵权行为、各合伙人对于债务的共同利益关系以及委托授权不明中被人的不作为和人责任的不可分性等。在雇佣关系中，实质上的侵权人为雇员，其行为具有一定的独立性，雇主对于受害人并非真正的致害原因，两者不具有连带责任中责任人一体性的要求。因而在外部责任的认定时，并不需要强行规定雇主与雇员承担连带责任，可充分尊重当事人的诉讼选择权，不必将两者列为共同被告，而且也不影响其实质上行使连带求偿权。故在司法解释中可赋予被害人自主选择雇主或雇员或共同承担责任的权利。当然，在雇主也有过失的场合，雇佣双方成立共同侵权行为，此时双方外部负连带责任，被害人得依此要求雇主与雇员承担连带责任，内部责任则按过失相抵原则分担。
另外，从侵权的角度看，雇主对受害人的赔偿义务基于民法特殊侵权行为的规定，而雇员的赔偿基于一般侵权行为的规定，两者基于不同的原因而产生了同一内容的给付，形成了民法上的不真正连带债务，双方各负全部履行的义务，并因其中一人的履行而使债务消灭[⑥]。在内部效力上，不真正连带债务往往由于可归责于一个人的事由发生（雇员的侵权行为），该人便成为终局责任人，为维护公平，在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人求偿。因此，若受害人选择向雇主求偿，当雇主先行赔偿后，如雇员存在故意或重大过失情况，雇主自应有权向雇员求偿，这实质上是不当得利返还请求权的一种特殊形式。依此理论，若受害人免除了雇员赔偿义务，其效力也应及于雇主，受害人将无权再要求雇主赔偿。
五、雇主追偿权问题
雇主责任作为一种替代责任，是基于“风险与利益一致”这一公平原则而规定的，在理论上主要是为了对受害人的损害予以充分、及时的救济，是解决外部责任承担问题。但如不区别雇员的故意、重大过失或一般过失，一概规定雇主对雇员的职务行为负责，这实际上对雇主不公平，更有可能损害正常的经济秩序。雇主在一定情况下享有对有过错雇员的追偿权，可以有效建立侵权人过错的惩戒机制，较大程度上预防损害的发生，从而避免有些雇员将雇主责任当成自己的“避风港”。[⑦]
我国 《人损解释》第9条在法律层面是对雇主在承担赔偿责任后的追偿做出了明确规定，而新出台的《侵权责任法》却未作规定。《侵权责任法》的立法目的之一就是要预防侵权行为，如果对雇员故意或重大过失的侵权行为，法律只规定雇主的替代责任，却忽略了雇主的追偿权，这明显有失公允，且不利于预防侵权行为的发生。因此，本文建议应通过司法解释的形式对雇主追偿权进行确定，以下为追偿权问题应加以注意的两个方面：
1、追偿权的成立要件。雇主责任中的追偿权，指雇主在承担替代责任后，向有过错的雇员索赔的权利。故雇主追偿权的行使的成立要件包括，要求雇主已实际履行赔偿责任，其次雇员在执行职务过程中存在的过错。对于过错的判定问题，是故意、重大过失还是是否包括轻过失？我国《侵权责任法》将雇主责任划分为用人单位责任和劳务提供者责任，二者作为雇主的单位和自然人，经济实力差别较大，对执行职务活动的监督能力也存在较大差异。因而在责任构成要件的严格程度上也应有所大区别。雇主承担替代责任的主要依据是控制监督理论、风险收益相一致理论以及危险责任理论。在个人劳务提供者责任中，雇主缺乏用人单位对劳动者的控制监管力量，很难从规章制度 、劳动纪律上约束劳务提供人；因而在过错的衡量上应有别于用人单位责任，可以只要求只要雇员有过错，含一般过失，即可行使追偿权。但在用人单位责任中，则要求应是在雇员故意或重大过失情况下才发生追偿权的行使问题。
2、追偿金额的标准。在雇主追偿权的行使中，追偿金额的确立实际上是对雇主及有过错的雇员内部责任承担的认定问题，在理论上争议较大。有学者主张全额追偿，认为雇主责任是较大程度的救济受害人而进行的制度设计，真正承担责任的主体应是雇员。有学者主张平均分担责任，雇主仅享有赔偿金额一半的请求权；我国立法机关的意见是根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同[⑧]。雇主追偿权数额问题，涉及雇员和雇主之间的利益平衡问题，需综合多种因素加以考量。
首先，现代社会属风险社会，危险责任频繁。对于一些高危行业，例如矿山开采业、交通运输业，雇员在执行职务时，很容易发生对第三人的伤害责任。在此情况下工作本身对雇员自身有风险，让其在发生对第三人侵权后，雇主索赔超过一半，不合社会伦理。且此种行业的损失一般可通过保险和价格机制转嫁给社会分担，因而不应向处于弱势地位的雇员索赔或只允许雇主就雇员的雇员或重大过失行为造成的损失追偿较小的数额。
其次，就劳动安全生产条件而言，有些行业（例如在建筑行业）雇员对第三人的侵权行为与施工条件至关重要。劳动安全生产条件与雇主利益息息相关，应由雇主创造、负责、监管。在劳动安全条件较差的情况下，发生侵权的机率较大，在此情况下应由雇主承担较大的责任份额，以督促其重视安全生产，更好的发挥损害预防的功能，因而雇主的索赔金额也不应过半。
再次，对于较高职业风险的行业，如保安服务业，极易发生雇员侵害第三人利益行为。此行业雇主，应在雇员的选任、执行职务监督上尽到谨慎勤勉义务。为了督促雇主谨慎行为，在发生雇主责任后法律也应规定其仅享有不过一半的索赔权，以督促其行为，较大可能避免雇员侵权行为的发生。
随着经济的不断发展，雇佣关系将得到不断的发展和适用，法律对于雇主责任科学合理的规定，将直接对社会各类复杂的雇佣关系中双方的责任承担提供明确的方向，从而引导雇主启用更加合理规范的风险分担方式（如通过责任保险方式）促进自身组织规范的现代化、合理化。这成为了现代法律制度所承担的一项重要的社会引导与预防作用。此外，对雇主责任加以明确，也可保障在损害发生后能够充分、及时的救济受害人的利益，确保纠纷能够得到及时有效的处理，从而保障社会经济秩序得到有序的运转。
法律论文:人民调解法律论文
从法律上讲，人民调解组织是群众性自治组织，其工作理念、工作方法应该是以社会化、自治性为特征的。而随着社会经济的发展，人民调解工作在向市场经济转轨过程中，人民调解的社会化、自治化水平还没有足够达到顺应形势变化的要求，人民调解组织的自我建设、发展、管理水平教之其他发达地区的人民调解工作还有很大的差距，一定程度制约影响了其职能的充分发挥。
当前，随着改革力度的不断加大和市场经济条件下利益格局的不断调整，社会发展进入了矛盾多发期，民间纠纷也呈现出和以往不同的特点。主要表现在：一方面，传统的民间纠纷大量存在并呈现出与其他纠纷相互交错、互为因果的状态；另一方面，公民与法人及其他社会组织之间涉及利益关系的纠纷也大量出现；同时，群体性纠纷特别是由动拆迁和企业改制等引发的矛盾明显增多。面对新形势下民间纠纷的这些特点，传统的人民调解工作，无论是在组织机构，还是在队伍素质、工作手段上，都暴露出一些不适应之处：一是组织机构建设状况不太适应。传统的人民调解组织主要是居、村委调委会和企事业调委会。这些人民调解组织普遍缺乏专职人员，而且经费得不到足够的支持和保障，工作质量、水平、效果都不尽人意。二是人民调解员队伍的数量和素质不适应。真正做调解工作的同志，往往身兼数职。整个队伍文化层次较低，年龄结构不合理，业务能力和水平有待于进一步提高。三是人民调解的社会化、自治化程度不高。
人民调解是一种群众性、自治性的纠纷解决方式，它的本质属性主要体现在三个方面：一是民间性。二是自治性，我国《宪法》第11 1条规定，居民委员会、村民委员会设人民调解委员会，调解民间纠纷；《民事诉讼法》第16条规定，人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。三是解决矛盾、化解纷争。人民调解最主要的功能就是预防和调处矛盾纠纷。因此，人民调解属于基层民主政治和法治建设的范畴，是人民群众解决矛盾、化解纷争，实行自我管理、自我教育、自我服务的一种社会自律机制。
实践证明，人民调解与其他纠纷解决方式相比，具有基础性、群众性、社会性、长效性、治本性等特点。人民调整具有覆盖社会各方的网络组织优势，在矛盾排查、预防、化解、控制方面有其独特功能。人民调解注重“合情、合理、合法”地消除纷争，不打破原有的人际关系和社会结构，有利于促进社会和谐。在人民调解委员主持下自愿达成的协议，容易得到自觉履行。人民调解通过及时有效化解民间矛盾纠纷于萌芽状态，可以有效防止“民转刑”案件的发生，从而在维护社会稳定方面起到治本作用。充分发挥人民调解的作用，就能把大量的矛盾纠纷化解在基层，从而有效降低法院的案件负担，减轻法院“讼累”压力，让法院集中精力解决法律上的疑难病症，提高裁判的品质。可以说，人民调解在维护社会稳定工作中具有不可替代的作用和优势，堪称维护社会稳定的“及时道防线"。
人民调解在我国纠纷解决机制中占有独特而重要的地位。经过几十年的实践，我国已经初步形成了多层次、多元化的社会矛盾纠纷解决机制。这个矛盾纠纷解决机制包括民间解决纠纷机制和国家解决纠纷机制。民间解决纠纷机制主要有当事人和解、民间调解和民间仲裁等形式。国家解决纠纷机制则有行政执法、行政调解和司法审判等类型。它们相互联系、相互补充、相互支持，形成共同解决社会矛盾纠纷的统一体。在成熟的法治社会，法院主要解决社会矛盾中通过其他手段都解决不了、依照法律规定由法院解决的矛盾。从法理的角度讲，法院的审判应当是纠纷解决机制中和最的一个环节，是“一道防线”。而人民调解作为宪法、法律规定的一项重要民主自治制度，是一种长效的诉讼外纠纷解决机制。据此，我们应该重构调解价值观，调整工作理念，探索人民调解走专业化、社会化之路，充分发挥人民调解化解新时期矛盾纠纷的功能和作用。
(一)转变工作理念.积极探索人民调解专业化、社会化建设。
面对新时期民间纠纷的复杂性、多样性，一要解决目前开发区人民调解员队伍建设、组织机构建设方面存在的一系列问题，人民调解工作必须走专业化、社会化的发展道路。就我们现在的探索实践来看，所谓专业化就是从事人民调解工作要具有法律背景，并且专门从事人民调解工作，即受过法律专业教育，或具有法律工作经历，或长期从事人民调解工作，具备丰富的调解工作经验。所谓社会化，就是利用社会组织、社会机构、社会力量化解矛盾纠纷；政府作为行政管理部门，不应走在调处矛盾及时线，应采取经济的、行政的等各种手段，积极扶持、支助人民调解工作，从而形成良好、规范、有序的社会自律机制。
(二)争取党委、政府支持，大力培育专业化、社会化调解组织机构。
人民调解作为宪法、法律规定的人民群众实行自我教育、自我管理、自我服务、自我约束的一项重要民主法律制度，应该由群众自治性组织来承担作为行政管理部门，随着行政管理理念的变化，主要任务是提供经费保障，加强扶持，培育自治性和自律性较强的人民调解组织机构，并为工作开展创造条件。因此，在继续加强传统的三级调解网络建设的基础上，司法行政部门应积极争取党委政府的支持，积极培育专业化、社会化调解机构。加强人民调解组织的专业化和社会化，还要大力发展行业性、区域性调委会，借助社会组织、社会力量、社会机构的力量来调处矛盾纠纷。随着市场经济的发展，社会民主自治意识不断提高，各类社会团体组织迅速发展。因此，应因势利导，在条件成熟的社团组织成立人民调
解委员会，以发挥社团组织熟悉行业情况、与成员联系紧密、具备专业知识背景等优势，加强专项民间纠纷的化解力度，使人民调解工作网络、工作领域得到进一步拓展。(三)创新管理方式，推动调解员队伍专业化、社会化建设。
要解决目前调解员兼职过多、力量薄弱、队伍不稳定等问题，最根本的出路是建设一支比较专门的、正规的、具有职业色彩的、素质比较高的人民调解员队伍。就目前的情况来看，要建设一支社会化、专业化的人民调解员队伍，条件还不是很成熟，但应逐步加大力度，有意识地培养有一定专业水平的、相对专职的调解员。
(四)努力推动人民调解与诉讼、行政协调相配合。
充分发挥人民调解的.职能作用较高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》明确了人民调解协议书的法律效力，实现了人民调解与诉讼的衔接，有利于构筑一种多元化的纠纷解决机制。应开展诉前人民调解试点工作，积极鼓励人民调解组织参与诉前纠纷调解。人民调解组织参与诉前调解，主要是对未经人民调解委员会调解而直接向法院起诉的部分家庭邻里纠纷以及其他一些疑难纠纷，法院可以建议纠纷当事人向所在街镇的人民调解委员会申请调解，法院不再立案。法院在庭审前，经征得双方当事人同意，可委托给相关人民调解委员会进行调解。调解成功的，由原告申请撤诉或由法院制作调解书；调解不成的，由法院继续审理。由于人民调解组织积极参与到诉前调解，能较大限度地发挥人民调解工作优势，为当事人降低诉讼成本，为法院减轻诉累，维护了司法审判的和尊严，能取得了良好的政治效果、法律效果和社会效果。另一方面，也要积极推进人民调解与行政调解、行政协调相配合。人民调解不同于行政调解、行政协调，更不是行政调解、行政协调的手段或工具，但是行政部门可以协调各方，可以整合各种资源，可以依据职权对某些问题作出解释、判断或处理，享有政府的性，从而为人民调解创造有利的条件。
法律论文:假想防卫法律论文
一、假想防卫的概念
正当防卫所针对的不法侵害必须是现实存在的，而不是虚幻或想象的。所谓现实的不法侵害，是指不法侵害是客观存在的，这包括侵害的客观性和不法的客观性。侵害的客观性是指对行为对象而言，该行为实际上确实对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利造成实际的损害或者损害的危险。一个行为如果虽然在外观上具有侵害的特征，但实际上无害甚或有益，则该行为不具备危害的现实性，如医生截去患者的患肢，对醉酒的人加以管束等，因此行为人误将客观上有益的行为或者不具有侵害性的行为当做侵害行为的，其“防卫”行为不具备正当防卫的前提条件——不法侵害的存在，故不成立正当防卫，理论上称为“假想防卫”。
二、假想防卫的具体类型
（一）据假想防卫的前提条件来分
1.无侵害前提的假想防卫：即客观上并无侵害行为的存在，假想防卫人对事实的有无，存在认识上的错误，因而采取“正当防卫”的行为。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩，拿出防身短刀请林鉴赏。恰好林弟从外面进来，见状误认为江要杀林，便抓起酒瓶将江头部击成重伤。本例中江某纯属无辜，林弟的行为不是正当防卫，有社会危害性。但其主观方面存在正当防卫的假想，就是没有侵害前提的假想防卫。
2.无不法侵害前提的假想防卫：即外表上似乎正在进行不法侵害，但实际上是行使正当防卫或其他排除违法性的行为，而假想防卫人误认为是正在进行的不法侵害，因而采取“正当防卫”的行为。
3.无正在进行的不法侵害前提的假想防卫：即客观上虽有不法分割的现象，但尚未构成直接威胁，而假防卫人误认为不法分割正在进行，因而采取“正当防卫”的行为。
（二）据假想防卫表现形式的要点来分
据此，可分为:1.因对行为性质的认识错误而实施不法侵害行为的假想防卫，包括把对方的正当活动误认为是不法侵害行为而对其实行假想防卫、把法律所提倡的合法行为误认为是不法侵害行为而对对方实行假想防卫、把执行职务的行为误认为是不法侵害而对对方实行假想防卫三种情况。 2.把无实害的预备行为误认为是有害的不法行为，对对方实行正当防卫。3.不法侵害行为不存在，由于行为人受骗误认为不法侵害存在，对对方实施假想防卫。4.对象错误的假想防卫：即客观上虽然受到了不法侵害，但防卫人对不法侵害人发生了认识上的错误，弄错了对象，而对无辜的第三者实行“正当防卫”行为，即通常所说的防卫第三者。
刘明祥教授认为所谓“实际上并不存在不法行为”排除了在实行正当防卫过程中，由被防卫者对国家﹑社会及公民个人合法权益所造成的客观侵害行为，而一旦这种侵害行为存在，则只能认为是在实行正当防卫过程中出现的事实错误。从而阻却了在正当防卫过程中假想防卫的成立。笔者认为刘的理解有些过窄，在正当防卫过程中，有可能因为行为人误认为不法侵害行为的存在，为了排除这种不法侵害行为，保护合理的利益而实施“防卫”行为。当然在现实生活中，对象错误的假想防卫极其少见。
（三）据行为人对正当防卫的时间条件发生错误认识而实行防卫来分
除了狭义的典型假想防卫外，还有不法侵害尚未到来或已经过去，但行为人误认为正在进行，因而实行“防卫”的“防卫时间错误”。据此分为事前防卫的假想防卫及事后防卫的假想防卫。事前防卫的假想防卫即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁，并未达到现实状态，不法侵害人是否真的实施某种侵害还无法判断，而假想防卫人误以为不法侵害行为已经开始发生而实施的防卫行为。事后防卫的假想防卫即不法侵害确已实施完毕、中止或被迫停止，但假想防卫人出于认识错误，误认为其尚未结束，不法侵害仍在进行之中而采取的防卫行为。实践中一般有不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已被制服、侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生三种情况。
（四）双方互为的假想防卫
即客观上双方都不存在正当防卫前提条件，但主观上都误认为具备，因而发生冲突，有的甚至酿成严重流血事件。互为假想防卫具有互为条件的特征，如果将其视为一方的责任，就不能得出的结论。此外，由于矛盾双方产生假想防卫的情节不同，发展不同，后果也不同，又存在两种例外情况：1.同时着手的互为假想防卫：即双方都误认为有自己面临不法侵害的威胁，如不及时自卫，一待对方动手，便会措手不及，因而同时着手实施各自所认为的“正当防卫”。2.异时着手的互为假想防卫：即双方都误认为自己面临不法侵害的威胁，但一方先动手，他方后动手，先动手一方属于假想防卫，后动手一方若未明显超过必要的限度，其他方面也符合正当防卫的条件的，则应以正当防卫来对待。在我国有的学者认为：不能以动手先后来确定谁是假想防卫谁是正当防卫，因为先动手者并不一定就是不法侵害的实行者，而实际上双方都误解了对方行为的性质，以为对方是在实行不法侵害，并都是出于防卫意图进行的反击，因此都符合假想防卫的特征，应以假想防卫论处。笔者认为承认前者的行为是假想防卫，而且其又先动手，则事实上其行为已经构成了真正的不法侵害，后者针对这种不法侵害而实施的反击，已具有防卫意图，就具备了正当防卫的全部构成要件，后动手的一方应该成立正当防卫。
三、假想防卫的刑事责任
刑法理论上，对假想防卫的处理有不同的观点：一是认为假想防卫在构成犯罪的情况下应按故意犯罪处理；二是认为假想防卫不具有主观犯罪故意，不应负刑事责任；三是认为假想防卫既可构成故意犯罪，也可构成过失犯罪，也可不负刑事责任；四是认为假想防卫不可能构成故意犯罪，但一般情况下以过失犯罪处罚，也可能属于意外事件不负刑事责任。笔者较同意第四种观点，即假想防卫只能构成过失犯罪，或属于意外事件而不负刑事责任，而不能成立故意犯罪。
（一）假想防卫不构成故意犯罪
假想防卫不应以故意犯罪来处理。我国《刑法》第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行为人明知行为会发生危害社会的结果为前提条件的，而明知自己的行为会发生危害社会的结果，又是以行为人明知自己的行为具有危害社会的性质为重要内容的。如果不知道自己的行为是危害社会的行为，当然也就不可能明知此行为会发生危害社会的结果，从而也就不可能构成故意犯罪。在假想防卫的情况下，行为人对他人实施的防卫行为虽然是故意行为，但这种故意是建立在对客观事实的主观认识错误的基础之上的，即行为人自以为自己的行为是对不法侵害的反击，是一种对社会有益的正当防卫行为，即主观上不具备犯罪故意的认识内容。因此，不能把假想防卫的故意等同于犯罪故意。
（二）假想防卫有可能构成过失犯罪
假想防卫可以过失犯罪论处。假想防卫并非都是不具有罪过的行为，行为人主观上往往存在过失，由于假想防卫的行为人对没有实行不法侵害的人造成了损害，有时甚至是导致了严重的后果，这虽然是由于行为人主观上认识错误造成有可宽恕的一面，但在多数情况下，只要稍加注意，就可以弄清不法侵害是否确实存在，采取适当的措施，以避免错误及危害结果的发生。由于行为人应当注意而没有注意，因而导致严重后果的发生，行为人自应负过失责任。应当注意的是，我国刑法是以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外，因此，在假想防卫案件中，由于过失造成危害后果的，只有刑法分则中明文规定处罚这种过失行为时，行为人才承担过失犯罪的刑事责任。否则，即使造成一定损失也不能让其承担过失犯罪的刑事责任。
（三）假想防卫有可能构成意外事件
在某些情况下，假想防卫者对不法侵害存在的错误认识不可避免，主观上没有罪过，危害结果是由于不能预见的原因所引起的，那就是意外事件，不负刑事责任。我国刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起，不是犯罪。”
但在我 国刑法界，也有学者认为这种因意外事件发生而使行为人对事实认识产生错误所采取的防卫行为，不属于假想防卫，而属于正当防卫。这种看法是不正确的，它混淆了正当防卫与假想防卫的界线。正当防卫发生的前提之一是不法侵害存在，而假想防卫的前提正好是假想了不法侵害的存在，这种假想有可能是假想防卫人主观上的过失，也有可能是因为在当时的情况下假想防卫人无法做出正确的判断，因此假想防卫人对造成的后果不负刑事责任。尽管假想防卫所造成的危害结果不可避免，但在假想防卫中不法侵害原本就并不存在这也是不争的事实，不能把对客观上并不存在的不法侵害的防卫视为正当防卫，这与正当防卫的成立条件不相符合。（编辑：琛哥）
法律论文:环境公益诉讼法律论文
环境公益诉讼的原告资格刍议
【摘要】 环境公益诉讼伴随着环境问题的日益严峻而引起关注，作为一个还没有法律规定的制度，在理论和实践上我们需要谨慎对待，尽管我国司法实践中也出现了环境公益诉讼案例，在制度还未确立的情况下，某些做法是需要做法律上的探讨的。环境公益诉讼的必要性已经没有争议了，关键问题是制度的设计，对于环境公益诉讼原告的主体资格问题，是当前急需解决的问题，这也是必要的探讨。本文仅作些探索的分析，而不是为制度设计何种主体具有原告的资格，我们首先需要将问题解释清楚，使设计出的制度能够在实践中发挥作用。
伴随着环境问题增加，我国的环境公益诉讼日益受到关注，理论和实务上都有很多探讨，司法实践中也已经有了一些探索。这些理论为我们建设环境公益诉讼提供很多的构想，有很多可以借鉴的观点，这些成果的对发展公益诉讼是有益的。这方面的争论很多，现在还没有形成比较统一的观点，我们国家在环境公益诉讼制度上的建设还是比较少的，当然，就某些地方而言，已经作出了一些实质性的探索，如昆明市中级人民法院等设立环境保护审判庭。关于这方面的案例也不断出现，如20__年北大师生诉中石油公司松花江水污染案、20__年海珠区检察院诉洗水厂水污染案和华清嘉园小区绿地环境公益诉讼案等。这些案件也暴露初我们国家在这方面理论建设的一些不足，因而建设我国的环境公益诉讼制度，是需要有完善的理论基础的。实践上，陈国庆、蔡守秋、吕忠梅等一批学者也积极为此提出议案。
一、从利害关系看主体问题
公益诉讼是指与自己没有直接的利害关系，诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益。[1]公益诉讼与私益诉讼的划分来源于罗马法，相对与私益诉讼而言，公益诉讼是为了保护公共利益而提起的诉讼。当然，去的划分公益诉讼与私益诉讼是没有意义的。我国现有的的法律体系中没有关于环境公益诉讼制度的规定，《环境保护法》中也没有赋予公民、法人因行政机关因环境公益受损而提起行政诉讼的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这就是说非利害关系人无权提起行政诉讼的，能够起诉的原告只能是认为自己的权益受到行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织，民事诉讼法中同样没有环境公益诉讼的规定。但是我们要看待当前法律制度不是是否规定了环境公益诉讼，而是对于诉讼主体而言，环境公益诉讼在现有的法律环境下认定原告是否合乎我国现有的法律规定。
环境公益诉讼的目的是保护社会的公共利益，对未发生的法律损害事实加以排除，是环境问题危害性认识的一种必要救济方式。民事诉讼中提出过诉的利益理论，这个理论在形成之初便是一个重要概念，诉的利益是诉讼的前提之一，是对诉讼的形成的一个必要要件，当事人只有具备诉讼利益，才能进行诉讼，否则，法院将不予受理。[2]事实上，这是一种在民事上应用很多的理论，但在建立环境公益诉讼则不能按照此理论确定主体，因为环境破坏并非必然造成他人的实质侵害，环境破坏却又会对公共环境产生影响。没有利益就没有诉权，在环境公益诉讼中，这种利益是体现在公共利益之上的。诉讼中，有利害关系的主体是诉讼主体，而审查主体时，不是必然要对是否是直接受害者这样的主体资格加以区分，而且事实上要区分是否是环境破坏产生的直接承受者是很难的，之前便已说过，公益与私益没有界限的。
我们要了解的是，在环境公益诉讼中，不是必需以发生实质性的损害为前提，我们只需要对环境的状况进行合理的判断，认定其有环境破坏的可能，便可提起诉讼，即根据判断的情况将损害扼杀在萌芽状态，这是“用较小的司法投入保护了更大范围的社会利益，节约了社会资源”。[3]环境公益诉讼从一定程度上看需要有预防性，在提起诉讼时不是必须发生损害后果才有资格提起诉讼的，判断其诉讼利益即为具有发生危害的可能性。危害的结果有可能还未产生，此时的诉讼主体并没有受到损害，用利害关系来确定是不具可操作性的。
二、公益诉讼的分类问题
公益诉讼都是有争议的，对其分类自然有很多。现在很多有关探讨在概念上的争论，是对理论划分的争论，这些划分的主要是根据不同的实际操作情形来分门别类，很多是直观的，从概念上来区分的。环境公益诉讼的划分有很多，有的学者就根据起诉针对的主体不同，即是否是针对行政机关提起的诉讼，将公益诉讼划分为行政公益诉讼和民事公益诉讼。[4]关于公益诉讼适用的到底是什么样的制度，也有不同的见解，主要在于适用民事诉讼还是行政诉讼，还有的学者就提出诉讼制度应当是特殊的制度，用特殊的司法程序来规范。
区分诉讼的种类在于更好的进行诉讼管理，作为法律这一手段，其中的平等与公平当然是被考虑的基本因素。我们所看到的环境保护在司法上的不足是有某些直接的环境问题的受害人，基于各种原因，不愿提起公益诉讼，而如果非直接的受害者来提起诉讼，他们并不是直接的利益受损者，在诉讼被告方看来是不公平的。从诉讼主体的地位上来看，双方并不平等，原告方是公民，属于私权利，如根据民事和行政诉讼的分类，被告方如是行政机关则
是行政公益诉讼，这种公私对抗的司法模式显然是不公平的。有的学者在此引入国外的“私人检察总长”制度，即赋予起诉的原告方私检察长的身份，代表公众起诉，使得双方能够达到平衡。[5]事实上在现有的分类基础上，如原告方被赋予了检察长的身份后，而若被告方是民事主体，诉讼又是民事上的公益诉讼，那么双方地位又不平等了。环境公益诉讼应当是一种特别的诉讼，它的形成在于维护社会的公共利益，因而其提起诉讼的主体是代表社会的全体成员，针对环境问题，要求获得环境的利益，这是一种维护个人与环境破坏者以及政府机关平衡的方式。[6]
我们要区分的只是关于原告起诉是否合乎对社会公共利益的维护，是否能够达到利益的平衡。从实践上看，公益诉讼是一种公共资源配置的诉求，而不是个人利益的诉讼，现在在实践中的很多案例多是区分不清的。20__年12月7日，北大六师生针对松花江环境破坏，向黑龙江省高级人民法院提起诉讼，要求法院判决被告赔偿100亿元人民币用于设立松花江流域污染治理基金，以恢复松花江流域的生态平衡，最终法院口头拒绝受理本案。这起案件是以维护公共利益兼提出赔偿请求的案件，一般来说，提出赔偿请求便不是公益诉讼，但此案提出赔偿目的是为了社会环境的公共需求，也可以是公益诉讼。本案最终没有受理起诉，这也是当前许多环保案件所面临的情况，由于我们国家没有法律规定环境公益诉讼原告的地位，现有的制度也是没有授权某个主体原告资格。实践中有也有受理了的案件，如华清嘉园小区绿地环境公益诉讼案，但是在这些案件表现为个人利益的诉求，参照更多的是民事诉讼制度，严格的说，这些并不是环境公益诉讼。我们建立的不一定是一个脱离民事和行政诉讼的制度，只是没有必要对其中的分类做过多的细化，区分的过于清楚反而是一种束缚，环境公益诉讼“只是一种与原告资格认定相关的诉讼方式和手段”。[7]
三、主体的确定问题
原告资格的认定是环境公益诉讼的核心问题，赋予何种主体的原告资格，实践中有许多不同的见解，主要包括公民个人、环保团体机构、检察院等几类。扩大主体的范围也是许多人都接受的观点，还有的学者提出，不应明确具体的诉讼主体，而是采用特别方式来确定主体。王灿发教授就提出，可以通过某人起诉，由法院请示较高院作出司法解释，来明确控告权的诉权性质。环境公益诉讼的产生即是由于许多利益相互冲突的结果，环境公益诉讼在于协调这些利益，既然是一个还没有形成的制度，那么实践的探索显得尤为可贵，司法实践中检验这对冲突的调和。从现实来看，是可以大胆假设的，但需要小心求证。
1、公民个人。公民个人作为社会运行的直接参与者，积极参与实行社会管理是有利于规范得到实行的，但是这种广泛性的参与权却不一定能带来广泛的解决。现有法律中关于公民个人参与的规定过窄，实际操作很难，现有的政治和司法环境下，公民个人作为诉讼主体，显得比较弱势，而规定中又缺乏激励机制，在法制观念不够健全的今天，期望公民个人积极参与环境公益诉讼是很难的。个人参与诉讼的不足还在于，“个人诉讼是一种勇敢者的诉讼,当勇敢者缺位时就会导致环境损害所涉及的环境公共利益无法得到保护”。[8]因而环境公益诉讼制度需要调动公众参与诉讼的积极性，协调公民个人与其他主体之间的不平衡关系。
2、环保团体和组织。环保机关参与诉讼，相较于个人来说，有更强的组织性，能更大程度的发挥自身的专业能力。但是这种参与是环境污染和生态破坏发生之后的参与，很难预防和弥补环境损害的发生。我们国家现在的环保组织的发展虽快，但仍然在起步阶段，组织力量还很薄弱，就专业性、管理规范性、参与性等众多方面而言还有欠缺。但是其具有很多较其他主体更大的优势，最明显就在于组织性和专业性，作为环境问题的参与者，其作用是不容忽视的，至少在监督上有无可替代的优势，这种监督是因其在各个关系中是比较中立的一方。
3、检察机关。由检察院提起环境公益诉讼是现在较多人接受的观点，而且在实践中也有很多案例即是检察院提起诉讼的，利用国家机关来规范环境诉讼自然是能够更好的促使纠纷解决。汪劲教授认为，“公权力运行过程中的体制和机制因素是影响和制约环境立法、行政与司法的关键因素”。这个公权力在机制中，利用国家机关相互来制约彼此，这是对公权利的充分利用，但交给国家机关，不是必然交给检察机关，作为环境公益诉讼的原告方，检察机关的制约是很多的。首先，提出检察机关作为原告是认为检察机关已是现有的公诉机关，是一个有公诉权的国家机关，但从法律地位上来说，这只是由于其有法律赋予的公诉权，这个权利同环境公益诉讼的起诉权是不同的。检察院是在行使国家追究和处罚犯罪的权限，当然，国家也是可以在此基础上再赋予检察院环境公益诉讼的权利的，但是这和检察机关的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊乱。其次，作为一个公诉机关，检察院对环境问题的专业性显得不足，环境问题不但包含法律问题，还有技术问题，就现在来说检察院还欠缺这方面的能力。
环境问题涉及经济、政治、法律等众多的问题，我们需要的是众多方面的合理联动发展，环境法律制度的设定也需要充分考量这些因素，我们可以利用的法律资源也是相当丰富的，因而原告的主体并不限于上述几类，具体是检察机关或是其他主体，需要进一步认证的，可以说，现在的争议未必不是一件好事。
法律论文:刑讯逼供法律论文
【摘要】 刑讯逼供是指司法人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的精神或肉体以获取口供的一种恶劣的审讯方法。我国《刑事诉讼法》第43条明文规定禁止采用刑讯逼供非法获取口供的手段。虽然我国法律已明文规定禁止刑讯逼供，但在司法实践中刑讯逼供仍相当程度的存在。刑讯逼供不仅是导致冤假错案的直接原因，另一方面刑讯逼供也使得公安司法机关在人民心目中的形象、受损。探讨刑讯逼供的存在原因和遏制方法具有极大的现实意义。鉴于此本文试图对刑讯逼供的存在根源及其危害性进行分析，并参考借鉴国外相关成熟的做法，就如何遏制刑讯逼供谈一下自己的看法。
【关键词】 刑讯逼供 根源 危害 遏制 有罪推定 非法证据排除规则
一、从现实的具体案例说起
1996年2月，河南叶县发生一起特大系列抢劫杀人案，公安机关迅即“破案”。6 名无辜者被抓，2 人因不堪忍受审讯人员采用三角带、木棍、皮带、电警棍以及手摇电话的电击，只好按审讯人员的意图招供。“人证”、“物证”俱在，冤案遂成铁案。辩护律师据理力争，真凶突然现出原形，才把这些无辜平民从死亡线上拉回来。[1]
1998年7月，原遵义市红花岗区公安分局刑警赵金元、屠发强为逼取口供，对犯罪嫌疑人熊先禄施以种种肉刑，致使熊先禄因外伤、剧痛、失水、饥饿、紧张等过度劣性刺激而休克死亡。去年12月，贵州省高级人民法院作出终审判决，以故意杀人罪分别判处赵金元、屠发强死刑缓期二年执行和无期徒刑。据称，这是我国《刑法》自1979年实施以来判得最重的一起刑讯逼供案。[2]
“那些人要对我的冤案负责，否则他们还会害更多的人。”这是佘祥林被变更强制措施的及时天，从此他将告别沙洋监狱的高墙。面对媒体，他表情平静。“有人制造冤案，还不是一个两个，很多。”他补充说，审讯中他遭遇刑讯逼供。[3]佘祥林，湖北省京山县雁门口镇何场村人，系京山县公安局马店派出所原治安巡逻队员，因涉嫌杀死妻子而被刑事拘留。曾两次被宣告“死刑”，后因证据不足逃过鬼门关。后被京山县人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。但在3月28日，被佘祥林“杀害”达11年之久的妻子张在玉突然现身……
从目前揭露出的许多冤假错案中，有相当多的案件都存在刑讯逼供。刑讯逼供在中国之所以成为一个痼疾，是有其生存的土壤，许多重大案件的侦破，公安机关任务重、时间紧，加上侦查条件有限，因而，口供便是最快捷的侦查手段，所以许多侦查人员偏好用刑讯逼供来获取被告人的口供从而侦破案件。而且，更为重要的是用刑讯逼供获取的被告人口供，在法庭上不容易被法官排除。我国刑事诉讼法第43条、较高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中第61条、人民检察院刑事诉讼规则第140条等法律条文均有明确规定禁止刑讯逼供，但在司法实践中，刑讯逼供仍普遍存在。这是与建设社会主义法治社会的目标背道而驰的。
二、刑讯逼供在我国长期存在的根源
（一）受封建专制思想的影响
1．刑讯逼供在中国古来有之。我国是世界上封建社会存续时间最长的国家，在封建社会里，采用的是纠问式的诉讼结构，规定了犯罪嫌疑人的供述是证据之王，有时甚至还规定没有犯罪嫌疑人的供述不能定罪、结案。在一系列的证据已经证明该犯罪嫌疑人有罪时，为获取其供述而实施刑讯逼供是在自然不过的事情了（除非其主动承认）。于是刑讯逼供也就被公然的写进当时的律法。
2．封建的权力本位思想的影响。中国经历了数千年的高度集权的封建专制统治，皇帝至上，国家至上天经地义。“重官轻民”，“先国家后个人”，“君要臣死，臣不得不死”等传统文化中的权力本位主义在人们的脑海中根深蒂固。我国现在的刑事诉讼体制大多是学习的德国的职权主义，刑事诉讼的目的则是以惩罚犯罪为主，兼顾保障人权。因此在二者的共同影响下，就使得我国刑事诉讼的目的更加偏向惩罚犯罪。在人权得不到充分保障的前提下，刑讯逼供是不可避免的。
3．有罪推定>！
（二）我国的制度根源
1、我国一直不明确承认无罪推定原则。无罪推定原则是一项保障公民权利为核心的原则，基本含义是：个人在没有被依法证实有罪以前，应推定为无罪。既然是无罪的，侦控机关当然无权对其使用暴力或以暴力相威胁。在司法实践中 ，无罪推定仍不能被大多数的司法工作人员所接受。
2、无完善的非法证据排除规则。现行刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”这里涉及了非法证据的取得问题，但对于非法取得的证据是否应该排除却没有明确规定。“由此导致了立法上严禁刑讯逼供，而司法上却屡禁不止的局面。”【6】虽然较高人民法院《解释》第61条规定：“严禁以非法方法收集证据，凡经查证确实属于刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被告人的陈述，不能够作为定案依据。”1999年1月18日较高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》第256条也有同样规定。可是由于规定过于简单、含糊而缺乏可操作性，所以对刑讯逼供遏制没有实质上的意义。
3、现有的侦查监督体制本身不严密，导致侦查权的滥用，使的犯罪嫌疑人缺乏必要的与国家公权力相对抗的合理的制衡力。我国法律明确规定，“人民检察院依法对公安机关的侦查活动是否合法实行监督”，在此侦查监督中，人民检察院刑事诉讼规则第383条指出，“人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动，发现违法行为，应当即时通知纠正”。由此可以看出人民检察院只有对公安机关侦破的重大案件才派员到场监督的义务，而对于大多数案件的监督只有靠诉讼参与人的指控或人民检察院在审理公安机关呈递的案件材料时发现。然而刑讯逼供正是在这“大多数案件”中出现的。
4、刑讯逼供的查证难，惩罚力度轻，有时甚至存在部门保护主义。我国现行法律规定对刑讯逼供案仍然采用“谁主张， 谁举证”的原则。即举证责任由主张的“被刑讯人” 承担。被刑讯者在向司法机关控告他们曾遭受到刑讯逼供时，就会被要求提供自己曾遭受刑讯逼供的证据。然而刑讯逼供一般是在被刑讯者的人身自由受到限制的情况下进行的，除非刑讯行为在他们身上留下了显著伤痕、残疾甚至死亡，其他一般情况由于他们对在其身上留下的伤痕等各种证据无法及时固定，以致当他们恢复人身自由后向检察机关控告时，举证已成为一个艰难的过程。其次，对于刑讯逼供的认定，在司法实践中发生的指名问供、诱供、骗供及采取显著轻微逼供方法的，不能认定为构成刑讯逼供罪，再加上有些部门保护主义，这就为刑讯逼供的合法化打开了制度之门。
5、侦查机关对犯罪嫌疑人的讯问处于不公开与无法监督的状态，是刑讯逼供行为产生的重要条件。根据我国《刑事诉讼法》的规定，公安机关、国家安全机关、检察机关根据案件管辖的分工享有对案件的侦查权。三机关对各自直接办理的刑事案件在侦查环节，都享有讯问犯罪嫌疑人的权力。然而这种讯问是在无第三方参与见证、亦或监督的情况下进行的。因此从讯问有无见证、监督的角度，可以把刑讯逼供行为的产生条件按照据犯罪嫌疑人是否羁押分为两种情况：一种是未在看守所羁押前的刑讯逼供行为，一种是在看守所羁押后的刑讯逼供行为。实践中前者表现较为突出和常见。
6、《刑事诉讼法》第93条规定：犯罪嫌疑人对于侦查人员的询问，应当如实回答。这一“如实回答”的法定义务，就使犯罪嫌疑人丧失了沉默的权利，同时也给了侦查人员强迫犯罪嫌疑人自证其罪的权力。理论上，第93条“如实回答”是旨在否定刑讯逼供，然而在事实上却起到了变相鼓励侦察人员重口供的作用，在某种意义上纵容了刑讯逼供的发生。
7、其他相关配套制度的、缺失。刑讯逼供盛行的另外的原因是相关配套制度的缺失。我国的刑事诉讼法中关于遏制刑讯逼供的制度显得非常弱小，力量微薄，关键的相关配套制度跟不上。像没有侦押分离制度，没有录像制度，没有询问犯罪嫌疑人律师在场制度等！这些相关配套制度的缺失也是刑讯逼供盛行的原因
（三）经济和现实根源
1、目前我国的国民经济实力总体上来讲还比较落后。经济的落后直接导致司法投入的不足，而司法投入的不足会导致两个结果：（1）挫伤侦查人员的积极性。(2)侦查设备不能及时更新，人员不能得到及时培训。这两个结果侦查技术水平低下。在侦查技术水平低下的情况下，会影响侦查活动对口供的依赖性，这样侦查人员往往采用刑讯逼供以实现破获疑难案件。
2、部分司法人员素质较低。有的人员基本上是什么文凭都没有，甚至还有“三无”院长的出现。刑讯逼供行为在实践中难以认定，使这一行为有了存在成长的空间
3、虽然我国《刑法》已将刑讯逼供作为一种犯罪来调整，但在实践中因为证据情况难以认定。一方面由于讯问时参与主体只有侦查机关办案人员和犯罪嫌疑人，因此缺乏见证刑讯逼供的证人证言。而且由于刑事案件从拘留到提请批准逮捕最长可延长至30日，从而使得犯罪嫌疑人因刑讯逼供而在当时产生的身体健康伤害得以修复，从而进入到检察机关侦查监督环节，已时过境迁，难以发现和认定是否发生过刑讯逼供行为。并且我国法律也未明确规定对刑讯逼供行为，办案机关负有举证责任，因而在认定讯问中是否有刑讯逼供行为，更是难上加难。在现时的司法环境中，检法两院对于出现的犯罪嫌疑人供述公安机关对其有刑讯逼供行为，而犯罪嫌疑人本身又检查不出身体伤害的，也只能要求公安机关出具是否存在刑讯逼供的说明，也难以具体认定刑讯逼供行为。因查办刑讯逼供案件存在难度，就使侦查机关的办案人更加有恃无恐。
三、刑讯逼供存在的危害性
司法人员借助刑讯获取口供，具有的危害性不容低估。但它的危害性在那里呢？笔者认为有以下几点：
（一）模糊了有罪者和无罪者的外部差异,增加了侦查破案的难度。讯问犯罪嫌疑人是一个复杂的信息获取过程,侦查人员不仅要注意语言信息的获取,还要注意更为复杂的犯罪嫌疑人表情、语气、语调等方面的变化,以探明案件的实际情况。在正常讯问中，有罪的人和无罪的人的外表通常是可以看出区别的，而一旦采用刑讯逼供,暴力和强烈痛楚将使所有被刑讯者无论是有罪还是无罪都会全身紧张,疼痛难忍,从而导致两者之间界限的模糊,使侦查人员失去通过表情、语气和语调来探明真伪的可能。对此,贝卡利亚也进行过细致的分析:“审查犯人是为了了解真相。真相有时会从部分人的面目表情中不期而然地流露出来,然而,如果说从一个平静人的语气、姿态和神色中很难觉察出真相的话,那么,一旦痛苦的痉挛改变了他的整个面目表情,真相就更难流露出来了。任何强暴的行为都混淆和抹杀了真假之间微小的客观差别。【7】
（二）容易造成冤假错案，这是刑讯逼供最直接的危害后果。早在17世纪的法国，就有人深刻地指出，刑讯是一种绝好的发明，它一方面可以使一个意志薄弱的无辜者被判有罪，另一方面也可以使一个意志坚强的有罪者被判无罪。的确，通过刑讯使拒不认罪的罪犯如实招供的虽然不少，但无辜者因肉刑摧残而乱攀乱供，含冤受罚的也不乏其例。同时，刑讯逼供还容易导致被告人在审判中翻供。司法实践中在一些主要以口供定案或以口供为线索获取其他证据的案件中，被告人一旦以自己的口供是刑讯逼供的结果而翻供，整个案件的证明活动就有失败的可能，这就使得检察官和法官陷入进退两难的尴尬境地。
（三）刑讯逼供有违程序公正。现代意义的司法公正不仅要通过结果实现，更要通过诉讼本身实现，一个根据刑讯逼供而获得的证据所作出的裁判结果，以违法治违法，即使结果符合客观真实，社会公众也会对司法的公正性产生怀疑。那种认为轻微的刑讯逼供不仅不会造成误判，而且还会因为“拿下口供”而侦破大量案件，达到结果公正的认识，既是对司法公正的片面理解，也不利于现代司法制度的建立。而且 ，刑讯逼供片面强调打击犯罪，采用肉刑或变相肉刑，以追求办案效率，必然忽视司法的文明，侵犯宪法保障的公民的基本人权。
（四）刑讯逼供会导致司法人员对正确行使司法权的漠视，使司法机关的形象和严重受损。极易使普通百姓通过这个窗口而对整个社会的司法是否公正产生怀疑，失去信心，甚至会产生一些逆反心理。这与建设社会主义法治国家的要求是背道而驰的，与社会主义市场经济制度的建立是不相适应的。VI刑讯逼供使无罪者处于比有罪者更坏的境地。对此,贝卡利亚作过精辟的论述:“尽管二者都受到折磨,前者却是进退维谷,他或者承认犯罪,接受惩罚,或者在屈受刑讯后,被宣布无罪。但罪犯的情况则对自己有利,当他强忍痛苦最终被无罪释放时,他就把较重的刑罚变成较轻的刑罚,所以无辜者只有倒霉,罪犯则能占便宜。”【8】
四、加强对刑讯逼供的制约方法
（一）彻底抛弃封建的权利本位思想
彻底抛弃封建的权利本位思想，取代以积极的法律面前人人平等的宪政思想，努力提高个人的法律意识。一方面它要求握有侦查权的侦查人员在办案时努力正确把握以事实为依据的原则，坚持疑罪从无，刑疑从轻原则；另一方面，也希望犯罪嫌疑人能在法律许可的范围内，较大限量的维护自己的合法权益不受侵害。这包括尽早的聘请律师，平时多留意相关法律法规等。
（二）完善我国的立法，从立法上制约
1、确立非法证据排除规则。否定一项诉讼行为最有效的方式莫过于宣告其无效。因此，要想制止刑讯逼供行为，最有效的办法就是宣告司法人员通过刑讯获取的口供不具有可采性。较高人民法院关于对《执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条明确了凡经查证属于采用刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述，不能作为定案的根据。应当说这是对《刑事诉讼法》第43条的一个非常重要的补救性规定，但其规定过于粗疏，难以执行。
2、应将刑讯逼供案件的举证责任倒置。严格依法取证是法律对司法工作人员提出的要求，当其被控有违法行为时，其有义务举证，这也有利于司法工作人员在讯问时全程录音和录像的实施。将刑讯逼供案件的举证责任倒置，即由被控者提出相应证据证明其未对控告者实施刑讯逼供的行为，如果他们不能提供足以让检察机关或法院信服的证据证明自己没有刑讯逼供的行为，就要承担举证不能的相应法律后果，即推定其有刑讯逼供的行为。这样才有利于遏制刑讯逼供的产生，有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。为了从根本上遏制刑讯逼供的发生，刑讯逼供罪应实行举证责任倒置原则，即由被控方提供其未实施刑讯逼供的证据，否则即可定罪。
3、确立无罪推定原则。确实保障在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，应将其与其他一般人以相同的态度对待。与之相适应的是反对犯罪嫌疑人、被告人强迫自证其罪，这一原则已被世界上大多数国家所采纳。我国于1998年10月签署的联合国《公民权利和政治国际会议》第14条第3款规定，“受刑事追诉的人不得强迫做不利于自己的证言或强迫承认自己有罪。”但同时，我国刑诉法93条又规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”其98条第1款也规定，“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”由此可见我国刑诉法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人、证人沉默权。建议我国法律在明确确认无罪推定原则的同时，也明确赋予犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自证其罪的特权。
4、取消如实回答的义务，确立不被强迫自证其罪的规则。马克思指出“中国法里面一定有苔杖，和中世纪刑律内容连在一起的诉讼形式一定是拷问。”【10】西方国家中早在古希腊就允许办案人员在审问奴隶时使用刑讯，罗马法对此也有规定。然而到了19世纪初，资产阶级等上了历史舞台，并逐步从法律上消除了刑讯逼供。虽未能消灭，但是起“不被强迫自证其罪原则”仍值得我们借鉴。这一规则源于英国“任何人无义务控告自己”的鼓励格言。在英国证据法里表述为“任何人没有义务回答在法官看来，有可能使作证者陷入法官认为可能被控告或起诉，导致任何刑事指控，刑罚或刑事案件中没收的任何问题。”【11】该原则禁止暴力威胁等方法强行违背被询问人的自由意志获取供述。美联邦法第5修正案规定：任何人不得强迫自证其罪。日本国宪法第38条及时款规定：不得强迫任何人作不利于本人的供述。借鉴国外的经验，笔者认为在立法上取消“如实回答的义务”。
5、赋予律师讯问被告人、询问证人时的在场权，是弥补侦查监督体制漏洞好的方法。·美国六十年代的“正当法律程序革命”创立了先例：律师有权亲自来到警察局讯问嫌疑人的现场，如果警察剥夺这一权利，那么，嫌疑人单独作的供述就失去了证明力。法国刑诉法第118条第1款规定，“对被控告人和民事当事人进行询问或对质时，应有其辩护人在场或传唤他们，但被控告人和民事当事人明确表示不要辩护人在场的除外。”对于违反上述规定的，其刑诉法第170条第1款规定，“行为本身及其以后的诉讼程序，不发生法律效力。”日本刑诉法第157条第1款规定，“检察官、被告人或辩护人，可以在询问证人时在场。”同时，在20__年日本的刑诉法修订案中，为进一步保护犯罪嫌疑人的合法权益，又规定，“对于可能判处无期徒刑的犯罪嫌疑人，如果其在侦查阶段没有委聘律师的，公安机关应为其指定负有法律援助义务的律师。”
6、实行侦押分离制度。 侦押分离制度是许多国家通行的一项制度。英国和日本都有类似的规定；由独立于侦察机关的不同部门专门负责犯罪嫌疑人，被告人的管押，以监督侦察机关的取证行为，保护和落实犯罪嫌疑人，被告人的合法权利。在我国，犯罪嫌疑人一向是被羁押在直接负责侦查的公安部门的看守所，虽然侦查和和羁押是不同职能部门的职责，可是羁押管理权和侦查权同时隶属于特定的公安机关。而且侦察机关能够掌握运用的羁押时间较长，“侦查人员基本上可以根据侦查的需要随时提审犯罪嫌疑人，审讯手段几乎不受法律的限制。”【12】为了保障犯罪嫌疑人的各项权利有必要设立侦审分离制度。
7、完善询问制度。包括侦察机关询问犯罪嫌疑人，被告人时，首先要履行告之程之起有请律师的权利；限制侦查人员询问的时间，禁止夜间询问；每次询问必须有律师在场；逐步采用录音录像等现代科技手段对审问过程进行监督与控制；规定违反这些程序性规定的强制后果。这些程序性规定不仅有利于遏制刑讯逼供，同时也有利于对犯罪嫌疑人，被告人以刑讯逼供为由翻供予以制约。
8、对侦查人员的讯问活动作必要的限制也是防止侦查权力滥用，遏制刑讯逼供的合理方法。除侦押分离外还包括侦讯分离、有明确讯问所应具备的条件、讯问、禁止夜间讯问、对讯问的全程录音、录像等一些具体措施。
（三）从强化监督上制约
刑讯逼供是侦查权滥用的具体表现。权力只有在有效监督的情况下，才可能不被滥用。因此，强化对侦查办案过程的监督是防止刑讯逼供的有效措施。监督方式有内部监督和外部监督。内部监督也就是办案人员相互之间的监督和上下级之间的监督，虽然最直接，但不易落到实处。如何真正做好这一监督，不流于流式，侦查人员应对办理的案件鉴订刑讯逼供责任状，做到责任到人。外部监督包括社会监督和专门机关监督。社会监督主要是指舆论监督，这种监督的具体落实还需要靠有关机关来实施。专门机关监督主要是指检察机关的监督。检察机关是专门的法律监督机关，侦查监督是其一项重要职责。目前，检察机关履行的侦查监督职责仅仅停留在审查批捕和接受群众控告等几个方面，但对侦查活动过程中发生的刑讯逼供行为不能直接监督。仅仅依据侦查机关移送的案件材料，并不能从实质上对侦查人员是否有刑讯逼供行为实行监督。因此，笔者认为，检察机关应加大对侦查办案过程的监督。具体操作上，一方面侦查机关应完善侦查审讯过程的全程录音像、羁押犯罪嫌疑人的场所专门化。另一方面检察机关应加强案件的提前介入活动。特别是对于犯罪嫌疑人拒不供认的案件，更应完善上述措施。
（四）从提高办案人员素质上制约
刑讯逼供是由特定的人实施的行为，行为实施者的人权保障观念、刑事办案的专业技能的高低，与刑讯逼供的发生有内在的联系。司法实践中，目前我国从事刑事案件侦查人员的 教育水平及素质与实践要求还存在一定的差距。需要进行相关培训和教育，以提高办案人员素质，提高办案质量，减少和预防刑讯逼供的发生。一是加强人权保障观念教育。通过实施人权保障观念的教育，克服历史上落后观念和不良做法的消极影响，消除刑讯逼供产生的思想根源，树立并强化“尊重和保障人权”的宪法意识。二是强化侦查人员专业技能培训，强化“重证据，不轻信口供”的意识，逐步减少对“逼供信”的依赖。
五、结论
任何事物和想象都不是孤立存在的。刑讯逼供亦是如此遏制刑讯逼供，需要司法改革。更需要社会改革，在不具有激烈变革的情况下，司法改革注定是渐进的和不彻底的。如何不过分超前又不落后于现实。是一对难于把握的矛盾，也正因为如此，消灭刑讯逼供是要我们共同努力的。
