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一般化论文

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一般化论文

一般化论文:运用一般化思想解决数学探究性学习问题

数学一般化思想是一条学术研究普遍之路,它着重引导人们从特殊走向一般.它也是数学对象特殊化相反的一个过程。一般化有利于提高思维效率,也有助于增强认识的普遍性和扩展认识的范围。下面以高中《数学》第二册(下)P90复习参考题九11题为例说明如何去研究、探索、拓展例题、习题,达到深刻理解、交汇、迁移知识的目的。

题目 把长、宽各为4、3的长方形ABCD沿对角线AC折成直二面角,求顶点B、D的距离。

一、起码要求“正确求解”

解:如图1,由已知AB=CD=3,AD=BC=4,∠ABC=∠ADC=90°,过B作BEAC,过D作DFAC,垂足E、F。

能正确解答问题是深入研究这个问题的前提。

二、较高要求“字母代数”

将长方形的边长用a、b(a>b>o)表示,由此长方形边长便一般化,其他条件不变,求折起的顶点与相对顶点的距离。

解:如图2,长方形ABCD边长为a、b(a>b>o),延对角线AC折成直二面角,则AC=■=■,cos∠BAC=■=■,

cos∠DAC=■=■而cos∠BAD=cos∠BAC·cos∠DAC=■由作弦定理有:

如果能将有些数学问题由特例推广为一般化是研究性学习深化一步的体现。

三、要求“全般一般”

题目中折在直二面角,也是一个特例,可否将折成的二面角一般化。

解:如图3,长方形ABCD,AB=b,BC=a(a>b>o),将长方形沿对角线AC折成等于α(o≤α≤π)的二面角,求此时顶点B与D的距离。分别过B、D向AC作垂线,垂足E、F,则DF=BE=■=■

EF=AC-2CF=■-■=■,在图3中设二面角B-AC-D的大小为 由异面上两点间的距离公式:

MN=■其中:如图4,MN为异面直线a、b上两点边线d=A′A,m=A′M,n=AN.当MN在A′A同侧时,取“-”号,当MN在A′A异侧时,取“+”号(高中数学第二册(下)P44)。按公式与图3所示,则有:

注:异面直线所成的角与二面角的平面角有区别,故只取“-”号。

这便是长方形边长为a,b(a>b>o)沿对角线折起,二面角α折起的顶点与相对顶点的距离公式,这便将此题全盘一般化。

方法并不惟一,请读者另求。

四、实例验证,以便确信

1.把长、宽为4、3的长方形ABCD,沿对角线AC折成直二面角,求顶点B、D的距离。

解:用BE=■

2.把长、宽各为■,■的长方形ABCD,沿对线AC折成120°的二面角,求顶点B、D的距离。

解:用BE=■

若长方形ABCD边长为a、b(a>b>0),延对角线折成二面角为0, ,两相对顶点B、D的距离:BD=■=■

事实上,没有要求将此题全盘一般化,这里只是暗示读者:研究性学习如何选题,探索数学问题的一种方法而已。

一般化论文:对高等数学教学中培养学生的“一般化”能力的思考

【摘 要】本文在对高等数学的内容进行研究的基础上,分析出高等数学教材中“一般化”的内容,进而提出在高等数学教学中教会学生”一般化”的建议。本论文的研究有利于实现让学生掌握数学思想方法的教学目标。“一般化”是培养学生数学意识的重要手段。

【关键词】高等数学;“一般化”

波利亚在《数学与猜想》一书中讨论了“一般化”的概念及应用,他认为应该讨论“一般化”过程本身,“一般化”是获得发现的伟大源泉 。为此,在高等数学教学中培养学生的“一般化”能力,对于培养学生的“合情推理”能力具有重要的意义。中学数学课程标准中强调培养学生的数学意识和数学应用能力,“一般化”是培养学生数学意识的重要手段。

1.“一般化”的内涵

波利亚认为“一般化”是从对象的一个给定集合进而考虑到包含这个给定集合得更大集合。并以哥德巴赫猜想的提出为例对“一般化”的作用进行了论述。例如,我们从考虑三角形进而考虑到任意多边形;我们从锐角三角形进而考虑到任意三角形。“一般化”是按着两个不同特征方式进行的。及时个例子我们用一个变数n(≥3)代替一个定数3;第二个例子我们去掉一个限制(0°

2.对高等数学课程中“一般化”内容的思考

在高等书写的教材编排体系中,由于数学学科的特点、学生的年龄特点以及社会对数学知识的需要,决定数学的编排体系是呈螺旋式上升的,是由特殊到一般的,遵循了人类数学文化形成的规律。为此,在数学教学中教会学生“一般化”是非常重要数学方法。

高等数学从一元函数的概念、极限、连续性、导数及微分的研究,“一般化”到多元函数的微分学,并强调从一个自变量到两个自变量的函数有些内容是全新的,而三元直至n元函数之间,只是形式上的不同,却没有本质上的的区别。为此,对于一元函数的教学研究尤为重要。学生只有在理解和掌握一元微积分的基础上,才能“一般化”进而理解和掌握多元微积分学。教学中心应该放在对一元函数微积分的教学部分。其中的向量代数与空间解析几何部分的内容,空间解析几何是中学学习的平面几何的“一般化”,不仅可以用代数方程的一些性质来研究图形性质,而且空间解析几何还能为二元函数提供直观的几何解释。

例如,关于n维空间的内容,书中是从一维空间开始”一般化”。从数轴上的点与实数的一一对应关系,从而实数的全体表示数轴上一切点;在平面上引入平面直角坐标系后,坐标平面内的点与有序二元数组(x,y)一一对应,从而有序二元数组(x,y)的全体表示平面上一切点的集合;在空间引入直角坐标系后,空间的点与三元有序数组(x,y,z)一一对应,从而有序的三元有序数组(x,y,z)的全体表示空间的一切点集合;在上述就知识的总结回顾的基础上进行“一般化”,给出n维空间的概念:一般地,设n为取定的一个自然数,我们称为有序n元数组的全体为n维空间,而每个有序n元数组称为n维空间的一个点,数x称为该点的第i个坐标,n维空间记为R。

并对平面两点间的距离公式的一般化给出了n维空间的两点和间的距离公式:

|PQ|=。

例如,在一元函数部分定义了函数的连续性:“设函数f(x)在x的某邻域内有定义,若f(x)=f(x),则称f(x)在x连续。”“一般化”的给出了二元函数连续性的定义和n元函数连续性的定义。“设函数z=f(x,y)在点P及其邻域内有定义,f(x,y)=f(x,y)。即对任意ε>0,存在δ>0,对任意(x,y)∈(p,δ),有|f(x,y)-f(x,y)|

3.关于在高等数学教学中教会学生“一般化”的建议

通过上面的思考,我们发现学生能否”一般化”需要条件和基础。建构主义认为影响学生学习的主要因素是学生已经知道了什么。因此,学生是否能够“一般化”,教师在教学中要知道学生已经知道了什么即了解学生的基础。关于高等数学教学提出以下几点建议:

(1)在高等数学教学中,一定要把一元函数部分基础打好,让学生真正理解和掌握一元函数微分学相关的基本概念和原理,这是后面学生学习“一般化”的必要条件。

(2)在一元函数微分学的教学过程中,要根据学生的实际情况对教材内容进行整合,以保障学生能够接受,保障教学质量,从而有利于学生“一般化”,培养学生的数学意识。

(3)在高等数学教学中,注重数学概念等实际背景,让学生真正掌握几何意义,这样有利于学生理解数学概念的原理,为学生的后续学习过程中的“一般化”奠定基础,且不可盲目的追求教学速度而略去这些学生必须的经历。

(4)教师要不断研究教育理论和心理学理论,特别是数学教育理论,对教育家的观点要进行进行不断的思考,研究“一般化”的数学方法并结合自己的教学内容进行实践。在课堂教学过程中为学生对已有数学知识的“一般化“创造机会或条件。

一般化论文:侵权行为法的一般化和类型化

今天讲侵权行为法一般化和类型化结合的问题,为什么讲这个题目呢!我们在起草民法典侵权行为法的时候遇到的一个最基本的问题:怎么样来处理侵权行为法的一般化和侵权行为法的类型化的问题?这是在起草民法典侵权行为法这一编当中一个最主要的问题。把这个问题解决好了,那么我们的民法典侵权行为法这一编可能就编的比较好,要是解决的不好,侵权行为法这一编就有可能就搞砸了。所以这个问题在起草民法典侵权行为法的时候是一个非常重要的问题。就这一问题我们作了尝试,现在我们在起草民法典侵权行为法这一编当中基本上是按照侵权行为法的一般化和类型化结合的思路来进行的。从目前的情况来看,基本上来说效果还是可以的,我就把这些问题主要的内容向大家介绍一下。

一、 关于侵权行为一般条款和侵权行为一般化的问题

这两个问题涉及到一个一般化、一个类型化,实际上说到底说的是什么呢?就是大陆法系侵权行为法编制的方法和英美法系侵权行为法编制的方法,现在我讲的及时个问题就是大陆法系关于侵权行为一般化的最基本的做法。中国民法现在的侵权行为法的基本思路的大陆法系的思路,集中表现在《民法通则》当中关于侵权的民事责任这一部分,法律立法的思想还是大陆法系,走的还是侵权行为一般化这样一个套路。那么什么是侵权行为一般化这样一个民法侵权行为法的编制方法?它基本表现在侵权行为法当中首先要有一个侵权行为一般条款。大陆法系在制定侵权行为法是按照侵权行为一般化的方法来编制,它首先要有一个侵权行为的一般条款,这个侵权行为的一般条款概括了主要的或者全部的侵权行为,然后对侵权行为的具体规则再做一个规定,它对侵权行为不作类型化的规定。《法国民法典》在1804年起草的时候,侵权行为法一共是五个条文,在这五个条文当中,1382条、1383条规定了过错侵权责任;然后在1384条、1385条、1386条规定了特殊侵权行为;这五个条文把社会生活当中形形色色的侵权行为都概括进去了,它的立法就是侵权行为一般化的做法。大陆法系从《法国民法典》以后,大多都采用这样的方法来立法,大陆法系侵权行为法一般化的立法方法就是这样一个过程,这个过程要是从头开始往后算,我把它分为五个阶段;

及时个阶段就是比较古老的成文法,在这些古老的成文法当中,比如两河流域等,这样一些古老的立法,它们都规定了非常多的侵权行为法的规范,但是它们都是对具体侵权行为的描述,没有一个概括性的侵权行为的条文,它的特点就是具体规定。

第二个阶段就是向侵权行为法的一般化前进了一步,这个时候就到了罗马法的后期,罗马法后期关于侵权行为罗马法有一个新的规定,把它规定叫做“私犯”。在罗马法上出现了“私犯”和“准私犯”的概念,这就把所有具体的侵权行为分为两个类型,一类是一般的种类叫做私犯,另一类叫做准私犯。一种是对人或财产的私犯,一个人实施了行为侵害了他人的人身、侵害了他人的财产,这个时候就要承担责任,把这种行为归纳到一起叫做私犯,就是我们现在说的一般侵权行为;对侵权行为虽然没有概括的条文和一般的条文来描述这种抽象的侵权行为,但是把这些侵权行为概括到一起成为一个类型。另一个类型就是“准私犯”,准私犯在罗马法上描述了六种具体的情况,比如说法官错判案件、建筑物上悬挂物品造成他人的损害、学徒造成他人的损害由他的师傅来赔偿、家子造成的损害要有他的父亲来赔偿,在罗马法上讲的私犯和准私犯尽管不是对侵权行为作出一个一般化的进展,但是向着侵权行为的一般化发展了一步,在所有的侵权行为的两种类型中私犯以后用来概括成为一般侵权行为,是进行侵权行为一般化的一个基础。

第三个阶段就是《法国民法典》,它在1382条作了一个非常概括性的规定。《法国民法典》侵权行为法这一部分规定了一般侵权行为和准侵权行为,一般侵权行为就是对侵权行为作了条文化的、概括化的、一般化的规定,把绝大多数的侵权行为概括成一个过错、损害、因果关系,然后只要是符合这些要求的就构成了侵权行为,按照这个条文就要承担赔偿责任。这就把具体的侵权行为统统都抽象化,抽象出一个概括的条文,拿出这个条文应对所有的侵权行为。《法国民法典》在法律发展的历史上完成了侵权行为从具体化到一般化的过程,它创造了1382条也就是民法侵权行为的一般条款。这里面我要补充一点,1382条、1383条讲的都是过错责任原则,由过错造成损害就构成侵权行为,这是讲的侵权行为的一般化,它是从罗马法里面私犯演变过来的,《法国民法典》侵权行为所讲的准侵权行为就是来源于罗马法的准私犯。《法国民法典》的侵权行为的一般化和准侵权行为之间的界线在那里呢?侵权行为的一般化是对自己的行为负责,我自己实施了侵权行为就由自己来承担责任;准侵权行为就是对他人的行为负责以及对他所管辖之下的物件造成的损害负责,比如父母对子女,师傅对学徒这一些他人对别人造成的损害后果,要由你来负责,就是我们所讲的替代责任。然后就是自己所管辖的物件造成的损害,物造成的损害就由物的主人来承担责任,在《法国民法典》完成了一般化这样一个过程,同时也把侵权行为分为两个部分,一部分是一般侵权行为,一部分是准侵权行为。

第四个阶段就是《德国民法典》,《德国民法典》把侵权行为也分为两类,一类叫一般侵权行为,一类叫特殊侵权行为;基本上还是沿袭《法国民法典》的做法,但是《德国民法典》对侵权行为的概念的界定以及构成和法国有不同的理解。我们讲法国的一般侵权行为要具备三个条件,及时要有过错,第二要有损害,第三要有因果关系;德国按我们现在的理解要有四个要件,除了法国侵权行为的三个要件以外,还加了一个就是行为违法性的要件,《德国民法典》在规定侵权行为一般条款和一般侵权行为具体的表现和违法性的表现强调三个方面:

一、违反法定义务,就具有违法性。一个人存在市民社会当中,都存在一个具体的法律关系当中,他人是权利的主体,那么你作为权的义务主体,你要承担相应不进行侵害的义务。比如财产权、所有权,他人有这个财产的所有权,其他的所有人都是他的义务人,一个人享有人身权,其他的人都有对他不得侵害的义务,都是义务主体。

二、违反保护他人的法律。这一种情况和我们目前的情况来看,比如说我们的《消费者保护法》中的18条,有一个关于保护他人的法律,经营者在提供经营、销售服务过程中,要注意他人的安全,违反了这样的法律,也具有违法性。比如说我们在商店购物,经销商在通道安装了一个玻璃门,玻璃门上面没有放置任何的标志,看起来象没有一样,要是顾客在购物的时候撞上去了,把头撞坏了,这也违反了保护义务。还有一个比较典型的案例就是一个人在宾馆住宿,晚上进来一个小偷偷东西,结果把这个住宿的人打死了,打死以后他的亲属就向法院提起诉讼,请求宾馆承担赔偿责任。宾馆也违反了保护他人的法律义务。最典型的、最可笑的就是今年上半年讨论的一个案件:一个人在家里地位很低,和太太的关系强弱对比很悬殊,家里面属于阴盛阳衰的局面,一旦和太太动气手来,吃亏的总是他;后来有24小时又和太太打起来了,被太太打的头破血流躺在医院住院,住院以后,太太就带了一些东西来看他,他还挺高兴以为太太回心转意了、安慰他来了,结果到了病房以后,拿出一个瓶子里面装的是硫酸,朝他的脸上就泼过去了,造成脸部和胸部部分烧伤,后来伤势好了出院以后,他就愤起到法院起诉,起诉的被告是谁呀!不是他的太太而是医院,他说医院没有保护好我的安全,所以要由医院来赔偿,但是医院是不是尽到安全保护的义务?应当说已经尽到了,如果说他的太太来了,医院还要进行搜身检查,才能准许探望的话,那就变成了监狱了。这样一些都是保护他人的一些法律,违反了保护他人的法律,也就构成了违法性。

三、《德国民法典》里面提到违背善良风俗,这个行为的本身来讲不违法,但是他要是故意的以违背善良风俗为目的来造成他人的损害也构成侵权,也构成违法性。史尚宽经常在他的书里面提到一个事情,他说什么是故意违背善良风俗造成他人的损害,比如说有一个村庄只有一个面包房,他要是不卖给别人面包别人就会饿死,大家都以面包为生。本来卖面包这个人卖给谁面包或者不卖给谁面包应当是买卖自由调整的范围,卖给你或不卖给他是他的权利,买卖自由是民法的基本原则,但是如果他知道不卖给这个人面包,这个人就会饿死,他如果是以故意不卖面包给别人这样的一个方法,要造成他人的损害,也是违背善良风俗的,虽然这个行为本身不违法,但由于他故意违背善良风俗造成他人损害,也具有违法性。德国法关于违法性的问题作了这三个方面非常好的规定,具备了这三个方面的违法性造成损害,要有过错就构成一般侵权行为。同时它又规定一些特殊侵权行为作为补充,一个侵权行为的一般条款规定一般侵权行为,然后加上其他的一些具体的侵权行为,这两部分加到一起,就是德国法和法国法对侵权行为一般化立法方法的一个基本的表现。

第五个阶段,就是60年代初《埃塞额比亚民法典》。埃塞额比亚是一个很封建、很落后的国家,有的同学可能就不禁会问,埃塞额比亚是一个既封建又落后的国家它的民法有什么可学的呀?不对,埃塞额比亚的民法典是一个非常好的民法典,为什么说它好呢!因为它的民法典是法国最伟大的当代比较法学家勒内•达维德给他们起草的民法典。大家知道法国的民法典是世界上好的民法典之一,也是实现民法现代化一个基本标志。法国人对法国民法典的感情是无与伦比的,至今已经一百九十八年了法国民法典没有作大的改动,很多人形容法国民法典的一件千疮百孔的百衲衣,但是他们还是在修修补补不对它进行根本的手术。拿破仑说我们的多少战功随着硝烟都可以消灭掉,但是我们的民法典永存。法国人自己也知道他们的民法典存在着问题,二百年了随着社会的发展能没有问题吗!他们每每都进行小的修补,解决不了大的问题,但又不想作大的变动。有这样一个机会起草埃塞额比亚的民法典,他们就把法国民法典的理想全部体现在埃塞额比亚的民法典当中,把埃塞额比亚的民法典当作自己的民法典来制定,所以制定得非常好。埃塞额比亚民法典在成文法国家当中侵权行为法条文是最多的,一百多条,从法国民法典的五个条文到埃塞额比亚民法典的一百多个条文就说明了侵权行为法发展变化的情况。埃塞额比亚民法典也制定了侵权行为一般条款,它也讲侵权行为的一般化。但是埃塞额比亚民法典的侵权行为一般条款和法国的、德国的都不相同,法国民法典和德国民法典都规定了侵权行为的一般化立法方法,都有一个基本的特点就是侵权行为一般条款它概括了绝大多数的侵权行为,但还有一部分没有概括进去,这一部分就是特殊侵权行为,把侵权行为的一般条款和特殊侵权行为加到一起才构成全部的侵权行为。但是到了埃塞额比亚民法典它的侵权行为的一般条款就把全部的侵权行为概括到一起,不再分特殊侵权行为和一般侵权行为。现在欧洲在起草欧洲统一侵权行为法,它也有一个一般条款,他的一般条款和埃塞额比亚民法典的一般条款是一样的,也概括了全部的侵权行为。

大陆法系立法通过我所讲的五个阶段的变化基本上实现了侵权行为一般化的发展方向,目前为止大陆法系侵权行为一般化立法方法表现为两种形式,一种是法国民法典和德国民法典,另一种就是埃塞额比亚民法典,这就是大陆法系侵权行为一般化发展的一些转变的情况。

二、侵权行为类型化

侵权行为类型化也是一个立法方法,主要是英美法的做法。英美法的侵权行为法它是一个判例法,没有成文的法典,尽管如此在理论上来概括侵权行为以及在实务当中来处理侵权行为,它还是分为具体的类型,对侵权行为作一些类型的划分。法官在审理具体的案件一看这个案件是什么类型,就按什么样的规则来处理。是诽谤,就按诽谤的规则来处理;是侵害债权涉及到经济侵权、商业侵权,就放到相应的规则中去,没有侵权行为一般化的概念。到了英美法系国家要讲侵权行为的时候,他们会讲每一种具体的侵权行为,不会讲侵权行为一般问题。

他们的判例法具体体现在哪些类型、立法情况我简单介绍一下;

英国法分为七种典型的侵权行为,1、非法侵入,2、恶意告发,3、欺诈,4、其他经济侵权,5、私人侵扰,6、公共侵扰,7、对名誉和各种人格权的保护。除了这七种以外,还有第八种就是无名侵权,就是我们说的有名合同和无名合同一样。

美国法把侵权行为分为十三种类型,1、对他人身体、土地及动产的伤害,通常在理论上叫做故意侵权;2、过失,我们讲过失是一种心理状态,他们讲过失是一种侵权行为;3、严格责任,分为两个部分,一个是动物造成的损害,一个是危险活动造成的损害;4、虚假陈述;5、诽谤,就是我们讲的侵害名誉权;6、侵害的虚伪不实;7、侵害隐私权;8无正当理由的诉讼,我们讲的恶意诉讼;9、干扰家庭关系;10、对有约的经济关系的干扰,这是商业侵权;11、故意过失以外其他方式侵犯土地利益;12、是干扰各种不同保护的利益;13、产品侵权。英美法的侵权行为是按照类型化的方法来处理的,以具体的类型来考虑侵权行为的情况,这是关于侵权行为类型化基本的情况。

大陆法系在制定侵权行为法一般化这种方法的时候,其实也考虑类型化这种方法,法国和德国在讲侵权行为的时候,讲一般侵权行为的同时也讲特殊侵权行为。在埃塞额比亚民法典当中,它规定了全部的侵权行为抽象出一般条款以后,也规定一些类型化的侵权行为,一些特殊的侵权行为还需要有特殊的规则来处理,在一般化的基础上它也采用类型化这种方法。台湾的民法理论上是这样说,他讲侵权行为类型的时候,先讲一般侵权行为,特殊侵权行为,然后还讲共同侵权行为。其实这个划分方法不是很有道理,因为一般侵权行为和特殊侵权行为他们讲到规则不同,一个是对他人的行为负责、对物件造成的损害负责,而一般侵权行为是对自己的行为负责,用这种方法来划分这两种侵权行为应当能讲出道理来,把共同侵权行为也作为其中的一种,共同侵权行为也可能是一般侵权行为,也可能是特殊侵权行为,这样划分从逻辑上是乱的,划分的标准不是一个标准。台湾有些学者在书当中把侵权行为分为三种,一般侵权行为、特殊侵权行为加上共同侵权行为,这种方法我觉得是不可取的。从我们《民法通则》在强调民事责任这一部分从117条到119条分成了四种类型,117条是侵害财产,118条是侵害知识产权,119条是侵害人身,120条是侵害人格权造成精神损害。我们中国《民法通则》当中也分为一般侵权行为和特殊侵权行为,然后用另外一种方法再把它分为四种类型。

这部分我其中主要介绍的是英美法系侵权行为法立法的基本方法就是类型化。

三、侵权行为一般化和特殊侵权行为类型化的比较、优点和缺点

大陆法系侵权行为法立法一般化这种方法有一个侵权行为一般条款,这个条款概括主要的、几乎是全部的侵权行为。采用这样一种方法立法较大的特点就是:及时、立法简洁,最典型的就是法国民法典五个条文规定了全部的侵权行为,直到今天,虽然增加了一些条文,但是基础上还是原来的五个条文;第二,能给法官创造性,无论出现任何新型的侵权行为案件,法官都可以依照一般侵权行为的规定来处理这些案件,侵权行为一般化就有这个好处,给法官一个抽象的武器,只要符合这个抽象的规定,我都可以认定你是侵权行为,不用作什么具体的规定。但是侵权行为一般化也有弊端,它需要高素质的法官来真正理解这个条文、理解它的适用方法、理解它的立法精神,出现了这方面的问题他怎样来适用这个一般条款来解决具体的纠纷。如果个别法官素质比较低,缺乏良知,他不懂得怎么样运用法律和这个条款,他就不能作出合理的判决。事实上中国目前法官的整体队伍的素质应当说是不高,在缺乏高素质法官队伍的情况之下,一般条款在适用起来就有困难。大家可能就有疑问,没有具体条文、没有明文规定就不敢作出判决。象这样的诉讼不只是一件、两件,应当有很多。但是为什么法官不敢作出判决呢?这个问题就是,我们整体法官的素质不高,较大的问题就是太概括了,真正和实践当中结合起来没有高素质的法官是做不到的。中国的法官习惯于有具体的规定,拿着对号入座,一看这个案件违反这项条款,就按照具体的条文去判决。这是我对侵权行为一般化这样一个分析,我不是的分析只是简单的介绍一些主要的问题。

侵权行为类型化这种方法较大的特点就是非常清楚,非常明确。侵权行为分那么多的类型,来了一个案件一看是什么类型的,然后就按照这个类型去做。大家可以看一看美国侵权行为法,它规定了侵权行为的十三种类型,然后每种类型都讲了具体的方法。比如举证责任怎么处理,法官主要掌握的要点是什么,它都作了非常清楚的说明。类型清楚、章法清楚,规则清楚便于适用,便于法官操作,这就是类型化侵权行为法的优点,法官拿过来一个案件就可以对号入座,除非有新类型的案件,原来类型当中没有规定的侵权行为,出现以后需要法官来创造,这些除外,法官就按照原来判例提示的内容可以判决各类型的案件。这是侵权行为类型化的一种立法的方法。

它的问题是什么?缺点是什么?就是太复杂,不象侵权行法为一般化的方法有明确的条文,拿着这个明确的、抽象的条文法官就可以创造。英美法系他们讲具体的类型,法官接过案件和作出判决以前,先把一些相关的案件的判例法调出来,然后分析这个案件具体适用哪一条具体的条文,要经过一个复杂的过程。另外一个就是它的体系比较乱,大家看一看英国侵权行为法分为七种类型,美国的侵权行为法分为十三种类型,他们的分类方法要按照大陆法系侵权行为法的立法方法来分析是讲不出道理的,比如说美国侵权行为法及时种类型故意侵权和第二种类型过失侵权要按照大陆法系的立场来分析,故意侵权行为和过失侵权行为加上无过失侵权行为就等于全部的侵权行为,但是英美法系历史上就是这样一种分类方法。所以说英美法系体系比较乱,内容比较复杂,需要高素质的法官才能掌握。英美法系类型化的方法也存在着另外一个问题,大陆法系法官可以依照一般侵权行为的条款来创造性的适用法律,英美法如果出现这样的问题他们怎么样来解决?除了他们规定的以外,再出现新的类型侵权行为怎么办?英美法是最有办法解决的,法官可以造法,再创造出一个新的判例,他们是用这种方法来补充立法不足的问题。

这部分我给大家介绍了一般化侵权行为法立法方法和类型化侵权行为法立法方法二者之间的差别和优点以及存在的问题。

四、中国的侵权行为法怎么办

中国侵权行为法到底是走一般化的道路还是走类型化的道路?

象刚才分析的那样,如果走一般化的道路那是我们的正统,大陆法系成文法国家应该走一般化的道路。但是大家又特别期望在立法的时候,一定要具体、明确、适用。大家经常讲的能不能制定一个亲民的侵权行为法。亲民的侵权行为法好规定的比较仔细、内容比较具体、法官也容易适用。

如果按照这样的思路来制定侵权行为法大概是个亲民的侵权行为法。如果用三句话来概括就是,大陆法系为体,英美法为用,然后转换吸收司法经验,这三句话要是实现了大概能够制定一个比较好的侵权行为法。大陆法系为体,怎么为体?要坚持大陆法系成文法的传统,然后接受大陆法系侵权行为法严密的体系和理论,三要有一般条款。我想有了这三点大概体现侵权行为法大陆法系为体的这样一个内容。以英美法系为用。在坚持大陆法系体例的基础上,大量的借鉴英美法系关于侵权行为类型化的做法,在制定侵权行为一般化的同时也要规定侵权行为的类型,规定成为多少种侵权行为的类型,每一种侵权行为类型应当怎么去判断,有什么样的规则,也要把它规定出来,这样就把英美法系类型化的侵权行为法的优点就借鉴过来了。此外还要大量的吸收司法实践经验。

从1986年至今,在这十几年的时间中国的法律应当说发生了非常大的变化。前几天,台湾一个高等法院的法官来北京我们聊了很长时间,他也承认中国大陆的民法在十几年以前根本没办法和我们交流,因为我们也没有什么基础。在十几年之后,现在大家站在同一个起跑线上,站在同一个等级上来对话。这就说明了我们在这十几年中有着非常大的变化和发展,这样大家就有共同对话的基础。在这十几年当中理论上有重大的发展,在实践上也有非常大的进展。比如说大家现在再一起学习民法,你可以讲什么是人身权,什么是财产权,你都可以讲的很清楚。在1986年以前,你讲人身权,大家懂吗?你讲隐私权,那个时间哪有隐私权这个概念,你要向党坦白,对他人要忠诚,怎么可以隐瞒起来呢?观念都不一样。但是这十几年的发展,大家对民事权利有着深刻的认识,每一个人都知道自己的权利不能受到侵犯,受到侵犯就知道运用法律保护自己的权利。在司法实践当中积累的经验也是非常宝贵的,所以在制定侵权行为法的时候,应当在实践当中积累的丰富经验都把它吸收进来。

我想我们在制定中国侵权行为法有大陆法系基本的基础,把英美法系当中好的东西借鉴过来,再把我们实践当中积累的经验加进去,这样的侵权行为法应当是一个比较的法律。我想这应该是一个理想,应当努力的去做。

但是还有一个较大的问题是什么?大陆法系有大陆法系的传统,英美法系有英美法系的传统,如果把他们两种立法的方法结合起来,如果结合好了,可能会是一个亲民的法律,如果结合的不好,就是两层皮。但是现在我看我们还是有希望实现这个目标的,为什么呢?及时点,在前面这些法律当中,《埃塞额比亚民法典》给我们提供了一个很好的借鉴,《埃塞额比亚民法典》应当是目前一个好的民法典,侵权行为法这一部分也是好的一部分,这一部分用一百多个条文规定了一般条款和具体侵权行为的类型。《欧洲统一侵权行为法典》草案当中,也规定了一般条款,然后也规定具体的类型,尽管它的类型规定的不是那么繁琐,不是那么具体,但是他也产生了一种方法,把一般化和类型化结合起来。这是两个立法的借鉴,我觉得有希望实现。第二点,我们现在王利明教授组织起草了人大版侵权行为法的草案;张新宝、梁慧星教授组织人员在法学所也写了一个侵权法草案。这两个草案比较起来,我们的草案很复杂二百多个条文,法学研究所的草案有一百多个条文,尽管他们是一百多个条文,我们是二百多个条文内容和繁琐的程度上有差别,但是基本的精神、基本的内容还是统一的,既规定了一般条款又规定了侵权行为的类型,从现在起草的草案来看,应当说还是不错的,没有一下子搞成两层皮,什么东西都不象。第三点,我们这个侵权行为法的草案在人大常委会法工委组织专家讨论了一次,大概有三十几位专家参加讨论,大家基本上还是肯定的,虽然也挑出很多的毛病,但是没有说这种方法根本就不适用,不应该用这种方法来做,在这一点上来说,还是不错的。我想大陆法系侵权行为的一般化和英美法系侵权行为的类型化结合起来,形成一个中国民法典侵权行为法应当说是一个很好的方法,既给法官一个创造性的余地,又给法官明确适用的依据。从目前的情况来看,基本上还是成功的,在起草民法典过程当中,怎么修改和完善可能需要很多的工作,但起码的基础点是有了。

在我们民法典当中起草侵权行为法这一部分体现了一般化和类型化的结合,主要是讲两个问题,及时个问题,我们在及时个条文当中,规定了侵权行为的一般条款,在德国法三个违法性的基础上又加上一条,法律特别规定无过错也要承担责任,这样是不是把全部的侵权行为都加进去了,所以中国侵权行为的一般条款等于采用了《埃塞额比亚民法典》的那种做法,规定了侵权行为的一般条款。侵权行为类型化的表现在我们侵权行为法这一编当中第三章规定了侵权行为的类型,这个侵权行为类型我们规定了十七种类型,我把这十七种类型简单的介绍一下;及时种是国家行政机关工作人员造成的损害,在《民法通则》第二十一条已经做了规定;第二种是用人者的责任,这一部分主要规定了三种侵权行为,1、法人侵权,2、雇佣人侵权,3、定作人自己过失的责任。第三种,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害,这是我们说的监护人侵权责任或者法定人的侵权责任;第四种、侵犯消费者合法权益;第五种,专家责任;第六种、违反保护义务致人损害;第七种,产品侵权,《民法通则》及时百二十二条规定的;第八种,危险活动致人损害;第九种,环境污染致人损害;第十种,动物、物件致人损害;第十一种,新闻侵权;第十二种,网络侵权;第十三种,商业侵权;第十四种,证券侵权;第十五种,恶意诉讼;第十六种,医疗过错;第十七种,道路交通事故。这十七种类型侵权行为就把大体上全部的、主要的侵权行为规定进去了。我们民商法网站把它公布出来了,很多同学大概已经看到了,现在王利明教授正在起草民法典的全部草案,大家也在讨论,我们又做了一次修改,希望同学们多讨论和提出批评的意见,不能说老师起草的东西不能批评,老师起草的东西一样可以批评,批评也是为了促进我们把这个草案起草的更好。

一般化论文:论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择

制定中国侵权行为法是采取大陆法系的传统方法,还是适当借鉴英美法系的某些内容 ,是一个立法模式的选择问题。作者将这两种立法模式概括为一般化立法方法和类型化 立法方法,并提出在制定中国侵权行为的时候,应当将两者适当地结合起来,制定一部 具有特色的侵权行为法。

【摘 要 题】特别推荐

我国在制定侵权行为法的过程中,争论的焦点问题之一就是究竟是借鉴大陆法系的立 法特点来制定中国侵权行为法,还是借鉴英美法系的侵权法特点来制定。这个问题的实 质在于,在制定中国侵权行为法的立法模式上,是坚持侵权行为一般化的立法模式(即 大陆法系侵权行为法的立法模式),还是采用侵权行为类型化的立法模式(即英美法系侵 权行为法的立法特点)。本文针对这个问题,提出中国侵权行为法的立法应采取融合大 陆法系和英美法系两种做法的模式,既坚持侵权行为的一般化,也实现侵权行为的类型 化,走侵权行为一般化和类型化相结合的立法道路。

一、侵权行为一般化

(一)侵权行为一般条款和一般侵权行为

在大陆法系国家的民事立法中,对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式。立法 在规定侵权行为的法律中,也就是在民法典的债法当中,专门规定侵权行为法内容。而 在侵权行为法的内容中,首先就要规定侵权行为一般条款,通过侵权行为的一般条款来 确定一般侵权行为。

这些侵权行为的一般条款的典型表现,就是《法国民法典》第1382条规定:“任何行 为使他人受到损害时,因自己的过错行为而致行为发生之人的该他人负赔偿的责任。” 以及《德国民法典》第823条:“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、 自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护 他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法 律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。”我国台湾地区民法典也是采用这种立法 方式,例如第184条:“因故意或过失,不法侵害他人权利者,负损害赔偿责任。故意 以背于善良风俗之方法,加损害于他人者,亦同。”“违反保护他人之法律,致生损害 于他人,负赔偿责任。但能证明其行为无过失者,不在此限。”这些立法的基本做法就 是规定侵权行为一般条款,通过对侵权行为的一般化来实现对绝大多数侵权行为法律关 系的调整。

什么叫做侵权行为的一般条款?学者有不同的理解。

有的学者认为,侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位,成为一切侵权行为 请求权的请求基础之基础的法律规范。所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文 ,也就是说,它是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的基础。在这个条文之 外,不存在另外任何侵权行为请求权的基础,这个条文一统天下(注:张新宝.侵权行为 法的一般条款[Z].中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿系列讲座第22讲.) 。另一种意见将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的概括,将侵权行为一般条 款做了扩大解释。侵权行为一般条款就是规定一般侵权行为的条款。正像德国侵权行为 法专家克雷斯蒂安·冯·巴尔所说:在所有西欧国家的民法典中,尽管调整侵权行为的 一般规则有时是由几个部分构成的,但是侵权行为都是由一个一般规则调整的。作为主 要的和终极的规定,它涵盖了侵权行为的主要理论问题,以及绝大部分与侵权行为法有 关的实际案件。除了一个例外以外,这些基本规则都限于对自己个人的不当行为之责任 ,而对自己不当行为的责任又取决于造成损害的人的过错(注:[德]克雷斯蒂马·冯· 巴尔.张新宝译,欧洲比较侵权行为法[M].北京:法律出版社,2001.16.)。德国学者的 这一解释是较为的。

这两种意见的分歧在于,前者认为侵权行为一般条款规定的是全部的侵权行为,列为 公式,则为:侵权行为一般条款 = 全部侵权行为;而后者认为,侵权行为一般条款不 过是规定了一般侵权行为,是90%以上的被一般化了的一般侵权行为,而另外的不到10% 的侵权行为则由特殊侵权行为补充,列为公式,则为:一般侵权行为 + 特殊侵权行为 = 全部侵权行为。

一般说来,及时种主张也是有道理的。可以作为证明的就是《欧洲统一侵权行为法典 》的草案以及《埃塞俄比亚民法典》的做法。因为这两部法律(其中有一部是草案)就是 采用的这种意见规定的侵权行为一般条款,这个一般条款概括的是全部侵权行为。

但是,正像克雷斯蒂安·冯·巴尔教授所讲的那样,在现行成文法国家的侵权行为法 立法中,规定的一般条款主要是后一种主张。例如,提出侵权行为一般条款是概括全部 侵权行为请求权的依据之一,就是法国侵权行为法规定侵权行为的三个条文。这就是第 1382条、第1383条和第1384条。将这三个条文都作为侵权行为的一般条款,实际上是对 侵权行为一般条款的扩大化。《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条,第13 83条是对第1382条的补充,而第1384条则是对准侵权行为的概括性规定,统管以下的第 1385条和第1386条。因此,《法国民法典》的基本结构,就是前两条规定的是一般侵权 行为,后三条规定的是准侵权行为。将这两个部分放在一起,都称为侵权行为的一般条 款,并不。这一点可以从《法国民法典》规定侵权行为的这一章的章名体现出来。 这一章的章名是“侵权行为和准侵权行为”,其中一定是包括侵权行为一部分和准侵权 行为一部分。如果将这个法律规定侵权行为的前三个条文都认定为侵行为一般条款,那 么,岂不是没有了准侵权行为的地位了吗?

最典型的、具有说服力的是我国台湾民法的规定。我国台湾民法第184条开宗明义, 就将其称为“一般侵权行为之责任”,确切表明这一条文仅仅是规定一般侵权行为的条 文,而不是规定所有的侵权行为的条文。从其内容上说,本条文的法律来源就是《德国 民法典》的第823条和第826条。这里规定的也就是一般侵权行为的三种形式,及时,是 故意或者过失,第二,违反保护他人的法律,第三,是故意违背善良风俗。在德国法中 ,前两种是第823条规定的内容,后一种是第826条规定的内容,没有概括进来无过失责 任,因而说,这一条文概括的是全部侵权行为请求权的基础的说法是不够的,因为 还没有规定无过失责任的侵权行为。我国台湾民法将这三种形式都规定为一般侵权行为 ,足以证明在德国法,侵权行为一般条款就是规定的一般侵权行为。因此可以说,将侵 权行为一般条款理解为规定的是一般侵权行为,就绝大多数大陆法系国家的侵权行为立 法的状况而言,是的理解。

还可以作为佐证的是我国《大清民律草案》和《民国民律草案》关于侵权行为一般条 款的规定。在《大清民律草案》中,关于侵权行为一般条款的上述内容,规定在第945 条至947条三个条文中,基本内容都是一样的。即:第945条规定:“因故意或过失侵他 人之权利而不法者,于因加侵害而生之损害,负赔偿之责任。前项规定,于失火事件不 适用之。”第946条规定:“因故意或过失违反保护他人之法律者,视为前条之加害人 ”。第947条规定:“以背于善良风俗之方法,故意加损害于他人者,视为第945条之加 害人”。第946条规定的:“因故意或过失违反保护他人之法律者,视为前条之加害人 ”至《民国民律草案》,则规定了两个条文,即将《大清民律草案》的前两个条文合并 为一个条文。第246条规定:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任 。故意以有伤风化方法侵害他人权利者,亦同”。第247条规定:“因故意或过失违背 保护他人之法律者,视为前条之侵权行为人”(注:在民国正式立法时候,则将这三个 内容完整的规定在一个条文中,作为侵权行为一般化的一个统一的条文。)。从《大清 民律草案》到《民国民律草案》一直到我国台湾民法关于侵权行为一般条款的上述变化 ,也证明了这三个条文到的一个条文,才是真正的侵权行为一般条款(注:杨立新. 大清民律草案、民国民律草案[Z].长春:吉林人民出版社,2002.123-124.)。

所以,从一般意义上说,侵权行为的一般条款并不是关于概括所有的侵权行为请求权 的条款,而只是关于一般侵权行为的概括性条款。其含义是,侵权行为法的一般条款, 是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款,它将一般侵权行为的基本 构成要件和基本特征进行概括,作为一般侵权行为请求权的基础的条款。因此,侵权行 为一般条款实际上是关于一般侵权行为的条款,是为自己的行为负责的侵权行为的条款 ,是为过错或者违法性行为所造成损害承担责任的侵权行为条款,而不是概括所有的侵 权行为及其请求权的条款(注:其中,关于为自己行为负责的特征,是全部一般侵权行 为的基本特征,而概括的过错或者违法性的特征,分别是法国法一般侵权行为特征和德 国法一般侵权行为的特征。法国法规定的一般侵权行为,就是有过错为其特点,而德国 法规定一般侵权行为的基本特点,就是违法性。)。

(二)大陆法系侵权行为一般化的发展过程

大陆法系侵权行为法采用一般化的立法模式,经历了一个渐进的发展过程,这个过程 贯穿了大陆法系侵权行为法发展的整个过程,大致可分为五个阶段,各有其代表模式。

1.古代法时期

在历史上,无论是两河流域的立法还是其他国家古老的立法,凡是关于侵权行为法律 规定的都是具体规定,并没有对侵权行为做出一个概括的、一般化的条文。在4000多年 以前的乌尔第三王朝的《乌尔纳姆法典》中,关于侵权行为的规定都是极为具体的规定 ,例如“殴打自由民之女,致堕其身内之物者,应赔偿银三分之一明那”(注:杨立新. 侵权法论[M].长春:吉林人民出版社,2000.113.)。

在中国,同样是这种情况。在中国的古代立法中,关于侵权行为的立法散见于古代律 令的各个篇章中,就不同的侵权行为做出不同的规定,直到《唐律·杂律》中,才有侵 害财产权的较为概括的条文,即“诸弃毁亡失及误毁官私器物者,各备偿(赔偿)”。这 一条文就具有较高的概括性,表明了我国古代侵权行为法发展的先进程度(注:杨立新. 疑难民事纠纷司法对策[M].长春:吉林人民出版社,1991.207.)。但是,这一条文并不 是侵权行为的一般条款,而仅仅是关于侵害财产权的具有一定概括性的条文。

2.罗马法时期

应当认为,古代罗马法尤其是后期的罗马法,对侵权行为的一般化进程起到了巨大的 推动作用,开启了大陆法系侵权行为法一般化的历史进程。这就是罗马法关于私犯和准 私犯的规定。

早期罗马法对侵权行为并没有做出私犯和准私犯的划分,采用的也是规定具体侵权行 为的做法。查士丁尼制定罗马法典,将侵权行为分为私犯和准私犯,其中私犯就是后来 被概括为一般侵权行为的侵权行为,按照查士丁尼《法学总论》的规定,私犯包括四种 类型,即:(1)盗窃;(2)抢劫;(3)财产上的损害;(4)人身伤害。由于罗马法对私犯的 规定属于刑民不分,所以,罗马法上的私犯既是侵权行为,也是犯罪行为,因而盗窃和 抢劫也在其中。不过,按照一般的理解,罗马法上的私犯即一般侵权行为,就是对人私 犯和对物私犯。这些私犯,都是行为人自己实施的侵权行为,具有一般侵权行为的基本 特征,因而与准私犯不同。尽管罗马法在区分私犯和准私犯的界限上没有严格的区别, 只是以后有新的违法行为产生,称之为准私犯(注:周丹.罗马法原论[M].北京:商务印 书馆,1994,785.),但是凑巧的是,这种私犯和准私犯的划分,恰好反映了私犯调整 的是现代意义上的一般侵权行为、准私犯调整的是特殊侵权行为的基本分野。

正是由于罗马法对侵权行为采取了这样的划分,才开始了侵权行为法的侵权行为一般 化的历史进程,私犯就被以后的立法概括为一般侵权行为,出现了大陆法系中的侵权行 为一般条款。看来,历史的发展就是由某些看起来属于偶然,实际上蕴涵了历史发展必 然的事件所构成的,这就是历史发展的规律性。侵权行为法的发展同样如此。

3.法国法

直至1804年《法国民法典》的诞生,人类社会才真正完成了侵权行为一般化的侵权行 为法立法进程。这就是将侵权行为的基本内容进行了最为概括的、最为一般化的规定, 在第1382条和第1383条两个关于一般侵权行为(只排除少数的准侵权行为)的条文中,概 括了几乎90%以上的侵权行为,任何行为侵害了他人的权利所造成的损害,只要符合这 个侵权行为一般条款规定的要求,就可以请求损害赔偿,以救济自己的损害,不必再去 寻找具体的侵权行为的法律规定,改变了只有按照这样的具体条文规定,才能请求损害 赔偿的习惯做法。因此,《法国民法典》第1382条和第1383条才是真正的侵权行为的一 般条款,这就是将侵权行为做了较大限度概括的一般化条文(注:关于《法国民法典》 第1382条和1383条的关系,在国内翻译的文本上,总是有不足,这就是将第1382条翻译 为“过错”或者“过失”,而将第1383条翻译为“懈怠”和“疏忽”。这样,这两个条 文的内容就发生了重合,无法确认这两个条文的区别。因此,笔者认为前者指的是“故 意”,后者指的是“过失”。德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔在他的《欧洲比较侵权行 为法》一书中,是这样解释的:在法国民法典的第1383条中,其所宣称的法律内容是, 一个人不仅对故意行为(民法典第1382条)承担责任,而且对由于他或她的过失或疏于注 意造成的损害承担责任。可见,第1382条规定的是故意侵权,第1383条规定的是过失侵 权。这样的解释才合乎情理和逻辑,这两个条文应当是这样的内容。)。对此,《法国 民法典》在规定侵权行为一章的章名的时候,就做了这样的区别,即“侵权行为和准侵 权行为”,其中侵权行为,就是一般侵权行为,就是第1382条和第1383条规定的侵权行 为,而准侵权行为则是第1384条、第1385条和第1386条规定的内容。

《法国民法典》关于侵权行为一般化的规定模式,开启了大陆法系侵权行为一般化立 法的先河。从此,成文法国家在制定民法典时,规定侵权行为的法律规范都是按照《法 国民法典》对侵权行为做一般化规定的做法,尽管各国在具体的写法上有所不同,但是 基本做法并没有离开这个立法模式。

4.德国法

德国制定民法典同样走的是侵权行为法一般化的道路,所不同的是,《德国民法典》 在规定了侵权行为一般条款的同时,对特殊侵权行为做了较为具体的规定。《德国民法 典》第823条规定:“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有 权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的 法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有 过失的情况下,始负赔偿义务。”第826条规定:“以违背善良风俗方式故意对他人施 加损害的人,对他人负有损害赔偿义务。”这种采用将各种诉因类型化的方法,将侵权 行为概括为对权利的侵犯、违反保护性规定和违反善良风俗的一般条款,同样规定的是 一般侵权行为(注:[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.张新宝译,欧洲比较侵权行为法[M].北 京:法律出版社,2001.21.)。除此之外,《德国民法典》还规定了其他特殊侵权行为 ,与这三种诉因的一般侵权行为一起,构建了德国民法对所有侵权行为的法律规范。

德国侵权行为法的基本特点,仍然是坚持侵权行为一般化的立法模式,但对一般侵权 行为的诉因类型做出了规定,而不是像《法国民法典》那样仅仅规定了故意或者过失。

5.埃塞俄比亚法和欧洲统一侵权行为法典草案

在当代,大陆法系侵权行为法的立法在向进一步概括化的方向发展,使侵权行为一般 条款不仅仅涵盖一般侵权行为,而且向着概括全部侵权行为的方向发展。

例如,1960年制定的《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定:“(1)任何人应对因过犯给 他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形 ,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人 根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这 样的条文,显然概括的是全部侵权行为。

正在起草的《欧洲统一侵权行为法典》的草案,也是采用这种方式规定侵权行为一般 条款。其及时条规定的就是基本规则(一般条款):“(1)任何人遭受具有法律相关性的 损害,有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对 损害依法负有责任的其他人赔偿。(2)损害的发生处于紧急情势时,将遭受损害的人享 有本法赋予的防止损害发生的权利。(3)为了本法的目的:具有法律相关性的损害指的 是本法第二章规定的‘具有法律相关性的损害’;故意和违反义务的判定以本法第三章 及时节;以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。(4) 本条所指权利由本法其他条款予以规定。”这一规定,显然是采纳侵权行为一般条款概 括全部侵权行为请求权的主张。

应当说,这种对侵权行为一般条款的规定,就是侵权行为一般条款发展的第五个阶段 ,既规定侵权行为一般条款,也规定侵权行为的类型。而这种侵权行为的立法模式,却 正是将侵权行为一般化和类型化结合起来的新尝试。我国侵权行为法立法正是要走这样 的道路。

(三)大陆法系侵权行为法规定侵权行为一般条款的意义

规定侵权行为一般条款的基本意义在于:及时,简化立法,尽量地用最简单的条文规 定最丰富、较大量的侵权行为的内容,而不再在一个有2000千个条文的民法典中建立一 个复杂的侵权行为法的篇章;第二,将侵权行为的一般条款高度浓缩,使之成为一个弹 性极大的、与时俱进的法律,能够包容任何符合这一条款要求的侵权行为,使这一条文 成为一般侵权行为的高度概括,对具体的侵权行为不再一一做出具体规定。第三,赋予 法官概括的裁判准则,使法官在这一条文面前,享有高度的自由裁量权,依据这一侵权 行为一般条款,对所有的一般侵权行为做出的判决。因此,大陆法系的侵权行为法 与其民法典的其他部分规定的内容,如物权、合同、继承、亲属等,是不一样的, 它没有详细的规则,只有基本的原则作为裁判的准则。法官在这样的条文下,可以充分 地发挥自己的司法创造性,对任何新型的案件,做出符合侵权行为一般条款的判决。

对此,我国民法的立法实践也采纳了这种方法。《民法通则》在规定侵权民事责任的 时候,在第106条第2款规定了侵权行为一般条款,这就是:“公民、法人由于过错侵害 国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”在这一个条款中 ,概括了绝大部分的侵权行为。法官在这个一般条款面前,可以创造性地发挥主观能动 性,对任何具备这样的构成要件的民事违法行为认定为侵权行为,对行为人予以侵权损 害赔偿的制裁,对受害人受到损害的权利和利益进行救济。对此,我国的法官必须有明 确的认识和的理解,敢于依照侵权行为一般条款的规定依法裁判,而不能在符合《 民法通则》第106条第2款规定的新型侵权案件面前缩手缩脚,不敢判决。

二、侵权行为类型化

与大陆法系侵权行为法发展的方向相反,英美法系侵权行为法的立法始终沿着侵权行 为类型化的方向发展,从来也没有背离过这个方向。此外,应当注意的还有大陆法系某 些国家对侵权行为类型化的规定。

(一)英国法的侵权行为类型化

英国的法律是判例法。在英国,侵权行为法和其他法律一样,都是由具体的判例构成 ,没有任何关于侵权行为一般化的规定。在这些判例中,体现了英国的侵权行为法的基 本内容,规定的侵权行为基本类型是七种,再加上一种无名的侵权行为,即弹性的侵权 行为类型(注:张新宝.侵权行为法的一般条款[Z].中国人民大学民商事法律科学研究中 心民商法前沿系列讲座的22讲.)。这七种侵权行为的基本类型是(注:克雷斯蒂安·冯 ·巴尔.张新宝译.欧洲比较侵权行为法[M].北京:法律出版社,2002,337.):

1.非法侵入

这种侵权行为是英国最古老的侵权行为,被称为侵权行为“舰队中的旗舰”。这种侵 权行为包括:(1)对人的干预,其一是胁迫,其二是攻击,其三是非法拘禁;(2)对物品 的侵入;(3)对土地的侵入。

2.恶意告发

这种侵权行为更注重于对个人的好名声的保护,最为核心的方面,就是告发者的主要 动因或者其所希冀实施的行为是间接地让他人对受害人实施侵害,即通过国家司法机关 的行为达到这个目的。包括恶意诉讼和恶意告发。

3.欺诈、加害性欺骗和冒充

其中包括三种侵权行为:欺诈,需要有疏于考虑的过失即可。而加害性欺骗则需要有 恶意,向第三人做出一个不实的判断,导致了原告的损害。冒充,例如被告声称的,就 是冒充。

4.其他经济侵权

这种经济侵权所保护的是纯粹的经济利益,很典型地发生在经济领域。例如对合同的 干预,诱使违约,强迫他人违约,即侵害债权的侵权行为,等等。这些侵权行为不仅要 造成经济损害,同时必须故意违背善良风俗。

5.私人侵扰

这种侵权行为特别适用于物权法的相邻关系的保护,核心是保护对土地使用和不受干 扰地享有,也保护人们免受噪音、气味、烟雾、烟尘等的侵扰,也保护免于过界洪水或 者撤除基于邻居土地之支撑物的侵害。

6.公共侵扰

影响公众的、一般臣民的或者整个社会的侵扰,则是公共侵扰。公共侵扰与私人侵扰 有部分相互交叉,例如,二者都涉及噪音、气味或者以与环境相关的类似方法,所不同 的是公共侵扰是对多数公民造成侵害。如用有体物阻塞公共道路的案件,肉店外边的顾 客因来自肉店的一块肥肉滑倒而致伤,行人被房顶上掉下来的冰雪砸伤(自然悬挂物), 都是公共侵扰。

7.对名誉和各种人格权的保护

英国法对名誉的保护,通过名誉毁损进行,例如书面诽谤、口头诽谤、无罪名誉毁损 等。书面诽谤是固定形式的侮辱,典型的是文字形式的诽谤性声明。口头诽谤是短暂的 、非固定形式的名誉毁损。无罪名誉毁损是二战以后创设的一个规则,解决了普通法对 表达自由和新闻自由过分热衷保护所带来的问题。

但是总的说,英国法对人格权的保护是微弱的。

(二)美国法的侵权行为类型化

美国的侵权行为法同样是判例法,但是,与英国的侵权行为法不同,它有整理出来的 规范的文本即《美国侵权行为法重述》。在《美国侵权行为法重述》中,对美国的侵权 行为法做出了完整的描述,所采用的方法也是类型化的方法,其中没对侵权行为一 般化的规定,完全的是类型化的立法模式。

《美国侵权行为法重述(第二次)》和《美国侵权法重述(第三次)》对美国的侵权行为 规定了13种基本类型:

1.故意对他人的身体、土地及动产的伤害

这种侵权行为,就是英国法上的“非法侵入”,但是内容有所不同,包括对于个人利 益的故意侵害行为,欺诈或者错误,侵害动产和不动产。

2.过失

美国法上的过失以及英美法系的过失,不是仅仅是指一种过错的心理状态,而且是指 一种侵权行为。具体的内容是:因意图或可能导致身体伤害的精神痛苦的过失行为、积 极行为的责任、对第三人协助的阻挠;对土地上的情况及其适用的责任;提供动产给他 人使用的人的责任;独立契约人的雇佣人的责任;与有过失、第三人的与有过失、怠于 监督第三人的行为;危险的自愿承担等。

3.严格责任

严格责任在美国侵权行为法中,属于一种具体的侵权行为类型,而不仅仅是一个归责 原则问题,主要包括两种侵权行为。一种是动物占有人及提供动物栖息场所的人的责任 ,另一种是不寻常的危险活动(注:在《侵权行为法重述(第三次)》中规定的产品责任 ,也是一种严格责任。因而可以认为美国法的严格责任适用于三种侵权行为,一是动物 致人损害,二是危险活动致人损害,三是产品责任。)。

4.虚假陈述

这种侵权行为包括以下几种:虚假陈述与未揭露导致金钱损失;其他各种交易的欺诈 性虚假陈述与不予披露。

5.诽谤

诽谤主要是对名誉的侵犯。其要素必须具备:及时,关于他人的虚伪不实且诽谤性的 陈述;第二,向第三人做不具免责特权的公布;第三,者至少有过失;第四,该陈 述不论是否导致特别伤害都可以提起诉讼或因导致特别伤害而可以提起诉讼。

6.侵害的虚伪不实

这种侵权行为包括财产的毁谤和品质的毁谤,即交易的文字诽谤,是指公布导致他人 利益受到伤害的不实陈述的人,在公布人就该陈述的公布有导致他人的金钱价值受伤害 的故意,或认知或应当认知可能受到伤害;并且公布人知悉该陈述是虚伪不实,或鲁莽 弃置该陈述为真实或虚伪不实于不顾而公布,导致他人所受到的金钱损失。

7.侵害隐私权

侵害隐私权包括:不合理的侵入他人的隐秘;姓名和肖像的窃用;不合理地公开他人 的私生活;使他人有不实形象的公开。

8.无正当理由的诉讼

无正当理由的诉讼包括三种侵权行为:刑事诉讼程序的非法控诉;非法利用民事诉讼 程序;滥用诉讼程序。

9.干扰家庭关系

干扰家庭关系侵权行为有两种:一种是干扰婚姻关系,分为直接干扰婚姻关系、间接 干扰婚姻关系。另一种是干扰父母子女关系,也分为直接干扰和间接干扰。

10.对优越的经济关系的干扰

这一类侵权行为包括两种侵权行为,一是故意侵害债权,二是对继承和赠与的故意干 扰。

11.以故意、过失以外的其他方式侵犯土地利益

这种侵权行为包括以下三种:一是侵害支撑地的利益;二是妨害,分为公共妨害和私 人妨害;三是使用水的干扰。

12.干扰各种不同保护的利益、共同侵权

这种侵权行为是一个复杂的体系,其中包括:其一,干扰各种受不同保护的利益,干 扰尸体,伤害胎儿等;其二,就若干类型的行为可以适用的法律规则,诸如就其意图的 结果应当承担的责任,故意损害财产利益的,故意导致他人承担责任,基于禁反言的侵 权行为责任,违反信赖责任;其三,共同侵权行为。

13.产品责任

这是美国侵权行为法中具特色的规定,包括:产品销售商对销售时存在的产品缺陷 的责任;产品销售商非因销售时存在的产品缺陷的责任;接手者和表见制造商的责任。

(三)其他大陆法系国家关于特殊侵权行为的类型化做法

正因为侵权行为一般化的做法,即规定一般条款规范一般侵权行为的做法存在一定的 局限性,因而,对侵权行为的类型化研究和在立法上的类型化的规定,就有着重要的意 义。其实,在罗马法和大陆法系侵权行为法上,也不是不讲侵权行为类型化的问题 ,而仅仅是类型化的程度不够而已。

大陆法系侵权行为法关于侵权行为类型的划分,就是在承认侵权行为法的一般条款、 确认一般侵权行为的基础上,将不属于一般侵权行为的特殊侵权行为作为另一种类型, 将侵权行为分为两种基本的类型。这是对罗马法私犯和准私犯划分的继承。其次,还以 侵权行为人的数量作为标准,将侵权行为划分为单独侵权行为和共同侵权行为。

1.一般侵权行为和特殊侵权行为

一般侵权行为和特殊侵权行为的划分,是大陆法系侵权行为法对侵权行为的基本划分 。其基本的分类标准,就是侵权行为一般条款规定的侵权行为,还是特别条文规定的侵 权行为。目前,成文法各国立法都做这样的分类。

这种侵权行为类型化的划分,主要是适用法律的不同,即适用侵权行为一般条款还是 适用侵权行为特别规定。同时,一般侵权行为是为自己的行为负责,因此是直接责任, 特殊侵权行为是为他人的行为负责,或者为自己管领下的物件的损害负责,因此是间接 责任或者叫做替代责任。

2.单独侵权行为与共同侵权行为

这种类型划分,主要是解决责任的形式问题。单独的侵权行为由侵权行为人自己承担 独立的责任,而共同侵权行为的共同加害人则对受害人承担连带责任,以便有利于保护 受害人损害赔偿请求权的实现。

可以发现,在大陆法系国家立法关于侵权行为法的分类中,即使是对侵权行为进行分 类,也是一种概括性的分类,而不是对具体侵权行为进行的分类。

(四)我国《民法通则》对侵权行为的类型化划分

我国现行民事立法采用的是侵权行为一般化的方法,在《民法通则》中规定侵权行为 的一般条款,同时规定特殊侵权行为,形成一般侵权行为和特殊侵权行为的基本种类, 此外,也将侵权行为分为单独的侵权行为和共同侵权行为。

除此之外,《民法通则》还将侵权行为分为以下四类:

1.侵害财产的侵权行为

这种侵权行为是侵害财产权以及财产利益的侵权行为,无论是侵害财产权,还是侵害 财产利益的行为,都是侵权行为,适用这一规定进行赔偿。

2.侵害知识产权的侵权行为

凡是侵害知识产权的侵权行为,都是这种侵权行为。例如侵害商标权、专利权、著作 权、发明权、发现权以及其他智力成果权的侵权行为,均属之。

3.侵害人身的侵权行为

这种侵权行为是以自然人的人身为侵害客体的侵权行为,凡是侵害生命权、身体权、 健康权的行为,都是这样的侵权行为。

4.侵害精神性人格权的侵权行为

侵害一般人格权、名誉权、肖像权、姓名权、隐私权、人身自由权等精神性人格权的 违法行为,都是这种侵权行为。

我国《民法通则》将侵权行为分为四种类型的侵权行为,其基本的立法意图在于区别 侵权行为侵害的权利客体、赔偿方法和内容的不同。侵害财产权,适用的是财产损害赔 偿;侵害知识产权,应当按照所侵害的知识产权的类型,决定损害赔偿的方法;侵害自 然人的人身,造成死亡或者人身伤害等,承担的是人身损害赔偿责任;侵害精神性人格 权,承担的是精神损害赔偿责任。对侵权行为采用这样的分类方法进行分类,对于确定 损害赔偿责任方式,是有重要意义的,但是对确定责任的构成并没有原则性的意义。

三、各有千秋的侵权行为法立法

——对侵权为一般化和类型化的综合分析

(一)立法只规定侵权行为一般条款和一般侵权行为的不完善性

从大陆法系侵权行为法的立法和司法实践的分析可以看出,侵权行为法将侵权行为所 作的一般化的结果就是创设了侵权行为一般条款。笔者认为,大陆法系侵权行为法立法 的较大贡献,就在于发现了侵权行为可以走一般化的道路,并且制定了侵权行为的一般 条款。这个一般条款在各国无论表现得怎样不同,但它都概括了39%以上的侵权行为。 这样,就避免了侵权行为立法的平庸、冗长和繁琐,同时,也使侵权行为法成了一个与 时俱进的法律,随着时代的变迁,法律不变而可以应万变,任何社会生活的变化中出现 新型的侵权行为,都可以应用侵权行为一般条款予以解决。

在纷繁复杂的社会生活面前,任何立法都不能穷尽一切生活现象,侵权行为的一般条 款也同样如此。即使是侵权行为的一般条款有了最为巨大的内容含量,但是总还需要做 出特别规定的侵权行为,需要特别加以规定。因此,《法国民法典》在创造了侵权行为 一般条款的同时,还制定了准侵权行为的条款,这就是该法的第1384条。

《法国民法典》第1384条究竟规定的是什么内容,是值得研究的。前文已经说过,这 不是规定侵权行为的一般条款,而是规定侵权行为的特别形式,这就是《法国民法典》 规定本章的题目所说的“准侵权行为”。

准侵权行为,来源于罗马法的准私犯制度。罗马法在规定私犯的同时,对于不属于对 自己的行为负责的侵害他人权利的行为,另外规定准私犯,即准私犯所产生的债务(注 :[罗马]查士丁尼.法学总论——法学阶梯[M].北京:商务印书馆,1983.204.)。《法 国民法典》继承罗马法的传统,在私犯的基础上创造了侵权行为一般条款的同时,将准 私犯制度加以发挥,规定了准侵权行为制度,以补充侵权行为一般条款的不足。至此, 开创了成文法国家规定侵权行为的基本体例,即在规定侵权行为一般条款的同时,将不 属于侵权行为一般条款调整的其他侵权行为,作为特殊侵权行为做出特别规定,补充侵 权行为一般条款规定的不足。我国《民法通则》也是采用这种做法,在第106条第2款规 定了侵权行为一般条款之后,在第121条至127条和第133条规定了特殊侵权行为。

应当说明的是,侵权行为法规定特殊侵权行为或者准侵权行为的立足点是什么的问题 。在法国法,规定准侵权行为的目的,在于规定推定过错责任和责任方式的不同(注: 对此,新版《法国民法典》(罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第330页)关于侵权 行为和准侵权行为的注释不够。译者注:故意过错是侵权行为的发生根据,非故意 过错是准侵权行为的发生根据,与条文的意思不同。应当是适用一般的过错责任原 则的是侵权行为,即一般侵权行为,适用推定过错责任原则的侵权行为是准侵权行为。 )。那时候,无过错责任作为侵权行为的归责原则还没有产生,作为过错责任原则的一 种特殊形式,过错推定是不同于侵权行为一般条款的。因此,《法国民法典》在规定了 侵权行为一般条款之后,规定准侵权行为适用过错推定的情形。同时,准侵权行为的基 本责任方式不同于一般侵权行为,不是对自己的行为负责,而是对他人的行为负责,以 及对自己管领下的物件的损害负责。因此,这种准侵权行为又是替代责任形式。而实际 上,罗马法在规定私犯和准私犯的时候,就是基于责任形式不同这个特点做出的规定, 因为那时候,过错责任原则还没有成为侵权行为法的一般归责原则,私犯和准私犯的基 本区分并不在于归责原则的不同,而在于责任方式的不同。直到《德国民法典》及其以 后,才确立了无过错责任原则作为侵权行为的归责原则,特殊侵权行为适用无过错责任 原则和过错推定原则进行调整,这也形成了法国法准侵权行为和德国法特殊侵权行为的 不同之处。

由此可见,侵权行为法仅仅规定侵权行为的一般条款还是不完备的,还必须对特殊的 侵权行为做出补充性的规定,使侵权行为法在规定侵权行为一般条款的基础上,进一步 完善,能够概括所有的侵权行为。现代侵权行为法关于侵权行为规定为一般侵权行为和 特殊侵权行为的基本格局就是这样形成的。其职责就是:侵权行为一般条款调整所有的 一般侵权行为,立法不再做出具体的规定;对特殊侵权行为,立法做出具体的规定,适 用过错推定原则和无过错责任原则调整。

值得注意的是,法国法对准侵权行为做出了一个概括性的条文,即第1384条,而在以 后的其他成文法国家的立法中,不再规定特殊侵权行为的一般条款,而是仅仅规定特殊 行为的具体内容。这样规定的目的在于对无过错责任原则和过错推定原则适用的限制, 只能在法律有明文规定的情况下,才能够适用这两个归责原则,而不能依据一般规定由 法官决定这两个归责原则的适用,这样做是正确的。

侵权行为一般化的侵权行为法模式存在的问题是:

及时,侵权行为一般化并不能穷尽一切侵权行为,需要立法进行补充。

对侵权行为的任何一般化的努力,也都是不完备的,总是有所遗漏。大陆法系于特殊 侵权行为的规定,就是对侵权行为一般条款规定一般侵权行为的补充,对侵权行为一般 化的补充。因此,也就形成了大陆法系侵权行为法对侵权行为种类的基本划分。因此, 侵权行为类型化是不可避免的。不仅一般侵权行为与特殊侵权行为是一种基本的类型化 的划分方法,而且就是在一般侵权行为的内部,也还是有类型化的需要,要区分成为不 同类型的侵权行为以确定不同类型的侵权行为的构成要件、损害赔偿方法等等。对于这 些,在立法上确实保障了条文的简洁,但是,在理论上,却必须进行深刻的论述和阐释 ,否则,简洁的条文无法化为现实的执法行为。因此,大陆法系产生了极为复杂、深刻 的侵权行为法理论,必须用这样的深刻、繁复的理论才能够指导侵权行为法的司法实践 。

第二,适用这样高深莫测、概括性极强的侵权行为法,需要高素质的法官。

简洁的立法条文,是立法的高度技术发展和对侵权行为的深刻研究的产物,表明了大 陆法系法学家对侵权行为研究的深刻程度,以及立法技术所达到的高水平。适用这样的 立法,对法官的素质提出了极高的要求,要求法官必须深刻领会概括性立法的基本含义 ,熟练掌握法律适用中的基本技巧和要求,掌握适用侵权行为法的高度的创造性和对一 般条款的忠实遵循。在这个前提下,法官在法律面前具有高度的创造性,在一般条款的 指导下,对任何新出现的侵权行为,判断其是不是符合侵权行为法一般条款的基本要求 ,是否能够概括在一般条款之中,然后做出自己的判断,决定是否适用侵权行为一般条 款,确认其是否为侵权行为,应否对损害承担损害赔偿责任。法官的创造性,取决于自 己素质的高低,取决于对这一条款的理解和遵循。如果法官群体对这个侵权行为一般条 款达不到这样的理解程度,就会出现侵权行为一般条款适用不当或者不会适用的问题, 达不到严格执法的要求。目前我国在侵权行为法的司法实践中出现的一系列问题,差不 多都是与这个问题有关。很多法官对构成侵权的违法行为无法认定其为侵权行为,叫得 最响的理由,就是《民法通则》没有明文规定、立法不完备以及立法疏漏,把对案件不 能处理的原由归咎于《民法通则》身上,而从来不抱怨自己对《民法通则》关于侵权行 为一般条款的第106条第2款的理解肤浅。可见,大陆法系的侵权行为法作为法学家的法 律,是有其巨大的优点的,但是同时也就存在着固有的缺陷。

第三,类型化的优点更具有吸引力。

经过以上的分析和论证,可以看出,侵权行为类型化的做法,无疑是有其必要性的, 尤其是在我国目前情况下,法官的整体素质不够高的现实面前,这种必要性就显得更为 迫切,我们似乎可以看到,如果有一个侵权行为的一般条款,再加上特别、实用的 侵权行为类型化的规定,大概就是一个最为理想、最为实用、最为“亲民”的法律了, 这样的法律,大概就是最符合中国国情的法律。

(二)英美法系对侵权行为类型化的启示

英美法系侵权行为法的基本特点,就是将侵权行为类型化。其缺陷:一是缺少对侵权 行为的概括性规定;二是繁复的侵权行为类型缺少严密的体系;三是对于新型的侵权行 为的规范,需要不断补充新的判例;四是立法形式和方法虽然灵活,但是作为对普通法 接触不多的人掌握英美法的侵权行为法,较为困难,且侵权行为法的理论也较为松散。

但是,英美法对侵权行为的类型化规定,使侵权行为法的适用具有极为方便的优势, 且其理论的简化,恰恰反映了法官造法、便于司法适用的特点。尤其是《美国侵权行为 法重述》,对各类侵权行为做出了详细而周密的规定,是极为实用的。

英美侵权行为法类型化的做法,可以给我们以下的启发:

及时,法律所肯定的侵权行为类型一目了然。

侵权行为类型化的较大好处,就在于侵权行为的类型清楚、直观、具体、明确。其作 用就像刑法分则一样,各种侵权行为一目了然。在以上的列举中可以看出,无论是英国 法的7大类侵权行为,还是美国法的13类侵权行为,都是非常清楚的,具有直观、明确 的特点。尽管区分这些侵权行为类型的标准和方法以及其他情况,有很多说不清楚的问 题,但是其内容的具体、明确,并且基本上穷尽了侵权行为的全部类型的特点,无疑是 具吸引力的。这样的法律,对于广大人民群众学习法律,掌握法律,运用法律保护自 己,最为实用。将这样的法律称之为“亲民”法,是有道理的。人民群众对法律更 容易理解,就会避免当事人无法保护自己的合法权益缺陷。

第二,具有极强的可操作性,便于法官适用。

英美法系的侵权行为法是法官创造的法律,不是学者创造的法律,因此,对每一种类 的侵权行为都尽可能地规定详尽,责任构成、责任形式、举证责任、法官应当注意的问 题,以及如何处理各种各样的问题,都有极为详细的解释。可以说,英美法系的侵权行 为法,更多的是实践经验的积累,是实践经验的升华,具有极为强烈的可操作性。这样 的法律,对于法官来说,既便于掌握又便于执行。特别是对于法官的整体水平不高的国 家,以类型化的方法制定侵权行为法,更便于法官执法的统一,避免出现对法律的理解 不一致的问题,造成执法的混乱。

第三,法官造法的立法形式,随时保持侵权行为法的前卫作用。

最重要的是英美法系的法官造法的形式。英美法系的法律都是法官创造的判例的积累 ,侵权行为法同样如此。因此,英美法系的侵权行为法永远是鲜活的,是发展的,是与 时俱进的。我国是成文法国家,不可能适用判例法的形式制定法律,但是,英美法判例 形式立法的方法却能够给人以启示,就是在成文法的基础上,充分调动法官的创造性, 对典型的案例做出具有创意的判决,赋予其参照的作用,保持侵权行为法的鲜活和发展 ,应当不是特别困难的问题。

四、一般化和类型化的结合

在分析了大陆法系侵权行为一般化和英美法系侵权行为类型化两种侵权行为法立法模 式的基本做法及其优缺点之后,应当来讨论我国的侵权行为法究竟应当采用什么样的立 法模式的问题了。

(一)中国侵权行为法应当采取的基本做法

制定我国的侵权行为法,究竟应当走大陆法系的道路还是英美法系的道路,并不是一 个太大问题,因为中国的立法就是成文法传统,不是英美法系的判例法传统。

1.制定中国侵权行为法的指导思想

但是借鉴英美法立法的特点来制定中国的侵权行为法,采用“拿来主义”的做法,也 不是不可能的。因此,笔者曾经提出了一个主张,就是“大陆法系为体,英美法系为用 ,广泛吸纳司法经验”的侵权行为法的立法指导思想。

(1)大陆法系为体

制定《中国民法典·侵权行为法编》,从体例上说,应当坚持大陆法系侵权行为法的 立法原则。正像“中学为体、西学为用”的原则一样,在基本的体例结构上,坚持大陆 法系的原则。首先,从民法典的基本体例上说,就是贯彻大陆法系成文法的原则。其次 ,坚持侵权行为法体系完整、严密的大陆法系传统。再次,从具体内容上,《中国民法 典·侵权行为法编》既有严密的自身体系,又有债法的原则指导,虽然在民法典的地位 上有所改变,但是其基本内容仍然与大陆法系的侵权行为法具有一脉相承的关系。因此 ,《中国民法典·侵权行为法编》有了这样的基本结构,就有了侵权行为法的基本的框 架。

(2)英美法系为用

英美法系的侵权行为法在体例和结构上确实有内容庞杂、不易掌握的问题,然而,其 内容的具体详尽、适用的明确性,无疑体现了法官造法的特点。在英美法系侵权行为法 中,类型化的具体侵权行为的规定,都是极为具体详尽的,有着直接的、现实的借鉴意 义。英美法系侵权行为法的这些特点,在制定《中国民法典·侵权行为法编》的时候, 是应当借鉴的。“英美法系为用”,就是在制定《中国民法典·侵权行为法编》中,要 在大陆法系的立法框架里,广泛吸收英美法系侵权行为法的优良传统,将其对侵权行为 类型化的有益规定采纳进来,使我国民法侵权行为法的内容更为具体,更为明确,更具 有可操作性。

(3)广泛吸纳司法经验

《民法通则》实施以来的15年中,中国的民事司法尤其是侵权行为法的司法实践,已 经积累了丰富的经验。这些经验,已经远远的超过了《民法通则》立法时所预料的范围 。较高人民法院也及时对司法实践经验进行总结,作出司法解释,成为指导司法实践的 依据。人民法院对侵权行为法的司法实践,大大的丰富了我国侵权行为法的基本内容, 使侵权行为法成了民法体系中具活力、最为人民群众所重视的法律之一。

实践中总结出来的这些宝贵的司法经验,是民族财富,是立法的重要基础。在《中国 民法典·侵权行为法编》的制定中,一定要重视司法经验,总结司法经验,对关于侵权 行为法的司法解释进行详细的研究,对具有借鉴意义的典型案例进行分析、总结,概括 出对全局具有指导意义的规则,将其中最重要、最宝贵的部分尽量地吸收进法典之中, 使之成为民法典的具体内容,让民法典更具有实践性,更具有实践指导意义。

按照这样的指导思想制定我国的侵权行为法,要走的就是侵权行为法一般化和类型化 相结合的道路。

我国侵权行为法所走的这样的道路的标志就是在侵权行为法中既规定一般条款,又规 定侵权行为的类型。具体做法就是在侵权行为法的总则中,规定一个能够概括全部侵权 行为的侵权行为法一般条款。之后,专门对侵权行为的类型做出规定,按照实践和理论 研究的成果,对侵权行为的基本类型和主要表现做出明确的规定。

按照这样的方式规定侵权行为法,就综合了大陆法系侵权行为法的结构严谨、含量丰 富、理论蕴藏量大的特点和英美法系侵权行为具体明确、可操作性强、便于法官适用的 特点,应当说是十分理想的立法,相信如果采用这样的立法方式,无论对人民群众还是 法律专业人士掌握法律,运用法律,都会产生重要的影响。

2.侵权行为法采用一般化和类型化结合的方法制定所存在的困难以及解决的方法

将两大法系侵权行为法的立法优点结合在一起,形成一种新型的立法体例,虽然是一 个极好的设想,但是实行起来,存在着一定的困难。针对这些困难,也可以提出具体的 解决办法,使这个目标实现。

及时,一般化和类型化是两大法系对侵权行为理解和规范的产物,在一部法律中兼有 两大法系的特点,极为困难。最为尖锐的表现就是侵权行为一般化与类型化的冲突。大 陆法系之所以将侵权行为一般化,其基本的思路,就是避免侵权行为法篇幅的极度扩张 ,因此,才将侵权行为的类型化改为一般化、概括化,简化立法,增加法律的弹性。因 而从一般意义上理解,侵权行为的一般化和类型化是对立的,是不能融合的。现在采用 一般化和类型化的结合方式制定侵权行为法,无疑是一种挑战,既是对大陆法系的挑战 ,也是对英美法系的挑战。这是一个最基本的困难。解决的办法是勇于尝试,有这样的 勇气和决心。

第二,如何对待侵权行为类型化的范围问题,就是现在的类型化究竟是特殊侵权行为 的扩展还是规定全部的侵权行为类型?在传统的侵权行为法中,特殊侵权行为是要做出 特别规定的,如果在侵权行为法中仅仅规定传统意义上的特殊侵权行为,那就不能叫做 侵权行为类型化。因此,侵权行为类型化应当是对所有的侵权行为的类型化,不能只规 定特殊侵权行为,也不能仅仅是在特殊侵权行为之上加以扩充。因此,在制订侵权行为 法草案的时候,应当尽可能地穷尽侵权行为的类型。

第三,如何处理归责原则的问题,这是侵权行为类型化的基本标准问题。在传统的侵 权行为法中关于特殊侵权行为规定的基本标准,就是归责原则的适用,一般认为,特殊 侵权行为就是适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权行为。在对侵权行为做出类型 化的规定时,肯定不会按照这样的标准行事,而是一定要对适用过错责任原则的一般侵 权行为也要纳入类型化的范围,做出具体规定。在这种情况下,怎样处理侵权行为类型 的归责原则问题,确定类型化的标准,也是一个很大的困难。

解决的办法就是,仍然按照归责原则对侵权行为进行分类,分出适用过错责任原则的 侵权行为,适用推定过错原则的侵权行为,适用无过错责任原则的侵权行为,在其下再 规定各个种类的侵权行为。在立法上,应当尽可能的这样处理,在理论上,则必须坚持 这样划分。

第四,类型化的侵权行为尽可能穷尽侵权行为以及一般化与类型化的关系问题。对侵 权行为按照类型化的方法作出规定,就应当按照尽可能穷尽的要求进行规定,那么,侵 权行为的一般条款还要不要规定?规定一般条款是不是累赘?我认为,英美法系侵权行为 法类型化之所以能够适应社会的进步和发展,主要的原因在于其判例法的灵活性。在成 文法国家,如果对侵权行为就是类型化规定,没有其他的方法解决这个问题,那侵权行 为法就成了一部僵化的法律,不会发展的法律,就不能适应社会的发展和变化。在这里 ,侵权行为一般条款就起到了这样的作用,这就是在规定类型化的侵权行为同时,必须 规定侵权行为一般条款,将这个一般条款作为补充侵权行为类型化不足的问题,这样就 能够解决这个问题。法官在面对类型化立法没有规定的新型侵权行为的时候,可以从容 地应用侵权行为一般条款,做出判决,而不至于面对新情况而手足无措。

(二)《埃塞俄比亚民法典》规定侵权行为法的启示

埃塞俄比亚民法典本来是成文法国家的民事立法,但是,其在侵权行为法部分,却采 用了不同于其他大陆法系国家侵权行为一般化的道路,但是也不采取英美法系国家的侵 权行为类型化的立法模式,而是将二者紧密地结合起来,既规定侵权行为一般条款,又 规定侵权行为类型,成为独树一帜的立法模式。这就是在《埃塞俄比亚民法典》的侵权 行为一般条款的统率下,其侵权行为法将侵权行为划分为三种基本类型,这就是:因过 犯所生责任、过犯阙如的责任和为他人行为承担责任。此外,在其他篇章中还参杂了一 些其他类型的侵权行为。

1.因过犯所生责任

这种侵权行为就是过错责任原则之下的侵权行为,即传统大陆法系侵权行为法中的一 般侵权行为,但是在《埃塞俄比亚民法典》中,不能将其称之为一般侵权行为,因为它 的侵权行为一般条款是概括的全部侵权行为。因过犯所生责任,可以由故意行为或者纯 粹的疏忽构成,可以由行为或者不行为构成。

因过犯所生的侵权行为的特别情形,主要是:(1)人身攻击:一个人如果故意违背他人 的意愿接触他人的身体,就是过错行为;不论对他人的身体伤害是由于人身接触,还是 由于使用有生命或无生命的物件所致,都是过错行为。但仅仅是对他人进行人身攻击的 威胁,不构成过错。(2)干涉他人自由:当某人未经正当的法律授权哪怕是在短期内干 涉他人的自由,并禁止他人按照其有权做的那样迁徙时,都是过错行为;即使是对原告 的人身未造成侵辱,也是过错行为;原告由于受到他不可能不知道的危险的威胁而被迫 以特定的方式行为,即为已足。(3)诽谤:通过其言辞、文字或任何其他方法使另一个 生存的人变得可恶、卑鄙或可笑,并使其信用、名誉或前途受到危害的人,是过错行为 。(4)对配偶权的侵辱:明知某女或者某男已结婚的情况下,违背其丈夫或者妻子的意 愿引诱该妇女离开其丈夫或者妻子的,无论引诱人是男是女,都是过错行为。(5)非法 侵入:如果无正当的法定授权,违背土地或房屋的合法所有人或占有人明确表示的意愿 ,强行侵入他人的土地或房屋,为过错行为。(6)对财产的侵犯:无正当的法定授权, 违背有关财产的合法所有人和占有人明确表示的意愿占有财产,为过错行为。(7)缔约 过失:如果在宣告其订约的意图并诱使他人为与之订约的发生费用后,任意放弃其意思 ,为过错行为。(8)无视既有合同的责任(即侵害债权):任何知道另外两人间存在合同 的人,如果与其中一人缔结合同,由此使及时个合同的履行成为不可能,为过错行为: 除非前一个合同已经违约又没有采取必要措施加以避免。(9)不公平竞争:通过虚假出 版物或以其他有悖于诚信的方法,损害某产品或某企业的信用的,为过错行为。(10)虚 假表示:通过表示或行为或通过不作为,导致第三人或特定第三人相信某种事态,又违 反诚信对相信此等事态的真实性的第三人起诉,为过错行为。(11)某人故意或过失地向 他人提供虚假信息,知道接受该信息的人或另一特定的人将依此信息行事并因此遭受损 害,或者受到其职业规则的约束,必须提供信息,都是过错行为。(12)扣押财物: 某人为了担保对他负欠的债务的偿讨,不必要地在与债额不成比例的范围内扣押其债务 人占有的财货的,为过错行为。(13)执行法院命令:如果该命令未采取规定的形式,或 者执行官超越其指示,或者执行这些指示而未适当考虑法律规定,为过错行为。

2.过犯阙如的责任

这种侵权行为就是无过错责任,就是没有过错的侵权行为。该法典规定以下6种情形为 无过错责任:(1)身体伤害:以其行为造成他人身体伤害的人,应当承担责任。执行法 律的命令,出于正当自卫,是受害人过失所致的,不导致责任。在体育活动过程中 ,对体育活动参加者或在场观众造成伤害,如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的 重大违反,不承担责任。(2)危险活动:通过使用或者储存爆炸性或有毒物质、安装高 压输电线路、改变地势,或从事特别危险的工业活动使他人承担不正常风险的人,如果 他造成的危险已成为事实,由此引起他人的损害,应当承担责任。不正常风险的设立导 致相邻财产价值减少的,风险的制造者不承担责任,但是有过失的除外。(3)因动物产 生的责任:动物的所有人对动物所致的任何损害承担责任,即使是动物偶然逃脱其控制 ,或所致损害是不可预见的,亦得如此;为个人营利目的占有某动物的人,应对在其看 管期间的动物所致的任何损害承担责任,看管人即照料或者为任何其他原因租用或者借 用动物,或占有动物的人,同此规定。(4)建筑物责任:对建筑物所致的损害,即使该 损害是不可顶见的,建筑物的所有人亦得承担责任。所有人可以向该建筑物的建造人、 占据人或对所致损害有过失的人要求赔偿。(5)机器和机动车辆:机器和机动车辆的所 有人应对机器或车辆所致的任何损害承担责任,该损害是由未经允许操作、发动或驾驶 该机器或车辆的人造成的,亦同。如果能够证明该机器或者车辆在造成损害的时候是从 他处被盗走的,不承担责任。(6)制造物:为营利制造商品并向公众销售的人,应对因 该商品的正常使用给他人造成的损害承担责任。如果导致损害的缺陷本可通过对商品的 通常检验发现,则不导致任何责任。

3.为他人行为承担责任

这种侵权行为的责任就是替代责任。该法典规定了以下种类:(1)父亲的责任:在未成 年子女导致责任时,其父亲承担。对子女行使亲权的母亲,当子女不在其自己家里时对 其进行管理的人、子女上学期间的校长或雇主,为其他监护人,应当替代父亲承担责任 。(2)国家责任:文官或者政府雇员的赔偿其过失给他人造成的任何损害,如果是职业 过失的时候,则由国家赔偿,但是国家随后可以向该文官或者政府雇员求偿,如果是个 人过失时,国家不承担责任。(3)社团的责任:如果社团的代表人、人或者受雇的 工人在履行其职责时导致责任,社团依法承担。(4)雇主的责任:如果雇员之一在履行 其职责时导致责任,雇主依法承担。(5)独立的工人:某人要求他人进行工作,后者在 工作时犯有过失或过犯的,如果过犯的行为人不受前者制约,并被认为保持其独立性, 则前者不对后者的行为承担责任。这就是我们所说的定作人指示过失责任。(6)诽谤: 报纸的执行编辑、小册子的印刷商或书籍的出版者,依法对某印刷本的作者所犯的诽谤 承担责任。

4.其他侵权行为责任

在该法典的其他部分,还规定了一些侵权行为的种类,有以下几种:(1)未查明加害人 :就是共同危险行为,如果损害是由数人中的某个人造成的,并且不能查明所涉及的哪 个人是加害人,法院在衡平需要时,可命令有可能造成损害,并且在其中确定可找到加 害人的那一群人共同承担损害。这种规定,并不是的共同危险行为规则,差别就在 于可以由“确定可找到加害人的那一群人”共同承担责任的做法。这个办法倒可以成为 建筑物中的抛掷物造成损害的处理办法。(2)共同责任:如果数人被要求赔偿同一损害 ,他们应当共同赔偿。(3)人身攻击:如果被告强行对原告的人身进行使人不愉快的或 令人反感的接触,则法院可以通过补救的途径,命令被告向原告或者原告指定的慈善机 构支付公平的赔偿。(4)非法拘禁:即非法剥夺他人自由的行为。(5)诽谤:侮辱或者诽 谤原告已犯罪或实施了可依照刑法惩罚的过犯,或者声称原告无能力从事职业或不诚实 地执行此等职业,或者原告是商人,声称原告支付不能,或者声称原告患有传染病,或 者声称原告道德低下,都是诽谤行为。(6)诱拐儿童:如果被告已被刑事法院就诱拐受 原告合法看管的儿童做了判处,还可以追究其民事赔偿责任。(7)猥亵罪:因强奸或者 猥亵受刑事法院判决,法院可以通过补救的途径授予受害人公平的赔偿。也可以对妇女 的丈夫、少女的家人赔偿。(8)对妻子的伤害:某人对他人的妻子的身体造成伤害,致 使他的性器官功能退化或与丈夫的性行为不协调,则法院可以通过补救的方式裁决向受 害人的丈夫支付公平赔偿。这就是间接妨害婚姻关系的侵权行为。

可见,《埃塞俄比亚民法典》关于侵权行为类型化的规定,是极为复杂的。当然,这 些关于侵权行为类型的规定,有的是从不同的角度出发规定的,因而有些是重合的。但 是,其规定的侵权行为的基本类型还是清楚的。

我认为,《埃塞俄比亚民法典》对侵权行为法的规定,就是将侵权行为一般化和类型 化紧密结合的典范,也是中国侵权行为法发展的方向。为什么我对这样一部非洲国家的 侵权行为法如此情有独钟,并不是没有道理的。除了我在上面讲的道理之外,还有就是 在这部民法典中,寄托了埃塞俄比亚人民变法图新的良好愿望和法国人对民法典的热情 和期望。埃塞俄比亚人民为了变法自强,与外部世界的环境保持步调一致,聘请了世界 著名的比较法学家勒内·达维德为其起草一部最为先进、最为理想的民法典。而法国人 对自己的民法典情有独钟,尽管它已经修改得几乎成了一个百衲衣,但是仍然舍不得进 行彻底的修订,使之成为一部新的民法典。勒内·达维德把对法国民法典的全部热情都 投入到这部非洲国家的民法典中,采纳了法国、瑞士、以色列、葡萄牙、南斯拉夫、英 国、希腊、埃及等国民法的优良因素,集各国之精华,创设了这部典型的民法典,使之 成为各国民法宝库中的一颗明珠。其中的侵权为法当然也是非常先进的。把这样一部侵 权行为法作为我们立法的借鉴,是非常恰当的。这也正是我为什么用了这么多的篇幅介 绍《埃塞俄比亚民法典》侵权行为法的内容的缘故。

(三)中国民法典侵权行为法立法的基本模式

基于以上的分析和论证,我认为,中国侵权行为法也就是《中国民法典·侵权行为法 编》的基本体例和内容应当包括以下这些方面:

1.关于侵权行为一般条款采取何种模式问题

侵权行为法应当设置侵权行为法的一般条款,这个条款的内容,就是采纳《埃塞俄比 亚民法典》第2027条的方式,对侵权行为全部请求权的基础进行规定。可以考虑的内容 是:及时款规定:“自然人、法人和其他组织由于过错侵害他人的人身、财产的,应当 承担侵权责任。”第二款规定:“违反保护他人的法律,侵害他人的人身、财产的,应 当承担侵权责任。但能够证明其行为没有过错的,不在此限。”第三款规定:“故意以 违背社会公共道德的方式侵害他人的民事权利或者合法利益的,应当承担侵权责任。” 第四款规定:“没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任。”( 注:中国人民大学民商事法律科学研究中心.中国民法典·侵权行法编[J].民商法前沿 ,2002,(9).)

这个条文的位置,可以采取《埃塞俄比亚民法典》的方法,就放在本编开始的位置上 ,不放在各章中,而是一个独立的组成部分。

这个条文的内容,规定的是概括全部侵权行为请求权的一般条款。按照这样的模式制 定侵权行为法的一般条款,理由是,尽管多数大陆法系国家侵权行为法关于侵权行为一 般条款仅仅是规定一般侵权行为,但是从侵权行为法发展的趋势看,侵权行为一般条款 概括全部侵权行为的请求权的做法,更为适合将侵权行为一般化和类型化结合起来,并 且符合发展的方向。因而,在侵权行为法中,不再区分一般侵权行为和特殊侵权行为, 而是在侵权行为一般条款中,概括全部的侵权行为,在具体的侵权行为类型的规定上, 注意分清适用不同的归责原则的侵权行为。这样做,既减少了理论上的繁杂层次,又统 一进行了侵权行为的类型化划分,应当是一个较为适当的做法。

2.侵权行为法的具体体例和内容

应当将侵权行为法编分为五章,各章的内容是:

及时章规定适用过错责任原则的侵权行为类型。规定的侵权行为类型是:(1)侵害身体 ,即故意或者过失触犯他人身体,破坏身体组成部分的完整性的侵权行为;(2)故意或 者过失侵害健康权和生命权,造成伤害、残疾或者死亡的;(3)侵害人身自由,包括侵 害身体自由或者意志自由;(4)诽谤和侮辱,侵害名誉权的行为;(5)侵害隐私权,侵入 他人隐私领域、侵害私人活动或者侵害私人信息资料的行为;(6)侵害性自主权,造成 精神损害或者财产损害的行为;(7)侵害肖像权行为;(8)侵害姓名权或者名称权行为; (9)侵害荣誉权行为;(10)侵害配偶权,包括直接侵害婚姻关系的侵权行为和间接侵害 婚姻关系的侵权行为;(11)侵害亲权和亲属权的行为,例如诱拐儿童脱离监护;(12)非 法侵入他人动产,侵入土地和建筑物的行为;(13)对财产的侵占行为;(14)损坏他人财 产行为;(15)侵害债权,包括引诱违约、故意阻止他人履行债务等行为;(16)不公平竞 争行为;(17)虚伪陈述,侵害股东利益的行为;(18)内幕交易行为;(19)操纵市场行为 ;(20)非法扣押财物行为;(21)恶意诉讼和恶意告发行为;(22)盗用商业信息进行交易 ;(23)商业欺诈行为;(24)侵害知识产权,包括侵害著作权、侵害商标权、侵害专利权 行为。

第二章规定适用过错推定责任的侵权行为类型。规定的侵权行为类型是:(1)国家机关 公务员职务侵权,即《民法通则》第121条规定的特殊侵权行为;(2)法人工作人员侵权 ,较高人民法院贯彻执行民法通则司法解释中确定的特殊侵权行为;(3)雇用人侵权, 较高人民法院在关于适用民事诉讼法司法解释中确定的特殊侵权行为;(4)定作人指示 过失侵权;(5)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人侵权,即《民法通则》第133 条规定的特殊侵权行为;(5)学生伤害事故侵权;(6)精神病医院未尽监护责任侵权;(7 )专家侵权,具有专门技能为他人提供专业服务疏于职责造成损害的行为;(8)违反安全 保障,造成他人损害的侵权行为;(9)物件致人损害,包括地上物致人损害和地下物致 人损害,即《民法通则》第125条和第126条规定的特殊侵权行为;(10)公共营造物设置 缺陷或者管理缺陷致人损害;(11)抛掷物致人损害;(12)医疗过错侵权;(13)交通事故 侵权;(14)工伤事故。

第三章规定适用无过错责任原则的侵权行为类型。规定的侵权行为类型是:(1)产品侵 权,即《民法通则》第122条规定的特殊侵权行为;(2)高度危险活动侵权,即《民法通 则》第123条规定的特殊侵权行为;(3)动物侵权,即《民法通则》第127条规定的特殊 侵权行为;(4)污染环境侵权,即《民法通则》第124条规定的特殊侵权行为。

第四章规定侵权责任。这一部分的内容分为:及时节规定侵权责任的形式,规定为自 己的行为负责的直接责任,为他人的行为负责的替代责任,为物件致害负责的其他责任 。第二节规定共同侵权行为责任和共同危险行为责任。第三节规定侵权责任的抗辩事由 。第四节规定侵权责任的诉讼时效。

第五章规定侵权损害赔偿。及时节规定损害赔偿的一般规定,包括损失的界定,损益 相抵、过失相抵以及考虑当事人状况的赔偿原则,规定债法总则规定的适用。第二节规 定人身损害赔偿,规定侵害身体权、健康权、生命权的损害赔偿范围和方法。第三节规 定财产损害赔偿,规定侵占财产、毁损财产、财产利益的损失、侵害特定纪念物品的精 神损害抚慰金赔偿。第四节规定侵害精神性人格权的损害赔偿。第五节规定附带的损害 赔偿。

这样的一部侵权行为法,大概是较为符合上述侵权行为法发展趋势的描述。

一般化论文:克服一般化活动意见

各支部、各有关单位:

根据区委《关于在全区开展向模范共产党员郑永生同志学习的决定》,为切实抓好向郑永生同志学习活动,激励广大党员干部职工特别是党员领导干部以郑永生同志为榜样,反对和克服“一般化”,深入贯彻落实科学发展观,进一步解放思想,振奋精神,铺下身子,真抓实干,推动公司各项工作的开展,党委决定在全公司开展“学习郑永生模范事迹,反对和克服‘一般化''''”活动。现将有关事宜安排如下:

一、深刻认识开展这次主题活动的重要意义

郑永生同志现任北郊林场党委副书记、场长,自调任北郊林场工作以来,始终以共产党员的标准严格要求自己,正确处理改革、发展、稳定的大局,为改变林场落后面貌,大力发展林场经济,切实维护职工利益,努力改善职工生产生活条件等方面,作出了突出贡献。他坚持以场为家,尽职尽责,艰苦奋斗,无怨无悔,用实际行动赢得了林场广大干部职工的信任和拥护,树立了党员干部的良好形象。

开展学习郑永生同志的先进事迹活动,对于深入落实科学发展观,进一步解决影响公司生存和发展的突出问题,推动企业改制工作,保持公司的稳定和发展,具有重要的现实意义。广大党员干部职工要以深入学习郑永生同志先进事迹为契机,努力克服在理论素养、思想境界、精神状态、工作作风等方面存在的二十种“一般化”表现,牢固树立敢想敢为、知难而进的创业精神,自力更生、艰苦奋斗的拼搏精神,一心为公、不徇私情的奉献精神,为开创公司各项事业发展的新局面奠定坚实的思想基础和组织保障。

二、学习活动安排

1、制定学习方案,开展集中学习。各支部根据区委《决定》精神,制定切实可行的学习方案,积极营造向先进学习、向典型学习的浓厚氛围。要紧密结合本单位的工作实际,紧密联系党员干部职工的思想实际,与学习实践科学发展观、反对和克服“一般化”活动,以及“讲党性、重品行、作表率,树组工干部新形象”活动结合起来,切实增强学习活动的针对性和实效性。必要时,可邀请郑永生同志作事迹报告。

2、深入讨论交流,明确整改方向。各支部要采取多种形式,认真组织党员干部职工开展学习讨论活动,党员领导干部要注重发挥带头作用。通过开展讨论活动,引导党员干部职工对照先进找准差距、触及思想改进作风,立足岗位拓展思路,明确整改方向,制定整改措施,努力在思想作风、宗旨意识、工作标准、创业精神等方面有一个新的转变和提高,进一步提高干部职工干事创业的积极性和责任感。

3、落实整改措施,总结活动成效。广大党员干部职工要结合学习实践科学发展观、反对和克服“一般化”活动,以及“讲党性、重品行、作表率,树组工干部新形象”活动,认真对照学习郑永生同志的先进事迹,坚持实事求是、务求实效,切实抓好各项整改措施的落实,用群众满意度来衡量学习活动的成效。党员干部特别是党员领导干部要牢固树立政治意识、大局意识和责任意识,切实把公司的事放在心上,抓在手上,努力克服各种不利因素,推动各项工作扎实有效地开展。活动结束后,要及时总结活动成效,建立长效机制,努力在企业改制、项目拓展、运行管理等方面取得新的突破。

三、几点要求

1、加强领导,精心组织。各支部要切实加强向郑永生同志学习活动的领导,把这项活动摆上重要议程,真正做到思想认识到位,领导力量到位,工作措施到位。要通过多种形式,深入开展向郑永生同志学习活动,做到学习与工作相结合,形式与内容相统一,确保学习效果。

2、明确目标,营造氛围。开展“学习郑永生模范事迹,反对和克服‘一般化''''”活动的最终目标是提高认识、改进作风、推动工作。学习郑永生模范事迹,就是学习他敢想敢为、知难而进的创业精神,自力更生、艰苦奋斗的拼搏精神,一心为公、恪尽职守的奉献精神,以及严于律己、不徇私情的公仆本色。通过学习教育,努力做到“眼界宽、思路宽、胸襟宽”,在全公司营造“风清气正心齐,干事创业发展”的良好氛围。

3、统筹兼顾,促进工作。各支部要从实际出发,合理安排,统筹兼顾,正确处理开展学习活动与做好日常工作的关系,切实把广大党员干部职工在开展活动中激发出来的热情,转化为推动各项工作创新发展的强大动力,努力实现“两不误、两促进”,不断开创天发各项事业发展的新局面。

一般化论文:“鸡兔同笼”问题的一般化拓展

【摘要】为了使“鸡兔同笼”问题模型具有更广泛的适用范围,在简述其拓展现状的基础上,应用一般化方法,通过逐步减弱问题条件的限制,给出了三个类型的拓展;并进一步将其拓展为“鸡兔同笼”问题的一般模型,并用假设法给出了其一般解,得到了一般解的公式.

【关键词】鸡兔同笼;一般化;拓展;假设法

“鸡兔同笼”问题一进入小学教材,就引发了广大教师的教研热情.屡屡刊发的教学设计、实录与探究等文章,在传承我国古代数学文化的基础上,尽情地展现了其有趣、益智、典型性的特点.尤其是抓住典型性将其拓展为一类问题,既扩大了作为其重要解法“假设法”的应用范围,又展现了其本身难以展现的现实意义.然而,纵观诸多文献对这个问题的拓展,笔者认为还有更大的拓展空间,本文就对这个问题作一探讨.

一、“鸡兔同笼”问题拓展现状简述

不少文献对“鸡兔同笼”问题的拓展,往往以枚举实例(如“龟鹤”“人狗”“钱币”“人船”等问题)的形式来进行,希望学生通过这些例子感悟具有相似数量关系的问题模型,掌握这类问题的解法.当然,也有进行归纳总结的,但给出一般性结论的不多.文[1]中列举了10类常见的问题,给出了具体实例,并归纳如下:

“‘鸡兔同笼’展现的是这样一类问题:把有联系的两种事物放在一起描述,已知这两种事物的总数和关于这两种事物本身特有的另一个数量,求这两种事物各自的数量.”

这是有关文献中较为的归纳,且基本能包含其他文献通过枚举给出的拓展实例.在这些拓展中,都用其他两种事物将原问题的主体“鸡”和“兔”置换下来,且这两种事物的总数对应“鸡”和“兔”的总只数,它们的另一方面数量对应着“鸡”和“兔”的腿数,总数对应着“鸡”和“兔”的总腿数.但这些拓展只是放开了鸡和兔固有腿数的条件限制.

二、“鸡兔同笼”问题的一般化拓展

一般化方法是从特殊到一般,从个别到普遍的认识方法.从数学方法论的角度讲,命题的一般化就是通过放宽或取消原命题的某个或某几个约束条件(即减弱命题条件的限制),使其从特殊的数学命题上升为一般的数学命题.下面,我们从问题的条件入手,通过一般化将其拓展.为此,先给出“鸡兔同笼”问题,并将其条件进行分解.

“鸡兔同笼”问题都可简述为以下命题.

原命题 鸡兔同笼,已知总头数和总腿数,鸡、兔各几只?

由于总头数和总腿数的数量变化不影响问题的拓展,故未给出具体数.

这个命题有以下两方面条件:

一是作为主体的鸡兔自身固有的相关数量特征条件(隐含条件):

(1)一只鸡和一只兔都有1个头;

(2)一只鸡有2条腿,一只兔有4条腿.

二是已知的条件:

(3)所有鸡兔头数总和;

(4)所有鸡兔腿数总和.

另外,在进行一般化时,拓展问题中的两种事物都与“鸡”“兔”对应,但它们本身固有的数量特征不一定和“鸡兔”一样,为了方便,将这两种事物称为“怪鸡”“怪兔”.

下面,应用一般化方法进行拓展.

拓展一

将原命题中的条件(2)放开,即放开鸡兔固有腿数的限制,保留其他条件不变,就拓展为下面的问题类型.

类型一:本身固有两方面特征数量的两种事物,其一方面特征数量都是1.有一些两种事物,它们该两方面的数量之和均已知,求这两种事物各多少.

例1 一个信封里放有1元和 5元的钞票,共 8 张,24 元,信封里 1 元和 5 元的钞票各有多少张?

把1张1元的钞票看作“1个头1条腿的怪鸡”,把1张5元的钞票看作“1个头5条腿的怪兔”,可用“假设法”给出下面的解.

解 假设8张都是1元的,则有24-1×8÷5-1=4(张)5元的,故1元的有8-4=4(张).

此拓展,其实就是大多数文献中枚举或归纳的拓展,但不限于两种事物的总和,只需知道它们本身一方面的特征数量为1即可.正是这一不可忽略的因素,才使我们可进一步进行下面的拓展.

拓展二

在拓展(一)的基础上,再将原命题中的条件(1)放开,即同时放开鸡兔固有的头数和腿数的限制,保留条件(3)(4),则可拓展为下面问题类型.

类型二:一些本身固有两方面特征数量的两种事物,它们这两方面的数量之和均已知,求这两种事物各多少.

例2 一辆三轮车有2个座位,一辆四轮车有4个座位.若干辆三轮车和四轮车共有24个车轮,20个座位.问三轮车和四轮车各多少辆?

把一辆三轮车当作一只2个头3条腿的“怪鸡”,一辆四轮车当作一只4个头4条腿的“怪兔”,可用“假设法”给出如下解.

解 假设20个座位都是四轮车的,则有20÷4=5(辆)四轮车,有4×5=20(个)车轮,比实际车轮少24-20=4(个).四轮车的一个车座换成三轮车的一个车座,车轮多3÷2-4÷4=0.5(个),需要换4÷0.5=8(个)车座,故三轮车有8÷2=4(辆),四轮车有5-8÷4=3(辆).

由此可见,“鸡兔同笼”问题并不限于知道这两种事物的总数,只要知道两种事物固有的两方面特征数量之和即可.此拓展是拓展(一)的进一步发展,它包含了类型一所不能包含的大量数学问题.

拓展三

在拓展一、二的基础上,再将原命题中的条件(3)或(4)放开,即再将鸡与兔的头数或腿数之和放开,使其至少一个为差,这就有一和一差、两个都是差的情况,而两个都是差的情况又包含一大一小、都大或都小的情况.下面分别举例说明,然后给出一般结论.

例3 某次数学测验,答对一题得5分,答错一题倒扣1分.小华共答了20道题,得了76分.问小华答对和答错了各几道题?

一般化论文:一般化和特殊化思想在新课程教学中的应用

一、问题的提出

辩证法告诉我们,特殊与一般是对立统一的,从“特殊到一般”和“从一般到特殊”,是认识事物的普遍规律。一般化和特殊化方法是中学数学重要的思想方法,将待解待证问题,通过对它的一般形式问题的解决而得到原问题解的化归策略就是一般化思想;与此相反,对于待解待遇证问题,先解决它的特殊情况,然后把解决特殊情况的方法或结果应用到一般情况,使原问题解决的策略就是特殊化思想。它如何在中学教学发挥作用呢?本文将分别从一般化和特殊化思想的内涵、在新课程教科书中的应用来研究一般化和特殊化思想在新课程教学中的应用。

二、一般化数学思想

一般化是由个别到普遍的认识方法,一般化也称普遍化。它的基本特点是从同类的个别对象中发现它们的共同性。一般化思想能让我们加强对数学中的一般性原理、性质、法则、规律等的认识,它是数学中一种很重要的思想,在教材中很多地方都能体现出来.比如在(人教A版必修四)三角恒等变换这一章中,教材中首先推出了两角差的余弦公式cos(α-β)=cosαcosβ+sinαsinβ (1)

从这个公式出发,进一步推导其它的公式。推导如下:

把(1)式中的+β换成-β,则可以得到两角和的余弦公式

cos(α+β)=cosαcosβ-sinαsinβ (2)

把(2)式中的α换成β,则可以得到二倍角的余弦公式

cos2β= cos2β- sin2β (3)

由以上推导过程可以看出(2)是(1)的特殊情形,(3)又是(2)的特殊情形,所以要证明后两个公式,就需要先得到一般的情形,那就是公式(1)。学过这一章的同学都知道,本章的公式较多,要很好地把握此章,首先就要搞清楚各公式之间的关系,而一般化思想可以帮助理解公式之间的关系,更好地构建知识框图,从而能够灵活地运用公式解决问题。这也是新课程教材中这样处理这一章知识点的原因所在。

三、特殊化数学思想

在数学中,凡数学问题均由题设和结论组成。用集合的观点说,题设和结论都由数学问题所涉及的对象够成的集合及其元素间的关系构成。特殊化思想是将数学的题设元素特殊化,然后据特殊化元素寻找问题的结论,或将结论中元素特殊化,然后据特殊化元素验证问题的结论的数学思想。它是数学思维中重要的实验手段,为发现一般性问题的解法、结论乃至提示新信息等方面起重要作用,因而在数学发现中有广泛的应用。历来都受数学家们的重视。G・波利亚在谈到特殊化的作用时,还特地举了下面这个有趣的例子。

坐在长方形桌旁的两人相继轮流往桌子上放一枚同样大小的硬币,条件是硬币一定平放在桌面上,且后放的硬币不能压在先前的硬币上,这样继续下去,桌面上只剩下一个位置时,谁放下一枚,谁就算胜了。如果两人都是能手,问到底是先放的胜,还是后放的胜?

先考虑极特殊的情况:即如果桌子小到只能放一枚硬币,那么及时个放的显然会获胜。了解到这点,本题的解释出就显而易见了。(应该是先放的获胜,只要他首先在对称中心放一枚硬币,然后每次都将硬币放在对手所放位置的对称点上即可)。

当我们遇到抽象程度高的,一时难以想像的问题时,就应对其某些特殊情况进行考察,以打开我们的思路,拓宽视野,这有助于我们从特殊性认识普遍性,进而发现解决问题的方法,推进问题的解决。

每个人的认知结构特点表现为:易于接受具体的、特殊的、有趣的知识,难以接受抽象的、一般的、枯燥乏味的知识。从这个角度看,为了降低学习难度,教材中多次应用了从特殊到一般的思想。譬如在新课程新增内容“算法初步”这一章的内容处理上,普通高中新课标人教A版数学必修3的教师教学用书上是这样描述的:“教材先从学生熟知的实例出发,引出算法的概念;然后又通过算法实例,研究表达算法的方法与规则.内容安排遵循人们认识事物的一般规律:从具体到抽象,从特殊到一般……”。所以说,人们的认知规律决定了特殊化思想的重要性。

四、小结

一般化和特殊化方法是两种相辅相承的两种方法,在中学数学中体现较多,使用时切不可机械地把两者机械割裂开来。重视加强数学基本方法的教学不仅是提高学生数学能力的基础,而且也是开拓学生思维的钥匙,增长学生智慧的途径。中国数学教育的模式是“以问题为中心,从例中学”,只有多讲思想方法,才能通过具体教学实践,帮助学生构建起完善的数学认知结构。

一般化论文:日常报道如何克服一般化倾向

如今众多的媒体人士倾向认为,中国今后的媒体竞争,将越来越不是“胆大者胜出”,专业素养和职业操守势必成为更重要的因素。因此,努力克服报道上的一般化倾向,使报道具有某种深度,便是一切有责任感有作为的新闻从业者孜孜以求的目标。

这种深度绝不应该仅仅体现在所谓的“深度报道”上,日常报道也应追求有深度。深度报道不是一种文体,而是一种职业态度:永远追问“问题在哪里”,永远追逐“问题”背后的“问题”。

比如前两年有一则新闻,在北京的一个书市上,几个贫困山区的小学生来摆摊卖茶挣学费,北京市民纷纷解囊。当时的新闻报道普遍选择的角度是爱心,并对此事进行了连续报道。一个普通的记者看这件事情,看到的只是它的感人之处――小学生、贫困、自己挣学费。其实这都是很表面的东西。一名真正有眼光的记者,应该不仅仅看到这一点。通过分析就会发现,有一个让人疑惑的地方是,这些小学生怎么来这里?为什么来这里?以他们的智力和阅历,他们不应该知道用这种方法来筹集学费,也不会知道北京有这样一个书市,能够吸引如此多的民众。是谁告诉他们这个信息的?是什么人知道这样做会吸引普通群众的爱心,是谁让他们这样做的?他们这样做的背后,会不会是有人操纵?如果有,操纵的原因是什么,是善意的还是恶意的?是什么造成一个好事却不得不用炒作的手段来办到?如果顺着这一脉络去做充分的调查,无论是什么结果,都会是一个很好的新闻报道。

我们知道,任何新闻事件的发生,绝非的力量推动所致,它应是事件背后诸多利益主体的主观力量,在一个核心利益的吸引和推动下所发生的。做有深度的新闻,就需要探讨,是什么力量因什么利益而将事件推向一个方向,而事件的走向又将给各利益主体带来何种影响,各利益主体又是采取何种措施来维护自己的利益等。

作为读者,大都喜欢看主题新鲜、层面丰富、内容充实、言之有物、能说明问题的报道,不喜欢看主题陈旧、内容空泛、人云亦云、缺乏说服力的所谓新闻。为此,我们记者要善于从自身媒体的特色出发,从一样的新闻资源里看出不一样的内涵,从小细节中挖掘新闻的深度,二度开掘新闻源,从有限的时间成本中形成独家的观点,让“旧闻”变新闻,甚至是“独家新闻”。

怎样才能做到这一点?我认为首先要搞清楚新闻报道深度深在哪里:深在敢于直面问题的勇气,深在不畏艰难,扎实采访的职业精神,深在透过现象看本质的思考。

也就是说,“深度”离不开“深入”,因为“问题”只能来自记者艰难的采访。“深度”更离不开“深思”,因为要穿透表象深挖新闻价值需要深邃的眼光。

要想成为一名好记者,应当学会用多种思维模式思考。如果一个人总是自觉不自觉地沿着以前所熟悉的方向和路径进行思考,而不必另辟新径,是很难透过“一般”看到“特殊”,并从“特殊”中发现新闻价值的。事实上,思维方式有许多种,宏观思维与微观思维、顺向思维与逆向思维、求同思维与求异思维、平面思维与立体思维、动态思维与关联思维。只有让这些思维关系相辅相成,互相补充,多次交替使用,才能有效地完成整个创新过程。

有位知名媒体人曾说过,新闻深度最稀缺的不是时效,而是“独家问题”。记者,尤其是纸媒记者,面对新闻事件更要勤于思考,心中带着问题,不同的问题,找最有能力回答的人回答。在采访之前,还应当分析选题,做好采访的准备,即列出需要采访的人和他们合适回答的问题。此外,记者对受众的信息和竞争者的信息也要密切掌握。

想活得更好,报纸可以不跟别人比“嘴快”,但必须想得更深,只要抢先说出“新问题”,就能制造热点。提高舆论引导力,是党报必须承担的主功能。增加新闻报道深度,引导公众理性认知社会热点、重点、难点,正是题中之义。

一般化论文:童话教学不能"一般化"

童话是一种儿童文学,它是小学语文教材中的常见体裁。童话是一类具有特殊审美价值的虚幻故事,它以拟人、夸张、象征为其主要表现手法,以幻想为其艺术形态,深受儿童喜爱,适合儿童阅读,也是小学语文课程的一个重要教学内容。儿童之所以喜爱童话,是因为童话的幻想性和强烈的游戏精神最能满足儿童的审美心理和审美情趣的需求。

在一次公开课教学中,我听了一位年轻的女老师在教学《七颗钻石》时,把它当成一般文本来进行处理,习惯性对童话进行"理性的分析",偏重于文本知识的理解,使那些本来生动的鲜明的童话形象呆滞了,没有满足儿童的审美心理和审美情趣的需求,本人很有感触。本人认为童话教学要回归童真,一定要具有童话的特点,我粗略认为要从下列几方面入手。

一、放手学生充分与文本对话。

童话语言浅显生动,对话多,有些童话还富于音乐性,故事情节结构重复,利于学生阅读,而且学生喜欢读。教学童话时,可采用齐读、分角色朗读的方法,使他们沉醉于童话美丽的动人境界中去,使之更接近童话的艺术形象。经过初读,精读、品读,让孩子们通过读懂课文的字与词、文与意的基础上,进一步悟出课文的情与感、头与尾、内与外从而丰富语言积累,形成良好的语感,切实提高阅读与表达能力。之所以其语言浅显生动,学生通过多读,会读懂其意义,老师不要过多"画蛇添足"步步"分析",这样会淡化学习兴趣,无暇感受童话之美。

二、注意培养学生的想象力,让童话变得鲜活。

童话是一种美妙、神奇、幻想的虚构故事,它借助奇特的想像摆脱时空的束缚,将平凡的真实世界幻化为美丽的、超现实的境界,为儿童带来无限的惊喜和愉悦,满足了儿童的好奇心。而幻想是儿童的一种天赋和本能,富有幻想、好奇心强几乎是所有儿童共有的心理特性。童话对于儿童的心灵发展非常重要,对儿童想象力的培养、思维能力的提高和审美能力的升华有着特殊的作用.,在教学中我们要让学生在想象中走进童话的神奇意境。如教学《卖火柴的小女孩》时,教师不要只为了激起学生对小女孩的同情之情,只顾及分析小女孩不幸遭遇所反映出来的生存困境,而忽略了小女孩几次划火柴时产生的美妙幻想对于表达作品主题的深刻作用,这就限制了引导学生领会童话中的艺术形象,难以培养学生丰富的想象力。

三、大胆创新,激发质疑,注重学生体验。

教师在课堂教学中,应大胆创新,要让学生自己去发现问题,讨论问题,要启发学生积极思维,主动地理解课文。特别是童话所表现的表达作品的主题教育思想,是要让学生去感悟和体验出来,而不是要让教师讲出来,即使学生感悟到而讲不出来,也比教师"牵强附会"强加给学生强多了,这毕竟是学生读文本所得。童话教学时,教师要有一颗童心,站在儿童的角度,知道他们想什么,希望得到什么,否则,你的童话教学很可能会走入成人化教学,把鲜活的童话禁锢在成人的世界里。为了能让学生为学习的主体,不妨试试下列方法。

(1)表演童话

教学《小猴子下山》教师先准备好玉米、桃、西瓜等模型教具和小猴子、小白兔的头饰,然后找两个学生分别戴上小猴子和小白兔的头饰扮演小猴子和小白兔。"小猴子"按照书上的五幅图画的情景进行表演,通过表演,满足了学生喜欢游戏的天性,增强了学生对文本的真实体验,不但加深了学生对课文内容的理解,而且能够提高学生学习语文的兴趣,培养学生敢于表演自我的勇气,还锻炼了学生的合作意识和组织能力。新课程标准倡导的"自主、合作、探究的学习方式"得到了充分的体验。

(2)复述童话

复述是指学生在理解和记忆的基础上,把阅读的内容加以整理,用自己的话,有重点,有条理,有感情地叙述出来。它熔理解、记忆、表达于一炉,对提高口头表达能力有独特的作用。让学生声情并茂地复述童话内容,对学生体验、理解童话有一定的帮助,同时也提高学生表达能力。

(3)、改写童话

为了帮助学生体会童话的语言情感,培养学生的想象能力和语言表达能力,可以让学生改写或续编故事。可以有效地培养学生的想象能力和语言表达能力以及创造能力。

作为小学语文老师最重要的是应该保持一颗童心来教学,这样才可以站在孩子的角度去解读童话,陪伴着孩子们走进童话世界,与孩子们一起分享其中的情感,帮助学生实现心灵的成长。

一般化论文:高等数学中一般化化归思维方式的应用

摘 要: 一般化化归是化归方法论中一种基本思维方式,不仅为研究高等数学问题提供了一种基本思想,而且是创新的数学理论的一种基本方法。

关键词: 高等数学 一般化化归 化归思维 应用

将待解决的具体问题通过转化归结到已经解决或者比较容易解决的问题,最终求得原问题的解答,是研究数学问题时常用的思维方式。虽然研究的具体问题各不相同,解决问题的方法也相互迥异,但其思维方式是相似的,即研究问题的思维过程是避开对问题的正面进行研究,而将研究的问题进行不断的转化,将其归结为已经解决或者相对容易解决的问题。

这种思维方式我们称之为“化归”,化归的含义是指转化与归结,是在不同的具体问题之间实现从未知到已知、从困难到容易,从复杂到简单的某种转化,并在具体问题之间建立对应关系。化归思想是数学方法论中的基本方法之一,同时也是自然科学中寻找真理、发现真理与解决问题的典型创新思维方法。

数学中比较常用的化归思维方法是一般性化归。一般性和特殊性是自然界物质存在的普遍性质:一般性论述了相似问题所具有的共性,揭示了相关数学概念、问题之间的联系;特殊性论述了具体问题、概念所具有的特有的特征,反映了特定数学概念、问题本质属性。相对于一般性而言,特殊性使问题表现得具体、直观和简单,并为人们所熟知。相对于特殊性而言,一般性比特殊性更能反映出本质,具有深刻的意义,使人们能在更为广阔的领域内使用更高层次上的思想和方法去分析研究问题。

通过辩证法思想可知,一般性存在于特殊性之中。根据这一思想,在研究数学问题、学习数学概念时,应该分析与考虑能否将待解决的数学问题化归为一般性问题去研究和思考。这种思维方式是可行的,从特殊的数学问题中去发掘问题一般性的特征,且该特征为人们所熟悉,这种思维方式称为由特殊到一般的化归,简称为一般化化归。

一般化化归思维方式在高等数学中有着极其广泛的应用,是创新新理论的基本方法之一。现以Fermat定理为基础,证明Roll中值定理及Lagrange的关系为例,来研究化归思想中的一般化在解决数学问题的应用。

Fermat定理:若函数在点的邻域内有定义,且在点可导。若为f的极值点,则有f′(x)=0。

Roll中值定理:若函数f(x)满足如下条件:

1)f(x)在闭区间[a,b]上连续;2)f(x)在开区间(a,b)内可导;3)f(a)=f(b),则在[a,b]内至少存在一点ξ,使f′(ξ)=0。

分析:定理的结论:在[a,b]内至少存在一点ξ,使f′(ξ)=0。考虑一般性:根据导数概念,若在[a,b]上f(x)=C(常数),则结论成立;根据Fermat定理,若在[a,b]上至少存在一个极值点,则结论同样成立。综上所述,从而得到如下的证明方法。

证明:

(1)若f(x)=C(C为常数),则?坌ξ∈f(x),恒有f′(ξ)=0。

(2)若f(x)≠C,因为f(x)在闭区间[a,b]上连续,由最值定理,f(x)在闭区间[a,b]必然存在较大值M和最小值m,且至少一个不在端点处取得。不妨设较大值不在端点处,则较大值必是极大值,令f(ξ)=M,由Fermat定理,f′(ξ)=0。证毕。

运用一般化思维方式对Roll中值定理思考,不仅让我们清楚地得到该定理的结论,而且为我们证明数量关系提供了方法。事实上,依据自身知识结构,运用一般化思维方式不仅能够解决复杂的数学问题,而且可以对已有的概念、定理,减少、改变、弱化条件创新出更多的概念、定理。例如,将Roll中值定理的条件3)去掉,便得到了Lagrange中值定理。

一般化思维方式创新过程如下:

(1)在闭区间[a,b]上连续;(2)在开区间(a,b)内可导,则在(a,b)内至少存在一点ξ,(ξ与a,b有关),使得f′(ξ)=。

Lagrange定理的几何意义:因为右面表示连接端点A(a,f(a)),B(b,f(b))的线段所在直线的斜率,定理表示,如果f(x)在[a,b]上连续,且除端点A,B外在每一点都存在切线,那么至少有一点P(ξ,f(ξ))处的切线与AB平行。

与Roll定理(图1)比较,可以发现Lagrange定理(图2),是罗尔定理把端点连线AB由水平向斜线的推广,是将Roll定理一般化化归的结果。

下面我们再用一般化化归来研究个例题。

例题:设函数f(x)在闭区间[a,b]上可导,证明:对于?坌x∈(a,b),?埚c∈[f′(a),f′(b)],使得f′(x)=c。

分析:问题的结果:对于?坌x∈[a,b],?埚c∈[f′(a),f′(b)],使得f′(x)=c;考虑一般性:根据问题条件,显然与微分中值定理较为相似,但又有所不同,微分中值定理的结论在开区间(a,b)成立,该问题的结果在闭区间[a,b]成立。考虑f′(x)=c可以化为f′(x)-c=0,则可将问题化归为可用Fermat定理求解的问题。

证明:不妨设f′(a)

针对每一个具体研究的问题如何去具体实现一般化化归过程,以及能否依靠一般化化归原则解决问题,这既要在总体上作多方面的探索,又要在具体实现一般化化归的过程中有种种创新思维的运用。也就是说,在实现一般化化归的过程面临着如何寻找正确的化归途径与怎样选择恰当的转化手段,这主要取决于研究问题人对于问题的认识程度和其所具备的知识结构。

一般化论文:食品安全事故调查:一个基于食物供应链的一般化模型

提要基于整个食物供应链意义的食品生产――而非某个单独的阶段,在食品安全研究和管理层面正变得越来越重要。本文提出了一个新颖的一般化的食物供应链模型,并尝试把整个食物供应链分解成各个组成部分进行研究。等级分类法在这里得到了很好的运用。首先,它把食物供应链分为5个阶段、9个操作步骤,以及一个系列27种单个作业程序;9个操作步骤对应于5个阶段,每个操作步骤则是某些单个作业的组合;其次,对21种可能在食物供应链的任何一个阶段发生的一般性事故进行了识别和确认。

关键词:食物供应链;食品安全事故;一般化模型

本文为扬州大学大学生科技创新基金资助项目

食品的生产是多部门有效配合的结果。除了野生水产、野味和野果外,几乎所有的食物都来源于庄稼和牲畜。这些原料经过广泛的加工和生产并投入大量的复杂技术后,形形色色的食品就出现在众多现代零售商的货架上。食物供应链意味着从农业生产、收获或屠宰到初步加工和(或)制造,再到储存、配送,最终到达零售、餐饮以及消费者。食物供应链多部门的有效配合在较大化安全、卫生、有效的食品行业的利益方面的优势和作用已经得到广泛的确认和认同。

一、食物供应链的分解――等级分类法

为了判断贯穿于食物供应链的安全事故类型,采用一个基于等级分类法的一般性方法。基于三个层面的等级

分类法把食物供应链分解成三个组成部分:阶段、操作步骤和单个作业程序。

(一)5个阶段。食物供应链可以分为5个关键的阶段。这是一个的一般性的分类,它使得所有的食品操作程序的特性得到了很好的描述。(图1)

(二)9个操作步骤。这些操作步骤可以顺次地适配食物供应链的5个阶段,但不是所有的步骤都要运用于某个特殊的食物供应链。9个操作步骤与上述5个阶段的关系分别是:与阶段1(初级原材料生产)对应的是操作步骤1:耕作/饲养和操作步骤2:收获/屠宰;与阶段2(初步的商品化处理)对应的是操作步骤1:商品准备和操作步骤2:商品处理;与阶段3(生产与制造)对应的是操作步骤1:生产前期准备和操作步骤2:投入生产;与阶段4(商品上市)对应的是操作步骤1:售前准备和操作步骤2:陈列与销售;与阶段5(消费者自我加工)对应的是操作步骤1:加工、食用。

(三)27个单个作业。9个操作步骤中的每一个步骤都由至少两个以上的单个作业的组合构成,这里总结出了27个单个作业。如果某个单个作业只和一个操作步骤有关,我们称之为特定单个作业(SUO);如果某个单个作业包含于多个操作步骤之中,我们称之为一般单个作业(GUO),单个作业之间没有必然的操作连续性。以下借助9个操作步骤对与之相关的关键性的单个作业以特殊的活动举例进行详细讲述。

耕作与饲养指原料的种养,包括8个单个作业:UO1(S)地点/场所的选定,如庄稼种植地或牲畜饲养地的选定;UO2(S)地点/场所的准备,如土地平整、饲养场清洗、耕作;UO3(S)基本要素使用,如动物饲料与水源、肥料、灌溉水源;UO4(S)组织生产,如播种、嫁接、牲畜放牧;UO5(G)原料引进,如畜苗、种子、饲料、治疗药物的引进;UO6(G)储存与运输,如牲畜运抵/运离、产品、药物的储存;UO7(G)化学处理,如杀虫剂、兽药的使用;UO8(G)废弃物处置,如牲畜、植物废料、多余农用化学品的处置。收获涉及到原料集中和牲畜屠宰及其初步处理,包括2个单个作业:UO9(S)集中与堆集,如庄稼的收割、挤奶、捕鱼、产品堆集与牲畜集聚;UO10(G)储存与运输,如牲畜运走供屠宰、农产品运离农地或农场。

商品准备是最终产品的来源或者是深加工的原料,包括11个单个作业:UO10(S)屠宰,如牲畜的屠宰;UO5(G)原料引进,如食品企业从农场引进原料;UO6(G)储存和运输,如原料使用前的储存、运输以便加工或制造、原料储存以抑制发芽;UO11(G)包装,如蔬菜或水果的装袋或装箱;UO12(G)分类与分级,如清除缺陷产品的视觉检查、挑选大小或形状、自动分级;UO13(G)切边与切割,如牲畜内脏取出及脱皮、畜体分割或鱼的切片、蔬菜除叶或根、蔬菜水果的去皮;UO14(G)清洗与除污,如根类蔬菜除土、小颗粒过滤、蔬菜杂质清除;UO15(G)冷却或冷冻,如蔬菜冷却以去除土壤热量、牛奶冷却、鱼的冰冻;UO16(G)理化加工,如牛奶脱脂;UO17(G)烘干或温湿度调节,如谷物烘干、畜体温湿度调节;UO8(G)废弃物处理,如废料、余料以及废水的处理。

商品化处理涉及到特殊的准备程序,处理后可能直接成为单个产品,也可能只是后续的大批量生产的原料,包括12个单个作业:UO18(S)研磨与精炼,如谷物研磨与制粉、香料/咖啡豆的研磨、种子榨油、水果榨汁;UO19(S)发芽,如大麦芽、豆芽的生产;UO5(G)原料引进,如农产品引进供加工、化学或微生物原料引进;UO6(G)储存与运输,如原料处理后运输、原料处理前和(或)后储存、奶酪制成后储存;UO7(G)化学处理,如处理前的酶化、鱼肉腌制;UO11(G)包装,如产品备妥后包装或成品包装;UO15(G)冷却与冷冻,如产品冷却或冷冻供生产;UO16(G)理化处理,如鱼肉、奶酪的熏制;UO20(G)微生物加工,如乳制品比如酸奶的发酵;UO21(G)热处理,如大麦芽烘烤、牛奶的加热杀菌、咖啡豆焙烤;UO23(G)混合,如牛奶混合与均质化;UO8(G)废弃物处理,如废弃产品、多余原料处置。

而生产准备则包括以下12个作业:UO5(G)原料引进,如原料引进以备生产、添加剂或配料引进、包装和生产材料;UO6(G)储存和运输,如原料加工或运输前的暂时储存、备好原料的运输;UO7(G)化学处理,如添加剂或加工助剂的使用、豆类浸泡、产品酸洗;UO11(G)包装,如原料装入合适的容器,比如金属、玻璃、塑料纸质包装;UO13(G)切边或切割,如鱼的切片、蔬菜切块、切肉成丁;UO16(G)理化处理,如软饮料过滤、粉末筛选;UO20(G)微生物处理,如酒的酿造;UO22(G)配料配方,如食谱的添加成分、卤水和糖浆的调配;UO23(G)混合,如干粉混合、碎肉混合、乳状液混合;UO21(G)热处理,如早餐谷类食品、配备好的食品的烹饪;UO24(S)组配成型,如谷物类产品的成卷或成粒、三明治的组合;UO8(G)废弃物处理,如不用的原料和碎料、废弃药物处置。

生产加工指的是用一系列农产品和一些成分生产更复杂的产品,包括10个单个作业:UO5(G)原料引进,如加工原料的引进、化学或微生物处理原料、包装材料;UO6(G)储存和运输,如原料加工后运输、原料加工前后的储存;UO7(G)化学处理,如原料酸洗、酸化;UO11(G)包装,如加工后产品放入适当的包装;UO15(G)冷却或冷冻,如蔬菜、已备好的便餐、畜体或肉的冷冻、罐装食品加工后冷冻;UO16(G)理化处理,如咖啡泡制、酒的蒸馏;UO17(G)烘干、温湿度调节,如产品脱水,包括冷冻干燥;UO20(G)微生物处理,如按配方制造的产品的发酵;UO21(G)热处理,如罐装或瓶装产品的杀菌热处理、蔬菜冷冻前的热烫、谷物产品烘焙;UO8(G)废弃物处理,如废弃原料、多余处理材料的处置。

销售前的准备包括8个单个作业:UO5(G)原料引进,如引进成品供销售;UO6(G)储存与运输,如原料运抵/运离仓库或配送中心、销售前储存、餐馆冷藏库储存;UO11(G)包装,如已备好原料分装成待餐的小份;UO13(G)切边或切割,如肉的分割、熟肉的切片、沙拉生菜的切剁;UO15(G)冷却/冷冻,如未出售原料的冷冻;UO21(G)热处理,如餐馆的食物烹饪、油炸鱼和土豆片、份菜的重新加热;UO22(G)成分的配方,如根据食品添加其他成分;UO8(G)废弃物处理,如废弃产品、包装的处理。配送与陈列包括4个单个作业:UO25(G)陈列,如把产品放入陈列设备或橱窗;UO26(G)提供、配送、销售,如熟食店待餐小份食物、公共餐饮场所就餐提供、产品销售;UO6(G)储存与运输,如产品陈列时可控条件下的储存;UO11(G)包装,如食品入包装供销售、炸土豆条入纸质包装。食物操作与最终消费包括11个单个作业:UO26(G)提供、配送、销售,如食物的家庭提供(即就餐);UO6(G)储存和运输,如零售商到家庭的运输、生熟原料的家庭储存;UO13(G)切边或切割,如面包片、其他成分切一顿的量;UO14(G)清洗或除污,如原料的清洗;UO15(G)冷却或冷冻,如熟食的冷却、剩余食物的冷藏;UO21(G)热处理,如烹饪、家庭烘焙、产品用微波炉重新加热;UO22(G)成分配方,如在食谱里添加其他成分;UO23(G)混合,如干粉混合、碎肉搅混、乳状液混合;UO24(G)组配成型,如谷物产品的成卷或成粒、三明治的组合;UO27(G)消费,如家庭就餐、餐馆就餐、摊贩饮料和食物的消费;UO8(G)废弃物处理,如废弃产品、包装的处理。

二、对事故类型的分析

等级分类法提供的对食物供应链的特性进行系统性描述的方法,有助于对整个食物供应链的食品安全事故性质的理解与调查。除了对食物供应链的特性进行描述,我们还应该对那些可能发生于整个食物供应链的一般性事故类型进行描述。下面确认和列出了21种类型的一般化的事故,在每一种事故类型下还会有一些特殊的子类型事故。

(一)投入要素存在问题

1、规范没有得到充分的阐述:这种类型的事故首先发生于原料的引进上,然后会出现在几个阶段。几乎任何原料比如种子、饲料、灌溉水源、农药、包装以及设备都可能出现这个问题,是没有对原料进行充分详细的说明所致。

2、原料不符合规范:指的是原料已经得到详细的说明,但引进的原料不满足所做的说明,比如某种指定纯度的化学品包含有杂质。这种事故是由于在原料的引进或使用前没有对其质量进行检验。

(二)加工过程出现失误

3、加工不当或者加工程序没有得到充分的阐述:这种事故可能发生于几个作业和阶段。比如,在罐头制造时,一个安全的热处理过程必须足以对产品进行杀菌,如果热处理的规范不够明确即会引起事故的发生;包含混合操作的产品如果在混合操作时出现失误,会使得各种成分不能得到匀称的分配,混合的范围、时间没有规范,事故就会发生。

4、加热不足:这和单个作业21(热处理)密切相关,是指没能采取足够的加热或者热量太小。热处理时的监控或记录失误是导致这类事故的原因。

5、冷却不够:这和单个作业15(冷却、冷冻)密切相关,这种事故是由于食物冷却不足、温度不够低或者冷却过程缓慢以及冷却操作不符合操作规范。同样,冷却处理时的监控或记录失误是导致这类事故的原因。

6、无效的化学处理:这和单个作业7(化学处理)密切相关,这种事故是指没有采取适当的化学处理,比如化学药品的量太多或者太少、使用时间不当,以及没有遵循操作规范。化学处理时的监控或记录失误是导致这类事故的原因。

7、原料清洗不够:这和单个作业14(清洗、除污)密切相关,指原料没有得到足够的清洗。

8、隔离失败导致原料的交叉感染:交叉感染与集中和堆集、组配成型、展示、储存以及运输都有关系,是指应该保持隔离的原料发生了相互接触或者距离很近。比如,生肉汁液滴到了煮熟的食物上、化学药品储存在食品成分旁边、精选的种子和未经挑选的种子混合。

9、其他的加工过失:比如,切边/切割不足、包装拙劣,以及屠宰不当等。

(三)食品卫生不合格

10、食品从业人员被感染:这种事故和微生物密切相关,可能在食物组配成型或者在公共饮食场所提供给消费者食用时发生。这主要是由于对被感染员工的检测或监控失误。

11、个人卫生匮乏:这与缺乏卫生学知识密切相关,如不洗手、衣着较脏,这种事故会导致非微生物问题,比如食物里有脱落的头发。

12、食品操作人员的培训不够:这经常导致操作污染或者加工失误,是指由于缺乏知识和培训以致食物操作人员做了不该做的或没有做到应该做的,比如对生熟肉使用同样的器具或者设备操作不当。

13、设施不合格:指的是那些由于个人卫生设施或者加工设备不够或者设施不符合规格而引发的事故,比如在食物加工场所没有梳洗设施、锅炉不能产生足够用于加工的蒸汽、设备本身的设计缺陷使得设备不能足够清洗。

14、设备所处环境、保养较差:是指设施或者设备处于不当的条件下或者运转不正常,比如杀虫剂喷雾设备、PH表没有校准以及冷冻设备故障。

15、设备清洗不足:设备清洗不足会导致连续几批产品都出现问题或者是增加单位面积内与污染有关的微生物数量。

16、废弃原料处置不当:废料处置不当会增加交叉感染的几率、恶化卫生条件。比如,废弃物处理失误使得有害物或寄生虫或者其他有害原料进入食物供应链。

(四)储存与最终食用不当

17、准备或使用说明不足:这种事故主要和储存、运输,以及食物的最终提供/配送/销售等作业相关,主要是由于食物操作者(包括餐饮业与家庭)没有得到足够的信息,比如烹饪说明不足或者达不到特殊的储存要求。

18、没有遵循准备说明:是指有明确的使用说明但是没得到很好的遵循,比如由于没有遵循烹饪说明而导致热处理不足。

19、不当的储存环境:这在储存和运输阶段都会发生。食物原料储存环境不当会导致交叉感染或者是更一般的微生物腐坏。可能的原因包括缺少说明指导和培训、缺少设备或者设备保养较差。

(五)其他问题

20、动物福利问题:感染的控制与传播、屠宰前的压力管理都会影响病原体的流行。

21、新的没有先兆的事故:是指在前一种事故还没弄明白之前另一种新事故又发生了,此时,这种新的事故应该被仔细地记录。

三、模型的应用

及时,该模型可以运用于食品安全事故的调查与分析。用一般化的方式描述食物供应链的主要动机就是试图设计一种客观的把食物供应链分成其组成阶段和作业操作的方法。尤其在涉及食品安全问题的时候,就有可能把某种类型的事故归因于食物供应链中事故发生的某个特殊的作业和阶段。一方面一般性方法的价值就在于它可以同等地适用于所有类型的事故比如微生物的、化学的或者是物理的,而不用考虑事故发生的原因;另一方面一个方法使得我们能对食物供应链中潜在的关键弱点进行分析、观察其趋势,最重要的是它提供了食品安全事故发生的机制与机理。很明显,这个一般化的方法能为HACCP的决策过程提供支持,并有助于识别那些可能存在安全问题的关键点。

第二,该模型有助于对食物供应链某一特定环节的风险评估。我们可以开发一种称之为失败模式与效果分析原理(FMEA)的方法。FMEA是一种用于识别产品或程序潜在的失败模式、评估失败模式的风险、根据重要性对问题进行排序,以及确定和采取正确行动的方法。如果能对一个特殊的单个作业进行风险赋值的话,我们就能对某个特殊程序的作业操作的值求和,从而可以对风险程度打分或者进行标注。

第三,该模型有助于建设一个更安全的食品行业。那些较大的食品生产商和零售商也可以采用上述方法,一个客观的强有力的方法在食品安全事故反复持续发生的情况下会带来额外的安全性。比如,我们对供货商的信任基于供应商执照,但我们会审问:就这么一个关键性的步骤能消除商业的脆弱性吗?采用这里的一般性的方法,我们就能够正视这些审问与质疑,建设一个更安全的食品行业。

第四,该模型可能用于更广的要求有整个食物供应链观念的范围。比如,在定义一个公司的追踪程序时,它会使得工作人员很容易地识别哪些阶段和步骤是在公司的直接控制之下的、哪些环节虽然不在公司的直接控制下,但是这些合作伙伴是有一定的可信度的;它还会使我们对食物供应链有更好的理解,以改进效率与生产。

(作者单位:扬州大学经济学院)