购物车(0)
引论：我们为您整理了13篇法治研究论文范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
4.法律权威。他说，在一个“真正的政体”中，统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。因此，良好政体的根本原则是，统治者不应是个人或阶级，而是不受个人感情影响的法律。
5.立法、执法和守法。柏拉图在书中构建了人们的一切行为都由具体的法律来规范的新理想国。
由此可见，柏拉图在他的晚年思想中实际上已经由早期的理想国式的所谓“人治”转向了后人所称的“法治”，这与亚里士多德后来的法治思想不可谓不一致。众所周知的亚里士多德法治“公式”：
一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人们的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出处。柏拉图强调的法律形式实际上就是良法的问题，而柏拉图不仅强调了守法，也强调了立法与执法，从当今的意义上看，柏拉图似乎比亚里士多德更加进步。这一点与我们的传统认识有了巨大的不同，那么怎么解释这样的进步与退步呢?
我认为，所谓的柏拉图的人治与亚里士多德的法治并没有实质上的差异，甚至柏拉图前期的理想国思想和后期的法律篇思想在哲学基础上也没有本质上的不同。
在柏拉图一生最后20年里，曾经是希腊精神生活中心的古老城邦的全盛时期已经过去：叙拉古远征瓦解之后，雅典沦为第二流强国；在泽凯莱战争结束之时，斯巴达的霸权地位也一去不复返。希腊文明的存在，因东面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威胁。要保住希腊文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的复兴。而这时要做的第一件事就是为崭新或复兴社会提供一套完善的政体和基本法律。柏拉图的《法律篇》便在这样的情况下应运而生。不可否认，柏拉图在《理想国》中曾有所谓人治的主张，即由“敏于学习，强于记忆，勇敢、大度”的哲学王来管理国家和治理社会，并呕心沥血地为此制定了理论基础，但当别人问他这种理想国在人间能否实现时，柏拉图自己也感到惶惑，承认这种理想国只存在于天上，他说，“或许天上边有它的一个原型，让凡是希望看见它的人能看到自己在那里定居下来。至于它是现在存在还是将来才能存在，都没关系”。晚年的柏拉图根据自己长期切身的政治实践所带来的惨痛教训，意识到“理想国”是不切实际的，在人间无法实现，转而主张法治。基于这种认识，柏拉图在《法律篇》中设计了新理想国的蓝图。美国著名法理学家博登海默也认为柏拉图在其后半生对他的法律思想作了“实质性的修改”。
我认为，这样的看法仅仅看到了表面现象，却并为发现本质的同一。柏拉图在《法律篇》中强调法治的良好功效以及具体的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亚里士多德同样强调了制定良好的法律。但是，这样完美的法律应当由谁来制定呢?亚里士多德并没有给出答案。他的老师柏拉图自己也回答不出来，事实上，他又一次陷入了如同理想国一样的惶惑中，于是转而唯心的求助于上帝，认为统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。
那么也就是说，《法律篇》中的法律靠人同样制定不出，还是得依靠天上的上帝，这同《理想国》中虚构的哲学王又有多大的差异呢?可见，柏拉图的思想根基并没有发生实质性的改变。在《法律篇》中，智慧具体化为法律，也许可说冻结为法律，在社会生活中法律规范在总体上可能是最为合理的。因而，现实的国家是法治的国家，是依靠守法的意向，通过培养服从法律的精神试图达到和谐。
综上所述，笔者认为法治思想应当起源自柏拉图，而非大家普遍公认的亚里士多德，并且柏拉图前期的所谓“人治”思想和后期的思想实际上也没有本质的不同，不过是具体形式的差异。
参考文献：
[1]沈宗灵.依法治国，建设社会主义法制国家.北京大学学报(哲学社会科学版)，1996，(6).
[2]柏拉图.理想国.商务印书馆，1986.
[3]范明生.柏拉图哲学述评.上海人民出版社，1982.
篇2
国务院于今年3月了《全面推进依法行政实施纲要》，并于近期修订了《国务院工作规则》，规范政府行为的重要法律《行政许可法》也于今年7月1日起施行，这些都是坚持执政为民、推进依法行政、建设法治政府的宏大系统工程。那么何谓法治政府？一般认为至少应具备如下6个要件：一是行政权力受到有效约束，建立起权力有限政府；二是能够保障市场自由，建立起法制统一政府；三是政务公开、规范，建立起透明廉洁政府；四是遵循法定程序和正当程序办事，建立起公正诚信政府；五是坚持便民、高效的现代管理原则，建立起服务型政府；六是不断完善监督与救济机制，建立起责任政府。这六个要件是相辅相成、互系互动、有机构成的。
（二）
通过政治体制和行政管理体制改革，建立起法治政府，这是很有意义的。在建设法治政府这一宏大系统工程中，需要制度创新，但首先需要观念更新。如果没有正确的思想观念指导，既不可能推出我国行政法治发展进程所要求的制度创新，而且有了科学适用的行政法律制度也不可能得到正确实施。历史经验表明：不同的法律意识和法制观念，对于客观事物会有不同的认识，会有不同的法律实施效果。
例如1995年举国开展打击制售假冒伪劣产品的活动中，在四川省夹江县曾发生轰动一时的打假案：一个涉嫌制假的私有印刷企业受到查处后，对行政处罚和行政强制措施不服，认为技术监督机关越权执法且违反法定程序，于是到人民法院，没想到引起轩然大波：一些机关、媒体甚至部分人大代表予以干涉，纷纷指责当地人民法院受理此案是保护制假者，致使该案审理工作难以进行下去。记得当时有些媒体就严厉批评道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成为被告，夹江的地方保护主义何其严重！”该案的争议在于：是否只要打假则无论谁来打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保护主义？实际上，“制假者告打假者”正是《行政诉讼法》作出的一种制度安排，否则这项“民告官”的法律制度就无须存在了。该案的制假嫌疑人状告打假机关，人民法院受理案件加以审查，正是依法行使《行政诉讼法》第二条和第三条分别赋予的诉讼权利和审判职权，乃是天经地义的做法和依法办事的表现，岂能视为“制假者猖狂”和“地方保护主义严重”？何况行政原告的诉求是否得到人民法院支持，最终还需要生效判决出来后才知道。之所以《行政诉讼法》实施5年后还会发生这种荒唐事，主要原因就在于许多人还缺乏现代行政法治观念，不了解《行政诉讼法》的基本精神，不习惯“当被告”，不容忍“民告官”。[①]
（三）
俗话说：人们的观念就是人们的眼镜，戴怎样的眼镜就看到怎样的世界。所以大力推动法文化革新，让全社会特别是行政公务人员牢固树立起现代行政法治的新观念，就成为建设法治政府的要义。这主要包括：
1.宪法至上的观念。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则，负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；在宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等各种层次法律规范构成的我国现行法律体系中，宪法居于最高地位，其他一切法律规范都必须以宪法为依据，凡与宪法抵触则无效（参见示意图）。行政公务人员应做遵守宪法、实施宪法、维护宪法的模范。
我国法律规范体系的宝塔型结构（另有相应位阶的法律解释、军事法律规范及我国参加的国际条约）：
1.宪法
2.法律
3.行政法规
4.地方性法规（含自单条例、特行区法律）
5.部门规章和地方政府规章
2.尊重人权的观念。今年3月我国现行宪法第4次修改将“国家尊重和保障人权”载入宪法，突出地强调了保障公民权利、规范国家权力（重点是规范行政权力）这一现代宪法的核心价值理念，突出地宣示了我国宪法的人权关怀。这就要求行政公务人员增强人权观念，在行政管理过程中自觉尊重和依法保护公民的基本权利，主要包括平等权利、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利以及获得救济的权利，尽量避免发生此前曾在安徽芜湖、湖南嘉禾、陕西延安等地出现的行政机关随意侵害公民平等权、财产权、人身权的典型案件。特别是去年在广东发生的孙志刚被收容后遭殴打致死案，去年媒体披露的广西农民黄某被莫须有地在看守所单独关押28年的超期羁押案，都是严重侵犯公民人身权利的典型案件，其深刻教训值得人们深刻反思。[②]
3.行政权限的观念。行政权力是一种能够支配大量社会资源的公权力，具有无限扩张、易于滥用的特性。这就要求行政公务人员必须具备权力界限的意识，依法行使行政职权，注意上下左右不越界。曾有个别地方党委和政府超越职权出台包含“赦免民营企业家原罪”内容的红头文件，一些地方政府首长责令当地人民法院采取不予立案、强迫原告撤诉等措施来配合政府搞土地开发、强制拆迁，许多地方出现的假借公共利益之名压价征用、变相剥夺农民土地以及由行政首长个人直接批让土地，这些做法就摆错了行政机关与立法机关、司法机关的位置，弄错了行政首长与行政机关的关系，严重侵害了公民权益，大大损害了政府形象，而这主要就是缺乏法治主义观念特别是权力界限意识所致。
4.行政民主的观念。行政民主是一种世界性潮流，它呼唤行政机关与行政相对人之间的良性互动，要求为行政相对人参与行政管理过程提供更多机会。在我国行政管理和行政法制诸环节已出现了越来越多的行政民主的要求和规范，例如行政立法过程中的座谈会、论证会，行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由，行政相对人评议行政机关与行政首长，采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理等等。行政公务人员对此应当充分了解并积极推行。
5.行政服务的观念。在传统计划经济时代，政府俨然是企业、市场、社会的主宰者，行政机关与行政相对人之间是不平等关系，全然以行政计划、行政审批、行政强制等单方意志和手段来实施行政管理、维持行政秩序，成为行政管理的基本模式。随着市场导向的经济体制改革不断深入，转变政府职能、建设服务型政府，就成为完善行政管理、健全行政法制的重大课题。行政公务人员应当树立服务意识、改进管理方式，顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流，积极向行政相对人提供信息、政策、专业技术等方面的指导帮助以及各种公共服务。
6.行政程序的观念。改革开放以来在逐步克服法律虚无主义之后，重实体法、轻程序法的问题逐渐凸现出来，行政程序违法的典型案例很多，社会影响恶劣，教训非常深刻。故须增强程序法治意识，依照法定的（含正当的）方式、步骤、顺序、期限等方面的行政程序来实施行政管理。按照现代行政法治的要求，行政管理、行政复议和行政诉讼都必须依靠证据链条来支撑法律事实和权利主张，因此行政公务人员还应当增强行政证据观念。而且按照现代行政法治的要求，行政信息以公开为原则、以保密为例外，故行政公务人员还须增强行政公开观念，尊重并保障行政相对人的知情权，这既是行政法治的要求，也是WTO透明度原则与规则的要求和我国加入WTO的承诺。
7.政府诚信的观念。政府不是社会上的无赖，而应是最讲诚信的正式组织机构，政府机关的行为应有连续性和可预期性，不能朝秦暮楚、随意改变；即便出于重大公共利益的考虑需要征用财产、调整政策、改变行为，例如收回政府机关颁发的许可证照，也应按照信赖利益保护原则，给予权益受到影响的行政相对人给予公平补偿。因为行政相对人出于对政府机关的信任，按照政府机关的意愿去行动，难免付出一定代价，而且会形成一种信赖利益，这应当受到尊重和保护。
8.监督责任的观念。有效监督是防止权力腐败的关键；责任机制是建设法治政府的关键。行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，必须加以有效监督和约束。行政机关和行政公务人员必须自觉接受人大监督、民主监督、舆论监督、群众监督等外部监督，以及上级监督、监察监督、审计监督等内部监督，通过监督来判明责任，包括法律责任、政治责任和道义责任。不久前中石油公司总经理、北京市密云县县长、吉林市市长因重大安全责任事故引咎辞职，就是官员问责的典型案例，是努力建设责任政府的具体表现。不言而喻，行政机关和行政公务人员还必须认真履行监管职责，依法纠正市场主体的违法行为，努力创造良好的市场环境。
9.权利救济的观念。行政管理工作难免对行政相对人造成损害，有损害必有救济，这是现代法治的基本精神。行政相对人的合法权利受到损害后的救济渠道，包括行政申告、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿，因而拓展和完善救济渠道、树立权利救济和善待行政原告的观念，具有重要的现实意义。从权利救济的实践来看，去年6月国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》后，仍有一位名叫孙文流的农民工被受雇企业老板殴打致残后未能得到及时的社会救助（其只身从河南爬行半年回山东家乡的沿途也一直未能得到应有的救助），而且此类典型案例一再发生，表明我国的社会救助机制仍然存在不容忽视的缺陷和实施不到位的问题。行政公务人员对此应有正确认识和积极态度。
10.法治渐进的观念。中国用10年时间能够基本实现建设法治政府的目标，在21世纪能够建立起法治国家吗？这犹如“能否不依靠粘附、靠壁等外力帮助而在平整的桌面上将鸡蛋完好地竖立起来”的问题一样，应在科学分析的基础上作出回答，否则极易犯主观、片面、简单化的毛病。[③]笔者对此问题的回答是肯定的：在科学认识的基础上抱持“鸡蛋具有竖立起来的基本条件、人们具有将鸡蛋竖立起来的调控能力”的坚定信念并作出不懈努力，就能将鸡蛋竖立起来，最终取得成功。能否建立起法治国家、法治政府，当作如是观。这也是科学发展观的要求。我们对于实现目标、行政法治目标，建设法治国家、法治政府的问题，犹如改革开放初期提出的市场导向改革能否成功的问题一样，应当有信心。树立在科学认识基础上的坚定信心和不懈努力，不但对于解决上述问题，而且对于解决经济发展不平衡的问题，切实推进政治体制改革的问题，实现祖国统一大业的问题，对于诸如此类的历史任务和难题，都有启发意义和推动作用。
综上，要依法行政，就必须牢固树立现代法治观念，以新的眼光来观察社会和认识自己，这是摆在政府机关和行政公务人员面前的重要课题。
参考文献：
篇3
随着当前依法治国策略的不断深入，依法行政也在不断的实施中，而作为依法行政的重要过程——行政程序，则显得更为重要和关键。行政程序，顾名思义，是指行政主体（主要是行政机关）行使行政管理职权的步骤、方式、顺序及时限等，是规范行政权和体现法治形式合理的行为过程。它的种类很多：可以区分为基本程序和非基本程序；外部行政程序和内部行政程序；拘束行政程序和自由裁量行政程序，授益性行政行为程序与负担行政行为程序等。
由于我国现如今是法治化道路，法治的核心是良法之治和法律至上。目前有人则只认为行政程序的重要特征之一就是法定性，这没有充分认识到行政程序相对独立价值，这是轻视程序、恣意行政的源头。把行政程序纳入法治建设轨道，与现代法治精神来整合和规范多样化的行政程序，从而有效的实现行政目的，更好的保障行政相对人的合法权益，正当的行政程序是行政法治的根本保障，这就是行政程序法治化。
对于行政程序法治化，我们可以从内容和形式两个方面进行阐述。其形式上表现为行政程序法也可以称为行政法律制度，即规定行政行为方式与步骤的法律规范的总和。它不仅包括行政程序法典还有散见于其他法律法规和规章中的有关行政程序的法律规范；其内容则表现为首先是环境下的行政法治，是司法监督下的行政法治，是授权和控权相统一的行政法治，是形式和实质相统一的行政法治，是实体公正和程序公正相统一的行政法治，是静态意义和动态意义统一的行政法治。总之，其最终目的是使我国的行政权力引向良性运行发展的行政程序法治化这种目标模式。
一、行政程序法治化形式
（一）行政程序法治化形式目标模式
目前行政程序法治化形式即行政程序法目标模式是指一国行政程序法因理想效果设计而确定的主要立法目的及整合规则，以及由此呈现出来的总体风格和特征，是行政程序法价值取向或价值模式的法律化。
1、效率模式。此种模式行政程序主要以提高行政效率为目标，主要考虑如何更有利于行政机关行使行政职权，便于对社会进行管理，提高行政效率。其特征有：第一，注重行政程序规范的科学性、合理性；第二，行政行为的步骤紧凑、方式简便易行；第三，对行政人员的职权和职责规定明确；第四，行政官员的自由裁量度极大。
2、公正模式。通过一系列见空行政权行使制度来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障相对人合法权益的目的从而形成相应的程序体系，也称为权利模式。其特点有：第一重视行政相对人的参与，第二重视行政活动过程顺序的合理性，第三注重对影响公民权利义务行政行为的程序控制。
当今主流观点就是公正和效率这两种目标模式且这两者存在着极为密切的联系，各个国家观点也不同，但对于民主性、价值性和技术性、操作性都极强的我国来讲，认为法律的首要价值是追求社会公正，重点应放在对行政权力运行的控制和行政主体的约束机制上。我国目前距离法治国家要求还有一定的差距，从而决定了以公正优先、兼顾效率的目标模式。
（二）行政程序法治化形式基本原则
到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但已经出现不少法律中规定了行政程序规范。如：《行政诉讼法》、《行政许可法》等并且制定了一部既符合世界潮流又符合我国国情的行政程序法势在必行，从而这贯穿于指导于其中的基本原则问题自然显得非常重要。
借鉴外国经验和结合中国的实际情况，笔者认为可确立如下基本原则。第一，程序合法性原则。这包括行政主体作出行政行为所应遵循的步骤、方式、方法等程序规则和法定程序必须得到严格遵守。第二，程序合理性原则。这也称为合比例原则。表现为程序的设定和对法定程序的选择两方面，行政程序在法定范围内的选择必须客观、适度、符合理性。第三，公开、公正原则。公开原则是对行政相对人的公开，体现为法律公开、资料公开、决定公开等方面；公正原则则要求平等地对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。第四，参与原则。相对人有权参与行政过程并发表自己的意见并对意见要求给予重视。第五，效率、复审原则。既要注重效率又要体现公平合法保护相对人权益。第六，诚实信用、信赖保护原则。在现在以诚信为特征的社会中，这点原则有助于稳定行政法律关系，从而更加切实有利于保护行政相对人的合法权益。
（三）行政程序法治化形式基本制度
行政程序法基本制度是指在行政程序的各个阶段上具有相对独立性，并起着连接各个阶段的桥梁作用，同时对整个行政程序又具有重要影响的规则体系，其法律价值在于使行政程序法基本原则具体化，它是行政现代化的重要内容和能切实保障及推进行政的现代化。
现代行政程序制度在我国还未全面确立，仍然还不完善，但为了加快行政程序法典化的进程，表现为：第一，信息公开制度。当前当事人的资讯权无从落实，不利于保障当事人合法权益和行政权的公正行使，这就成为我国行政程序法首要制度，可赋予当事人查阅卷宗的权利可以提出申诉。第二，教示制度。行政主体赋有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，表明享有哪些权利、承担哪些义务并如何行使。通过为行政主体设定教示的法律义务，使行政权的行使配合人民权利之保证而调适，有助于使行政权力和相对人权利恢复平衡，达到沟通、协调行政主体和相对人之间的关系。第三，听证制度。这是现代行政程序法的核心制度。当行政机关在作出一项行政决定之前，应当给予行政相对方参与并发表意见的机会，就有关事实问题和合法问题广泛听取利害关系人意见，以达到合法、合理的目的。第四，回避制度。行政机关工作人员在可能会影响行政职权的情况下，依法不得在某一机关、某一地区或不得行使某一职权。第五，说明理由制度。行政机关应将作出行政决定在事实上和法律上的理由对行政相对人说明，具有说服、自律、证明、保护功能。第六，时效制度。行政法律关系主体双方的行为给予时间上限制，以保证行政效率和保障当事人合法权益有效的程序制度。
当然，行政程序法基本制度还包括其他很多方面如听取意见制度、起草审查制度、表明身份制度、合议制度、顺序制度、行政救济制度、复议制度等，这些都反映了我国行政程序法律制度的一大进步。体现了行政程序法律的各项基本原则。
（四）行政程序法治化形式的作用
制定一部行政程序法一定会有相应的作用，可以有统一的相关法律制度规定，将合理的既能提高行政效率又能保护公民权益的程序法律化，制度化。免去不必要或烦琐程序从而提高了行政效率；又可以在程序上对行政机关起制约作用，防止其失职，越权和，成为与腐败行为等行政违法行为做斗争的重要手段。
具体表现为：第一，是开辟公民直接参与行政权行使的新途径。在传统的民主制度中，参与机制的范围很狭小，只限于议会成员和元首，而现如今民主政治也有所扩展和突破，公民相对人可以在正当合理的法律范围内提出抗辩，从而使现代行政法治精神的合作与协商得到体现。第二，使行政相对人权利保障具体化，它偏重于将一般公民的各项人身，财产等转化为含有具体内容可即时操作的权利；行政相对人一般由实体法中所规定的义务承担人转化为程序方面的权利的主体，这样通过程序权利的行使，行政相对人可维护具体实体权利不受行政行为侵害又防止其实体义务的非法增加，第三：监督行政主体依法行使职权，为行政合法运行规定了法定程序这是具体化了的和有实际内容和操作形式的内容；给予相对人同等成分机会来陈述理由和要求，明确告知其程序权利以及程序结束后产生的法律后果；并对行政自由裁量权实施可行性的监控，引导行政权趋于正当.合理，对行政机关行政行为实行有效监督和制约，以使其达不到偏袒一方当事人或者谋求自身利益的目的。
二、行政程序法治化内容
行政程序法治化要求行政权力的取得和行使必须依据法律的规定并依照法定的程序。既不得越权和也不得失职，一切行政行为要接受监督，违法的行政行为承担相应的法律责任，是市场经济发展催生的要求，是政治稳定和民主政治制度确立的要求，是对政府权力扩张的控制以及对政府科学管理的强烈要求，同时法治思想普及这个文化背景又是又一必然要求。没有程序法治，也就不可能实现行政法治，在张扬程序正义的今天，行政程序法治应引起我们的重视。
法律上要求内容与形式是一致的，但理想和现实往往是相差很多的，行政程序法治化构想十分全面、美好，但在实践中操作起来还是会存在一些困难和阻碍的。
从我国目前已有法律法规来看行政程序法治化在内容上比较落后，还存在着较多的问题，具体表现为：
第一、行政观念顽固存在，严重影响制约着我国行政程序法治的健康发展。传统观念把行政法看为“治民之法”、“管理之法”、“权大于法”，行政机关有案不受，变相“调解”、官官相护等司法不公现象在不同程度地存在着，这些都严重影响制约着我国行政程序法的健康发展；
第二，与行政救济衔接的司法审查范围过窄不能对行政行为实施有效的监督。目前我国司法审查范围尚过窄，抽象行政行为和行政立法行为、内部行政行为等排除在司法审查之外。这不适应民主和行政法治的发展要求，也不符合世界民主法治的发展趋势。如以前认为消防部门对火灾原因及事故责任认定属“鉴定结论”是不可诉行为，现认为属于“行政确认行为”是可认行为，从而更大范围保护当事人的合法权益。
第三，司法不独立及司法腐败，要实现司法公正，首先要司法独立，不应有任何约束，以事实为依据并依据法律来裁决受理的案件；法院内部法官整体素质不高，司法腐败出现了问题。不偏不倚进行公正司法，及时纠正行政违法行为，对行政程序法治建设至关重要。
第四，行政执法“有法不依、执法不严、违法不究”，不按规定向当事人公开办事程序，随意解释法律广大自己权利，报批程序不履行，关关设卡，乱罚款，乱收费，局部行政执法严重混乱。行政程序法治中包括行政程序立法，立了法公民才可以去遵守，但行政程序立法问题颇多，这是形成行政程序法治化较欠缺，不全面内容的直接原因。体现在行政程序法治缺乏明确的宪法规定；缺乏统一行政程序立法，往往重视后程序，轻事前和事中程序；行政程序由行政机关自身设定，往往扩大自己权利，增加相对人义务，义务不对等；行政程序的参与性弱，透明度低，公开性十分不明显，说明理由基本制度也没有得到落实；责任制度不健全，缺乏对行政主体违法行为应承担法律责任方面的规定，违反法定程序不会影响行政行为的效力，这严重损害行政程序的权威性。
（三）针对问题提出的分析对策
可见我国行政程序法治化道路还是有点曲折的，首先存在的那些不利问题和因素则是严重的“绊脚石”，既然问题存在就必须解决。笔者认为可从以下一些方面进行解决：
第一，加强现代司法理念的教育，提高思想认识，改进观念。物质决定意识，意识反作用于物质，正确的思想意识有利于促进物质的，反之则阻碍物质的发展。在我国当前，无论是行政人员，还是群众，他们的思想观念仍然停留在计划经济时代，十分落后，在他们看来，现在仍然是“权大于法”，“以权代法”等。为此，我们应该积极引导人们由传统观念向现代法治观念转变，只有思想上转变过来，行动上就会表现出来，也只有这样，才能真正体现行政机关政府是人民的政府，政府工作人员是人民的公仆的形象；
第二，要有法必依、执法必严，就必须有法可依。在我国，当前行政程序法仍然是单行法，在立法上存在严重问题，这不利于依法行政。故制定一部统一的行政程序法典则是当务之急。这样才能从整体上进行规范，引导；
第三，严肃行政执法。执法是法律程序中很关键的一步，要求各级国家行政机关必须依照法定权限和程序履行职责，既不失职也不越权，做到有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿，按规定的权限及程序办事，权责统一，公开透明，严格监督，以防止、权钱交易现象的产生；
第四，扩大司法审查的范围，强化对行政行为的监督。我们要想保证行政程序合法化，保证依法行政，必须加强对行政行为的有效监督。
三、行政程序法治化前景的探索
程序就是操作规程，没有程序保障，实体权利义务是无法实现的。当然，如果没有实体规定，行政程序是空洞的和无意义的。实践中有些法律难以操作就是缺乏具体行政程序规定，它是行政机关正确作出行政决定和实施行政决定及提高行政效率，保护公民权益的最基本保障。它包括行政立法程序、行政机关作出具体行政行为程序，对行政行为进行司法审查程序，其中第二个执法程序则是行政程序中最为关键和重要的。
将行政程序和法治相结合形成行政程序法治化，这是我国法治建设处于发展态势中的又一突出表现，是有利于更加接近“法治国家”所要求的标准。从内容和形式上阐述行政程序法治化，表明行政程序法治化存在着内外二两个方面，研究它有着很重要的实用价值。
行政程序法治化道路是十分漫长和存在和一定阻碍的，这就需要努力朝着“法治国家”所构想的方向发展。首先要促使实际部门高度重视此项工作引起立法部门和政府部门的关注；对立法理论如立法目标模式和基本原则做深入系统的研究。，作好充分的理论准备；从已经有的经验总结和整理新的思路，借鉴其他各国，各地区经验和成果，实事求是有步骤，有计划进行，切不可盲目追求速度，否则会使行政程序法治化道路朝不好的方向甚至相反的方向发展。
行政程序法治化的构想，笔者认为在形式上必须是加快行政程序法典化步伐，尽快地制定统一的行政程序法。我国虽然制定了行政许可程序法、行政处罚、强制、裁决等程序法，但这些都是分散的分布于各单行法律法规中。同时制定行政程序法典化已成为一种国际趋势，我国法治建设要取得发展，须符合这种趋势；最为重要的是制定行政程序法典的时机已经成熟，从国际上讲20世纪是世界各国公法得到显著发展的世纪，达到了制定程序法典的历史。随着中国入世，与世界各国联系更加密切，即国际和其他地区立法经验可借鉴，从国内讲《行政诉讼法》的确立标志着我国行政法建设在价值取向和指导思想上的重大突破，《行政处罚法》第一次确立了行政听证制度，并明确规定不遵守法定程序的行政处罚无效。这都表明国内立法条件已趋成熟。
这就要求我国的行政程序法典化形式步伐必须加快，尽可能全面的制定一部统一的适用于所有行政领域的，规范各部门，各类别行政行为基本程序的行政程序法典。并且要求采用程序与实体内容兼顾方式，但以规范程序为重点；采用外部程序与内部程序兼顾方式以规范外部程序为重点；应对行政救济程序作原则规定和重要补充规定，另外应采用共通行政程序与类别行政程序兼顾方式，但以规范共通行政程序为重点。
行政程序法治化从内容上须达到构想则是对前面所涉及到的状况进行及时、恰当、有效地解决。要求人民法院对行政机关行为的审查即司法审查的范围扩大，从具体的行政行为扩展到部分抽象的行政行为；转变顽固的传统“官本位”和“家长制”的顽固思想，真正成为人民的公仆；使行政和司法分开，深化司法改革实现真正的司法独立，严格执法，对行政行为进行切实有效监督，从而使相对人的合法权益在最大限度和最大范围得到保障，尽快使行政程序法治化道路朝着更好的方向发展和前进。
注释与参考文献
1周永坤编：《法理学---全球视野》，法律出版社，2000年版
2杨海坤黄学贤编：《中国行政程序法典化---从比较法角度研究》，法律出版社，1999年版
3杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社，2003年版
篇4
立法的目的，在于通过国家强制力的形式，将对统治阶级有利的事实和行为确定为合法，以最大限度的维护统治阶级的利益。在一系列的立法过程之中，目的的设定是第一重要的，它体现着立法的价值观，这种目的理念支撑着立法的指导思想以及法律原则和制度的建立。环境法的目的无疑就是立法者通过制定法律，对一定社会关系进行调整所要达到的价值目标。我国环境法的立法目的，就是最大限度的保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展。这里体现了我国环境立法目的的二元性，也就是既注意维护人类本身的健康，又不放弃对未来环境的保护和为后代人的生存、发展创造良好的契机，把当代人的发展建立在不危及后代人的需求之上。这一理念也是一项贯穿我国环境保护法律始终的基本原则。这种价值观最早产生于1972年的斯德哥尔摩“人类环境会议”上，它一改了人类长期坚持的“人类利益中心主义”，而转向了“在不排除保护人类自身权利与利益的前提下，确立‘蘅平世代间利益，实现经济社会的可持续发展’和‘保护人类的环境权与生态世界的自然权利’这两大目标”的“生态利益中心主义”。①然而，目前的环境现状，正亦步亦趋地与我们的环境立法目的走向反面。而综观我国的环境立法，通过大量的行政性质的硬性手段治理环境，既没有最大限度地保障人类的健康与安全，亦没能充分适应社会经济发展的需要，形成可持续发展的总体战略。因此从环境立法根本目的的角度出发，引入环境法律的经济机制已是环境立法的一种内在要求。
从另一个角度来说，由于环境资源这一特殊的社会财富并不具有“外部经济性”，从而使得环境的利用主体在不同层次的生产、投资、消费等活动中，很少考虑到由此产生的对财产、人身、生产活动、环境的舒适性以及环境美学价值的损害，并将其折算到有关的产品成本或收益当中，而往往只考虑到自身的成本和收益。这种视环境价值为零的思想一直左右着人们的经营理念，并因此也给人类带来了牺牲环境以获得经济效益的惨痛代价，造成了环境的深度污染和破坏。针对诸此情形，环境成本内部化的理念应运而生。环境成本内部化，就是指根据“污染者付费”的原则，将环境与资源费用计算到产品成本中去，从而根本上反映产品的真正价值，解决环境污染和生态破坏。②环境成本内部化理念渊源于20世纪中期产生的环境经济学。它的施行并不能完全依赖于原有的环境行政管理手段，而是需要进一步地确立环境法律的经济手段，来确保环境成本内部化的实施。从而促使企业改善经营结构，增加技术投入，提高产品的科技含量，合理有效利用社会资源，达到环境资源的合理配置，从而实现可持续的发展战略。
正如马克思、恩格斯所言：“一切社会关系……归根结底是一种经济关系”，环境资源虽然一直被认为是一种大自然无偿赋予给人们的财富，但当人们开始向它索取各种利益之时，它亦给人们带来了生态环境的灾难性破坏，这着实让人类承受了致命一击，使之将其从自然环境中索取的利益又以另一种方式（环境资源的保护和改善费用）还归回去。这也就印证了一点，即使环境资源不属于任何个人，但当它一旦与人类的生产和生活发生了一定的关系，那么它也就具有了一定的经济价值，从而有必要也必须引入经济的法律手段对于一切与环境资源发生社会关系的行为加以约束和调整。
二、环境经济法律机制的含义及在我国环境保护立法中的体现
环境保护的经济法律体制是在现实社会“市场失灵”和“政府失灵”③两种现象同时出现的情况下产生的。这也就是说它并非是一种简单的经济性的手段。《21世纪议程》中指出：“在过去的几年中，许多政府，主要是工业国家的政府，但也有中欧、东欧和发展中国家的政府，愈来愈多的采用面向市场的经济法律手段……。”因此，我们提出的环境经济法律体制是指以“生态人”理念为出发点，以兼顾环境道德、市场主体的经济利益、环境价值、社会效益为标准，以含有生态效益的经济杠杆为主要调节方式的经济法律规制手段。④环境经济法律机制的关键性优势在于，其引入了市场竞争机制，针对以行政手段为主的环境保护措施，具有更大的优势，主要体现在：
㈠环境资源的市场化，使环境资源通过市场竞争机制得到更为合理的有效利用，使污染者的经济成本随着污染物的多少而变化，从而激发生产者扩大技术投资，减少环境污染损害，有利于环境管理成本的降低。
㈡引进了市场竞争机制的环境经济保护措施，更体现了在污染分担上的公平原则，一改往日“公共绿地的悲剧”，而是采取谁污染谁负担的原则，明确了环境成本的分担，而不是由全社会来承担环境污损的成本。
㈢刺激市场主体的环保积极性。一方面，污染者尽量选择经济上最有效的解决方式，或受行政管制，或利用市场手段发展无外部成本的生产方式，根据自身的经营特点进行环境的污染防治；另一方面，消费者也可以更积极地选用绿色健康的产品，因为环境成本的内部化使污染环境产品的成本价值要高于无污染、技术含量高的产品，这样形成的价格差异自然引导人们乐于“绿色消费”，从而有利环境污染的进一步治理。
环境经济法律机制在立法中的体现：
引入一系列的经济理念进行环境治理，并不是所有的经济学领域的手段都能适用，而只是适用其中有利于环境成本内部化的一部分经济手段。目前在环境保护立法中采用的较为普遍的是环境保护费的征收、排污许可证及排污权的交易制度，而在OECD国家广泛采用的税收和抵押金制度，虽在我国环境法的条文中没有明确规定，但随着环保立法的不断完善其最终亦将被纳入到体系中来。
首先，收费制度在我国体现为环境保护费的征收，⑤它包括：⑴排污费的征收制度，是指国家环境保护机关根据环境保护法律、法规，对直接向环境排放污染物的单位和个体工商户征收一定数额的费用。我国排污费的征收体现为强制性的特点，主要拟订“三废”排放标准，超过一定标准排污则收取一定费用。对于向大气、海洋、水体排放污染物的，实行排污即收费，进一步严格收费的标准。征收的排污费作为环境保护的专向基金，纳入国家的财政预算，按区域实行分级管理。⑵征收环境生态补偿费，是指为了防止生态环境的破坏，根据“利用者补偿、开发者养护、破坏者恢复”的原则，向从事对生态环境产生或者可能产生不良影响的单位和个人征收的一定数额费用。其主要适用于排污收费没有覆盖到的影响生态环境的各种行为，主要包括矿产资源、能源的开采、森林采伐、草原的过度使用、地下水资源的过度开采、地表水资源的开发利用、开发区的建设等。
其次，排污许可证制度及排污权交易。排污许可证制度主要是利用行政管理的手段来对环境污染的行为进行约束，之所以在此提及排污许可证制度，是因为它是进行排污权交易的基础。排污权交易是指排污单位在环境保护行政主管部门的监督管理下，以排污指标为标的进行的交易。通过政府事先设定某一区域的总量调控，对该地区或空间内可容纳的最大污染物总量向企业进行分配，在初始分配后允许企业进行交易排污权，以此通过运用市场刺激机制，鼓励企业采用低费用、少污染的措施，将排污权从治理成本低的企业流向治理成本高的企业，最终实现资源的有效利用。
再次，税收制度。税收是指政府征收一定的环境税，主要包括产品税和排污税两种。产品税主要针对那些可能对环境造成污染的产品，如石油、煤、天然气、塑料制品等；而排污税，主要是针对污染企业，进行从源头控制到生产行为控制的全程控制，纳税主体主要是从事造纸、化工、冶炼等“夕阳产业”的生产企业。
最后，环境抵押金制度，是指通过强制性的措施，使消费者在玻璃或塑料等容器（包装物）上或支付押金，以促使消费者退回或者循环使用这些容器或包装物。消费者在购买饮料等商品时，为包装或装有这些饮料或商品的容器或包装物支付一定数额的费用，待消费者使用完毕，若消费者按消费的数量退回包装物或容器，则销售者根据这些数量退还给消费者预期支付的相应数目的押金；否则，如果消费者没有意愿返回这些包装物或容器，则相应地不能取回预先支付的押金。其实，这种环境保护措施在我国早已有之，例如早期牛奶瓶的处理就是这样。只是随着人们生活节奏的加快，方便成为了消费的主导理念，以致于让人们遗忘了更重要的环境保护。所以，为了进一步节约能源，减少环境污染，我们有必要放弃一点方便，而采取环境保护的押金制度。
除了以上这些环境经济法律手段的适用，还有环境发展基金、环境损害保险金等经济手续，在以市场机制为主导的环保立法中也都有着不可替代的重要作用。它们共同作用于环境经济法律的调整机制，最大限度地内部化环境成本，使环境资源达到最大限度地合理配置，从根本上改善着人类的生存环境三、环境经济法律体制在立法中的尚待完善
虽然环境经济法律体制已在环境法规中初步建立，各项经济手段的运用也得到了立法的肯认，但在经济手段的具体实施环节上还存在着亟待改善的地方：
㈠在征收环境税方面，吸取西方的经验教训，完善环境税收的计税依据是关键。首先，我认为征收排污费的标准应该采用双重指标，即以排放污染物的浓度和总量来计征税费，单一的计征标准往往造成显失公正，污染得不到有效控制的现象。《征收排污费暂行办法》第四条规定：“排污单位应当如实向当地环境保护部门申报登记排放污染物的种类、数量和浓度，经环境保护部门或其指定的监测单位核实后，作为征收排污费的事实依据。”有经验证明，根据单一的排放浓度标准来征税，致使许多排放浓度小但排污量很大、污染严重的企业逃避了缴纳排污费，这在很大程度上加剧了资源浪费和环境污染，不利于提高环境资源的利用率和社会公平性。
其次，排污费的收费税率根据污染物对环境危害程度大小不同实行多标准征收。按照《征收排污费暂行办法》附表的规定，个别工业密集、污染严重的大、中城市，经国务院环境保护行政主管部门批准，可以对征税标准进行适当调整。理想的税率计算方法是通过国家各级环保部门拍卖含不同污染元素（如含硫、氯等）的商品的生产权，同时与同类绿色产品的价格成本进行比较，综合平衡来确定相关税种的税率。
再次，注重间接课税手段的利用。例如，对于由于消费者的使用而造成污染的产品（例如，烟花爆竹），宜根据污染程度采取改变生产和需求结构的征管方式；对于其他产品则应当根据生产过程中污染物排放量的多少，对其所用的原材料和能源施以不同税率。这样的产品如非绿色冰箱的生产。
最后，关于税费的管理和使用。环境污染税和产品税费的计征，应当纳入预算，作为环境保护的补助资金，按专向资金管理，不参与体制分成。之所以对税费进行严格的专款专用，就是为了制止和纠正环境税金被挤占、被挪用的的违法行为，以保证环境保护补助资金在控制污染和促进环境管理中的作用。
㈡在征收排污费方面，关键是要对排污收费制度进行改革。
首先要加大排污费的收费力度。以往的收费标准定位较低，这导致大多数企业宁愿缴纳排污费也不愿治理污染，因为相比较下来似乎交授排污费更合算一些，结果造成环境污染不但难以改观，甚至更为严重，征费的初衷也就根本无法实现。
其次，推广将环境污染外部成本完全内化的双收费制度。
再次，实行按污染物的浓度、种类、数量等多维度的量值进行计征的标准，同时对于多个因素造成的污染现象，即多因一果，实行全部征收排污费。
最后，同环境污染税金一样，通过独立核算，纳入专项帐户，保证资金的合理用途。
㈢建立并扶植环境经济法律体制下的新型活动主体。
首先，应该大力扶植专业的环境污染治理企业，实行环境污染的集中治理，一改“谁污染谁治理”的原则为“谁付费谁治理”，以降低治理费用，发挥投资效益和规模效益。
其次，鉴于环境资源的社会公益性，为保障污染的及时整治，应建立类似“环境权益公司”的非营利组织以提高环境权益的保护效率。
再次，应当建立类似于“控污银行”的中介组织以期代替政府在环境资源交易市场的既担当组织者又充当中介机构的尴尬地位。
㈣针对我国现实的具体国情，在环境经济法律体制中适时引进市场竞争机制，以取得环境法律制度的不断完善。
首要之条，引进环境损害责任保险制度，这一制度要求从事需要许可证和需要审批的活动的人都应当按照政府的规定缴纳一定的保险金额。它一方面可以转移投保者的环境污染损害赔偿的风险，另一方面可以用来消除未来不可预见的环境风险，同时使受害者得到及时的资金补偿。
其次要求企业将资源利用率和生态效益及环境代价列入成本核算，进行生态环境经济效益的分析，从而有效引导企业走环保之路。
四、小结
通过以上的分析，让我们对于环境保护立法中的环境经济法律体制有了一定的理性认识。环境资源同样具有一定的经济价值，这是整篇文章的精髓所在。这篇论文的写作正是要唤起人们对于生态资源的保护意识，并将之进一步制度化为一系列的经济法律制度，通过建立绿色税收、科学收费、排污权交易以及绿色会计制度等系列措施，形成一道绿色保护屏障，让当代人乃至子孙后代永远生活在一个安静、平和、美丽的地球上！
参考书目：
①《环境法律的理念与价值追求》，（北京大学法律文丛），汪劲2000年1月1日。
②《论环境立法的趋势-市场机制的运用》，蒋艳，华东政法学院。
篇5
一、学生教育管理以学生权利为本位的基本内涵
学生权利本位是指在肯定学生权利和义务不可分的前提下，以学生权利而不是以学生义务为起点、轴心和重心的教育管理。高校学生教育管理以学生权利为本位，是我国高等教育从精英教育转向大众化教育，从以道德和政策管理为主转向依法管理和以德管理相结合的必然趋势。特别是我国高等教育实行缴费上学制度以后，相当一部分学生必须付出一定的，甚至昂贵的成本才能进人大学。大学毕业后，国家不再统一分配，就业竞争越来越大。自费就学、自主择业使得大学生在接受高等教育过程中更加注重自己应该享有的合法权利，当自己觉得权利受到侵害时也就更多地利用法律去寻求保护。近几年高校教育管理过程中所引发的各种法律纠纷，已经从另一个侧面反映了学生的权利正在从一种潜在需要迅速地成为显性需求，学生越来越追求教育管理过程中的自由、公平与公正，越来越重视教育活动中对自身权利的确认与维护。从学校看，大学生的合法权利能否实现或不被侵害，在相当程度上取决于教育管理是否坚持了以人为本，体现了对学生的人文关怀，是否在制度设计或执行时都遵循了合法、公正的原则，尊重了学生的权利。
过去由于儒家文化传统根深蒂固的影响，教育管理往往重义务，轻权利，以学生义务、学校权力为本位。这种教育管理主要以道德标准来评价学生的行为，用学生应当或不应当等限制或禁止的义务性规范来设计学生教育管理制度，并以道德规范为基础构建学生教育管理规则。当然，在高校的特殊环境中，这种教育管理在一定程度上符合高等教育自身发展的规律、符合我国学校传统的道德文化，也保证了学生正常的学习和生活秩序。但这种教育管理理念对法治原则与精神重视和遵从不够，主观随意性大，特别是在从严管理的思想指导下，在制定或执行一些规章制度时，片面强调学校的权力而忽视学生的权利，从而导致学校权力与学生权利的冲突，甚至造成对学生权利的侵害，相应也加大了教育管理的难度。
因此，高校学生教育管理以学生权利为本位，必须明确学生权利的范围。首先，绝大多数高校的在校学生不是未成年人而是具有完全的民事行为自主能力的人，其法定权利大于中小学校学生的权利范围，这是高校学生不同于中小学校学生的根本特点。其次，高校学生具有双重身份，一是受教育者，二是有完全行为能力的公民，由此决定了在校大学生权利的双重性。作为受教育者，高校学生享有我国教育法、高等教育法等教育法律规范规定的受教育权，如学习权、听课权、结社权、勤工助学权、毕业权、学位权等权利;作为公民，高校学生享有民事法律和行政法律规定的完全的公民权，如人格权、人身权、结婚权、选举权、财产权等权利。目前，高校学生教育管理对于学生两种权利的关注尤其是对高校学生公民权完整性的关注很不平衡，重视学生的受教育权而忽视学生公民权的完整性。所以高校学生教育管理无论从形式到内容，都应该充分反映高校学生的受教育权和完整的公民权。
二、设计学生管理制度要遵循学生权利本位的原则，完善权利保障机制
高校学生教育管理制度从行政法学的角度看属于学校管理的抽象行范畴，是针对全体在校学生所做出的学校教育管理行为规范。一般而言，应包括三个方面的具体制度:一是实现学生合法权利的制度，包括教育救助制度和教学公开制度、生活保障制度;二是保护学生合法权利的制度，包括学生处分等级、处分决定、处分告知等制度;三是学生合法权益的救济制度，包括校内申诉制度和听证制度。学校制定这些教育管理制度的宗旨和目的必须符合学生权利本位的原则。因为在高校学生教育管理实践中，之所以可能对学生合法权利造成侵害并引发诉讼案，问题主要集中在两个方面:一个是下位法违背上位法，校内管理规章违背法律法规，对学生实施开除学籍、剥夺学位权等重罚，从而直接侵害到学生的受教育权等基本权利;另一个是学校依法行使自主管理权对学生做出处罚时，缺乏符合法治要求的正当程序，学生没有参与的机会，只能被动地接受处罚结果。因此，高校要真正构建起一套集科学性、合法性、合理性于一体的学生权利保障机制，应注意和解决以下三方面的间题:
首先，制度内容的合法性。这是学生权利保障的前提和基础。任何模式的学生教育管理都必须首先制定内容相对完备的规章。法治化模式下规章制度的制定绝不能超越法律法规规定的范围，不能与法律法规相悖或相抵触，尤其是涉及学生权利的限制或剥东
其次，处理程序的正当性。这是学生权利保障的基本要求。正当程序是法治的基本原则，也是法治的基本要求。没有程序的正当，就不会有过程的公开和结果的公毛高校在学生管理活动中，特别是在做出影响学生权益的处理或处分决定时，应当事先告知当事学生，向其说明理由和依据，同时要通过适当方式给当事学生以陈述、申辩的机会，让当事学生参与到处理程序当中来。
第三，权利救济的必需性。这是保障学生权利完整性的必要环我有权利就必然有救济，没有救济就没有权利。法治精神和人文关怀不仅体现在权利的事前保障，还应体现在权利的事后救济上。就高校内部而言，申诉权是救济的重要方式，也是学生认为权利受到侵害之后，恢复、补救和维护自身权利的重要途径。虽然新的《高等学校学生管理规定》对此作了较为详尽的规定，但学生申诉处理委员会的机构与人员的设置、申诉主体、申诉范围、申诉程序、申诉的时效与处理期限等，必须根据本校的实际，形成合法的制度机制，并积极创造条件，使其更加完善。
三、学生教育管理以学生权利为本位并不排斥德育
篇6
2012年四川彭州乌木事件一时成为了人们热议话题，由于乌木的归属分歧产生了纠纷。我国目前没有法律明确规定埋藏物的范围，也不能简单的将乌木归为天然孳息的一种适用物权法的规定，而根据现有法律和惯例，一般认定乌木为埋藏物归国家所有。而这种制度设计和做法的背后其实是牺牲了个人利益诉求以实现国家绝对所有权利益，在市场经济和法治环境下，这种利益上的失衡对个****利的维护以及埋藏物的发现保护产生的消极影响值得我们思考。
一、埋藏物发现制度
埋藏物的发现作为一种法律事实，不受发现人民事行为能力的限制而依法产生法律上的效果，是动产所有权原始取得的一种方式。埋藏物发现制度解决的根本问题是无主财产的权属问题，从而达到定纷止争，物尽其用的目的。因此，埋藏物发现制度在民法中占有重要的地位，埋藏物发现制度的研究具有客观现实意义。
(一)埋藏物发现构成要件
1.存在埋藏物
埋藏物的客观存在是埋藏物得以发现的前提与条件。对于埋藏物的定义，笔者认为埋藏物应为处于埋藏状态且权属不明的动产。埋藏状态是指埋藏物处于不易被人知晓，由土地或非土地掩藏的隐蔽状态。对于埋藏物产生的原因和时间在所不问。权属不明的动产，是指埋藏物属于无主物，基于客观事实无法判明所有权人，而非基于发现人的主观认知。只有动产才能成为埋藏物，不动产在客观上无法成为埋藏物，如果动产已成为土地不可分割的一部分则不为埋藏物，同时具有考古价值的木乃伊是埋藏物。笔者认为埋藏物不必以价值为标准，即使无价值的物品也可成为埋藏物。埋藏物不同于遗失物，首先，客观表现上状态的不同，埋藏物需处于掩藏隐蔽状态，遗失物无此要求，其次，主观意愿的不同，遗失物一般为占有人非意愿的丧失，埋藏物一般多为个人意愿所致。存在发现事实
对于埋藏物的发现存在两种学说，一种学说认为埋藏物的发现构成须有发现行为并且占有埋藏物如德国;另一种学说认为埋藏物的发现构成只要有发现行为本身即可无需占有埋藏物如法国、日本。埋藏物的发现是一种事实行为，其核心是发现行为，但是基于客观现实的考量与实际的操作，笔者比较赞同德国的做法，将发现事实包涵为发现行为与占有行为，从而避免了区分发现人与占有人，在实际操作中免去不必要的纠纷。他人埋藏物
埋藏物应为他人的，而不是自己的，这里不再赘述。
(二)埋藏物发现法律效力
埋藏物发现作为所有权取得的重要方式之一，在法律上当然的产生物权变动。但世界各国对于这一制度所有权取得的规定不尽相同，主要有两种立法模式。
1.发现人有限取得所有权主义
埋藏物发现人取得埋藏物的所有权，但如果该埋藏物发现于他人的动产或不动产中，要与该动产或不动产所有人进行平分，同时不得违反国家文物保护法和国家财产法的特别规定。这一立法模式的国家和地区主要有德、日、法和我国台湾。国家取得所有权主义
该立法模式规定，权属不明的埋藏物归国家所有，发现人无权取得埋藏物的所有权，并有义务将埋藏物交由专门机关，但一般给予发现人一定的表扬和物质奖励。这一立法模式的国家主要有前苏联和我国。
二、国外关于埋藏物发现制度的规定
(一)法国
法国民法典对于埋藏物的概念有着明确的规定，该法典第716条第2项规定，所有埋藏或隐匿的物品，没有人能证明其所有权的并且发现是纯属偶然的为埋藏物。依据法国民法典的规定，发现人在自己土地内发现埋藏物的取得该物品所有权，在他人土地内发现的，所有权的取得由土地所有人和发现人均分。法国民法典规定了埋藏物发现的偶然性，排除了目的性发现。
(二)日本
日本立法没有关于埋藏物含义的明确规定，一般认为是埋藏于土地及他物之中的权属不明物品。日本对于埋藏物的规定由民法典和遗失物法规定。依据民法典241条的规定，对埋藏物依法进行6个月公告后，埋藏物归发现人所有，但埋藏物是在他人物中发现的，由发现人和他物所有权人均分。日本遗失物法详细规定了埋藏物适用该法的情形，并规定了埋藏物发现后的具体措施和发现人报酬请求权等。而对于根据日本相关文物法律的规定属于国家所有的文化财产，国家给予发现人相当于该文物埋藏物价值的报酬，如埋藏物是在他物中发现的，该报酬由发现人和他物所有权人均分。
(三)德国
根据德国民法第984条的规定，我们可以得知德国民法将埋藏物界定为长期埋藏的权属不明物。该条规定，发现长期埋藏的权属不明物并且占有该物的，所有权由发现人和埋藏物的埋藏地所有权人均衡享有。德国民法对于埋藏物的发现构成要件做了特殊规定，它将埋藏物的发现事实规定为发现行为与占有行为的结合。此项规定区别于法国和日本。
(四)瑞士
瑞士民法关于埋藏物发现制度的规定，在立法模式上不属于国家所有权主义，也与发现人有限取得所有权主义相区别。该国民法确立了发现人报酬请求权制度，根据该国民法的规定，埋藏物的所有权归埋藏物的包藏物所有人享有，而发现人仅有报酬请求权，发现人可以依法要求获得埋藏物价值二分之一以下的报酬。 三、我国关于埋藏物发现制度的规定和不足
(一)我国现行法律关于埋藏物发现制度的规定
我国关于埋藏物发现制度的规定主要由《民法通则》、《民通意见》、《物权法》以及《文物法》等来规制。我国《民法通则》第79条第1款规定，权属不明的埋藏物、隐藏物归国家所有，接收单位应对上交人给予表扬或物质奖励。我国《民通意见》第93条规定，公民、法人依法能够证明挖掘发现的埋藏物、隐藏物所有权属的，法律予以保护。我国《物权法》第114条规定，漂流物的拾得，埋藏物和隐藏物的发现，参照拾得遗失物的有关规定，文物法等另有规定的，依照其规定。我国《文物法》第2条和第3条大致规定了文物保护的范围，第5条第1款规定了我国境内的地下、内水和领海内的文物都归国家所有，第12条规定了对发现埋藏文物并上交的给予精神或者物质奖励。
(二)我国现行法律关于埋藏物发现制度规制缺陷
1.埋藏物内涵范围不明确
我国现行法律中没有明确规定埋藏物的内涵，在司法实践中容易产生权属纠纷，例如四川彭州的乌木事件。法律并没有规定什么是埋藏物，埋藏物的范围有哪些?所有的埋藏物甚至是无价值的也归国家所有，在客观实践中是否可行?这就使得关于乌木的归属产生了纠纷。同时法律中规定了埋藏物和隐藏物两个法律用语，埋藏物在内容上应包含隐藏物，进行宽泛的解释。国家取得所有权主义下的利益失衡
我国目前采取的埋藏物国家所有权取得主义，对埋藏物发现人给予一定的物质或精神奖励。现今各国都采用发现人有限取得所有权立法模式，在上述的瑞士虽然没有采取两种立法模式，但是确定了发现人的报酬请求权，而且报酬不得高于埋藏物价值的二分之一。我国采取埋藏物国家所有权取得主义，首先，不承认发现人对权属不明的埋藏物享有所有权，其次，对于发现人的报酬请求权实现结果，也是由接收机关进行精神奖励或物质奖励来选择决定，而且物质奖励金额也无明确的规定。不承认先占制度已是对现今民法体系制度的一种挑战，同时在报酬请求权立法上的含糊其辞，使得发现人的合理诉求难以实现，难免会产生纠纷。
这种国家利益至上，忽略了发现人和埋藏物所在地所有权人的利益诉求，公私利益之间的失衡，是对市场经济和依法治国理念的挑战，同时也阻碍了有限政府的建设和正当私权的保护。未对发现事实作出规定
我国相关法律中没有明确发现事实的构成，只是简单的规定了发现二字，对其具体内容并未做出详尽的解释。对于埋藏物发现事实的认定，是简单的存在发现行为而不需要进行公示就是发现事实呢?还是需要以占有或其他的方式进行彰显其发现人的地位?当多个先后发现人存在时又何以确定发现人?
四、我国埋藏物发现制度的完善建议
(一)界定埋藏物的内涵范围
埋藏物发现制度首先要解决的问题就是要对埋藏物内涵范围进行界定，应当在法律条文中或相关解释中明确埋藏物的定义，将其定义为处于埋藏状态且权属不明的动产。明确埋藏物的含义，从而避免实践中对于埋藏物认定的分歧。同时应当对法律规制的埋藏物范围进行界定，对于所有的埋藏物都归于国家在实践中难已操作，应当根据我国的经济实际设定一个具体数字额度，只有一定价值的埋藏物才应由法律来规制。同时在法律用语中将隐藏物由埋藏物代替统一使用，严谨法律措辞，这也是法的形式价值追求。
(二)完善埋藏物发现报酬请求权制度
篇7
自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，有法律、法规授予的职权。各行政执法机关作为对社会监督管理的职能部门，国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权。例如：经济执法领域，《无照经营查处取缔办法》规定，“无照经营”可处以“2万元以下罚款”。如以一元作为起点，2万元作为上限，其相差20000倍，足见其比例之悬殊，自由裁量空间之巨大。如何合法、合理地行使自由裁量权，对公平公正执法、进行人性化管理，构建和谐社会的法制目标，显示出极大的现实性和必要性。
一、行政执法中自由裁量权存在的必要性
1、随着现代社会经济和科技的发展，行政执法部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。
2、效率是行政的生命。赋予行政执法部门以自由裁量的权力，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会秩序的健康运行。
3、从法律本身而言，面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能做出一些较原则的规定，做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。
4、行政执法自由裁量权的行使，必须根据客观实际情况和法律精神及自己的理性判断加以灵活处理，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”。这就要求行政机关必须有自由裁量权。
二、自由裁量权的分类
根据先行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：
1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24条规定了违反本条规定的“处以十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，即可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。
2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量权的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两宽所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。
3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。
4、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条理》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。
5、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的自由裁量权。
6、决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定有行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。
三、行政执法中自由裁量权行使存在的问题
在行政执法中，自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是，也确实存在着以下很多问题：
1、人是有感情的，由于亲戚、朋友、战友、同学等原因，可能导致的自由裁量权的被滥用；
2、同样是感情的原因，由于发生过冲突，或由于是仇家等原因，可能导致的自由裁量权的被滥用；
3、由于个人工作能力、认识能力、知识水平冲突、道德水准等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；
4、由于利益因素，比如，此项决定对具体工作人员有利害关系，或由于具体工作人员受贿等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；
5、由于受来自领导的压力、同事的说情等因素的影响，可能导致的自由裁量权的被滥用；等等。
自由裁量权的滥用，一是不利于社会秩序的稳定。因为滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。但是，社会事务是复杂的，对于偶发的事务，具体工作人员首次处理，法律虽然规定了原则，工作人员的判断标准可能会与公众标准发生偏差，工作人员认为是公正的，公众可能认为不公正；特别是在公正标准没有形成之前，对于偶发的、复杂的事务的公正处理，是很难把握的。因此，自由裁量权的滥用，在客观上也是不可避免的。正因为自由裁量权可能会被滥用，所以对自由裁量权必须进行控制。
四、正确行使自由裁量权的基本原则
从权力的本身属性来看，任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在现实生活中相应法律法规对行政自由裁量权的约束较少，给自由裁量权的被滥用留下了隐患。在实际执法中，由于地域不同、个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生自由裁量权的被滥用。故此，正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准：
1、自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理。
公正，就是在行使自由裁量权时要出于公心，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”；善意，就是行使自由裁量权时，要出于善良的意愿，不是图报复；合乎情理，就是行使自由裁量权时，要合乎人们的正常思维，是出于一个正常人的通常考虑而做出的行为。要合乎符合社会客观规律，如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数量的多少而定，不能要求几分钟内完成。
2、自由裁量权的行使，要仅为正当目的。
仅为正当目的，是针对非正当目的而言的。非正当目的，是指出于私利等非正常的考虑。“私利”是一个广义的概念，可分为“直接私利”和“间接私利”两种。“直接私利”是指，自由裁量权的行使，直接能给行为人带来经济上或政治上的好处；“间接私利”是指，自由裁量权的行使，虽然不能直接给行为人带来好处，但是却能给行为人带来未来的、可期待的经济利益或政治利益。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。
3、自由裁量权的行使，要合乎法的目的。
任何法律、法规的制定，都有它的价值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量权的行使如果偏离乃至离法的目的，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、图报复的工具了。如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，既属次种情形。
有了行使自由裁量权应当遵循的原则和标准，并不等于人们都能遵循原则办事，也不等于自由裁量权不会被滥用。对于自由裁量权还需要从道德和法制两方面加以控制。同志在全国宣传部长会议的讲话中指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制道德建设，依法制国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对于一个国家治理来说，法制与道德，从来都是相辅相成、相互促进。二者缺一不可，也不可偏废。法制属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们应当始终注意把法治建设与道德建设结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来”。这段讲话，精辟而深刻地说明了道德与法治在治理国家中的重要作用。为我们控制自由裁量权提供了理论指导，指明了正确方向。
五、如何控制行政执法中自由裁量权的行使
首先，对自由裁量权进行道德控制，必须要加强思想建设，不断提高精神文明的水平。
1、增强公仆意识、全心全意为人民服务。要明确我们的权利是人民给的，我们要用人民赋予我们的权力努力为人民服务。如果忘记了这一点，我们就会失去人民的信任和拥护，后果是不堪设想的。公仆意识、全心全意为人民服务的思想，实质上就是公务员职业道德的必然要求，是控制主观滥用自由裁量权的保证。
2、增强行政能力，不断提高业务水平。光有好的思想，并不必然能够控制自由裁量权的滥用，对于复杂的问题和层出不穷的新事物，需要我们有足够的能力去处理。我们只有不断地向书本去学习、向实践学习、向他人学习，不断地发挥我们的聪明才智，才能在客观上把自由裁量权控制在最低的限度内。
3、要克服不良思想的侵蚀，防止拜金主义、享乐主义和极端个人主义泛滥，加强思想教育，使行政机关工作人员树立正确的人生观和世界观，增强自己的内控力，遏止私欲的膨胀，在思想上消除滥用自由裁量权的欲念。
其次，对自由裁量权进行法律控制和制度控制，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具体较强的可操作性。
1、建立回避制度。在行政执法时，如果执法活动与执法人有厉害关系，该执法人应当回避。回避应实行主动回避与申请回避相结合。回避与否，有该工作人员所在单位的领导决定；领导需要回避的，有班子集体决定。
2、建立执法责任制。执法责任制也要有可操作性，要明确区分滥用自由裁量权的情况，看是主观滥用，还是客观滥用；是偶而滥用，还是一贯滥用等等，来区别不同责任。使责任与个人的待遇和职务的升迁挂气勾来，真正把执法责任制落到实处。
3、建立司法审查制度，把自由裁量权行为纳入司法轨道。行政执法人员应当告知行政管理相对人具有申辩权、请求举行听证权、申请行政复议权、提起行政诉讼权、请求国家赔偿权等等，使行政管理相对人的权利具有可救济性，是凡是涉及到公民权利和公民义务的执法行为（包括自由裁量权）都应举有可诉性，确立司法最终解决原则。
4、建立行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检查机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对的人采取严厉的惩罚措施，还有对监督有功人员的奖励和保护。
5、在立法层面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。“徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个有不同层级组成的法律体系（法律、法规、规章、规范性文件）。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有一个参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量权”已演变为“任意裁量”，造成混乱，就不足为奇了。
6、要强调行政机关说明作出具行政行为的理由。在行政诉讼中，对的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困难，借鉴国外的作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权利的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为。
7、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题这与我国正在进行的现代化建设很不适合，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法饿、人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。
8、实行定量分析，定性与定量想结合。《行政处罚法》第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，执法部门可根据以上基本因素，各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可供操作，也便于实现行政处罚的统一。可设想建立这样一个公式，犹如单位对每位职工进行的工资核算，工龄、级别、职务、任职年限等各种情况按不同的标准、档次逐一对应，其总和即是该同志的应得工资。以“无照经营”为例，其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“轻微”为例，时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。
9、人民法院对自由裁量权的司法监督
《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。
但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有、拖延履行法定职责、行政处罚显失公平等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。
然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，即要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。
关于对自由裁量权的控制，还可以概括一些措施，如：行政检察控制、行政机关的上下级间的控制、新闻监督等等，本文就不加以论述了。但是，不管对自由裁量权如何进行控制，都要掌握一个尺度，那就是：控而不死，用而不滥。调动自由裁量权高效灵活的积极因素，抑制它容易被滥用的消极因素，使行政权的行使符合我国依法行政的要求，符合依法治国，建设社会主义法治国家的要求。这就是我们永远追求的目标。
参考文献：
1、王岷灿：《行政法概要》法律出版社1983年
篇8
一、量刑建议权本质上属于法律监督权
(一)量刑建议是公诉的应有之义,量刑建议权是公诉权的重要权能之一
公诉权是指法律规定具有公诉职能的国家机关为追诉犯罪而向国家审判机关提讼的权力②。公诉权“依据权利内容可以包括定罪请求权、量刑建议权、程序适用权等权能”③。检察机关通过向法庭提出指控犯罪证据,请求法庭对犯罪的事实、性质、情节和危害后果进行确认,在此基础上进而请求法庭对犯罪人进行刑罚制裁,前者为定罪请求权,后者即为量刑请求权,两者构成完整的公诉权,缺一不可,量刑请求权是定罪请求权的必然结果。完整的公诉权不仅要求法院对事实进行确认,还需提出具体的量刑请求。目前,通说认为公诉权本质上是一种法律监督权,那么,作为其重要组成部分的量刑建议权当然也是一种法律监督权。
(二)量刑建议在刑事诉讼中的功能表明其具有监督制约的特质
刑事公诉中,检察机关通过行使求刑权,请求法庭对犯罪人科以刑罚,揭示刑法的不可违反性,使犯罪人意识到犯罪行为给社会带来危害的同时,也使自己受到制裁,从而强迫犯罪人感受到法律的威严,自觉遵守法律,进而实现刑罚的特殊预防功能。同时,通过特殊预防,还能教育和威慑一切社会主体自觉遵守法律,保护法律的正确实施。因此,从促进法治建设的角度来看,量刑建议权具有监督法律正确实施、维护法律尊严和促进法治进步的社会功能。
(三)从我国现行刑事诉讼模式来看,量刑建议应当具有法律监督的价值取向
现代刑事诉讼结构中,权力制衡是基本价值取向,只有以制衡为基点才能寻求和实现社会正义。1996年刑事诉讼法修改后,我国刑事诉讼庭审模式由职权主义向当事人对抗主义转变,但这种转变是渐进性的,至少目前尚未形成完整和规范的当事人对抗主义庭审模式,奉行实体真实原则和“犯罪控制”优先的职权主义的意识和因素仍不时影响庭审活动,再加上我国刑法中关于刑罚适用的条款过于疏松,同一罪名涉及的刑罚种类和幅度跨度太大,导致法官在刑罚适用上难以得到有效监督。检察机关代表国家行使公诉权,全程参与刑事诉讼,有必要也有可能赋予其必要的监督权力和措施,以制衡审判权。事实上,法律规定检察机关有权对量刑“畸轻畸重”的判决提出抗诉,就是监督刑罚适用的措施之一,只不过在以往的庭审中,其量刑建议权归于“隐形”而已。
(四)从量刑建议制度设置的目的来看,应该赋予其法律监督的性质
量刑建议权存在的本身就是对审判权的制约,其通过提出具体的量刑种类和幅度,限定了刑罚适用,而且对审判结果依法进行监督,进而保障法律的正确实施,维护当事人合法权益。有的学者认为“并不主张检察机关提出之量刑建议是在行使所谓的笼统的法律监督权,而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分别配置的前提下所实施的当事人权力(利)制约”④,笔者认为有待商榷,因为如果只将量刑建议权定位为一般诉权,将检察机关定位为一般当事人,则有可能导致检察机关为了追求胜诉而不顾法律是否正确实施、当事人合法权益是否得到有效保障,此举势必否定其职权的监督性质,削弱监督能力,导致刑事诉讼权力结构失衡。实际上,检察机关行使公诉职权时,其不应仅将自己视为刑事诉讼一般当事人,还应基于客观公正的立场履行法律监督的职责,尽力维护刑事诉讼程序的公正和当事人合法权益。
二、量刑建议制度的具体构建
量刑建议权作为一项重要的法律监督权,是强化刑事公诉法律监督属性的要求,也是强化审判监督之必然。构建量刑建议制度,必须以规范量刑建议的提出和采纳为出发点,以体现和强化量刑建议的法律监督属性为宗旨。
(一)确定量刑建议权行使的时间和方式
首先,对于公诉机关建议适用简易程序审理的轻微刑事案件,可以在时提出明确的量刑建议。此类案件,犯罪事实清楚,证据确实充分,而且被告人自愿认罪,公诉人对案情、证据程度和量刑幅度等有了充分的了解,证据程度在审判阶段不会发生根本性的变化,而且此类案件检察机关一般不派员出庭支持公诉。因此,在提起公诉时一并提出量刑建议符合诉讼经济原则,有利于提高诉讼效率。但笔者认为不宜在书中直接写明量刑建议,因为存在被告人当庭翻供或法院不同意适用简易程序审理的可能性,量刑建议在庭审过程中可能会作出修改,如此一来,书的稳定性和严肃性会遭到质疑。因此,单独制作一份量刑建议书并随案移送较为符合客观实际,即使被告人当庭翻供或法院不同意适用简易程序审理,公诉人也能根据庭审情况及时、有针对性地发表变更后的量刑建议,从而避免损害书的严肃性和权威性。
其次,对于适用普通程序审理的案件,公诉人可以在庭审过程中根据查明的具体案情和被告人的辩护意见提出明确的量刑建议。因为此类案件一般案情比较重大、复杂,案件事实的认定有可能随着庭审的进程发生变化,公诉人在法庭调查完毕后,综合已经质证的证据程度和被告人的认罪态度等全部因素,在法庭辩论阶段向法庭提出具体的量刑建议会更加全面和准确,也更具有说服力,法官和被告人更易接受。需要说明的是,为使量刑情节得到充分的论证和交锋,笔者赞同在法庭辩论阶段提出量刑建议,但对于被告人在最后陈述阶段才表示自愿认罪的案件,有必要综合考虑被告人自愿认罪的因素,对之前的量刑建议做出修正。总之,量刑建议权行使的方式和时间不能完全模式化、程序化,而应根据具体案件的不同作出相应调整,以达到监督制约法官量刑、维护量刑公正的目的。
(二)确定量刑建议权的种类
目前实践中,检察机关的量刑建议种类有三种,分别为:概括性量刑建议,即建议适用某一刑法条文规定的法定幅度刑;相对确定的量刑建议,即在某一法定幅度刑内压缩一定的量刑空间;绝对确定的量刑建议,即确定、具体的刑种和刑期建议。概括性量刑建议因为未对法定刑的幅度进行任何压缩,不具有任何参考意义;相对确定的量刑建议虽然压缩一定的量刑空间,提出了较为具体量刑幅度,但相同犯罪事实和情节的案件可能由于具体承办人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范围可大可小,由此给人产生一种模糊界限、“和稀泥”的感觉,法官有时也无所适从,而且也不利于就此展开量刑辩论(因为该量刑幅度可能符合被告人或其辩护人的量刑预期)。据此,笔者认为,应采纳绝对确定的量刑建议模式,因为,首先,经过庭审,案件所有证据均得到质证,犯罪事实和各种量刑情节已经查明,公诉人应当而且能够提出具体确定的量刑建议。其次,量刑建议是一种具有法律监督性质的司法建议权,只有具体确定的量刑建议才是法官量刑的前提条件和基础,检察机关也只有以具体确定的量刑建议作为监督制约法官依法行使自由裁量权的标准和依据。再次,有利于控辩式庭审模式的确立。被告人及其辩护人更易接受具体确定的量刑建议,因为其可以据此展开具体的、有针对性的量刑辩护,不会觉得无的放矢。
(三)明确量刑建议的法律效力,明确检察机关量刑抗诉权
检察机关依据查明的犯罪事实和法律规定提出的量刑建议,既是提供给法院作为量刑的重要参考依据,也是检察机关对法院量刑进行法律监督的重要依据。如果法院采纳了检察机关的量刑建议,不仅表明承担不同诉讼功能的检、法两家在量刑上取得了一致认识,同时也表明法院接受了检察机关的量刑监督;如果法院未采纳量刑建议,则必须说明不采纳的理由,不能说明理由或理由不能成立、符合抗诉条件的,可以提起抗诉。不符合抗诉条件但确属量刑不当的,可以依法提出纠正意见,这样完全可以发挥量刑建议的审判监督作用。
在此,有两个问题存在较多争议,亟待解决,第一,法院未采纳量刑建议的那些案件可以抗诉?量刑建议权性质上毕竟是一种程序上的司法请求权,如果未采纳量刑建议的判决都可以抗诉,未免有干涉审判权之嫌。笔者认为,目前可以将法院降格或升格量刑的案件作为提起抗诉的主要对象,例如,量刑建议判处死刑的,法院判处了无期徒刑或以下。第二,实践中,基于认识的不同和自由裁量权的行使,虽然法院未采纳检察机关的量刑建议,但其量刑绝大多数并不存在畸轻畸重的情形,充其量只是偏重偏轻,不符合抗诉的条件,对于这些个案的量刑如何监督?笔者认为,可以借鉴北京市东城区人民检察院探索、创新的“量刑宏观监督”的模式。在该模式下,该院将量刑监督由个案监督转为宏观监督,将监督的重心放在促进法院内部量刑标准的统一上,公诉部门注意围绕被认为存在问题的个案判决,有针对性的收集判例并加强调查研究,最终集中与法院沟通交流,从而引起法院对统一审判标准问题的高度重视,取得了较好的效果⑤。
同时,量刑建议并不是简单地扩大了检察机关的自由裁量权,其对于检察机关也有约束作用,主要表现在:如果法院采纳了检察机关的量刑建议,一般来说,检察机关不能再以自己对案件的认识发生变化为由,对法院的判决再进行抗诉,这对于检察机关正确、准确地行使公诉权和抗诉权都有积极的效果⑥。由此可见,检察机关不能无约束地行使量刑建议权,而应不断完善、强化检察机关内部监督制约机制,提高量刑建议质量。
正确认识量刑建议权的本质属性是构建量刑建议制度的前提,尽管我国量刑建议制度的构建还面临法律规则和法治意识等多方面的制约,但强化法律监督、保障法律正确实施是我国司法改革的主旋律,应不断完善量刑建议各项机制,构建具有我国特色的量刑建议制度。
注释:
①王志刚.量刑建议制度全面推行的障碍及其破解.中国刑事法杂志.2009(5).第68页.
②张穹主编.公诉问题研究.中国人民大学出版社.2000年版.第77页.
③姜伟,等主编.公诉制度教程.法律出版社.2002年版.第35页.
篇9
一、为什么要研究经济法价值（注：应当认为，经济法价值的探讨首先应当取决于对经济法调整对象的认知，但这又是个悬而未决的问题，限于篇幅，笔者不拟在此予以探讨。在本文中，笔者对经济法调整对象的认知，主要依从李昌麒先生对经济法的表述。可参见李昌麒《经济法--国家干预经济的基本法律形式》[M]，四川人民出版社，1999年版，204-214页。）
法学研究中是否应导入法律价值范畴，对此法律实证主义与自然法学派态度迥异，识见大相径庭。
在法律实证主义看来，法理学的根本任务应当是分析和剖析实在法律制度，其反对在法学研究中用形而上学的思考方式以及寻求终极真理的做法，反对法理学家们试图超越现行法律制度的经验事实而去识别与阐述法律思想的任何企图。[1]从根本上讲，法律实证主义就主张"任何道德价值因素都不可进入法律的定义。"[2]譬如，在对于法学是否应研究正义这一最基本的法律价值问题上，法律实证主义的重要代表凯尔森(AUNS·KELSTN)就认为"正义是一个人的认识所不能接近的理想"，[3]"这个问题是根本不能科学地加以回答的。"[4]
但是，历史更为悠久的自然法学派（包括一些社会法学派的法学家）则认为法律应当而且必须关注并研究一些基本的法律价值，如正义、秩序等。美国法学家罗斯·柯·庞德就曾经指出："价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避的。"[5]"在法律史的各个经典时期，无论是在古代或近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。"[6]确实如此，古希腊的柏拉图、亚里斯多德，古罗马的乌尔比安、西塞罗，古典自然法学派的洛克、卢梭、杰斐逊等以及当代的罗尔斯、德沃金都曾对正义等法律价值进行了深入的研究，并表达了这些价值在法律体系的建构及现实运作中的重要作用和功能。究其原因，也许便在于他们大多都赞同这样一种信念，即"一种完全无视或忽视上述基本价值的一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。"[7]
笔者以为，自然法学派对法律价值的崇仰与追寻应当是值得倡导的，其根本原因便在于法律不仅仅体现为一种制度结构，而且还反映着一种人文精神，含摄了人类对美好事物的追求和向往。因而在经济法学的理论建构以及实践运作中，应当导入法律价值范畴，并将之作为经济法律发展的重要取向。具体而言，这主要是基于以下几方面考虑：
首先，这是经济法调整对象理论研究的逻辑结果和必然延伸，在经济法学体系的构建中，明确界定经济法自身的调控范围。在相应的法哲学层面上，就要求构筑与其调整对象相一致的法律价值模式体系，实现法律价值与调整对象的整合，否则，对价值目标研究的冷漠，必将导致经济法价值体系的紊乱与不当，进而反过来影响或波及经济法自身体系的构筑。
其次，这是建构经济法法律体系的内在要求。系统论认为，任何一个系统欲发挥其最大功效，不仅要求系统自身性能优良，而且还需要各子系统之间的配合与协调应当是完美无缺和统一有序的。在此我们不妨将经济法看作是一个大系统，那么经济法中的各部门法便是这个大系统中的子系统，而在经济法学的各种法律范畴中，担负着促进各经济部门法协调统一功能的应当是经济法的价值目标体系，即只有将经济法价值目标明确界定，才能使经济法体系中的各部门法可以在价值目标同一的基石上相互配合和作用，不致因价值的紊乱而相互冲突。
再次，经济法价值的确立有助于我国经济司法、执法的理性化运作。现实生活的复杂性和多变性决定了立法者不可能对所有行为都预先进行确切的规制，因而，当社会冲突缺乏相应的法律规范调整时，必然要仰赖于执法者的法律意识来弥补，而对经济法价值的认知应当是执法者法律意识中不可或缺的重要架构；此外，当经济法体系中的部门法出现冲突，而执法者又无法借助于一般冲突原理加以适用时，经济法价值便可成为执法者正确选择适用法律的有力工具。
确立经济法价值，在我看来，必须遵循以下两项原则：一方面，经济法价值必须反映和体现经济法所调整的社会关系之特质。不同社会关系具有不同的法价值，社会关系之不同亦决定了相应的经济法价值之殊异。如有学者主张经济法的经济价值为："以协调国民经济运行为使命，保证改革开放方针、政策的落实，保障和促进生产力的发展。"[8]笔者以为，此项价值不仅经济法独具，其他部门法，如民法、商法，甚而行政法将其纳入自己的价值视野又有何不妥呢？因而该项价值只宜作为我国社会主义法律之一般性任务，纳入经济法价值，难以反映价值之前置定语"经济法"所独具之特性。另一方面，经济法价值由于体现了经济法的根本性任务或追求，因而应当更为抽象和一般，过于具体的表述，缺乏理念的提炼与概括的认知都不应作为经济法的价值。
基于对经济法价值的上述认知，笔者以为，我国经济法价值主要有二，一是社会经济福利价值，二是经济民主价值。
二、社会经济福利价值
现代意义上的经济法是伴随"市场失灵"问题的出现，国家对社会经济生活进行干预而得以产生的。19世纪完全放任的自由主义经济在给社会带来空前财富的同时，也引发了一系列的社会经济弊害，如可持续发展问题，垄断问题，产品质量，消费者利益保护以及劳动者保护问题，而这些问题的实质便在于个别市场主体利益的过度彰显以及社会整体利益或福利的失落。因而，国家便需要借助法律来保障和增进社会福利。但是，"历史上的普通法即使在它可能的有限程度上也未能考虑社会福利。"[9]因而，"财产法、契约法和侵权法并不是解决这些问题的主要法律领域。其实，社会福利立法是需要的，如社会安全法、失业保险法、反污染法、反垄断法。"[10]基于此，国家便颁行了一系列被后来学者谓之"经济法"的法律法规来促进和提高社会福利。因而我们认为，社会福利体现和昭示了经济法生成与发展之本旨，其被纳入经济法之价值范畴，理属当然。
社会福利，又称共同福利、社会利益，其含义颇为含混。可谓人言人殊，博登海默便曾指出："对共同福利概念进行详尽分析，具有着很大困难，许多不同的因素和考虑都必定会成为该概念阐述中的内容。"[11]笔者以为，社会福利含摄内容极为宽泛，大体可分为社会经济福利和社会政治福利（如公共安全）两种，而经济法所关注之社会福利是一种社会经济福利，而且只能从市场失灵对社会福利所引致的侵损的角度来理解。因此笔者在此试图从经济法的视角对社会经济福利给出这样一个定义：社会经济福利，是指社会经济秩序的良性、持续运行以及人类经济生活的共同提高和进步。具体而言，其涵盖以下三方面内容：
（一）经济秩序的良性运行。在市场经济条件下，经济秩序的实质是一种竞争秩序，其良性运行必然要仰赖于竞争的公平化运作，而竞争的公平化运作具有两个评介指标，一是竞争过程的公平，二是竞争结果的公平。基于此，我们认为，经济法在促进经济秩序的良性运行方面，其工作重点应在于关注以上两项价值子目标之达致。
1、竞争公平。竞争是人类文明社会赖以发展的动力源泉，也是市场机制发挥其"看不见的手"的功能的基本条件。竞争效能的发挥取决于法律对各竞争主体适用的公平性，为此，就应当做到：(1)市场主体法律地位平等，即指市场交易的参与者之间不因所有制性质的不同，经济实力的殊异而适用不同的法律，进而享受不同的待遇。有鉴于此，一方面应当明令禁止在市场竞争中，不允许任何经济主体借助某种超经济力量进行竞争，以维护市场的统一性和平等性（如行政垄断）；另一方面，经济法在对各经济主体经济负担的规定上不应出现畸轻畸重的现象，如我国既往经济体制在税收政策方面给市场主体的竞争活动设置了重重障碍，如因所有制不同适用不同税率，税收减免标准的多样化等等，这些规定使市场主体难以站在同一起跑线上竞争，从而阻碍了竞争社会效能的充分实现。(2)市场主体竞争机会均等，即按照统一的无差别原则对待一切市场主体，使他们能够机会均等地占有社会的生产经营条件和资源，并享有同样进行市场交易的权利和机会。
2、分配公平，指对资源成果的分享公平。其主要关注的是"如何将权利、权力、义务和责任分配给一个社会或群体的成员问题。"[12]因而，分配公平必须面临一个分配标准的决择。考察现代社会经济的运作轨迹不难发现，按劳分配、按需分配和按资分配是三种主要的分配形式，鉴于我国现有生产力的发展水平以及整个社会经济结构的特点，我们主张将按劳分配作为我国当前最主要的分配标准，唯此才能在根本上保障分配公平的实现。
（二）社会资源的可持续利用。当前，物质文明的不断进步与生态恶化和失衡的矛盾日渐突出，业已成为世界各国政府都不得不关注并着力予以解决的一个重要课题，联合国因之已将其列为《21世纪行政议程》的重要事项。可以认为，社会资源的可持续利用不仅已成为我们这代人社会经济福利的重要构成，而且也是我们子孙后代追求更多社会经济福利的必要前提和关键所在。经济法对社会资源可持续发展战略问题的关注，主要是借助国家的"有形之手"，通过颁行法律法规来建立自然资源的合理利用制度、环境保护制度，进而实现资源的合理有效利用与环境保护二者的有机结合与共同发展。
（三）社会弱者利益之保护。现代社会的发展导致人们相互之间在能力、禀赋、财富等方面的差别愈加显著，如果法律对这些先天性不平等的景况视而不见，依然对所有人一视同仁，只能使"不平等变得天经地义，甚至加剧这种不平等。"[13]因而，导源于人道主义的现代思潮，基于福利国家理念的倡导，对社会弱者利益之保护便被纳入社会经济福利的范畴，成为其重要的辅助部分。对社会弱者的特殊保护，实质上便是对平等自由原则绝对化的一种修正，其所强调的是社会财富的再分配和平等化，主旨在于给予社会上处于不利地位的那部分人给予权利的特别保护或者经济上的补偿或救济。在经济法领域，对社会弱者予以特殊保护，一方面要求国家制定《社会保障法》、《最低工资法》等，通过多种途径保障低收入者的基本生活水平；另一方面则是通过制定科学的税率来适当调节高收入者的收入，为社会福利的实现筹集资金。
三、经济民主价值
法律将民主作为自身的价值目标可以追溯至古希腊时期，但传统民主理论对民主的探讨却主要囿限于政治民主，对经济民主鲜有涉及，致使"民主失去了一半"。[14]但是，自本世纪以来，伴随国家对市场干预的日渐强化，市场经济力量的愈趋集中以及资本所有原则的极度彰显，经济民主问题便日渐为人们所关注。正如1944年德国工会联合会的基本纲领所指出的那样："……要实现一个真正的民主的社会秩序，形式上的政治民主是不够的，因此，政治生活的民主化必须由经济民主来补充。"[15]正基于此，以规范政府对市场的干预，矫正经济过度集中以及克服市场失灵为己任的经济法便将经济民主纳入自己的价值体系，成为其一个重要的价值追求。
但是，对于经济民主的确切内涵，学者们却有不同识见，以致其成为一个"无从捉摸的概念"。[16]我们认为，经济民主是作为经济专制的对立物而存在的，其基本涵义是指在充分尊重经济自由基础上的多数决定，强调经济决策的公众参与。具体来讲，经济民主包括四个层面，即国家经济管理中的经济民主、经济自治团体的经济民主、企业的经济民主以及市场的经济民主。
（一）国家经济管理中的经济民主。市场经济并非是完全自由化的纯粹的市场经济，而是一种宏观调控下的市场经济，国家依然要担负着一定而又必要的经济管理职能，经济法欲实现国家经济管理中的经济民主，就应当通过法律：1、实现所有权的合理架构，即建立国家所有权、集体所有权和个人所有权的多元并存且相互平等的产权结构体系；2、改变高度集中的经济管理体制，真正实现两个层面的"两权分离"，一是国家行政权与国家所有权的两权分离，二是国家所有权与企业法人财产权的分离，从而促使企业成为真正意义上的法人；3、按照民主集中制的原则，实现中央和地方经济职权的合理划分，充分发挥和调动地方的积极性和创造性；4、切实做到国家经济管理机关经济职权和经济职责的统一，经济权利和经济义务的统一，从而实现经济管理主体权、责、利、义的统一；5、促成经济管理决策的民主化，即通过法律，建立合理而又严谨的程序机制，促使国家在对经济进行干预时，应当广泛征求各方意见，协调各种利益冲突，将宏观经济决策构建在充分对话基础之上，进而保障和促进国家宏观决策的顺利实施，降低社会运行成本。
（二）经济自治团体中的经济民主。这主要是指行业协会等介于国家与市场主体之间的经济组织进行管理中所体现的经济民主。当前，许多发达国家（地区）经济自治团体的经济管理功能日渐凸显，一些传统上隶属于行政机关的行政权力逐渐让位于行业协会等经济自治团体来行使，经济自治团体在经济管理体系或架构中的地位愈趋显要。如我国香港银行业工会对银行业的监管，美国的律师协会、会计师协会、建筑师协会对相应行业的管理等等。笔者以为，国家部分的经济管理权让位行业协会等经济自治团体，由于在更大程度上体现了决策的民主与自愿，因而本身即为经济民主一个重要的表象，而且亦体现和昭示了经济民主的发展趋势和取向。当然，经济自治团体本质上是一种自律性组织，故在其日常运作中更应当强调决策之民主、自愿以及成员意思之合致。
（三）企业中的经济民主。这主要是指在企业等经济组织中应当充分顾及和体现公司关系人，如股东、雇员、消费者等的利益和意志。笔者以为，在公司等经济组织中强调经济民主，其理论支点可以援引新制度经济学对企业契约理论的研究。按照新制度经济学的理解，企业在本质上是一种契约，[17]但由于有限理性及交易成本的存在，因而这种契约只能是一种不完全契约。[18]如果欲使企业这种不完全契约状态运行良好，就必须尽可能地实现信息的充分显示，减少交易成本。因而，我们在企业中强调经济民主，其意旨便在于借助充分的对话与双向理解，努力提高信息的显示程度，降低企业交易成本，进而促进企业的良性运作并实现企业及其关系人的和谐发展。欲实现企业等经济组织的经济民主，经济法就应当1、尽量扩大企业关系人参与企业管理的权力及其实现途径；2、建立健全企业职工持股制度，密切企业与职工的联系纽带；3、强化公司股东会的地位和功能，保障股东的合法权益。
（四）市场运行中的经济民主。在市场经济条件下，市场是资源配置之主要手段与方式，因而，实现市场运行中的经济民主对于整个社会经济民主之达致是具有根本性的意义和价值。在我看来，经济法在实现市场经济民主方面主要须关注于两个方面，其一是市场经济结构的民主，换言之，在市场运行结构中即要求整个市场均应当全方位开放，所有竞争者均享有公平竞争的权利和机会，减少乃至杜绝各种行政垄断和经济垄断；其二，消费者的经济民主，这主要是基于消费者在市场的地位和作用而产生的。消费者是市场商品服务的购买者和使用者，客观上消费者对商品和服务便具有特定的利益要求，这种利益需要便要求市场能够给予充分满足。由此，通过经济法，提高消费者的市场参与热情，建立健全生产者、销售者与消费者的沟通机制，促进消费者需求信息的充分显示，进一步保障消费者的合法权益，在我看来，无疑是有助于市场经济民主之达致，并进而促进市场资源的优化配置。
结语
社会经济福利与经济民主价值是经济法两个根本性的价值追求，前者主要是一种实体性价值，而后者更多意义上则体现为一种程序性价值，对这两个价值之探讨并不意味着笔者排斥其他经济法价值的存在（如经济秩序等）。其实，多元价值的并存和相互平衡正是经济法走向现代化的重要标志。之所以着重关注社会经济福利和经济民主价值，其实质意义便在于：这两个价值在经济法界域是其他价值赖以存在的前提和基础，因而当经济法体系出现多元价值的相互冲突时，经济法应当以社会经济福利和经济民主作为优先选择的取向。
【参考文献】
[1]［美］E·博登海默．法理学--法哲学及其方法[M]．邓正来，姬敬武译，华夏出版社，1987.p.110.
[2]张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究[M]．法律出版社，1996.p.79.
[3]［奥］凯尔森．法律与国家的一般理论[M]，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996.p.13.
[4]前揭［奥］凯尔森书，p.6.
[5]［美］庞德．通过法律的社会控制，法律的任务[M]（中译本）．商务印书馆1984.p.55.
[6]前引［美］庞德书，p.55.
[7]前引［美］E·博登海默书，作者致中文版前言，p.2.
[8]程信和．略论经济法的定位和定界[J]．法商研究，1998,(6).p.3-23.
[9]［美］迈克尔·D·贝斯勒著．法律的原则[M]．张文显等译．中国大百科全书出版社，1996年版，p.425.
[10]前揭书［美］迈克尔·D·贝斯勒书[M],p.425.
[11]前揭［美］E·博登海默书[M],p.297.
[12]前揭［美］E·博登海默书[M],p.254.
[13]［美］彼德·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，p.85.
[14]［美］路易斯·凯尔萨等著《民主与经济力量》[M]，赵曙明译，南京大学出版社1996年版，p.11.
[15]转引自刘俊海《公司的社会责任》[M]，法律出版社1999年版，第页。
篇10
养成教育是教育者通过有目的、有计划、有组织、有步骤的教育训练活动，使受教育者的言行规范化、标准化的教育过程，是一种使自然人成为社会人的教育过程。
一个人的行为习惯不是与生俱来的，而是后天慢慢形成的。教育家叶圣陶先生认为：“教师工作的最终目的，无非是培养学生具有各种良好的社会习惯。”他还说：“从小学老师到大学教授，他们的任务就是帮助学生养成良好的习惯，帮助学生养成政治方面、文化科学方面的良好习惯。”可见，养成教育不仅在小学阶段、中学阶段，乃至教育的整个过程中都有着重要的地位和作用。
由于社会环境、家庭环境、以及个人素质等诸多因素的影响，导致高职生中的不少人在中小学阶段特别是高中阶段没能较好地接受系统扎实的文化学习和基本的思想道德及行为规范教育，缺乏良好的学习习惯、生活习惯、交往习惯，应变能力不强；对社会上不良现象的影响抵抗能力差，法制观念、公德意识比较淡薄。这一切致使高职生虽然享有大学生的称呼，却不完全具有当代大学生的理想境界、道德水平和认知能力。没有打好基础就得从头开始，没有好的习惯就得重新养成。因此，对高职生来说，养成教育更具有特殊的意义。
二、对当代高职生养成教育的现状分析
1.当代高职生普遍缺乏文明的生活习惯，生活自理能力不强
当代高职生绝大多数是独生子女，家长把他们当成“小皇帝”，他们过惯了“衣来伸手，饭来张口”的生活，但是家长却很少对他们进行养成教育，致使其缺乏生活能力、自理能力。
2.社会转型时期对高职生价值取向的影响
当前，我国正处在社会急剧转型时期，出现了重实惠，轻道德；拜金主义，为谋取钱财不择手段，甚至违法犯罪；、钱权交易、腐败堕落、醉生梦死、以追求享乐为生活的唯一目的的问题和现象。我们必须加以正确引导和教育，要让高职生懂得这些现象决不代表社会主流。
3.当代高职生普遍缺乏良好的学习习惯，学习自觉性差
学生学习目的不明确，思想不统一，缺乏自信心，存在悲观情绪、沉沦情绪，学习和生活都存在着麻木状态；学习缺乏主动性、刻苦精神、钻研精神，学习纪律涣散；缺乏自主学习意识，上课看闲书，说闲话，玩手机短信，课后玩电脑游戏等。
4.当代高职生普遍是独生子女，存在着许多人格缺陷
缺乏生活阅历，生活自理能力差，依赖性强；心理表现不成熟，缺乏坚忍不拔的意志；任性，我行我素，不顾其他人的感受；自私狭隘，难于与人交往，难于适应集体生活。
常言道，入芷兰之室，久而不闻其芬，入鲍鱼之肆，久而不知其臭。客观环境的潜移默化作用对高职生思想的形成有极大的影响，我们只有在正确分析当代高职生成长的客观环境之后，有针对性的开展养成教育，才可以收到事半功倍的效果。
三、高职生养成教育的方法和途径
养成教育是塑造高职生完美人格的重要手段。当代高职院校生普遍是独生子女，存在着许多人格缺陷。这些缺陷如果不及时进行“治疗”，即使他们学到了很深的专业知识，也难于在社会上立足。因此，要使高职生德、智、体、美全面发展，就必须对他们进行完美人格的塑造，对他们进行养成教育。
1.上好入学第一课“军训”。军事训练对养成教育所起的作用是其他教育形式不可替代的，近年来的军训工作的实践表明，军训独特的育人功能，极大地拓展了养成教育工作的活动空间，有效地推动了高职学生综合素质的培养。
2.组织养成教育讲座。在新生“军训”之后，可以采取讲座的形式从思想教育、学习生活习惯教育、行为习惯教育、成材教育、学习目标引导、学习方法介绍、专业知识介绍等方面，对学生进行养成教育。使学生认识到，采取严格的纪律约束，目的是使学生养成良好的学习习惯和生活习惯，这种习惯的养成，对自己一生都有好处。通过各种学习方法教育，使学生不必自己摸索，减少从中学向高职院校学习方法转变的过渡时间。通过目标教育可以帮助学生确立毕业后的人生目标，为高职院校生活确立奋斗方向。
3.通过教育创新提高实施养成教育的成效。创新教育应该在日常的教育过程中，并不是另起炉灶的一种教育体制，而是教育的一项改革，这项改革同时还需要创造适合与教育创新的环境，建立学校创新教育的评估机制和激励机制等系统配套的机制，只有这样才能真正将教育创新落到实处。只有将创新精神贯穿于学生养成教育的全过程，才能给高职院校养成教育带来巨大的适应性，才能给学生养成教育以生机，才能造就一代具有创新行为和创新能力的新人。
4.运用典型带动的方式，使养成教育的内容更加丰富多彩。学校可以每个学期在学生中民主评出讲道德典型、尊师守纪典型、勤奋学习典型、文明礼貌典型等，并在学习这些学生德育标兵的活动中，组织这些先进典型与相应的落后学生开展“手拉手”帮扶结对活动，从而更好地营造出学先进、看先进、帮后进、赶先进的良好校园氛围。同时，要切实重视道德舆论导向的作用。为了保证道德教育的顺利开展，必须坚持正确的导向。可以通过宣传板报、黑板报、校报、校园广播等方式正确引导、教育学生。
5.有组织地参加社会实践。高职院校应当时刻牢记培养学生的目的是为社会培养有用人才，如果我们不让学生接触社会，就会闭门造车，培养出社会不需要的废材。社会实践活动能引导学生在改革开放和现代化建设的伟大实践中学习贯彻“三个代表”重要思想，大力弘扬和培育民族精神，树立和落实科学发展观，把爱国热情和成长成才的强烈愿望转化为全面建设小康社会的实际行动。要使学生养成良好的学习习惯，树立远大的学习目标，必须有组织的使学生参与社会实践，在实践中，认识国情，奉献社会，提高素质。
总之，“行动养成习惯，习惯形成性格，性格决定命运”。培养良好习惯是现代教育的归宿，我们的高职教育工作者的任务是继续帮助学生养成良好的习惯。只有把学生的素质演化为习惯，才能成为他们终生受用的财富。
参考文献：
[1]连淑芳．试论高校道德教育的过程[J]．中国社会科学院研究生学报，2003．
[2]余丽珍．试论高校教育与心理健康教育的关联性[J]．中国高教研究，2004．
篇11
从各国财产税制的历史沿革和近年来的变动分析，财产税制的发展趋向大致可归为几个方面：
一、财产税制在整个税收体系中的地位呈稳定趋向
财产课税在各国税收体系中，仍是重要的组成部分，但不可能再回归到原来曾有过的主体税种的地位。从发达国家来看，一方面由于强调运用税收筹集收入和调节经济的作用，因此调节力度较大的所得课税仍会继续成为主体税种；另一方面，从课税对象来看，所得的增加远比财产的增加要快，税源也较充裕，而且，所得税制在近几十年里，有多次重大改革，比较符合国家的经济发展。所以在相当长的一段时间里，仍会以所得税为主体税种。财产课税作为配合的次要税种，在全部税收收入中的比重，将仍会保持在8％左右。就发展中国家而言，大多数国家长期以商品课税为主，由于受生产力发展水平的制约，积累的私人财产极其有限，加上税收征管的落后和财产法规的缺乏，不可能将财产课税放在主要税系的地位。其中实行社会主义制度的国家，由于对财产私有制的认识不同于经济发达的西方国家，也不可能重视财产课税。但是，发展中国家的这些状况肯定会有所改变，尤其是对财产私有的观念会发生转变；不过短期内变化不可能太大，这与经济发展水平有关。财产课税在这些国家中的发展趋势是在稳定原有地位的基础上，随着财产课税税种的增加而适当提高其占全部税收收入比重，将由现今的5％以内上升到8％左右。
财产课税体系的地位稳定，还表现为它不会取消或被其它税种取代。有人曾预测不久财产税制会逐渐萎缩以至消失，一部分税种并入所得税系，另一部分税种并入流通税系，再废除一部分税种。笔者认为，这在未来的三十年内不会出现。首先，只要有私有财产存在，对其课税就要存在，尤其是按财产价值课征的财产课税。其次，历史发展已证明三大税收体系关联密切，尤其到了现代社会，对税收发挥各方面功能作用的要求更高。财产税制具有所得税制和商品税制所没有的功能和优点，能补充这两个税系的不足，不可能被完全废弃。再次，现实中一些国家还在新征一些财产税种以发挥其作用，也进一步表明财产税系在相当一段时期内不会被取代。
二、财产税制作为地方政府主要税收收入的作用更加明确
财产课税作为地方政府主要税收收入的作用会进一步加强。发达国家无论是联邦制国家还是单一制国家，大多数财产课税的税种都归为地方政府，是地方政府的主要收入来源。如美国各地方政府普遍征收一般财产税，也征收继承税或遗产税，其收入占地方政府税收收入的80％左右。据OECD的统计资料，美国地方税收中财产税占80％；加拿大占84.5％；澳大利亚占99.8％。发展中国家开征财产税的税种不如发达国家多，但也多把这些税种划归地方。在原实行计划经济的国家，地方政府真正有权征收管理的收入，就是几个为数不多的财产税税种。在税收制度较为完善的国家，地方政府的主要收入也是财产课税，如土地税、房产税等。而且今后将会随着地方政府权限的扩大，增加一些财产税类的税种，或提高税率。
近十多年来，无论是经济发达国家，还是发展中国家，无论是市场经济体制国家，还是刚由计划经济体制转为市场经济体制的国家，对中央与地方之间权限职责划分，尤其是财政分配关系的调整极为重视。在西方一些国家中，有些学者已提出国家调控经济作用的发挥，将由以中央政府为主转为兼顾调动中央与地方政府两个积极性，这就有一个需要确保地方财政收入的问题。美国、德国等联邦制国家，由于权力比较分散，地方财政相应地大一些；英国、法国、日本等单一制国家，需要扩大地方财政财力已受到重视。那么解决地方收入的办法之一，就是改革财产课税，在原有的税种以外，新增税种或适当调整税率。近年来一些国家开征或复征机动车辆税，按各地情况每年自选变动税率等，不但保证了财产课税仍旧作为地方政府主要收入，而且使税源更加广泛，税收收入额有所增加。在发展中国家，许多国家正处于向市场经济转轨过渡阶段，地方政府的职能和权限，也日益受到重视，征收财产税、遗产税等税种，已成为一些国家改革税制和筹集地方财政收入的目标。
三、财产课税税种的选择在各国会有不同
财产课税是一个税系，包括一系列税种。作为同属一个税系，各税种在功能、地位及性质等方面，具有共同性或相通性。但因具体课税对象、课征范围等差异，各税种仍然会在许多方面存在着不同之处。而这些异同，又是各国在决定或选择税种时必然考虑的因素。因为税收制度作为一种分配制度，不仅受经济发展的影响，同时也在一定程度上制约和影响着社会经济的发展。
各国的历史文化背景、社会经济发展情况的不同，配合税种之间的差异，就必然决定各国对税种的选择是不会相同的。
从课税方式和范围来看，一般财产税课税普遍，课征范围较广，设比例税率，税收收入相对较多些，但计征比较麻烦，逃漏税严重，税负不公平；个别财产税中的土地税、房屋税，课税不遍及所有财产，课征范围相对较窄，但税收收入较稳定，不易隐匿虚报。而一般财产税与净值税相比，净值税公平合理些，但稽征手续却更为麻烦。所以，在税收征管手段先进、纳税意识较强、征管制度较严密的发达国家，多选择综合课征的财产税，尤其是近十多年来推广净值税。而发展中国家，则因为税源并不充分，纳税观念淡薄，征管制度和方法落后等原因，更多地会选择以土地、房屋为主要课税对象的分别征收的个别财产税。因为与其征一般财产税，还不如只针对某一项税源集中力量征收，相对成本较低，收入也有保证。拉丁美洲一些国家的净值税，实际上在课税范围上与欧洲发达国家有较大差异，当然，公平分配的作用也是考虑因素之一。发达国家的财富集中方式，从总体上看不比发展中国家高，即发展中国家里少数人掌握的财富占全部社会财富的比重，不低于发达国家。甚至在近十多年里，发达国家有逐渐降低少数人集中大量财富比例的趋向，而多数发展中国家因富裕阶层在政治上的强有力地位，不见有多大下降趋势。而且，经济发达国家中，财产种类繁多，财富体现标志不仅仅是土地和房屋；而落后的发展中国家，多是农业国，土地是主要的生产要素，更是主要的私人财产。所以，考虑公平财富的目的，经济发达国家以综合课征的财产税为多，落后的发展中国家以征个别课征的财产税为多。这种情况，尤其是在发展中国家新开征财产税时更加明显。
从课税对象来看，财产课税包括对财产拥有课征的财产税、净值税、土地税、房屋税等税种和对财产转移课征的遗产税与赠与税。经济发达国家普遍开征了遗产税和赠与税，而经济发展中国家，则有一部分尚未开征这两个税种。有些国家只征其中之一，如新加坡只征遗产税，加纳只征赠与税；有些国家时开时停。这里的原因，既有社会经济发展水平高低不同，也有税种本身的重点不同。土地税、房屋税、财富税等，都侧重于对人们现在拥有的财产课税，注重通过课税组织一部分收入和限制财富的集中。而遗产税和赠与税，是对财富发生无偿转移时征税，目的更多偏向于限制现有财富通过继承转移方式加强财富在少数人手中积累，避免加重贫富悬殊。所以与那些对财富拥有课税的税种不同，这两个税种大多采用超额累进税率，计算征收也麻烦些。正是因为遗产税和赠与税的均富作用更加明显，加上计征的困难性，再基于社会人均收入水平不变等经济因素，发展中国家还有一些没有开征这个税种。另外还有历史文化因素影响。以中国为代表的东方国家，儒家思想长期占主要地位，认为子承父业是天经地义，不象西方国家那样，认为继承是国家给予的权力而非天赋人权。这也是这些国家没开征这两个税种的原因之一。
简而言之，社会经济政治背景、税种本身特性等，决定了各国今后在选择财产税税种会有所不同。发达国家将以综合征收和净值税为主，发展中国家将开征或复征遗产税赠与税等税种，但多数可能只对遗产和部分赠与征税，如现在新加坡的遗产税制。
四、财产税制征管制度将进一步完善
财产课税中的一个大问题，就是征管漏洞比较多，不仅发展中国家如此，发达国家中也有不少逃避税现象。这是财产税制的税收收入难以提高的主要原因之一。今后，财产课税发展趋势的重要方面，就是各国会普遍加强对财产课税的征收管理。因为，经过几千年的历史，财产课税在税种配置方面已不可能再有大的变动，趋于稳定；而其在税收体系的地位作用，也因为社会经济发展的要求而基本稳定。如前述，财产课税既不会再有以前作为主体税种的辉煌，也不会后退到完全废置的地步，它仍然以其独特的地位而存在。那么今后的发展重点肯定是如何稳定其收入和充分发挥其应有的作用了。而改进和加强税收征管制度的管理，就理所当然地变得重要了，何况现实生活中财产课税的主要矛盾和问题也体现在这里。
加强征管制度改革，首先要有健全的法规和严密的财产登记制度。这在发展中国家尤其重要。财产法规的建立和完善是这些国家的当务之急，否则对财产课税就没有立法依据和法律保障。财产登记制度将逐步推行一名登记制。
篇12
我国对经济法宗旨的研究十分薄弱，至今尚未见到专门的著述，也很少有人把它作为专题加以研究。但各国的实践表明，唯有正确认识经济法的宗旨，才能更好地推动经济法的法制建设和法学研究。为此，必须从经济、社会与法律的关系的角度，探寻经济法的宗旨。
二、对经济法宗旨的认识
实行市场经济体制，有助于提高资源配置的效率，但也存在着勿庸置疑的弊端，其中最为突出的向题就是“市场失灵”的存在。依各国经济学家的通说，市场失灵是指在若干领域或情形下，市场机制失去其优化资源配置的作用并因而降低经济运行的效率。市场失灵的四个原因或称来源是垄断、外部效应、公共产品和信息偏在。它们突出地表现为个体营利性和社会公益性的矛盾，而这种矛盾是市场机制本身无法克服的。[2]市场失灵会增加交易成本，劣化资源配置，从而有碍于经济运行和社会公共利益，进而也无益于经济与社会的良性运行和协调发展。
市场调节所具有的自发性、盲目性和滞后性的缺陷，尤其是上述的“市场失灵”的存在，要求国家必须对经济运行加以协调，以实现国家的经济管理职能。因此，国家的宏观调控和市场管理（或称市场规制）是必不可少的，这既是市场经济发展的要求，也是经济规律的要求。
应当指出，由于经济规律发生作用的形式是经济机制，且该经济机制存在于一定的经济体制的框架之中，因此，经济体制作为人为的经济运行模式，归根结底要决定于反映经济规律的经济机制。由此亦不难推知，市场经济体制也是取决于市场机制的，而市场机制的运作则取决于相应的规律。为了保障市场机制的有效运作，尊重经济规律，维持市场经济体制的存续和发展，国家必须制定相应的经济政策以协调经济运行；要保障这些经济政策的有效实施，对其加以法律化是十分必要的，而经济政策的法律化则又构成了经济法的重要内容，其实，许多学者对此已有共识，如日本的今村成和基于西方国家的情况曾指出，经济法就是维护垄断阶段的资本主义经济体制的经济政策的立法，是由国家介入经济，以维持资本主义经济体制为目的，反映经济政策的法的总和。而这样的经济法一经制定，就会对经济体制和经济运行产生巨大的反作用。[3]可见，经济规律、经济机制、经济体制、经济政策与经济法存在着极为密切的联系，这种联系反映了经济与法律的一般关系，体现了经济基础与上层建筑的辩证关系；同时不难得见，当代经济法的调整是市场经济发展的要求，各国制定经济法的直接目的，就是要协调经济运行，就是要发挥法律对经济的反作用。
对经济运行进行协调，要求国家必须加强宏观调控和市场管理方面的立法，以弥补传统民商法调整之不足，与此同时，还必须加强市场主体资格和社会保障方面的配套立法，以求有助于经济法的直接目的的实现。
基于上述认识，可以对经济法的宗旨从法律经济学、法律社会学及语义分析学的角度进行下列解析：
经济法既为“经济”之法，则以“经济性”为其基本特征，在促进经济发展方面，它应有利于提高经济运行的效率，降低生产成本和交易成本，保障市场主体以利润最大化为目标而进行其逐利行为。为此，经济法必须加强对经济运行进行协调，通过宏观调控和市场规制来引导市场主体从事合乎经济理性的行为，并在禁止垄断和不正当竞争的同时，不断解决外部效应、公共产品和信息偏在等问题，以保障“有效竞争”，防止市场失灵。唯有如此，才能在发挥市场机制优化资源配置的作用的同时，弥补市场机制的缺陷和民商法调整之不足，保障经济的良性运行。由此可见，经济法从“经济性”的特征及促进经济发展的角度来说，应当以提高经济运行的效率为目标，这同经济发展的要求以及经济规律与经济学原理的要求是一致的。
此外，经济法既是经济之“法”，则应具有法律共同的本质和特征，它同样应当保障公平、正义、安全，保障社会公共利益和基本人权。同时，它既要为市场主体创造公平竞争的环境，又要力求保障经济收益的公平和社会分配的公平，因为在对市场主体公平适用法律的过程中来保障经济公平和社会公平，是经济法更为直接的重要目标，而这一目标是其他部门法难以全面兼顾的。正因如此，经济法的有效实施不仅能够促进经济发展，而且还能够创造经济发展所必需的良好的社会环境和法律环境；它不仅有助于推动经济增长，而且还有益于社会进步，从而有助于促进经济与社会的良性运行和协调发展，实现国家的经济和社会发展目标。
可见，经济法从经济发展的角度，应以促进经济运行效率的提高为目标；从社会进步和弘扬法制的角度，则应以保障公平正义和社会公益为目标。前者与法律经济学的理论是一致的，后者与法律社会学的理论是统一的。经济法作为直接作用于市场经济的法，必须有效地协调经济运行与社会运行的矛盾，把上述两个方面的目标结合起来，即经济法既应促进经济运行效率的提高，推动市场主体利润最大化目标的普遍实现，也应保障经济公平和社会公平，维护社会公共利益，有鉴于此，可将经济法的调整所欲实现的目标概括为：通过对经济运行的协调来不断地解决个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，从而促进经济的稳定增长，保障社会公共利益和基本人权，进而促进经济与社会的良性运行和协调进展。这就是经济法的宗旨。
对于上述经济法的宗旨，可以作如下理解：效率与公平作为经济发展中的一对矛盾，涉及到经济、社会、法律等各个领域，是经济学、社会学、法学等需着力研究的问题。个体营利性与社会公益性的矛盾，实质上就是公平与效率的矛盾的一种具体化。由于从事经营活动的市场主体均以营利为目的，且其逐利行为可能会给社会公共利益带来不良影响，而社会公益则是社会成员不可侵犯的共同利益，因此必须对社会公益加以保护，以免各种非法的、不当的逐利行为给社会、国家和国民造成损害。这就要求国家必须行使其经济职能和社会职能，对经济运行进行宏观调控和有效规制，以保障社会公益。由于经济法以外的传统法律部门对此鲜有涉及，调整乏力，因此只能通过经济法的调整来实现上述目标，以弥补法律调整的罅隙。此外，经济法协调经济运行的过程。也就是协调上述两对矛盾的过程，唯有在此基础上，才能实现经济法的深层目标。在各项深层次目标中，促进经济的稳定增长是经济法通过协调经济运行而提高了经济运行效率的结果；保障社会公共利益和基本人权，则是经济法在协调经济运行过程中兼顾了经济公平和社会公平的结果，而促进经济与社会的良性运行和协调发展，则是全面实现上述各项目标的结果，它是经济法的最高目标。转上述的经济法宗旨，既是对各国经济法立法宗旨的概括[4]，也是对各国学者有关经济法宗旨的共识的总结。它反映了经济与法律的一般关系，即社会经济的发展要求有与之相适应的经济法，而经济法对社会经济发展则有巨大的反作甩，这种反作用的积极方面，正是各国制定和实施经济法的目的，此目的规定于经济法中，就是经济法的宗旨。正由于经济法的宗旨体现在立法者和学者的立法思想或法律意识中，又体现在相关的法律规定中，因此，它对于经济法的法学研究和法制建设具有重要意义。
三、经济法宗旨的理论与实践意义正确认识经济法的宗旨，对于更好地解决经济法的理论与实践中的相关问题大有裨益，意义甚巨，这可以从以下两个方面来认识：
（一）经济法的宗旨在法学研究方面的意义正确认识经济法的宗旨，有助于进一步认识和理解经济法的调整对象、特征、地位、体系、原则、本质、作用等，从而有助于经济法理论中许多基本向题的研究和解决。事实上，在上面探寻经济法的宗旨的过程中，已经不同程度地涉及到了这些向题的某些侧面，由此亦不难得见经济法学中各理论向题之间的密切联系。
由于经济法宗旨同经济法调整对象、特征之间存在着密切联系，因而可以考虑把前者作为研究和认识后者的一个新视角。此外，尽管多数学者认为应以调整对象作为解分法律部门的唯一标准，但这并不影响从其它角度来区别各个法律部门。如前所述，由于经济法宗旨与经济法的调整对象及特征联系密切，并且能够具有上述宗旨的法律部门只能是经济法，因而通过经济法的宗旨有助于把经济法同其它法律部门相区别，有助于明确经济法的独立地位。
同理，上述经济法的宗旨对经济法体系的确立也具有重要作用。由于它与经济法的调整对象、特征、任务、原则、作用等密切相关，且均具有同一性，因此，构成经济法的各部门法规范应在总体上体现经济法的宗旨。凡与经济法宗旨不一致的部门法规范均不应归人经济法体系。唯有如此，才能切实保证经济法体系的内在和谐统一。可见，经济法的宗旨可以作为确立经济法体系的辅助参考。
依据上述认识，经济法体系中的各部门法均应体现经济法的宗旨。其实，通过对经济法的名部门法进行实证考察也可证明这一结论。例如，在宏观调控法方面，财政法、税法通过各种财政、税收手段来调控经济运行，意在既鼓励或限制市场主体的营利行为，促进经济的稳定增长，又保障社会分配的公平，维护社会公益和基本人权。金融法、计划法的宗旨也与此类似，只不过实现其宗旨的手段各不相同而已，但它们的宗旨在根本上与上述经济法的宗旨都是一致的。又如，在市场管理法方面，反垄断法既通过禁止一般的垄断来保障有效竞争，以实现其提高经济效率、保障经济公平的目的，又通过对特殊的垄断的鼓励来防止过度竞争，以实现保护社会公共利益的目的。反不正当竞争法、消费者保护法的宗旨也与此类似，它们都旨在协调个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，尽管侧重点各有不同，但其宗旨与经济法的宗旨都是一致的。
上述对经济法宗旨的认识与运用，在研究经济法各相关理论向题时都应考虑到，尤其在研究经济法的应然状态时，更是如此。当经济法的实然状态不能有效地反映和实现经济法的宗旨时，则必然研究如何进行矫正，这也应当是经济法理论研究的重要基础性工作。
（二）经济法的宗旨在法制建设方面的意义经济法的宗旨由于在事实上贯穿于经济法的法制建设的始终，因而对加强法制建设具有重要的作用和意义，现仅举立法和司法两方面说明之。
在立法方面有关立法宗旨的规定是作为经济法的表现形式的各种法律、法规的首要条款和核心条款，其它任何条款均不得与之相违背，正是在这个意义上，经济法的宗旨本身就是经济法的重要原则。如果一个形式意义上的法律或法规的立法宗旨与上述经济法的宗旨一致，而其具体规定却与其立法宗旨相左，那么，这样的法律或法规就应依具体情况加以修改或废除。因此，正确认识和运用经济法的宗旨，在经济法的立法活动中具有重要意义。
在司法方面经济法的宗旨应当成为法官的法律意识中不可或缺的一部分，以便在法律没有明文规定时，或者在适用具体的法律规定有背于经济法的宗旨时，通过适用立法宗旨条款或依据对经济法宗旨的认识而进行审判，这是经济法的一般法理。例如，在司法实践中，当涉及到经济法的“域外适用”时（在反垄断法等部门法领域常会出现这种情况），相关的法律规范应否适用、如何适用，以及在没有相关法律规范的情况下，本国经济是否仍应适用，在很大程度上便取决于有关立法宗旨的规定和对经济法宗旨的认识。
综上所述，经济法的宗旨问题在经济法理论中至为重要，但国内研究得仍很不够。正确认识和运用经济法的宗旨，对于经济法的法学研究和法制建设是大有裨益的。
「注释
[1]参见Nussbaum，DasneuedeutscheWirtshaftsrecht，1922年，GoLdschmidt；Reichswirtshaftsrecht，1923年，金泽良雄。《经济法概论》，甘肃人民出版社1985年版，第28页。《当代经济法》，辽宁人民出版社1988年版，第20页。
篇13
一、干预主义
1.干预主义的内涵。持干预主义的学者认为经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称，或者简而言之，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。实际上，国家干预和政府干预是没有本质的区别的。因为国家干预是通过政府或者说主要是通过法律的形式来实现的。干预主义的经济学基础是凯恩斯主义。1926年，现代经济学最有影响的英国经济学家凯恩斯发表了《自由放任主义的终结》一文，开始否定传统经济学的基本命理。1936年凯恩斯出版了《就业、利息和货币通论》（以下简称《通论》）。在《通论》中，凯恩斯否定传统经济学中建立在萨伊定理上的充分就业观点，论证一国短期的均衡收入和就业水平是由有效需求决定的。所谓有效需求是指商品总供给与总需求价格达到均衡时的总需求，而总供给在短期内不会有大的变动，因而就业水平实际上取决于总需求或有效需求。他指出，资本主义国家存在萧条和失业，是因为“消费倾向”、“对资本的未来收益的预期”以及对货币的“灵活性偏好”这三个基本心理因素所造成的有效需求不足。资本主义不存在自动达到充分就业均衡的机制，因此，他主张国家干预经济，通过政府的政策、特别是财政政策来刺激消费和增加投资，以实现充分就业。
凯恩斯主义从产生直到上个世纪70年代西方国家一直以其为理论基础，制定了大量的以国家干预主义为基础的经济政策，并且将许多政策都上升为法律。1946年英国制定了《就业法》，首次把凯恩斯的“充分就业”思想应用于立法实践。二战之后，英、法、德、日都制定了反垄断法，在经济法思想比较发达的日本制定了包括反垄断法在内的大量的经济法。这一时期对经济法本质的认识也受到凯恩斯主义的影响，把经济法定为国家干预之法。人们将凯恩斯称作战后“繁荣之父”。
2.干预主义的破产。70年代初，西方国家出现了一种奇怪的经济现象：滞涨，即高失业和高通货膨胀同时并存。滞胀的现实对占统治地位的凯恩斯主义给予了有力地批判。因为，按照凯恩斯主义的理论，失业率高时，通货膨胀率下降；失业率低时，通货膨胀率上升。于是，西方学者开始怀疑凯恩斯的国家干预主义，向自由放任的自由市场制度“复归”；以弗里德曼为代表的新货币主义、以拉夫尔为代表的供给学派、以华莱士为代表的产权学派、以加尔布雷斯为代表的新制度学派、以布坎南为代表的公共选择学派等新自由主义经济思潮在西方经济学中逐渐代替了凯恩斯主义并逐渐占据主导地位。新自由主义经济学的基本主张是：古典自由主义经济学的看不见的手的原理仍然是正确的；资源的有效配置只能由市场来执行，任何市场以外的力量都不能代替市场的作用，而只会起破坏作用；即使市场本身具有难以克服的缺点，但克服与纠正市场缺点的唯一办法在于通过产权明晰等措施来予以完善，决不能依赖市场以外的政府干预。以往之所以会出现市场失灵，正是由于政府干预的结果，而不是市场本身的原因，政府本身也有不可克服的致命缺陷。因此，70年代以后，新自由主义经济学取代凯恩斯主义在西方国家取得了主流地位。多数西方国家都加速私有化，减少政府的干预，发挥市场调节的作用。
80年代，由于新自由主义经济学在解释现实问题上依然乏力，一批主张“国家干预”的经济学家在继承原凯恩斯主义基本信条的基础上，引入一些新的经济分析方法对原凯恩斯主义进一步修正，提出国家的经济政策还是有积极作用的，这批经济学家的主张被称为新凯恩斯主义经济学。新凯恩斯主义经济学和新自由主义经济学在西方不停地论战，以建立新凯恩斯主义经济学的主流地位。但从经济生活的发展历史中可以看出，这两种经济学的主张将长期并存，任何一方都不能绝对地取代另一方。从以上论述中可以看出，现代社会对经济生活的调整，是综合运用“市场之手”和“国家之手”的结果，忽视任何一个方面都会造成灾难性的后果。
二、经济法本质：协调主义及其经济学基础
从人类发展史看，社会整体利益和社会个体（组织和个人）利益的矛盾是人类社会的基本矛盾，支配着人类社会的始终。这一矛盾又表现为国与民、国家和企业、宏观和微观、统和分、管理和自主、经济集中与经济民主、纵向关系和横向关系、计划与市场、国家调节和市场调节、秩序和自由、公平与效率，以及公法与私法等等。在以上矛盾中，最重要的是处理国家与企业的关系。即要处理国家的意志、行为和利益与企业的意志、行为和利益之间的关系，以达到关系协调、利益兼顾，使各方都处于应有的合理位置和最佳的联结状态。经济法是社会协调说，是社会经济法。“经济立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一。转
协调主义的经济学基础是市场缺陷和政府失灵的对立统一的经济学。一般地认为，市场缺陷有三类：第一类是市场本身缺陷：一是自由竞争的结果是必然导致垄断，而垄断必然增加社会成本。二是市场不能很好地解决某些外部经济问题。“只要一个人或一家厂商实施某种直接影响其他人的行为，而且对此既不用赔偿，也不用得到赔偿的时候，就出现了外部性。”（注：［美］斯蒂格利茨：《经济学》（上），中国人民大学出版社1997年版，第146页。）外部性分为正的外部性和负的外部性。负的外部性一般来讲对社会是有害的，比如污染使一方受到损害却得不到赔偿。三是市场机制不能解决宏观经济均衡，经济主体追求利润最大化时或效用最大化行为恰使每一市场的供求相等，均衡价格把秩序强加在可能发生的混乱上，这时政府或国家的干预是有用的。四是市场经济存在信息不对称，信息不对称会导致市场失灵。五是市场机制无法解决公共物品的生产。六是市场无法解决社会公正问题。自由竞争所导致的收入和财富的两极分化，只有通过国家广泛控制社会资源的制度，从而使中央有计划地分配工业品成为可能，这样才能找到有效的补救办法。第二类市场缺陷是由于市场本身发育不完善而出现的功能。市场缺陷的存在要求国家对经济生活进行干预。但国家干预也不是万能的。国家即政府在干预经济时，也存在国家失灵或曰政府失灵（虽然政府失灵和国家失灵在政治学上有一定的区别，但从对经济生活干预的角度上来说，国家失灵和政府失灵没有本质的区别，因此，下文中提到政府失灵也是指国家失灵）。正如斯蒂格利茨所说“对那些提议对市场失灵和收入分配不平等采取政府干预的人们，经济学家提醒他们也不要忘记政府同私人市场一样有缺陷”。（注：［美］斯蒂格利茨：《经济学》（上），中国人民大学出版社1997年版，第502—503页。）“当政府政策或集体行动所采取的手段不能改善经济效率或道德上可接受的收入分配时，政府失灵便产生了。”（注：［美］保罗？A？萨缪尔森、威廉？D？诺得豪斯：《经济学》（下），中国发展出版社1992年版，1189页。）受现在流行的公共选择理论的影响，经济学家又把政府失灵称为公共失灵。（注：公共选择理论是当代西方经济学的一个分支，同时也是一个极其重要的政治学研究领域。它运用现代经济学的逻辑和方法，分析了现实生活中与我们密切相关的政治个体（选民与政治家）的行为特征以及由此引出的政治团体，特别是政府行为的特征。公共失灵即政府失灵是公共选择理论的重要组成部分。）一般认为，公共失灵有以下几个原因：一是政府所获得的经济信息受政府本身的信息传递机制和政府本身的判断能力的限制，这些限制会使政府的决策失误。二是政府机构的低效率。即政府机构本身缺乏竞争导致低效率；没有机制能降低成本；监督信息不完备。三是政府的干预容易导致寻租（rentseek）。寻租是指“为了寻求对自己有利的政府政策而采取的活动”。（注：［美］斯蒂格利茨：《经济学》（下），中国人民大学出版社1997年版，第426页。）政府是一个特殊的组织，它拥有一般组织所没有的权力。政府制定的政策有时会对一些人有利，而对另外一些人不利，这时，某些企业或个人就会设法使政府制定对他们有利的政策，导致政府的政策不一定对社会的资源配置有利。市场缺陷和政府失灵在任何社会都存在。在自由主义盛行的时代，忽视政府或国家的作用，市场失灵就更加明显。在国家干预主义盛行的年代，忽视市场的作用，政府失灵更加明显。“市场机制的缺陷和有时失灵为政府干预留下了作用的空间，其存在和发生作用的价值需要经济法加以确认。而政府干预的缺陷和有时失灵也不容忽视，它需要经济法予以纠正、限制乃至禁止。这样，就产生了我们认识经济法本质的基础。”（注：王保树：《论经济法的本质》，载马俊驹主编《清华法律评论》（第二辑），清华大学出版社，1999年版，第61页。）因此从市场缺陷和政府失灵的逻辑中，我们可以看出，强调任何一方面都存在着巨大的隐患。因此，笔者认为，我们应当强调经济法的本质是协调。
三、把协调主义作为经济法的本质有重要的法学意义
第一，有助于正确指导我国经济立法的实践。法学理论对实践最直接的作用就是对立法活动的指导。强调经济法的本质是协调主义就要求在制定经济法时，既要规定政府的权利，也要规定政府的义务和责任；既要规定市场主体的义务，也要规定市场主体的权利。忽视任何一方的权利和任何一方的义务和责任，都会导致法律的失误。特别是对正处于从计划经济向市场经济转轨的我国，既要肃清国家干预过多遗留的问题，又要防止片面强调市场调节的作用，认为市场调节就可以解决一切问题的不切实际的做法。
