引论：我们为您整理了13篇民事合同范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
乙方：×××（姓名、性别、年龄、职业或者职务、住址）
甲乙双方依据××××（法律、行政法规的名称），经过平等协商，签订本合同。
第一条 合同标的的内容（例如，租赁房屋合同，则写明甲方出租×××房产的基本情况；如果是律师诉讼合同，则写明诉讼的案件名称）
第二条 双方的权利义务
第三条 质量、数量等内容
第四条 价款或者酬金
第五条 违约责任
第六条 ……（双方约定的其他内容）
第七条 合同生效的时间及条件（可以是自双方签字之日起生效，也可以约定另外的生效时间）
第八条 本合同一式___份，当事人各执___份。
甲方：×××（签名或者盖章）
乙方：×××（签名或者盖章）
×年×月×日
2.说明
合同是当事人之间达成的旨在明确民事权利义务的协议。合同是一种很重要的民事法律行为。所谓民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。例如公民之间订立房屋租赁合同行为，就是一种民事法律行为，依据合同，在租赁人和承租人之间产生了租赁房屋合同法律关系。民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。
民事合同的有效要件是：①合同双方当事人应具有相应的民事行为能力，具有完全民事行为能力的人可以订立民事合同；无民事行为能力的人订立的合同为无效合同；限制行为能力的人必须有法定代表人的授权同意，才具备订立合同的合法条件。②合同当事人的意思表示真实，即行为人的内在意志与外在表现一致，体现行为人的真实意思的行为，才具有法律效力。③合同内容不违反法律或者社会公共利益。④合同的形式要符合法律规定的形式。民事合同必须同时具备这四个要件才是合法有效的。
订立合同应当注意的问题有：
篇2
邮政编码：
电话：
传真：
乙方：
地址：
邮政编码：
电话：
传真
甲方因 纠纷一案，根据中华人民共和国《合同法》、《民事诉讼法》和《律师法》等有关法律的规定，聘请乙方的律师作为委托人。
甲乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，共同遵守。
第一条 委托事项
乙方接受甲方委托，委派律师在下列案件中担任甲方的委托人：
1、对方当事人名称或者姓名：
2、案由：
3、审理机关：
4、审级：
第二条 委托权限
一般。
或者
全权，包括（选择项）：
1、变更或者放弃诉讼请求；
2、承认诉讼请求；
3、提起反诉；
4、进行调解或者和解；
5、提起上诉；
6、申请执行；
7、收取或者收转执行标的；
8、签署、送达、接受法律文书。
第三条 乙方的义务
1、乙方委派 、 律师作为上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律师指派其他业务助理配合完成辅助工作，但乙方更换律师应取得甲方认可；
2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成第一条所列委托事项；
3、乙方律师应当以其依据法律作出的判断，向甲方进行法律风险提示，尽最大努力维护甲方利益；
4、乙方律师应当根据审理机关的要求，及时提交证据，按时出庭，并应甲方要求
通报案件进展情况；
5、乙方律师不得违反《律师执业规范》，在涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同
意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的委托人；
6、乙方律师对其获知的甲方的商业机密/或者甲方的个人隐私负有保密责任，非由
法律规定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；
7、乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始
证据、法律文件和财物应当妥善保管。
第四条 甲方的义务
1、甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师叙述案情，提供与委托事项有关
的证据、文件及其它事实材料；
2、甲方应当积极、主动地配合乙方律师的工作，甲方对乙方律师提出的要求应当
明确、合理；
3、甲方应当按时、足额向乙方支付律师费和工作费用；
4、甲方指定 为乙方律师的联系人，负责转达甲方的指示和要求，提供
文件和资料等，甲方更换联系人应当通知委托人；
5、甲方有责任对委托事项作出独立的判断、决策，甲方根据乙方律师提供法
律意见、建议、方案所作出的决定而导致的损失，非因乙方律师错误运用法律等失职行为造成的，由甲方自行承担。
第五条 律师费
经双方协商同意，甲方向乙方支付律师费 元人民币，自本合同生效 日内支付，甲方并同意在本委托事务完成之日，以实际实现的标的 %或 元整加付给乙方作为律师费。
乙方户名：北京市亿嘉律师事务所
开户行：北京银行东单支行
账号：01090945000120105012138
本合同终止后或者提前解除的，应当由双方书面确认并结清有关费用。
第六条 办案费用
乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列办案费用，应当由甲方承担：
1、相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用；
2、在乙方从事与甲方业务有关的活动中发生的包括但不限于翻译、资料、复印、交通、通讯、差旅等费用；
3、征得甲方同意后支出的其它费用。
4、上述办案费采取预付的形式由甲方预付乙方
元人民币，由主办律师分阶段持费用使用清单及开支的有效凭证经甲方审核确认，据实报销多退少补。
或者
甲方一次性支付 元人民币由乙方包干使用上述办案费用。
乙方律师应当本着节俭的原则合理使用办案费用。
第七条 合同的解除
甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。
乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：
1、未经甲方同意，擅自更换律师的；
2、因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失的；
3、违反第三条第5-7项规定的义务之一的。
甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同：
1、甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；
2、甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的；
3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律师费或者工作费用的。
第八条 违约责任
乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师费。
乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，或者违反第三条第5-7项规定的义务之一的，乙方应当通过其所投保的执业保险向甲方承担赔偿责任。
甲方无正当理由不支付律师费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师费、未报销的工作费用以及延期支付的利息。
甲方不得以如下非正当理由要求乙方退费：
1、甲方单方面又委托其他律师事务所的律师的；
2、乙方完成委托事项后，甲方以乙方收费过高为由要求退费的；
3、甲方作为被告时，乙方律师已经为出庭作好准备，而原告方撤诉；
4、其他非因乙方或者乙方律师的原因，甲方无故终止合同的。
第九条 争议的解决
本合同适用中华人民共和国《合同法》、《律师法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等法律。
甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方均有权将争议提交北京仲裁委员会，按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力。
第十条 合同的生效
本合同正本一式三份，甲方执一份乙方执两份，自双方签字盖章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事项为止。
第十一条 通知和送达
甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以扉页所列明的地址、传真送达，一方如果迁址或者变更电话，应当书面通知对方。
通过传真方式的，在发出传真时视为送达；以邮寄方式的，挂号寄出或者投邮当日视为送达。
篇3
The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract
LIYao-yuan ，SUNLu-jian
(Northwest University， Xi’an 710069， China)
Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.
Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests
由于行政合同作为行政管理的手段时具有温和和富有弹性的特点，在我国当前的公共事务管理中已经被广泛运用。行政合同在社会生活中体现出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政关系的改善；有利于行政效率的提高；有利于对行政相对人权利的保障。[1]但行政机关在行政合同订立及执行过程中行政优益权的保留使得行政合同的执行有着向行政命令甚至行政剥夺异化的风险，尤其是在我国尚未有完整统一的行政合同法约束的情况下，就增加了风险转化为现实的可能性。笔者从质疑行政合同中行政“特权”存在的合理性入手，试图说明行政合同“民事化”的必要。
一、行政合同与民事合同
合同，又称契约，是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。[2]这里主要指的是民法债权合同，一般情况下我们将合同分为广义合同和狭义合同两种。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上的国家合同，行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制定单行行政法规的方式予以调整”。[3]我国采用狭义的合同概念，即民事合同。
行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他的组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。①行政合同与民事合同之间存在着一定的区别。其一，合同主体不同。行政合同的双方分别是行政主体和行政相对人，两者不仅权利地位不平等，而且行政主体和行政相对人之间是一种管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人是一般的自然人或法人，两者的法律地位是平等的，不是管理与被管理的关系，一方不得将意志强加于另外一方。其二，签订目的不同。行政合同双方签订行政合同的目的是为了通过行政职能的行使，实现公共利益，或者实现特定的国家行政管理目标。而民事合同双方签订民事合同的主要目的是为了实现各自的私人或团体利益，即便某些民事合同产生了有利于公共利益的效果，也不能将其与行政合同等同。其三，意思表达的对等性不同。在行政合同订立的过程中，行政主体具有优先要约的权力，行政相对人在签订合同之前要承认或接受某些先合同的义务。即便在合同签订后，对于行政主体没有在合同中约定的行政特权，如果这些特权是实现行政管理目标所必须的，那么行政相对人也必须允许合同执行中这些行政特权的存在与行使。然而，民事合同中任何一方的强迫行为都是无效的、非法的，而合同中双方没有约定的权利在执行的过程中对任何一方都是不存在的。其四，合同变更或解除的条件不同。行政主体在行政合同履行、变更或者解除方面具有行政优益权，即行政主体可以以公共利益实现、行政管理目标的实现为由单方面地变更或者解除合同，而在民事合同中，合同的变更或解除必须取得双方一致的意思表示，否者，擅自变更或解除的一方应当承担相应的责任。[4]
行政合同实现公共利益的目的，成为行政机关在行政合同中享有行政优益权的根据。[1]181那么行政机关作为公共利益的最佳判断者及维护者的角色是否绝对可信？行政合同给予行政机关的行政优益权是否合理呢？这些都是值得探讨的问题。
二、行政机关作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑
在行政合同订立的过程中赋予行政主体享受行政优益权的主要原因在于行政主体的行为是为了表达或维护公共利益，这其中隐含的另一个前提便是行政主体是公共利益的最佳判断者和维护者，但是“行政主体是公共利益的最佳判断者和维护者”这一命题本身的真伪性却值得商榷，这主要是因为公共利益尚属一个不确定的概念。首先，多少人的利益才能够构成公共利益不能确定；其次，对于公共利益的认定带有价值判断的特征，一种利益是否属于公共利益不是利益本身所具有的性质，而是由评价客体和评价标准相结合的结果。由此可见，公共利益的内容必须弹性地由社会、国家法秩序的价值观念来决定。因此，在公共利益的内涵都不能确定的情况下，将公共利益的维护作为行政主体在行政合同中行政优益权存在的条件显然是不合适的。[5]
“确认行政主体在行政合同中基于维护公共利益的需要而享有特权，从某种程度上折射出潜意识中对私人能否实际履行合同的不信任。”[6]119但我们不能由此便由对私人的不信任转而完全信任行政主体。这种思考问题的模式本身存在局限，是由一个误区走进了另一个误区。[5]因此，在公共利益的内涵尚不确定、公共利益的判断尚无客观标准的情况下，仅仅依赖于行政主体的主观认识来判断公共利益恐难使人诚服，尤其是在一个政府可信度和合法性都较低的国度，行政主体作为公共利益判断者的权威会逐渐走向软弱和流失。
行政主体自身私益的存在不仅会影响公共利益的判断和维护，而且有侵犯行政相对方个人利益的危险。政府私益的存在是一种必然。公共选择学派的奠基者詹姆斯・布坎南（J.Buchanan）认为，在公共决策或集体决策中，实际上并不存在根据公共利益进行选择的过程，而只存在各种特殊利益之间的“缔约”过程。①长期计划经济使很多政府官员们没有摆脱政府必然代表着公共利益的思维定势，在很多情况下仍然会将政府的私益与公共利益混为一谈。在这种错觉的影响下，就会造成公共利益判断与维护的偏差，使行政合同成为维护政府私利的工具。即使在某些官员能够明辨公共利益与政府私益的情况下，因为维护政府私益的举动并不涉及他们个人的犯罪问题（不是为私人寻租谋利），他们仍愿冒一定的风险去用行政特权维护政府私益。这一系列的举动就不仅会使公共利益受损，而且潜藏着侵犯行政相对方个人利益的危险。
不同质的公共利益与私人利益的比较与取舍也非常艰难。当100万的公共利益与10万的私人利益作比较时，就容易得出比较结论，当它们发生冲突时，也容易取舍。而当100万的公共利益与一个的身体健康、生命安全或尊严荣誉进行比较时，就不是那么容易或客观了。它要依据比较者的价值观念，依据当时的决策环境，因此也就有产生不同取舍结果的可能。传统的观念认为，公共利益绝对本位，个体利益、群体利益均被国家利益所涵盖。国家利益与公共利益合一，公共利益至上。在处理公共利益与个体利益的矛盾冲突时，我们通常的做法就是舍己为公。即使在现在，这种观念的影响仍然存在。即使作为公共利益代表的政府，面对不同质的价值比较的困境，如何取舍，也会千差万别，不得而知。如果没有一个恒定可依的起码原则或标准，那么，错误的选择便不可避免。
鉴于此，在行政主体作为公共利益最佳判断者、维护者尚有疑虑的情况下，行政合同中行政优益权的行使就存在产生异化现象的可能：以公共利益为名，滥用特权，或侵害相对方的个体利益；或双方恶意串通损害他人的利益甚至损害公共利益；行政主体混淆自身利益与公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益与公务员私益相对分离，足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力走向了法律赋予它的反面。②
三、行政优益权存在的合理性质疑
中国政法大学的殷志诚认为，行政契约中，权力因素不可或缺。他给予如下论证：“如无特权的制约，奉行绝对的契约自由，则一方面，由于人的外部性的存在，具有自利倾向的经济人在契约中会怎样地追逐个体利益而置公共利益于不顾。另一方面，诚如台湾学者管欧所言，失去权力的制约，契约自由的‘流弊使经济上的强者利用契约作为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情’。”[5]首先，根据公共选择的理论，不论是行政主体还是具有自利倾向的经济人都在追求着各自利益的最大化，两者都有置对方利益于不顾的冲动，基于平等的原则，这种冲动必须用第三方的权力予以遏止，而不应用两者中拥有特权的一方去利用特权保持着对另一方的威慑，而力量弱小的经济个体则束手无策。再者，行政主体的强势及特权天然地存在着，力量弱小的行政相对人自不量力地去侵犯行政主体的利益，尽管有理论和逻辑上的可能，但想起来并不合理，因为这无异于一种以卵击石的尝试，反倒是行政主体侵权的可能大大增加而没有提出可行的制约手段，这种对行政主体行政优益权的强调显得轻重倒置。其次，契约自由的流弊危害，引用也不甚恰当，强者与弱者的分析上已述及，此不赘述。而后半句“以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”也引证失当，因为我国《合同法》第52条第二款规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同视为无效合同。[2]166无效合同属于法院裁决的范畴，行政特权没有干预的理由和必要。因此，如果说行政契约中权力因素不可或缺的话，首先应是第三方的公正裁决权，然后才是必要的行政特权，而不仅仅指行政特权。
行政优益权与契约精神存在悖论，因为契约精神意味着平等、信任及意思自治，而行政优益权则折射出不平等和行政主体单方意志的强制性，尽管行政主体行政优益权的存在是基于维护公共利益的特殊考量，[5]但据第二部分的分析，行政主体在公共利益的判断与维护上隐藏的巨大失效隐患已足以构成其让渡部分行政优益权的理由。
诚如余凌云所言：“确认行政主体在行政契约中基于维护公共利益而享有特权，从某种程度上折射出潜意识对私人能否实际履行契约的不信任。”任何有效书面契约的存在本身都意味着契约达成的主体对对方失信可能的预测，从而通过契约的方式借助法律的力量而将对方约束在守信的原则内，才能最终保证双方交易的完成，这就说明契约的生命在于契约的双方对法律的信任，也就是说，达成契约的双方可以怀疑对方的信誉，但他们都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自卫的力量和权力（不是权利）显得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原则得到认可并发挥作用。基于以上分析可以看出，行政主体潜意识对相对人能否履行合同的不信任，同时映射出行政主体对行政相对人接受《合同法》约束意愿的怀疑以及行政主体对《合同法》本身效力的怀疑，这显得很荒谬。
四、行政合同的“民事化”思考
行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，笔者之意在于消除行政合同与民事合同之间的巨大差异，尽可能让行政合同也受已经确立的《合同法》的规范，其主旨意味着行政主体优益权向第三方（法院或更高级的行政机关、立法机关指定的机构）的大量让渡。当然，这里并不否定某些行政优益权存在的必要。
罗豪才对于行政主体基于维护公共利益的需要而在行政合同中享有的行政优益权的认定，可归纳为以下四个方面：[1]188选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权。
根据《合同法》的自愿原则，合同的当事人有选择与谁订立合同的自由和权利，因为这是基于其谋求自己利益最大化的考虑。而作为公共利益代表与维护者的行政机关自然也拥有选择合同相对方的权利，但其与一般的民事主体不同的是，因其代表着公共利益，如果不遵循一定的原则或对此项权利加以限制，则可能导致政府官员的寻租现象，最终使得维护公共利益的目标破产或大打折扣。因此，这项属于合同当事人自然拥有的权利不仅不应划归行政优益权的范畴，恰恰相反，而是应对行政主体的这项权利加以限制。行政主体可以基于公共利益最大化或最大限度降低实现公共利益成本的考虑而选择合同的相对方，但选择的过程及理由必须公开，以防止寻租行为的发生。行政机关对合同履行的监督权也属于合同当事人自然拥有的权利，也不应上升为行政优益权。至于行政机关的指挥权，也只能是以维护公共利益的必需原则为限，也是需要严格限制和约束的权力。行政机关单方面变更或解除合同的权利只能允许行政机关基于维护公共利益的需要而又在特别紧急的情况下方可行使，而且因变更或解除合同给相对方所造成的损失应予以补偿，此种情况之外，行政机关的此项特权必须“悬置”。行政机关在认为有必要变更或解除合同时，应向第三方说明理由，并同时允许相对方也陈述观点，在得到第三方许可的情况下合同方可进行必要的变更或解除，这项权力不可直接赋予行政机关。对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权也不宜直接地赋予行政机关，也应先由行政机关向第三方提供相对方没有履行或没有适当履行合同义务的证据，并允许相对方说明理由，并且在第三方认为需要制裁的情况下由第三方主持制裁。根据对行政机关作为公共利益最佳判断者的质疑分析，行政机关还要让渡其基于公共利益的需要行使行政优益权时对公共利益的判断权，这项权力也宜交由第三方行使（紧急及特殊情况除外）。
之所以提出行政机关让渡行政优益权以使行政合同民事化的设想，一是鉴于对行政机关作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑及行政优益权存在合理性的质疑；二是基于防止行政优益权异化及最大限度维护行政相对人利益及公共利益的考虑。鉴于维护公共利益的重要性，在行政机关让渡某些行政优益权之后，享有裁决此类案件的第三方机关得到行政机关有关此类案件的诉讼请求时有必要给予最快的判断和裁决，以免由于延误而造成重大损失。但是，行政机关紧急状况下或特殊情况下行使完行政优益权后，还必须就其判断公共利益的理由向第三方说明，如果没有得到认同，仍需对行政机关进行一定的制裁并让其对误行权力造成的后果承担责任。
在以前的分析和述说中，学者们总是基于公共利益的考虑而赋予行政机关太多的权力，同时，人们也考虑到其异化的可能，而且对其异化的防止也提出了不少措施，但其要么规定得过于空泛而不具有限制的意义，要么又赋予行政机关更多的特权而进入越防越乱的恶性循环。笔者期冀提出的行政优益权让渡的措施能真正地达到防止行政优益权异化且最大限度维护公共利益及行政相对人利益的目的。
参考文献：
[1]张殊钢．试论行政合同在现代行政管 理中的地位和作用[J]．中国对外贸易， 2010，（22）．
[2]吴翠珍．新经济法概论[M]．西安：陕西 人民出版社，2002．
[3]王利明．合同的概念与合同的规范对 象[J]．法学前沿，1998，（2）．
[4]侯丽萍．行政合同与民事合同之比较 及思考[EB/OL].中国法院网东营法院， (2003-07-27)[2011-03-21].dyzy.省略/public/detail.php?id=3957.
篇4
受托人(下称乙方)：
甲方因与___________________________纠纷一案，委托乙方律师诉讼，经双方协商，订立以下条款，以资共同遵守：
第一条 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律师为甲方所涉纠纷案_______________诉讼人。
第二条 甲方委托乙方的权限为：
1.甲方委托乙方为第一审的诉讼人
乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;
2.甲方委托乙方为第二审的诉讼人
乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解;
3.甲方委托乙方申请执行程序的人
乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的;
甲方委托乙方上述____________项工作。
第三条 双方协商同意律师费及交纳办法如下：
1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之______日内，向乙方支付全额费人民币__________元;
2.如分期支付，甲方应在本协议签订之_______日内，向乙方支付第一笔费人民币_________元，其余费于________之前缴足，共计人民币_______元;
3.风险条款，甲方应在本协议签署之________日内，向乙方支付费人民币_______元，如_________________甲方向乙方加付人民币__________元;
4.其他特别规定：
______________________________________________________________________________。
第四条 乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。
第五条 乙方律师须依法维护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，对其执行事务中所知悉的甲方的商业秘密以及个人隐私应当保密。如有违反，乙方依法承担赔偿责任。
第六条 如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托合同，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。
第七条 甲方须真实地向乙方律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。
第八条 如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不予退还。
第九条 本合同有效期，自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。
第十条 甲方如依本合同第三条之约定交纳费的，乙方有权单方面终止其工作并解除本合同，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，甲方应及时交纳本合同第三条所确定的费，并按未及时缴纳部分的费的________%支付违约金。
甲 方： 乙 方：
代表人： 受托律师：
地 址： 地 址：
邮 编： 邮 编：
联系电话： 联系电话：
传 真： 传 真：
签订时间： 年 月 日
民事委托合同范文二
甲方：
法定代表人：
地址：
邮政编码：
电话：
传真：
乙方：
地址：
邮政编码：
电话：
传真
甲方因
纠纷一案，根据中华人民共和国《合同法》、《民事诉讼法》和《律师法》等有关法律的规定，聘请乙方的律师作为委托人。
甲乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，共同遵守。
第一条 委托事项
乙方接受甲方委托，委派律师在下列案件中担任甲方的委托人：
1、对方当事人名称或者姓名：
2、案由：
3、审理机关：
4、审级：
第二条 委托权限
一般。
或者
全权，包括(选择项)：
1、变更或者放弃诉讼请求;
2、承认诉讼请求;
3、提起反诉;
4、进行调解或者和解;
5、提起上诉;
6、申请执行;
7、收取或者收转执行标的;
8、签署、送达、接受法律文书。
第三条 乙方的义务
1、乙方委派
律师作为上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律师指派其他业务助理配合完成辅助工作，但乙方更换律师应取得甲方认可;
2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成第一条所列委托事项;
3、乙方律师应当以其依据法律作出的判断，向甲方进行法律风险提示，尽最大努力维护甲方利益;
4、乙方律师应当根据审理机关的要求，及时提交证据，按时出庭，并应甲方要求通报案件进展情况;
5、乙方律师不得违反《律师执业规范》，在涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的委托人;
6、乙方律师对其获知的甲方的商业机密/或者甲方的个人隐私负有保密责任，非由法律规定或者甲方同意，不得向任何第三方披露;
7、乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始证据、法律文件和财物应当妥善保管。
第四条 甲方的义务
1、甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师叙述案情，提供与委托事项有关的证据、文件及其它事实材料;
2、甲方应当积极、主动地配合乙方律师的工作，甲方对乙方律师提出的要求应当
明确、合理;
3、甲方应当按时、足额向乙方支付律师费和工作费用;
4、甲方指定
为乙方律师的联系人，负责转达甲方的指示和要求，提供文件和资料等，甲方更换联系人应当通知委托人;
5、甲方有责任对委托事项作出独立的判断、决策，甲方根据乙方律师提供法
律意见、建议、方案所作出的决定而导致的损失，非因乙方律师错误运用法律等失职行为造成的，由甲方自行承担。
第五条 律师费
经双方协商同意，甲方向乙方支付律师费
元人民币，自本合同生效 日内支付，甲方并同意在本委托事务完成之日，以实际实现的标的
%或
元整加付给乙方作为律师费。
乙方户名：北京市亿嘉律师事务所
开户行：北京银行东单支行本合同终止后或者提前解除的，应当由双方书面确认并结清有关费用。
第六条 办案费用
乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列办案费用，应当由甲方承担：
1、相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用;
2、在乙方从事与甲方业务有关的活动中发生的包括但不限于翻译、资料、复印、交通、通讯、差旅等费用;
3、征得甲方同意后支出的其它费用。
4、上述办案费采取预付的形式由甲方预付乙方
元人民币，由主办律师分阶段持费用使用清单及开支的有效凭证经甲方审核确认，据实报销多退少补。或者
甲方一次性支付
元人民币由乙方包干使用上述办案费用。
乙方律师应当本着节俭的原则合理使用办案费用。
第七条 合同的解除
甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。
乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：
1、未经甲方同意，擅自更换律师的;
2、因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失的;
3、违反第三条第5-7项规定的义务之一的。
甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同：
1、甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的;
2、甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的;
3、甲方逾期
日仍不向乙方支付律师费或者工作费用的。
第八条 违约责任
乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师费。
乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，或者违反第三条第5-7项规定的义务之一的，乙方应当通过其所投保的执业保险向甲方承担赔偿责任。
甲方无正当理由不支付律师费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师费、未报销的工作费用以及延期支付的利息。
甲方不得以如下非正当理由要求乙方退费：
1、甲方单方面又委托其他律师事务所的律师的;
2、乙方完成委托事项后，甲方以乙方收费过高为由要求退费的;
3、甲方作为被告时，乙方律师已经为出庭作好准备，而原告方撤诉;
4、其他非因乙方或者乙方律师的原因，甲方无故终止合同的。
第九条 争议的解决
本合同适用中华人民共和国《合同法》、《律师法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等法律。
甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方均有权将争议提交北京仲裁委员会，按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力。
第十条 合同的生效
本合同正本一式三份，甲方执一份乙方执两份，自双方签字盖章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事项为止。
第十一条 通知和送达
甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以扉页所列明的地址、传真送达，一方如果迁址或者变更电话，应当书面通知对方。
通过传真方式的，在发出传真时视为送达;以邮寄方式的，挂号寄出或者投邮当日视为送达。
甲方：乙方：
代表：
日期 日期
民事委托合同范文三
委托人(下称甲方)：
受托人(下称乙方)：
甲方因与_________________纠纷一案，委托乙方律师诉讼，经双方协商，订立以下条款，以资共同遵守：
第一条 乙方接受甲方的委托，指派______________律师为甲方所涉纠纷案________________________诉讼人。
第二条 甲方委托乙方的权限为：
1.甲方委托乙方为第一审的诉讼人
乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;
2.甲方委托乙方为第二审的诉讼人
乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解;
3.甲方委托乙方申请执行程序的人
乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的;
甲方委托乙方上述___________项工作。
第三条 双方协商同意律师费及交纳办法如下：
1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之________日内，向乙方支付全额费人民币______________元;
2.如分期支付，甲方应在本协议签订之_________日内，向乙方支付第一笔费人民币__________元，其余费于_________之前缴足，共计人民币_________元;
3.风险条款，甲方应在本协议签署之__________日内，向乙方支付费人民币___________元，如______甲方向乙方加付人民币___________元;
4.其他特别规定：
_____________________________________________________________________________.
第四条 乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。
第五条 乙方律师须依法维护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，对其执行事务中所知悉的甲方的商业秘密以及个人隐私应当保密。如有违反，乙方依法承担赔偿责任。
第六条 如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托合同，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。
第七条 甲方须真实地向乙方律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。
第八条 如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不予退还。
第九条 本合同有效期，自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。
第十条 甲方如依本合同第三条之约定交纳费的，乙方有权单方面终止其工作并解除本合同，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，甲方应及时交纳本合同第三条所确定的费，并按未及时缴纳部分的费的_______________%支付违约金。
甲 方： 乙 方：
代表人： 受托律师：
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三、（违约责任的归责原则）…………………………………7
四、（免责条件与免责条款）…………………………………8
五、（违约责任与侵权责任的竞合）…………………………9
六、（违约责任的承担方式）…………………………………10
七、（违约责任与其他民事责任的区别）……………………11
八、（结束语）…………………………………………………11
九、（参考文献）………………………………………………12
[内容摘要] 违反合同的民事责任即是违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）公布实施，将中国完整的合同制度正式昭示于世界，结束了中国合同法三分天下的局面。然而，在理论上进行更深入的研究，揭示中国合同制度的全部理论内涵，则为刚刚开始。其中研究合同法的违约责任制度，也正是如此，全面研究我国违约责任的分类、内容和形式，无论是对于合同法的实践还是理论研究，都是十分重要的。违约责任是《合同法》中最能体现法律强制性的规定，是《合同法》中最重要的部分之一。在现行《合同法》上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述，介绍了违约责任的种类，违约责任的归责原则，违约责任的免责条件与免责条款，违约责任与侵权责任的竞合，以及违约责任的承担方式，违约责任与其他民事责任的区别。着重对违约责任的理解，论述了我国《合同法》对违约责任的规定。
违约责任，亦称违反合同的民事责任，即，合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所承担的法律后果。《中华人民共和国民法通则》第111条规定：“当事人 一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这些条款都是对违约责任的概括规定。
一、违约行为及违约责任概述
（一）违约行为
1.违约行为的概念：违约行为是指违反合同债务的行为，亦称为合同债务不履行。这里的合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。
2.违约行为的构成：违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。
3.违约行为的分类：各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分：
（1）预期违约
大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定，长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任，1999年3月15日通过的《合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和发展。
⒈预期违约的概念
预期违约亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约” ，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权” 。
⒉预期违约的构成要件
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法与英美法的预期违约一样，可分为明示毁约和默示毁约两类。
①明示毁约必须具备以下要件：
一、明示毁约方必须明确地、肯定地、自愿地、不附加任何条件向对方提出违约的意思表示，如果毁约方在作出违约表示时附有条件，则其毁约的意图是不确定的，不构成预期违约。
二、必须在合同履行期限到来之前向对方表示不履行合同义务，如果在履行期到来后才提出毁约的属于实际违约。
三、必须表示不履行合同主要义务，妨碍对方追求合同的根本目的，如果被拒绝履行的只是合同部分内容或附属义务，不构成预期违约。
四、明示毁约无正当事由，即毁约方无法定的解除权、撤销权，不可抗力，合同无效等正当理由。
②默示毁约必须具备以下要件：
一、一方预见到另一方到合同履行期到来之时将不履行或不能履行合同，预见的内容一般包括对方资金紧张，支付能力欠缺，欠债过多无法清偿债务，商业信用不佳，资产变卖等情况。
二、一方的预见有确切的证据，预见是一种主观臆断，具有强烈的主观因素，为平衡双方的利益，预见方必须以一定的证据来说明自己判断的恰当性。
三、被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证，若对方在合理的期限内提供充分的保证，则不构成预期违约。
（2）实际违约
⒈拒绝履行：债务人对债权人表示不履行合同；这种表示一般为明示的，也可以是默示的。
⒉不适当履行：债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨；不适当履行分为以下几类：
①履行在数量上不完全；
②标的物的品种、规格、型号等不符合合同规定，或者标的物隐有缺陷；
③加害给付，所谓加害给付，是指履行对债权有积极的侵害，也就是超过履行利益或者于履行利益之外发生的其他损害的违约形态；
④履行方式的不完全；
⑤违反附随义务的不完全履行
⒊迟延履行
①债务人迟延：是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。构成债务人迟延，一是存在着有效的债务；二是能够履行；三是债务已届履行期限；四是债务人未履行。
②债权人迟延：又称受领迟延，是指债权人对于已提供的给付，未为受领或未为其他给付完成所必要的协助的事实。债权人迟延的构成，须具备以下要件：一是债务内容的实现以债权人受领或其他协助为必要；二是债务人依债务本旨提供了履行；三是债权人受领拒绝或受领不能。
⒋其他违约行为
（二）违约责任
1.违约责任的概念：违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。在现在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。
2.违约责任的特点
（1）违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任；
（2）违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任；
（3）违约责任具有补偿性；
（4）违约责任的可约定性；根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数
额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。
二、违约责任的五种种类
我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式：
1.继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件下：（1）存在违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。
2.采取补救措施：根据《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
3.赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。
4.定金责任：《合同法》第115条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
5.违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。
（1）违约金责任的构成：
①违约行为发生，至于违约行为的类型，应视当事人的约定或法律的直接规定；
②原则上要求违约方有过错，或者是故意，或者是过失。
（2）违约金约定的无效
①载有违约金条款的合同无效、被撤消、不被追认或不成立，违约金的约定也无效；
②在违约金系赔偿损失额预定的情况下，当事人约定违约金与赔偿损失并存，使守约方获取“不当得利”，可以认定违约紧的约定无效；
③在法定违约金场合，当事人约定的违约金违反法律规定，无效，一般都是部分无效。
（3）定金与违约金能否并罚
《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”这条规定否定了违约金与定金的并罚。
三、违约责任的归责原则
综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有严格责任原则和过错责任原则两种。
主张采用严格责任原则的学者有以下几个理由 ：1. 严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定；2.严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；3.严格责任原则符合违约责任的本质；4. 严格责任是合同法的发展趋势；5.确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨，如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。此外，从《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定中可以看出此条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，因此可以认为《合同法》采取了严格责任原则，即当事人一方只要有违约事实就要向对方承担违约责任，而不论其主观心态如何。
而主张采用过错责任原则的学者其理由如下：1.根据对《民法通则》第106条第3款的解释，可以认定我国民法已经规定了过错责任作为违约责任之归责原则；2.过错原则对于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍弃过错责任原则，意思自治的原则性地位终将难保。本人认为此种主张的理由难以成立，原因如下：1.《合同法》与《民法通则》属于特别法与一般法的关系，就特别法优于一般法的适用原理而言，《合同法》应优先适用于《民法通则》，既然《合同法》本身（如前文所述）并未将有无过错作为认定违约责任的一般性标准，则不应适用过错责任原则；2. 关于意思自治的问题可以通过合同双方的约定来解决，而不必采用过错责任原则。
四、免责条件与免责条款
（一）免责条件：即法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。我国法律规定的免责条件主要有：
1.不可抗力：《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
2.货物本身的自然性质、货物的合理损耗：见《合同法》第311条。
3.债权人的过错：见《合同法》第311条、第370条。
（二）免责条款
1.免责条款的概念：免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。
2.免责条款的有效与无效
（1）基于现行法的规定确定免责条款的有效或者无效。免责条款以意思表示为要素，以排除或限制当事人的未来责任为目的，因而属于一种民事行为，应受《合同法》第52条、第53条、第54条、第47条、第48条、第51条和第40条的规定调整。
（2）基于风险分配理论确定免责条款的有效或者无效
（3）根据过错程度确定免责条款的有效或者无效，《合同法》第40条、第53条。
（4）根据违约的轻重确定免责条款的有效或者无效 ，我国没有采用。 五、违约责任与侵权责任的竞合
违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任；当某一行为既符合违约责任的要件又符合侵权责任的要件时就形成了民事责任中违约责任与侵权责任的竞合。从民事责任角度看，侵权责任与违约责任的共同之处有以下几个方面：1.都是民事责任的一种承担方式；2.就其性质来说，都具有明确的补偿性；3.都是救济损害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵权责任与违约责任的基本区别在于以下几点 ：
1.诉讼时效的区别。根据我国法律的规定，因违约责任而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年；而侵权行为的诉讼时效在造成人身损害的情况下往往为一年。
2.损害赔偿范围的区别。侵害财产权利的侵权损害赔偿，应用相当的实物或现金赔偿，如受害人因此而遭受其他重大损失的，加害人亦应赔偿。侵害他人身体健康权、生命权的，应赔偿因此造成的财产损失和精神损害赔偿。侵害公民、法人的姓名权、肖像权、荣誉权的，即使未造成经济损失，亦可要求赔偿精神损害。而在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然赔偿范围应当相当于所造成的损失，但不得超过订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。
3.举证责任的区别。侵权行为成立，属一般侵权行为时，被害人请求损害赔偿应就加害人的故意或过失负举证责任；在特殊侵权行为的场合，则往往享用无过失责任原则或过错推定原则，权利人仅须就加害行为、损害结果及二者之间的因果关系负举证责任，而无须就侵权人的过错承担举证责任。而在合同不履行的场合采用严格责任原则，债权人在请求损害赔偿时只须证明债务的存在及损害的发生即可，而债务人若要免除自己的法律责任，须就损害是由于不可归责于自己的原因造成的负举证责任。
4.责任构成要件与免责条件的区别。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由就应当承担违约责任。但在
侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。在侵权责任中，免责条件或原因一般只能法定，当事人不可以事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先预见约定。
《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可以看出，我国法律承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人在诉讼时作出选择，但是若法律规定在特定的情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的规定。
六、违约责任的承担方式
违反合同所应当承担的民事责任，根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从实际出发，我们认为承担违约责任的具体方式应该包括：
1、实际履行。对“实际履行”之界定,各国存在较大分歧。要言之,大陆法把实际履行作为主要救济方法,一方当事人违约,另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。英美法把实际履行作为辅助救济方法,一般仅限于法院判决并强制违约方履行义务,而且只有在损害赔偿不是一种充分的补救方法时才采用。
我国亦规定了实际履行，称为“继续履行”，除第107条外，《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。
2、采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外，《合同法》第112条规定，受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后，若仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。
3、赔偿损失。又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。
损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式,应当给予足够的重视。
4、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。 当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。
5、定金罚则。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。
除此之外，《合同法》第117条和第118条还规定了免责事由，免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力，才可部分或全部免除当事人的违约责任，并且这种免责是有条件的，即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方，采取措施减少损失的扩大，并在合理期限提供证明，否则将不能免责。
七、违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述：
1、缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:第一,二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。第二,归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。第三,责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。第四,赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
2、违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。
八、结束语
总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。新《合同法》对违约责任制度的规定虽有不尽完善之处，但在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步，并且保留了自己的特色，其内容也更加全面、合理、科学。
[参考文献]
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4.《合同责任研究》 崔建远 吉林大学出版社1992年版
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所谓效率违约，又称“有效益的违约”，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是为了促进合同的高效，这一点与商事合同的目的不谋而合。但鉴于我国民商合同合一的立法模式及交易习惯，商事合同与民事合同具体的区分仍是一个复杂而模糊的问题。笔者欲结合合同法的基本原理及商事思维，加之对前人观点的分析与反思，分列几点标准，浅析民事合同与商事合同的区别。
一、商事合同适用效率违约
（一）效率违约符合商事思维下的道德理念。商业道德是在商人内部形成的，根据商事精神及行业习惯，运用商业思维形在交易中成的道德规范。商人思维模式的出发点与落脚点都是营利，这一点显然与民法思维不同。最高院也认为，“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准加以评判，它既不同于个人品德，也不同于一般的社会公德，所体现的是一种商人伦理”。效率违约制度虽然对民事合同的契约严守及诚实信用带来观念上的冲击，但是将效率违约放在商事思维下进行审视，其存在是合理的。
（二）效率违约符合商事合同的价值追求效率违约正是商人在履约成本与违约成本之间进行比对，做出的一种趋利避害的选择，商事合同的产生和发展是以社会经济条件发展为基础前提的，在频繁交易的情形下，效率及效益成为合同主体最为关注的问题，与其继续履约会造成更大的损害，浪费成本，毋宁终止合同履行，寻找更加合适的缔约机会，减少合同损失。如果总收益少于出人意料的履行成本，违约就是有效率的。②
（三）效率违约符合商事合同审判思维在司法实践过程中，商事审判独立性呼声已从理论研究层面转入现实的实践需求。③将效率违约制度引入商事合同纠纷的审判之中，使商事程序审判思维与实体上的商事思维同步，更好地解决商事合同纠纷，从传统的民事思维与行政思维中挣脱出来，更好地实现商事合同上的公平正义。
二、民事合同与商事合同区分路径之探寻
（一）从价值目标与行为原则进行区分。此种划分方式主要是从宏观价值入手把握商事合同与民事合同的特征。传统的民事契约所追求的是个“稳”字，而商事契约则追求一个“利”字；商法以效率、公平、安全为价值观，商事合同的设计也应以此为指导；民事合同以公平为行为准则，商事合同以效率为行为准则。虽然民事契约与商事契约所遵循的原则与价值目标有所交叉甚至重合，但毕竟二者的侧重点不同，当然就有了有些制度选择性适用的现象。
（二）从合同的主体进行区分。有的学者认为，“契约当事人双方均为企业经营者，可谓双方商事契约”。④陈自强先生将一方是商主体的契约称之为单方商契约。也有学者认为“商事合同的双方当事人至少有一方是商事主体，而民事合同至少有一方当事人为非商事主体。⑤笔者赞成此观点，当然，仅靠主体特征并不能包含全部商事合同，还需其他构成要件。如果双方都不是商事主体，失去了商事合同的特点，划分商事契约与民事契约就失去了意义。
（三）从合同行为特点进行区分。从行为性质上看，民事合同通常是一次性签订的契约，因为双方主体签订一次合同就可以满足其需求，达到合同目的，如自然人之间的赠与合同、借贷合同等。而商事合同是为商事主体之间经常性、营利的行为，所以存在着重复性、经常性的特点，如商事居间合同。另外，民事合同与商事合同行为方式和形态方面也存在差异，民事交易一般为现货交易，交易形态显现随意化，多为不要式和非技术性；而商事交易既有现货交易，又有期货交易期权交易，还有其他复杂的金融衍生品种的交易，交易形态呈现出类型化和技术化的特点。
（四）从合同目的进行区分。商事行为与民事行为区分的落脚点在于目的的实现。民事合同的缔结， 主要是出于交换者对标的物使用价值的追求；而商事交易的发生， 主要是出于营利动机， 追求的是交换价值的增殖。如果订立契约是以营利为目的，就是商事合同；这样的标准有助于商事合同不再受传统民事合同道德伦理的困惑，因为这种目的决定了商事合同有属于自己的道德标准。进而为效率违约提供充分的存在理由。
三、民事合同与商事合同区分的意义探寻
（一）合同自由的新内涵。传统的合同自由主要注重缔约自由， 我国《合同法》未赋予当事人违约自由，“信守承诺”在人们心中根深蒂固，随着商事合同的发展，商业道德有了新的释义，商事合同明确的营利目的、较强的承担风险的能力及效率要求提高，严守因不能实现合同目的而变得没有意义。将民事合同与商事合同区分对待分配不同的价值追求，有利于民事合同与商事合同各自良性发展。
（二）违约责任的新理解。从违约责任的规则上看，民事合同的签订者通常没有任何特殊的职业经验或市场技能，鉴于此，各国均给与民事主体应有的关怀，降低其注意义务及责任要求，在民事合同中，违约责任通常以过错归则原则，违约人如果尽到合理的注意义务，则可以在无过错的情况下免责；而对于商事合同签订的主体，谙知规则、精于交易，对商事合同的归责原则，应当采取非过错规则原则。另则，对于违约金的幅度，也可由商人自行约定，幅度可允许适当调整。
（三）合同审判的新思维。2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国法院商事审判工作会议上指出，商事审判中存在对对商事审判规律的探索和研究不够的情况，一些商事法官忽视商事审判内在规律，以传统思维模式处理商事纠纷案件，影响了案件审理的法律效果和社会效果；2008年东营中院根据山东省高院《关于进一步加强全省商事审判工作的意见》实行了民商审判分别管理。独立的商事审判思维已经彰显。将民事合同与商事合同区分开来，提供一种新的审判思维，可以节约司法资源，矫正传统的不分民商同一作为合同审理的思维。
结语
受我国民商合一的传统体制的影响，加之学界对商事合同的研究裹足不前，使得笔者多次陷入思维的困顿之中。笔者于知识储备有限、理论功底不深冒然提笔，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法学习中，会继续深入对此问题的研究。
参考文献
[1] 李克武.合同法专题研究[M]，武汉：华中师范大学出版社，2011.34-37.
[2] 陈自强.民法讲义I：契约之成立与生效[M] ，北京：法律出版，2002.196-220.
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甲方(原告)因与________________________________________________纠纷一案，委托乙方律师诉讼，经双方协议，订立以下条款，以资共同遵守。
一、乙方接受甲方的委托，指派________________________律师为甲方诉讼人。
二、甲方委托乙方权限：
1.甲方委托乙方为第一审的诉讼人
乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;
2.甲方委托乙方为第二审的诉讼人
乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解;
3.甲方委托乙方申请执行程序的人
乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的;
甲方委托乙方上述____________项工作。
三、双方协商同意律师费及交纳办法如下：
1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之____________日内，向乙方支付全额费人民币____________元;
2.如分期支付，甲方应在本协议签订之____________日内，向乙方支付第一笔费人民币____________元，其余费于____________之前缴足，共计人民币____________元;
3.风险条款，甲方应在本协议签署之____________日内，向乙方支付费人民币____________元，如________________________甲方向乙方加付人民币____________元;
4.其他特别规定：
_______________________________________________________________________
四、乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。
五、乙方律师须认真负责保护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，为甲方的文件资料、商业秘密以及个人隐私保守秘密。如违反，而给甲方造成损失的，乙方将承担相应赔偿责任。
六、如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托协议，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。
七、甲方须真实地向律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。
八、如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不退回。
九、本合同有效期限应自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。
十、甲方未如约交纳费的，乙方有权单方面终止其工作和本协议，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，则乙方除有权要求甲方如数缴清费外，还可要求甲方支付未缴清款每日百分之一的违约金。
十一、本协议如须补充、变更或提前终止，双方应协商一致后决定。十二、因委托或相关事宜产生纠纷时，双方应尽量协商，协商不成时，任何一方有权向人民法院起诉。
十三、本协议一式两份，甲方双方各执一份。
甲方：乙方：
代表人： 受托律师：
地址：地址：
邮编：邮编：
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二、无效担保合同的确认
审查担保合同的效力，应从以下几个方面进行：
1、审查主合同的效力
担保合同是为了保证主合同的履行而设立的，是主合同的从合同。担保合同的存在以主合同的存在为前提，其存在的目的在于一方面保证主合同的债务人履行义务，另一方面是保证主合同的债权人的利益不致遭受损失。如果主合同被确认无效，那么主合同各方当事人所约定的权利义务关系也是无效的，对担保合同来说，既然主合同中的权利人的权利不合法，那么担保合同中，担保人与主合同权利人之间所约定的权利义务关系当然无效不能受到法律的保护。在审判实践中，主合同可能是全部无效，也可能是部分无效，如果主合同是部分无效，那么有效部分仍然存在，担保合同仍对有效部分承担担保责任。
2、审查担保人的主体资格
担保是一种民事行为，担保人必须是具有民事权利能力和民事行为能力的法人、其他组织或者公民。不具备民事权利能力的法人的分支机构、职能部门、不具备民事行为能力和限制民事行为能力的公民所为的担保无效。
担保法对保证担保人的主体资格作了特殊规定。下列单位不得作为保证人，否则保证合同无效：国家机关（经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外），学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、未经法人授权的企业法人的分支机构、职能部门、银行等金融机构。
3、审查担保人的意思表示
合同为当事人之合意，当事人意思表示一致为合同的构成要件。合同欲生效并取得受法律保证的结果，必须具备当事人意思表示真实这一构成要件，保证合同也不例外。保证合同的双方当事人为保证人和债权人，因此，在保证合同中，应指保证人与债权人之意思表示真实。同时由于保证合同单务无偿的性质，强调保证人意思表示真实具有尤其重要的意义，保证人意思表示不真实，将是导致保证合同无效的重要理由。
担保法规定的五种担保方式，除留置是法定担保外，保证、抵押、质押、定金四种担保均须依当事人的合意设立。如果在设立担保时，当事人的意思表示不真实，则该担保无效。《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：㈠主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；㈡主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
4、审查担保财产的合法性
作为担保财产必须具备两个条件，一是担保人对财产具有处分权；二是法律允许该财产作为担保物。担保人以自己不具备处分权或法律禁止作为担保物的财产提供担保的，该担保无效。根据担保法的规定下列财产不得作为担保财产：⑴土地使用权；⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；⑶学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；⑷所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑸依法被查封、扣押、监管的财产；⑹依法不得作为担保物的其他财产。
5、审查担保合同法定形式要件。
担保法规定，当事人以下列财产提供抵押担保的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。未办理抵押登记的，抵押合同无效。⑴以无地上定作物的土地使用权抵押的，应当在核发土地使用权证书的土地管理部门登记；⑵以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，应当在县级以上人民政府规定的部门登记；⑶以林木登记的，应当在县级以上林木主管部门登记；⑷以航空器、船舶、车辆抵押的，应当在该运输工具的登记部门登记；⑸以企业的设备和其他动产抵押的，应当在财产所在地的工商行政管理部门登记。
三、担保合同无效后的责任承担
保证合同作为一种从合同，如果被确认无效，仅意味着合同规定的保证义务不能履行，并不表明不发生任何法律后果，如果保证人有过错，仍应承担相应的无效保证责任。《担保法》第5条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。可见担保合同无效后，当事人承担的并非担保责任，而是缔约过错责任。而担保合同无效，可能因为主合同无效而无效，也可能因为自身的原因而无效。
（一）主合同无效担保合同也无效的缔约过错责任
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民事合同中的风险概述
民事合同中风险的概念。在我国相关法律当中，并没有直接规定有关民事合同的风险的概念。在此可以参考国外的相关法律规定，《日本民法典》第五百三十四条规定：“其物因不应归责于债务人的事由而灭失或毁损”；《德国民法典》第四百四十六条规定：“物的意外灭失和意外毁损的风险”。
对于民事合同中的风险的概念，不同的学者有不同的见解。如国际经济法学者陈安在其专著中认为，“所谓风险，指的是足以使货物毁损、灭失的意外事由”，即风险是一种意外的事由。也有学者认为，风险是一种损失，如我国学者沈达明将风险定义为：风险指的是货物可能遭受的各种意外损失。
综合各种观点和我国合同法的有关规定，笔者认为所谓民事合同中的风险是指，非可归责于买卖双方的原因而导致的合同标的物的毁损灭失的现象。其实质就是，对于出卖人而言，承担风险意味着标的物毁损、灭失，但是不能获得价款。对于买受人而言，承担风险意味着支付了价款但是得不到合同标的物。民事合同的风险的特征有如下特点：第一，不可预测性。在以合同的订立、履行过程中，风险究竟在何时、何地、以何种方式出现均不可知。第二，非可归责于当事人。可以导致合同法标的物灭失原因有很多，但是可以划入风险范畴的仅仅是不能归责于当事人的原因所引起的那一类，如果可以归责于当事人那就属于违约责任了。
合同风险的种类。有关民事合同的风险种类，从引起风险原因的角度可以有以下几种分类：
第一，不可抗力。根据相关法律规定，所谓不可抗力是指意料不到并无力避免和改变的客观情况。一方面，它要求当事人在主观上没有过错；另一方面，客观上不能够避免并不能克服，不以当事人的意志为转移。在法律实务当中，其并未严格按照法律规定的构成要件操作，虽然在预料之中，但是由于受客观条件限制，如果人们表现为无能为力，在这种情况下，仍然属于不可抗力的范畴。第二，意外事件。它是指不属于合同双方当事人的过错而导致合同标的物的毁坏、变质使得标的物不能够满足购买人当初购买之愿望的情形。其特点类似于不可抗力，区别在于二者对于人们在注意义务的要求上不同。在不可抗力中，无论当事人怎样想尽方法也难以预知。在意外事件中，当事人已经尽到了合理的注意义务仍不能预知。虽然都无需承担责任，但是不可抗力离承担责任更远了一步。第三，他人过错。不属于合同当事人的第三人的过错（包括故意和过失）导致的和同标的物的毁损、灭失。
合同风险转移的模式
合同标的物的风险转移的时间点之确定，是合同标的物的风险转移制度的核心，也是在当事人之间对风险进行公平分配的一把标尺。纵观世界各国法学理论和立法实践，合同标的物风险的转移大致有三种不同主张，即合同成立主义、所有权主义和交付主义。
成立主义。该理论是指除非当事人双方另有约定，一般情况下合同标的物风险自合同成立之时由出卖人转移至买受人。合同成立时间是合同标的物风险转移的起算点。
所有权主义。该主张体现了罗马法中所谓“天灾归所有人负担”的法律原则。它要求自所有权转移之时为风险转移的起算点。这是适应在自然经济条件下的法律规定，在商品经济不发达的社会条件下，其也还能够满足社会经济发展的需要，但是在商品经济日益发达的今天就不合时宜了。由于交易方式不以占有为区别的所有权的标志，使得物主承担风险原则让所有权人承担了过多的风险，同时也不利于标的物的保存。在法律实践当中由于合同生效与所有权转移的不一致性也有不利于操作。
交付主义。交付主义是指风险随交付移转，它把风险转移与所有权的转移区分开来，以标的物的实际交付时间作为标的物风险转移的起算点。不管标的物所有权转移与否，不是区别风险转移的标志。而是以标的物由一方交给对方的时为风险转移的起算点，即由标的物的实际控制人为风险承担者。交付主义体现了风险与利益共存的公平原则，要求实际控制标的物的一方负担风险以有利于保管标的物。同时以交付为风险转移的起算点也具有很强的可操作性。正是因为有以上优点，交付主义已被许多国家和地区立法以及国际公约所采纳，是当今的立法潮流。
我国民事合同的风险转移制度
立法上采纳交付主义。我国《合同法》第一百四十二条和第一百三十三条明确规定了有关交付转移风险的原则。一般动产所有权转移的方式就是占有的流转，在当事人没有约定的时候，标的物一交付所有权便转移，二者在时间上是重叠的。对于动产采用交付主义与所有权主义并无本质不同。但对于不动产和特殊动产（已登记为所有权转移要件的动产，如汽车）而言，想要发生所有权转移效果，必须在相关部门办理变更登记手续，如果仅转移标的物的占有，则不具有转移所有权的效力。
2003年4月28日公布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，在我国进行商品房的买卖亦是交付主义，即以房屋的实际占有者为风险的承担人。在交付方式上除了实际占有还有书面交付，即采用书面通知的方法交付房屋。在一方当事人没有法定或者约定的免责理由时，自接到通知时，房屋的风险即从出卖人转移到买受人。
据此，笔者认为不应把物权法有关所有权的规定与民事合同的风险转移规则混淆起来，在我国民事合同的风险转移中没有区分动产与不动产，一律以交付为风险转移的标志时间。
集中规定风险转移制度的法律规范体现在我国《合同法》第一百四十二到第一百四十九共八个条款中。在这八个条文中，其不仅规定标的物风险负担的原则问题，而且还对风险转移的具体规则进行了规定。
风险转移制度的法律实践
拍卖合同的风险转移规则。拍卖是一种对于出卖人极为有利的销售手段，在拍卖的过程中货物由于不可抗力、意外事件或者他人过错等原因导致的合同风险应该由谁负担？我国《合同法》采用了转引的方式，将有关拍卖的事宜交由特别法规定。但是我国规范拍卖事宜的《拍卖法》对此并无明确的规定。
根据法理，拍卖作为买卖合同的一种特殊形式也应该使用交付主义。在拍卖合同中有三方当事人（出卖人、拍卖人、买受人）的两个法律关系，即委托关系和买卖关系。
笔者认为在出卖人和拍卖人之间的委托关系中，风险应该由出卖人承担，根据《拍卖法》拍卖人的责任仅仅为保管，而在保管合同中标的物的毁损灭失应该由所有权人承担。在此也应注意，如果出卖人和拍卖人之间已经构成实质上的买卖关系则应该由拍卖人（实质上的买受人承担）。
在拍卖人和买受人之间的法律关系中，出卖人是作为出卖人的人角色出现的，根据有关关系的理论，人的行为视为被人的关系。风险应该在标的物转移给买受人时发生转移。
实际控制者负担风险的原则的质疑。有的学者认为，路货买卖合同“成立主义”违背了实际控制者负担风险的原则，使买受人承受了不公平的待遇。根据我国《合同法》第一百四十四条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担”，这意味着买受人在尚没有实际控制标的物的情况下就对货物的灭失承担了责任。
持相反观点的学者认为，该规定仍然是采用了交付主义，仅仅将合同成立作为交付之标志，将在承运人实际占有控制之下的在途货物特定化，完成了标的物的交付。因此货物的风险也随之转移。并据此认为路货买卖仍旧是采用的交付主义，并不是合同成立主义。
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从几个案例说起
判例一：泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案。
山西省大同市土地管理局因泰丰公司未在约定期限内交清土地使用权出让金，于1994年9月30日决定：解除1993年11月23日与泰丰酒店有限公司签订的《国有土地使用权出让合同》，收回该合同约定范围内的土地使用权，所发土地使用证注销登记，泰丰公司已经支付的定金120．6868万元和土地使用权出让金279．33万元不予退还。泰丰公司向山西省大同市中级人民法院提讼。
山西省大同市中级人民法院经审理认为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。”由此可见，土地使用权出让合同的出让方与受让方之间，是平等的民事关系。被告市土地局与原告泰丰公司签订的土地使用权出让合同，符合平等、自愿、等价有偿原则，是有效的。《民法通则》第八十九条规定，依照法律的规定或者按照当事人协商可以采用保证、抵押、给付定金等方式来担保合同的履行。市土地局与泰丰公司在土地使用权出让合同中约定，以土地使用权出让金额的15％作为合同定金，该条款成立，应当对双方当事人发生法律效力。《民法通则》第八十九条(三)项规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行债务的，无权要求返回定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”泰丰公司未在合同约定的期限内交清土地使用权出让金，是不履行合同债务的行为，无权要求返回定金。至于泰丰公司已交纳的部分土地使用权出让金，《暂行条例》并没有“不予退还”的规定，土地局没收部分资金，于法无据。
在该案中，法院的判决明确指出，土地使用权出让合同是民事合同，体现了平等的民事关系。
判例二：山东省烟台市土地局与山东烟台长城科工贸(集团)公司等土地行政处罚决定纠纷上诉案。
1999年6月30日，烟台市土地局作出当年第1号《土地违法案件行政处罚决定书》，以长城公司、龙晴公司未在合同约定的期限内完成工程建设为由，决定无偿收回该公司受让的82．2107万平方米的国有土地使用权。长城公司、龙晴公司对处罚决定不服，于1999年7月12日向山东省高级人民法院提起行政诉讼。
山东省高级人民法院审理认为，为了履行合同，长城公司曾数次向烟台市建委行文，要求尽快完成拆迁工作，交付中标土地，以期在合同约定的期限内完成建设任务，且在部分中标地幅拆迁完毕的情况下，即进行了部分开发和建设，完成了附楼的建设工程。由于烟台市土地局未能及时向长城公司提供达到“五通一平”条件的地幅，致使长城公司未能在取得《国有土地使用权证》后的27个月内完成全部建设任务。1998年4月1日，烟台市开发办、烟台市拆迁办与龙睛公司三方签订的《土地拆迁交接协议书》中载明，“现龙晴大厦项目区内拆迁已全部完毕并在协议签订之日将该地块正式移交乙方使用”。上述协议证明烟台市土地局向长城公司提供达到“五通一平”条件地幅的时间应为1998年4月1日。按照合同中完成建设工期为27个月的约定，龙晴大厦完成的最终时间应为2000年6月。1999年6月30日，烟台市土地局作出的处罚决定中认定长城公司未按出让合同约定期限开发利用土地，并作出无偿收回出让土地行政处罚，属于认定事实不清、主要证据不足。长城公司、龙晴公司关于被告严重违反《合同书》，并提出判令被告承担因其违约给原告造成的一切损失的诉讼请求，因不属于行政诉讼的范畴，长城公司、龙晴公司可另行。烟台市土地局不服判决，上诉至最高人民法院。
最高人民法院经审理认为：第一，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的行为，属于土地管理的一种方式。土地使用者认为土地管理部门违反合同的约定并请求赔偿，符合《行政诉讼法》的有关规定。第二，一审法院对被上诉人提出的赔偿请求不属于行政诉讼范畴的认定，缺乏法律依据。第三，烟台市土地局与被上诉人长城公司签订的《合同书》中，未约定达到“五通一平”条件的地幅交付的具体时间，被上诉人提出上诉人违反合同约定应承担赔偿责任的请求缺乏事实依据，不予支持。
在该案中，最高人民法院明确指出了签订土地使用权出让合同的行为是土地管理的一种方式，土地使用权出让合同应是行政合同，应当由行政诉讼法调整。
判例三：湖北省武汉市土地局与武汉兴松房地产开发有限公司行政纠纷上诉案。
1993年11月17日，兴松公司与武汉市土地局签订了《国有土地使用权批租合同》(以下简称《批租合同》)。双方就履行期限等问题作出约定，其中第四条约定：乙方兴松公司承担的拆迁户还建安置，从发出拆迁线之日起，必须在两年内完成。第六条约定：本合同项下的批租地块，其用途为写字楼、商住楼、还建住宅，乙方同意自1993年11月17日起，4年内完成规划确定的项目建设；4年内未完成又无正当理由的，甲方武汉市土地局有权要求乙方按甲方确定的标准补交该地块的市值地价差价，直到收回该土地的土地使用权。1997年4月16日武汉市土地局作出《行政处罚决定书》，认定：市规划局于1993年11月25日发了拆迁线，到立案调查时已过三年零三个月，还建工程建到框架三层后长期停工，多次督促仍未复工，致使该片拆迁户共发生七次堵塞交通事件，给社会安全带来严重影响，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定，决定无偿收回该合同中批租地块的土地使用权。
湖北省高级人民法院经审理认为，兴松公司未在合同约定的四年期限内完成规划项目建设，是武汉市土地局对其实施处罚的前提条件。而在武汉市土地局作出处罚时，距拆迁线发出的时间为三年零三个月，尚未超过合同约定的期限。武汉市土地局在兴松公司未违反合同第六条约定的期限，不具备对其实施处罚的前提条件时，作出处罚决定收回兴松公司已取得的国有土地使用权，认定事实不清，主要证据不足。兴松
公司与武汉市土地局签订的《批租合同》系武汉市土地局提供的格式合同，根据《合同法》第四十一条的规定“对格式合同的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，判决确认武汉市土地局行政处罚决定违法，向兴松公司赔偿690．5638万元及80％的利息损失。
武汉市土地局不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：被上诉人兴松公司违反《批租合同》第四条的约定，根据《暂行条例》第十七条的规定对其予以处罚是正确的，一审判决确认被告的行政行为违法，没有任何事实和法律依据；国有土地使用权出让合同属典型的行政合同，不适用合同法的有关规定，一审判决适用合同法的规定属适用法律错误。
最高院在判决中指出，《批租合同》第四条的内容不存在两种以上的理解，一审判决适用《合同法》第四十一条规定确认格式合同的解释不当，应予纠正。但基本上维持了一审判决，也没有从正面对该类型合同的性质下定论。
从对以上三个案例的分析看出，对于我国土地出让合同的法律性质，司法界的认识还处于不确定的状态。
行政合同的主要特征
行政合同的特征主要体现在以下几个方面：
在主体上，行政合同当事人中必须至少有一方是行政主体。这是行政合同的基本标志，也是行政合同的形式特征。一般情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。
在目的上，行政合同基于行政管理的需要。行政合同之所以成为行政合同而不是民事合同，其中最根本的特征在于，行政合同本身是执行公务或履行行政职责的手段，因此，行政合同必须要服从它在整个执行公务或履行行政职责的过程中的地位、作用和目标，要按照行政法的规定和行政法律规则签订、履行。
在内容上，行政合同是行政主体与相对一方当事人之间设定、变更、终止行政权利义务关系的协议，这一点是行政合同与民事合同的最本质的区别。行政合同中包含了当事人为实现公共利益的目的而应承担的行政法上的义务，不包含行政法上权利义务的合同不是行政合同。
在法律适用上，行政合同应适用不同于民法的特殊法律规则，即行政法规则，行政法是设立、变更、终止行政合同的主要法律依据。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。
在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权或称当事人双方地位的不完全对等性。合同贯穿行政优益权原则，即在行政缔结、变更或解除合同的权利中，双方当事人并不处于平等的地位，行政主体可以选择合同的相对人，可以在合同中赋予自己对合同履行的监督、指挥权。还可以根据公共利益的需要单方面行使合同的变更、解释权。而相对人则没有这些权利，处于相对被动和劣势的地位。
国有土地使用权出让合同是行政合同
国有土地使用权出让合同的契约性。土地出让合同作为合同，具有合同的一些基本特征。
第一，从合同签订的原则来看，土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则而签订。在签订土地出让合同之时，出让方和受让方按照要约一承诺方式，就某幅国有土地使用权的出让条件进行商定，出让方和受让方在是否签订土地出让合同上，不存在管理与服从的关系，出让方不能利用行政权强迫受让方签订土地出让合同。
第二，从合同双方意思表示来看，在不违背有关土地和房地产法律、法规的前提下，土地出让合同主体双方的意思表示一致。土地出让合同的大多数条款属法定性规范，双方当事人不得协议废弃或变更，但一旦签订土地出让合同，则意味着合同双方对这些法定条款的认可。除法定条款外，其余内容则属双方协商约定，如双方意思表示一致，则合同便可依法成立。
第三，从合同双方的权利义务内容来看，土地出让合同除国家意志优越于民事主体意志外，出让方与受让方的权利义务内容具有一定对等性。《城市房地产管理法》第十五条、第十六条分别规定：土地使用者必须按照土地出让合同的约定，支付土地使用权出让金；未按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除土地出让合同，并可以请求违约赔偿。土地使用者按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门必须按照土地出让合同约定提供出让的土地，否则土地使用者有权解除土地出让合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。
第四，从法律适用来看，土地出让合同也应遵守民事法律中一些关于民事法律行为的规定。
国有土地使用权出让合同的行政性。应当看到，在土地出让合同契约的法律形式下却蕴藏着浓烈的行政色彩。土地出让合同作为国有土地管理权的行使和体现的一种方式，在法律上则充分地体现出行政性或权力因素，体现在以下几个方面：
第一，国有土地使用权出让合同主体的恒定性。土地出让合同的双方当事人，有一方必是行政机关，即出让方必须是行使国家土地管理权的行政主体。其他政府行政主管部门无权签订，否则签订的合同无效。出让方与受让方之间存在的管理与被管理的关系，不能被签订合同过程中的“双方主体平等”所淡化和抹煞。
第二，合同目的的执行公务性。土地出让合同签订的目的是为了贯彻国家有关土地管理的法规和政策，行使国家职权。按照市场方式配置土地资源，取得最佳土地利用效益。依法出让土地是土地管理部门法定的行政职权；不行使出让权或越权行使，土地管理部门应负行政责任，而非民事责任。
篇11
犯罪构成是刑事法律规定的、决定某一行为的社会危害性，而为成立犯罪所必需的客观要件和主观要的有机整体（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第80页。）。它解决的是犯罪的形成及法定条件问题，可以为犯罪概念所揭示的本质及其特征提供具体的界定尺度。同样，民事诈欺行为的构成要件，亦为诈欺成立与否提供了评判标准。所以，欲明辨合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同，须从比较两者之构成入手。
（一）合同诈骗罪的构成特征
根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的， 在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真象等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。由此可知，合同诈骗罪的主要特征是：1.合同诈骗犯罪即扰乱了市场经济秩序，又侵犯了他人的财产所有权，所以，它侵害的客体为复杂客体。2.本罪客观方面表现为行为人在签订或履合同过程中，虚构事实，隐满真象，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里虚构事实是指行为人捏造根本不存在的事实，骗取对方当事人的信任；隐瞒真象是指行为人故意向对方当事人隐瞒客观存在的事实，以使对方当事人产生错误认识。刑法第224 条在总结司法实践经验的基础上，将合同诈骗罪的行为人通常采用的欺骗手段概括为如下几种：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3 ）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、 货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物的。当然，无论行为人采取上述何种欺骗手段，只有当其诈骗财物的数额较大时，才构成犯罪。至于“数额较大”的起点是多少，尚有待于司法解释做出规定；一般认为，根据合同诈骗罪的特点，其“数额较大”的起点应高于普通诈骗罪（注：参见夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第77页；吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第 18页。）。3.本罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。4.本罪的主观方面为故意，且有非法占有他人财物的目的。这种故意可以产生于签订合同之时，也可以产生于履行合同过程中。
（二）民事诈欺行为的构成特征
民事诈欺依诈欺行为是否构成侵权为标准，分为法律行为制度中的诈欺和侵权法上的诈欺。法律行为制度中的诈欺是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。此种诈欺即所谓狭义的民事诈欺。广义的民事诈欺除表示行为中的诈欺外，还包括侵权法上的诈欺。侵权法上的诈欺，是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段，故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿责任的行为。狭义的民事诈欺主要涉及到行为的效力问题，侵权法上的诈欺则主要涉及到行为的违法责任问题（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第485页。）。由于本文的目的所在，在此应考察广义的民事诈欺之构成特征。根据各国司法实践，构成侵权法上的诈欺须具备以下法律要件：1.行为人须有侵害他人权益的故意，过失过错则不构成诈欺。这里的故意既包括直故意，也包括间接故意。2.行为人不仅须有虚假陈述或者隐瞒事实的行为，而且须有骗取或侵害他人权益的作为或不作为。行为人以作为方式虚构事实、变更事实，从而使对方当事人陷于错误认识的行为，即是诈欺之直接故意的表现形式；行为人不履行契约上或交易习惯上之告知义务而故意隐瞒事实真象，致使对方当事人陷于错误、加深错误或保持错误的不作为，则与间接故意相联系。3.该不法行为须造成实际侵害后果，即造成他人的实际损失。因为侵权法上的规定着眼于令诈欺人承担赔偿责任，以弥补受害人遭受的实际损实，故有此要件的要求。而狭义的民事诈欺则以导致受诈欺人作出错误意思表示为终结，法律上并不要求行为有造成他人财产损失的事实。4.诈欺行为与损害后果间须有因果关系。即被诈欺人陷于错误而使自己权益受损是由诈欺人的诈欺行为引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第502页。）。
由以上合同诈骗罪与民事诈欺的概念及特征可以看出，此两种行为有很多相似之处，如行为人的主观心理态度都是故意，客观方面都是以虚构事实或隐瞒真象的方法欺骗他人。但它们毕竟是两种不同性质的违法行为，具有不同性质的规定性。试比较如下：
二、合同诈骗罪与民事诈欺行为主观方面之差异
合同诈骗罪与民事诈欺行为之主观方面均为故意，但是两者之“故意”又并非完全相同，它们在内容与形态上均有不同之处：
（一）“故意”之形态差异
民事诈欺之故意，是指行为人具有故意欺骗他人的意思，即行为明知自己的行为会使被诈欺人陷入错误认识，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。民事诈欺之故意，即可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意。直接故意是指行为人明知自己的诈欺行为会导致相对人陷于错误并为错误意思表示，却希望这种结果发生；而“间接故意的诈欺主要表现为行为人对某一重要事实轻率地作出陈述而不考虑其真假，以致相对人相信了实际上为虚假的陈述，并作出意思表示。此种欺诈的特征在于行为人并不考虑其真假尚未确定的陈述可能会给相对人造成的影响，行为人对其行为在主观上采取了一种放任自流或无所谓的态度”（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第488页。）。 间接故意构成的诈欺在大陆法系国家虽尚未被重视，但在英美法系国家，则认为行为人作出其本人都不知其真实性可靠与否的陈述将足以阻碍对方当事人真实意思的表示（注：参见：《牛津法律大辞典》“诈欺”条，光明日报出版社1988年版，第350页。），应认定为诈欺性陈述。为了有效地保护交易安全， 彻底贯彻民法之诚实信用原则，间接故意应被视为民事之诈欺故意。
关于合同诈骗罪的主观方面之具体表现形式，刑法学界存在不同的观点。有一种观点认为，合同诈骗罪主观方面包括直接故意和间接故意两种形式，并认为在如下情形，行为人的主观心理态度应属间接故意：“行为人在签订合同时，对自己是否有履行合同的能力尚无把握，而把履行合同的能力寄托在将来的时运上。合同签订后，先将对方的定金、预付款据为己有，然后对合同抱着漠不关心，听之任之的态度，有办法履行就履行，没有办法履行就不履行。如果实际上最后没有履行合同，而是把到手的财物非法占有……”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第78页。）还有一种观点认为， 合同诈骗罪的主观方面只可能是直接故意，不包括间接故意（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1 期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》， 载《法律科学》1989年第5期，第59页。）。我们同意后一种观点。 因为合同诈骗罪作为目的型犯罪，行为人具有非法占有他人财物的目的，为实现此目的，他对损害他人财产所有权这一犯罪结果必然持积极追求的态度。行为人明知自己的行为必然导致对方当事人财物上的损失，而仍然希望这一危害结果的发生，其心理态度始终是一种直接故意，而不可能对诈骗的结果持放任的态度。因为“就被放任的结果而言，行为人主观上既无想要实现的目的，客观上也无积极的行为”（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》，载《法律科学》1989年第 5期，第59页。），对危害结果的出现持无所谓的态度，这显然不符合目的型犯罪的主观心理特征。上述前一种观点的持有者所列举的所谓间接故意的情形，行为人实际上只是对合同的履行与否采取漠不关心、听之任之的态度，而并非对非法占有他人财物导致他人财物损失这一结果持放任态度。如果他对损害结果也持放任心态，说明他对能否将对方财物据为己有并不关心，又怎能说他具有“非法占有”的目的呢？其实，这里所谓间接故意的情形，根本不具有刑事诈骗的性质。因为“有办法履行就履行，没有办法履行就不履行”的态度，表明行为人虽不愿意积极履行合同，但也不能说行为人有骗取对方财物的目的。此时只能引两种民事法律后果：一是该诈欺性合同无效，对方当事人可要求宣布该合同无效或要求变更合同内容；二是行为人应退还定金、预付款，赔偿对方当事人遭受的损失。可见，间接故意只能构成民事诈欺，而不可能构成刑事诈骗。一般认为，犯罪目的“是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度”，根据这一定义不难看出，犯罪目的仅存于直接故意中（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第170页。）。所以， 合同诈骗罪这种目的型犯罪不可能存在间接故意的形式。退一步讲，即使最后没有履行合同，行为人把已到手的财物非法占有，并且拒不退还时，也只能构成刑法第270条之侵占罪， 而不应构成合同诈骗罪。我们不能以合同实际没有履行这一结果，来推断行为人必然具有非法占有他人财物的目的。
（二）“故意”之内容差异
在合同诈骗罪中，行为人必须具有非法占有他人财物的目的。“有无此种目的，是区分合同诈骗罪与非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第209页。）。所谓非法占有，是指以违法方法（具体到本罪， 是指以欺骗手段）将他人财物转移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或处分。就普通诈骗罪来说，因其属于侵犯财产罪，以非法占有他人财物为目的是其显著特征；而合同诈骗罪在现行刑法中虽被归入与普通诈骗罪完全不同的类罪，但它仍具有诈骗罪的这一主观特征。它们侵犯的客体有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它们的主观方面有所不同引起的。在合同诈骗罪中，行为人的诈骗图谋是利用合同得以实现的。“对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4 期，第78页。）所以，合同诈骗罪之犯罪故意的内容必须是“非法占有他人财物”。如果行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，那么即使其签订、履行合同的行为客观上具有诈欺的内容，并造成对方当事人财产上较大损失，也不应以合同诈骗罪论，只能承担相应的民事法律责任。
就民事诈欺来说，行为人之诈欺故意包括如下几层故意：（1 ）使相对人陷于错误的故意；（2 ）使相对人依其错误而为不真实意思表示的故意；（3 ）诈欺人使自己或第三人因诈欺行为而获得财产上的利益或使相对人遭受损失的故意。同时具备以上三层故意，即构成侵权法上之民事诈欺。但是，法学界大多数观点认为，不必具有第三层故意，只要具备前两层故意即可成立诈欺故意（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页；竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第487页。）。《欧洲合同法原则》第4：107条第二项规定：“如果一方当事人的表示或者不揭示系意在欺骗，它即为欺诈性的。”可见只要诈欺人的行为妨碍了他人自由进行意思表示，不论是否旨在取得财产上的不法利益，都可构成狭义上的民事诈欺。虽然构成侵权法上之诈欺必须要求行为人有上述第三层故意，但是无第三层故意，亦不影响诈欺之成立。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的规定》第65条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以定为欺诈行为。”由此规定看，我国司法实践中，构成诈欺行为亦以具备上述前两层故意为已足。
可见，合同诈骗罪之犯罪故意要求行为人必须具有非法取得他人财物的目的，而民事诈欺之诈欺故意则不必要求行为人有此目的。即便是侵权法上的诈欺，其“故意”的内容要求行为人须具有追求某种目的之故意，但这种目的却不限于取得财产上的不法利益。虽然在我国以及我国台湾地区的司法实践中，侵权法上的诈欺行为往往仅指财产诈欺（注：参见史尚宽：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版，第381页。 ），但在大多数大陆法系国家，侵权法上的诈欺不仅包括诈欺侵害他人的财产权，而且包括诈欺侵害他人生命、身体、健康、自由等人身权利和其他权利。进一步讲，即便是在诈欺侵害他人财产权的行为中，诈欺人之诈欺故意也不限于意图非法占有相对人的财物，亦有可能仅仅是欲使相对人的财产受损。
三、合同诈骗罪与民事诈欺行为客观方面之差异
合同诈骗罪与合同中的民事诈欺行为之客观方面概括起来讲，都是为实现某种目的，在签订、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真象的行为。但是，二者虚构事实、隐瞒真象的形式是不同的。
（一）欺骗内容之不同
合同诈骗罪的行为人目的在于无偿取得他人财物，根本不具有履行合同的诚意，所以其“虚构事实、隐瞒真象”的内容通常是：1.虚构主体，以根本不存在的单位名义与他人签订合同；2.冒用他人名义签订合同；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件；4.使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行的担保；5.使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行的担保；6.隐瞒自己无履行合同能力的事实；7.隐瞒自己不欲履行合同的意思；等。总之，采取上述欺骗手段签订的合同通常根本无法履行，或者能够履行行为人也不会去履行。
在民事诈欺中，“当事人采取欺骗方法，旨在使相对人做出有利于自己的法律行为（即发生、变更和消灭一定的民事法律关系），然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的‘非法利益’，其实质是谋利”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈欺行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第44页。）。因此，在诈欺性合同中， 诈欺人并无不履行合同的故意，而只是用欺骗手段或不履行告知义务致使合同违反公平交易原则，为自己谋取高于合同义务之利益。基于此，民事诈欺之“虚构事实”通常表现为行为人夸大自己的履约能力，夸大合同标的数量、质量等：“隐瞒真象”则多表现为不告知合同标的物之内在瑕疵，不声明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事诈欺中，诈欺人甚至也可以用沉默的方式为诈欺行为。单纯的沉默虽然不构成诈欺，但大陆法系认为，如果在法律上、契约上、交易习惯上有告知义务时，沉默而不告知则应构成诈欺（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页。）。
（二）欺骗行为方式之不同
合同诈骗罪的行为人因其具有非法占有他人财物的目的，主观心理为直接故意，所以其欺骗行为相应地采取积极的作为方式进行，无论是虚构事实，还是隐瞒真象，都不可能表现为不作为方式。
民事诈欺行为主观方面既包括直接故意，也包括间接故意，因而其行为方式可以是作为，也可以是不作为。尤其是间接故意的情形，其行为方式多表现为不作为。不履行告知义务即可构成诈欺，就足以说明这一点。
四、司法实践中合同诈骗罪与民事诈欺行为之具体认定
上文我们从比较其构成特征入手，为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同提供了一些理论上的认识标准。但是理论毕竟比较概括和抽象，不易作为司法实践中的操作标准。比如合同诈骗罪，最突出的特征是“以非法占有为目的”，但是究竟据以何种事实和理由认定行为人的行为具有“非法占有”的目的，则存在一定的难度。因为“目的”属于人的意识领域，是人的主观心理活动，我们只能通过行为人的行为对其加以把握。下面，我们结合司法实践中合同诈欺行为的不同表现形式，探讨如何对行为进行定性。
（一）欺诈行为人主观心理的客观表征及其行为性质的认定
人的主观心理活动虽然看不见、摸不着，但又并非完全不可把握。目的作为行为人意欲实现某种结果的心理态度，它只有外化为客观的行为，才能成为法律评价的对象。作为有意识的理性的人，其主观心理决定其行为，其行为又能反映其主观心理状态。因而，我们完全可以根据行为人之行为特征，判断合同诈欺行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，并以此来对其行为进行定性。我们认为，认定一合同诈欺行为具有刑事违法性还是民事违法性，首先应以刑法第224 条所例举的五种情形加以判断， 这不仅是罪刑法定原则的基本要求， 而且刑法第224 条所列举的几种情形正是行为人具有非法占有他人财物目的的典型行为特征。此外，应考虑以下因素进行认定（注：以下各种因素均设定在行为人签订、履行合同过程中有欺骗行为的场合。）：
1.行为人的履约能力。行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1 ）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪； （2）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事诈欺行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，则应认定为合同诈骗罪；（3）有部分履约能力， 但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（4）有部分履约行为， 同时亦有积的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦应认定为民事诈欺；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务，而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合诈骗罪；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方， 占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；（ 6）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约能力，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事诈欺。
2.行为人的履约行为。虽然在构成合同诈骗罪与构成民事诈欺的场合，行为人所签订的合同都是欺诈性合同，但是合同诈骗罪的行为人具有无偿占有他人财物的故意，因而通常都不会有履行合同的行为，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方当事人，以图占有对方财物。而民事诈欺的行为人获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合同义务而获得的。所以，考察行为人是否履行了一定的合同义务，也可以作为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为的限界之一。当然，“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为”（注：吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第17页。）。 履行行为是否真实，应当结合上述履约能力的不同情形来判断。这里，还须注意以下两种情况下对行为性质的认定：（1 ）行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的，签订合同后也采取了积极履约的行为，但是在尚未履行完毕时，由于主客观条件发生了变化，行为人产生非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，因而应构成合同诈骗罪。（2）行为人在取得相对人财物后， 不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺，订立一连串假合同，以便使自己始终非法占有一定数额的他人财物，这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。“拆东墙补西墙”表面上看似乎是行为人履行了合同，但实质上并非履行行为，而只是行为人被迫采取的事后补救措施。其以签订合同骗取的财物还债的处置行为，说明他对骗得的财物已经据为己有。所以，“拆东墙补西墙”的行为不能认为是履约行为，而应认定为合同诈骗罪。
3.行为人对取得财物的处置情况。“非财物所有者，可依法控制、使用他人财物，但非法定情况不得行使财产处分权。因此，若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈骗行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第47页。）所以，当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时，可以其对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。（2） 如果行为人将取得的财物全部或大部用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般均应认定为民事诈欺，不宜以合同诈骗论。（3）如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动， 当其有积极的履行行为时，应认定为民事诈欺；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗；但是，行为人虽不履行合同，却在合同有效期限内将对方财物予以退还，仍应视为民事诈欺。
4.行为人事后的态度。“行为人的事后态度，也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第81页。 ）给对方当事人造成损失后，如果行为人不主动采取补救措施，而是百般推脱责任，或者以“拆东墙补西墙”的办法还债，或者逃匿的，均应认为行为人有诈骗的故意；如果行为人采取了积极的补救措施来减少对方损失，或者表示愿意承担赔偿责任，则不能认为行为人有诈骗的故意。
需要指出的是，上述因素不能孤立地用以证明行为人是否有“非法占有”的目的，而应在坚持主客观相统一原则的前提下，结合案件各种事实进行综合考量。
（二）非法占有他人财物的数额对行为性质的影响
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犯罪构成是刑事法律规定的、决定某一行为的社会危害性，而为成立犯罪所必需的客观要件和主观要的有机整体（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第80页。）。它解决的是犯罪的形成及法定条件问题，可以为犯罪概念所揭示的本质及其特征提供具体的界定尺度。同样，民事诈欺行为的构成要件，亦为诈欺成立与否提供了评判标准。所以，欲明辨合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同，须从比较两者之构成入手。
（一）合同诈骗罪的构成特征
根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的， 在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真象等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。由此可知，合同诈骗罪的主要特征是：1.合同诈骗犯罪即扰乱了市场经济秩序，又侵犯了他人的财产所有权，所以，它侵害的客体为复杂客体。2.本罪客观方面表现为行为人在签订或履合同过程中，虚构事实，隐满真象，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里虚构事实是指行为人捏造根本不存在的事实，骗取对方当事人的信任；隐瞒真象是指行为人故意向对方当事人隐瞒客观存在的事实，以使对方当事人产生错误认识。刑法第224 条在总结司法实践经验的基础上，将合同诈骗罪的行为人通常采用的欺骗手段概括为如下几种：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3 ）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、 货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物的。当然，无论行为人采取上述何种欺骗手段，只有当其诈骗财物的数额较大时，才构成犯罪。至于“数额较大”的起点是多少，尚有待于司法解释做出规定；一般认为，根据合同诈骗罪的特点，其“数额较大”的起点应高于普通诈骗罪（注：参见夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第77页；吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第 18页。）。3.本罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。4.本罪的主观方面为故意，且有非法占有他人财物的目的。这种故意可以产生于签订合同之时，也可以产生于履行合同过程中。
（二）民事诈欺行为的构成特征
民事诈欺依诈欺行为是否构成侵权为标准，分为法律行为制度中的诈欺和侵权法上的诈欺。法律行为制度中的诈欺是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。此种诈欺即所谓狭义的民事诈欺。广义的民事诈欺除表示行为中的诈欺外，还包括侵权法上的诈欺。侵权法上的诈欺，是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段，故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿责任的行为。狭义的民事诈欺主要涉及到行为的效力问题，侵权法上的诈欺则主要涉及到行为的违法责任问题（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第485页。）。由于本文的目的所在，在此应考察广义的民事诈欺之构成特征。根据各国司法实践，构成侵权法上的诈欺须具备以下法律要件：1.行为人须有侵害他人权益的故意，过失过错则不构成诈欺。这里的故意既包括直故意，也包括间接故意。2.行为人不仅须有虚假陈述或者隐瞒事实的行为，而且须有骗取或侵害他人权益的作为或不作为。行为人以作为方式虚构事实、变更事实，从而使对方当事人陷于错误认识的行为，即是诈欺之直接故意的表现形式；行为人不履行契约上或交易习惯上之告知义务而故意隐瞒事实真象，致使对方当事人陷于错误、加深错误或保持错误的不作为，则与间接故意相联系。3.该不法行为须造成实际侵害后果，即造成他人的实际损失。因为侵权法上的规定着眼于令诈欺人承担赔偿责任，以弥补受害人遭受的实际损实，故有此要件的要求。而狭义的民事诈欺则以导致受诈欺人作出错误意思表示为终结，法律上并不要求行为有造成他人财产损失的事实。4.诈欺行为与损害后果间须有因果关系。即被诈欺人陷于错误而使自己权益受损是由诈欺人的诈欺行为引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第502页。）。
由以上合同诈骗罪与民事诈欺的概念及特征可以看出，此两种行为有很多相似之处，如行为人的主观心理态度都是故意，客观方面都是以虚构事实或隐瞒真象的方法欺骗他人。但它们毕竟是两种不同性质的违法行为，具有不同性质的规定性。试比较如下：
二、合同诈骗罪与民事诈欺行为主观方面之差异
合同诈骗罪与民事诈欺行为之主观方面均为故意，但是两者之“故意”又并非完全相同，它们在内容与形态上均有不同之处：
（一）“故意”之形态差异
民事诈欺之故意，是指行为人具有故意欺骗他人的意思，即行为明知自己的行为会使被诈欺人陷入错误认识，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。民事诈欺之故意，即可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意。直接故意是指行为人明知自己的诈欺行为会导致相对人陷于错误并为错误意思表示，却希望这种结果发生；而“间接故意的诈欺主要表现为行为人对某一重要事实轻率地作出陈述而不考虑其真假，以致相对人相信了实际上为虚假的陈述，并作出意思表示。此种欺诈的特征在于行为人并不考虑其真假尚未确定的陈述可能会给相对人造成的影响，行为人对其行为在主观上采取了一种放任自流或无所谓的态度”（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第488页。）。 间接故意构成的诈欺在大陆法系国家虽尚未被重视，但在英美法系国家，则认为行为人作出其本人都不知其真实性可靠与否的陈述将足以阻碍对方当事人真实意思的表示（注：参见：《牛津法律大辞典》“诈欺”条，光明日报出版社1988年版，第350页。），应认定为诈欺性陈述。为了有效地保护交易安全， 彻底贯彻民法之诚实信用原则，间接故意应被视为民事之诈欺故意。
关于合同诈骗罪的主观方面之具体表现形式，刑法学界存在不同的观点。有一种观点认为，合同诈骗罪主观方面包括直接故意和间接故意两种形式，并认为在如下情形，行为人的主观心理态度应属间接故意：“行为人在签订合同时，对自己是否有履行合同的能力尚无把握，而把履行合同的能力寄托在将来的时运上。合同签订后，先将对方的定金、预付款据为己有，然后对合同抱着漠不关心，听之任之的态度，有办法履行就履行，没有办法履行就不履行。如果实际上最后没有履行合同，而是把到手的财物非法占有……”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第78页。）还有一种观点认为， 合同诈骗罪的主观方面只可能是直接故意，不包括间接故意（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1 期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》， 载《法律科学》1989年第5期，第59页。）。我们同意后一种观点。 因为合同诈骗罪作为目的型犯罪，行为人具有非法占有他人财物的目的，为实现此目的，他对损害他人财产所有权这一犯罪结果必然持积极追求的态度。行为人明知自己的行为必然导致对方当事人财物上的损失，而仍然希望这一危害结果的发生，其心理态度始终是一种直接故意，而不可能对诈骗的结果持放任的态度。因为“就被放任的结果而言，行为人主观上既无想要实现的目的，客观上也无积极的行为”（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》，载《法律科学》1989年第 5期，第59页。），对危害结果的出现持无所谓的态度，这显然不符合目的型犯罪的主观心理特征。上述前一种观点的持有者所列举的所谓间接故意的情形，行为人实际上只是对合同的履行与否采取漠不关心、听之任之的态度，而并非对非法占有他人财物导致他人财物损失这一结果持放任态度。如果他对损害结果也持放任心态，说明他对能否将对方财物据为己有并不关心，又怎能说他具有“非法占有”的目的呢？其实，这里所谓间接故意的情形，根本不具有刑事诈骗的性质。因为“有办法履行就履行，没有办法履行就不履行”的态度，表明行为人虽不愿意积极履行合同，但也不能说行为人有骗取对方财物的目的。此时只能引两种民事法律后果：一是该诈欺性合同无效，对方当事人可要求宣布该合同无效或要求变更合同内容；二是行为人应退还定金、预付款，赔偿对方当事人遭受的损失。可见，间接故意只能构成民事诈欺，而不可能构成刑事诈骗。一般认为，犯罪目的“是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度”，根据这一定义不难看出，犯罪目的仅存于直接故意中（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第170页。）。所以， 合同诈骗罪这种目的型犯罪不可能存在间接故意的形式。退一步讲，即使最后没有履行合同，行为人把已到手的财物非法占有，并且拒不退还时，也只能构成刑法第270条之侵占罪， 而不应构成合同诈骗罪。我们不能以合同实际没有履行这一结果，来推断行为人必然具有非法占有他人财物的目的。
（二）“故意”之内容差异
在合同诈骗罪中，行为人必须具有非法占有他人财物的目的。“有无此种目的，是区分合同诈骗罪与非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第209页。）。所谓非法占有，是指以违法方法（具体到本罪， 是指以欺骗手段）将他人财物转移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或处分。就普通诈骗罪来说，因其属于侵犯财产罪，以非法占有他人财物为目的是其显著特征；而合同诈骗罪在现行刑法中虽被归入与普通诈骗罪完全不同的类罪，但它仍具有诈骗罪的这一主观特征。它们侵犯的客体有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它们的主观方面有所不同引起的。在合同诈骗罪中，行为人的诈骗图谋是利用合同得以实现的。“对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4 期，第78页。）所以，合同诈骗罪之犯罪故意的内容必须是“非法占有他人财物”。如果行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，那么即使其签订、履行合同的行为客观上具有诈欺的内容，并造成对方当事人财产上较大损失，也不应以合同诈骗罪论，只能承担相应的民事法律责任。
就民事诈欺来说，行为人之诈欺故意包括如下几层故意：（1 ）使相对人陷于错误的故意；（2 ）使相对人依其错误而为不真实意思表示的故意；（3 ）诈欺人使自己或第三人因诈欺行为而获得财产上的利益或使相对人遭受损失的故意。同时具备以上三层故意，即构成侵权法上之民事诈欺。但是，法学界大多数观点认为，不必具有第三层故意，只要具备前两层故意即可成立诈欺故意（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页；竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第487页。）。《欧洲合同法原则》第4：107条第二项规定：“如果一方当事人的表示或者不揭示系意在欺骗，它即为欺诈性的。”可见只要诈欺人的行为妨碍了他人自由进行意思表示，不论是否旨在取得财产上的不法利益，都可构成狭义上的民事诈欺。虽然构成侵权法上之诈欺必须要求行为人有上述第三层故意，但是无第三层故意，亦不影响诈欺之成立。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的规定》第65条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以定为欺诈行为。”由此规定看，我国司法实践中，构成诈欺行为亦以具备上述前两层故意为已足。
可见，合同诈骗罪之犯罪故意要求行为人必须具有非法取得他人财物的目的，而民事诈欺之诈欺故意则不必要求行为人有此目的。即便是侵权法上的诈欺，其“故意”的内容要求行为人须具有追求某种目的之故意，但这种目的却不限于取得财产上的不法利益。虽然在我国以及我国台湾地区的司法实践中，侵权法上的诈欺行为往往仅指财产诈欺（注：参见史尚宽：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版，第381页。 ），但在大多数大陆法系国家，侵权法上的诈欺不仅包括诈欺侵害他人的财产权，而且包括诈欺侵害他人生命、身体、健康、自由等人身权利和其他权利。进一步讲，即便是在诈欺侵害他人财产权的行为中，诈欺人之诈欺故意也不限于意图非法占有相对人的财物，亦有可能仅仅是欲使相对人的财产受损。
三、合同诈骗罪与民事诈欺行为客观方面之差异
合同诈骗罪与合同中的民事诈欺行为之客观方面概括起来讲，都是为实现某种目的，在签订、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真象的行为。但是，二者虚构事实、隐瞒真象的形式是不同的。
（一）欺骗内容之不同
合同诈骗罪的行为人目的在于无偿取得他人财物，根本不具有履行合同的诚意，所以其“虚构事实、隐瞒真象”的内容通常是：1.虚构主体，以根本不存在的单位名义与他人签订合同；2.冒用他人名义签订合同；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件；4.使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行的担保；5.使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行的担保；6.隐瞒自己无履行合同能力的事实；7.隐瞒自己不欲履行合同的意思；等。总之，采取上述欺骗手段签订的合同通常根本无法履行，或者能够履行行为人也不会去履行。
在民事诈欺中，“当事人采取欺骗方法，旨在使相对人做出有利于自己的法律行为（即发生、变更和消灭一定的民事法律关系），然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的‘非法利益’，其实质是谋利”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈欺行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第44页。）。因此，在诈欺性合同中， 诈欺人并无不履行合同的故意，而只是用欺骗手段或不履行告知义务致使合同违反公平交易原则，为自己谋取高于合同义务之利益。基于此，民事诈欺之“虚构事实”通常表现为行为人夸大自己的履约能力，夸大合同标的数量、质量等：“隐瞒真象”则多表现为不告知合同标的物之内在瑕疵，不声明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事诈欺中，诈欺人甚至也可以用沉默的方式为诈欺行为。单纯的沉默虽然不构成诈欺，但大陆法系认为，如果在法律上、契约上、交易习惯上有告知义务时，沉默而不告知则应构成诈欺（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页。）。
（二）欺骗行为方式之不同
合同诈骗罪的行为人因其具有非法占有他人财物的目的，主观心理为直接故意，所以其欺骗行为相应地采取积极的作为方式进行，无论是虚构事实，还是隐瞒真象，都不可能表现为不作为方式。
民事诈欺行为主观方面既包括直接故意，也包括间接故意，因而其行为方式可以是作为，也可以是不作为。尤其是间接故意的情形，其行为方式多表现为不作为。不履行告知义务即可构成诈欺，就足以说明这一点。
四、司法实践中合同诈骗罪与民事诈欺行为之具体认定
上文我们从比较其构成特征入手，为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同提供了一些理论上的认识标准。但是理论毕竟比较概括和抽象，不易作为司法实践中的操作标准。比如合同诈骗罪，最突出的特征是“以非法占有为目的”，但是究竟据以何种事实和理由认定行为人的行为具有“非法占有”的目的，则存在一定的难度。因为“目的”属于人的意识领域，是人的主观心理活动，我们只能通过行为人的行为对其加以把握。下面，我们结合司法实践中合同诈欺行为的不同表现形式，探讨如何对行为进行定性。
（一）欺诈行为人主观心理的客观表征及其行为性质的认定
人的主观心理活动虽然看不见、摸不着，但又并非完全不可把握。目的作为行为人意欲实现某种结果的心理态度，它只有外化为客观的行为，才能成为法律评价的对象。作为有意识的理性的人，其主观心理决定其行为，其行为又能反映其主观心理状态。因而，我们完全可以根据行为人之行为特征，判断合同诈欺行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，并以此来对其行为进行定性。我们认为，认定一合同诈欺行为具有刑事违法性还是民事违法性，首先应以刑法第224 条所例举的五种情形加以判断， 这不仅是罪刑法定原则的基本要求， 而且刑法第224 条所列举的几种情形正是行为人具有非法占有他人财物目的的典型行为特征。此外，应考虑以下因素进行认定（注：以下各种因素均设定在行为人签订、履行合同过程中有欺骗行为的场合。）：
1.行为人的履约能力。行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1 ）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪； （2）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事诈欺行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，则应认定为合同诈骗罪；（3）有部分履约能力， 但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（4）有部分履约行为， 同时亦有积的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦应认定为民事诈欺；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务，而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合诈骗罪；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方， 占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；（ 6）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约能力，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事诈欺。
2.行为人的履约行为。虽然在构成合同诈骗罪与构成民事诈欺的场合，行为人所签订的合同都是欺诈性合同，但是合同诈骗罪的行为人具有无偿占有他人财物的故意，因而通常都不会有履行合同的行为，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方当事人，以图占有对方财物。而民事诈欺的行为人获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合同义务而获得的。所以，考察行为人是否履行了一定的合同义务，也可以作为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为的限界之一。当然，“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为”（注：吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第17页。）。 履行行为是否真实，应当结合上述履约能力的不同情形来判断。这里，还须注意以下两种情况下对行为性质的认定：（1 ）行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的，签订合同后也采取了积极履约的行为，但是在尚未履行完毕时，由于主客观条件发生了变化，行为人产生非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，因而应构成合同诈骗罪。（2）行为人在取得相对人财物后， 不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺，订立一连串假合同，以便使自己始终非法占有一定数额的他人财物，这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。“拆东墙补西墙”表面上看似乎是行为人履行了合同，但实质上并非履行行为，而只是行为人被迫采取的事后补救措施。其以签订合同骗取的财物还债的处置行为，说明他对骗得的财物已经据为己有。所以，“拆东墙补西墙”的行为不能认为是履约行为，而应认定为合同诈骗罪。
3.行为人对取得财物的处置情况。“非财物所有者，可依法控制、使用他人财物，但非法定情况不得行使财产处分权。因此，若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈骗行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第47页。）所以，当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时，可以其对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。（2） 如果行为人将取得的财物全部或大部用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般均应认定为民事诈欺，不宜以合同诈骗论。（3）如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动， 当其有积极的履行行为时，应认定为民事诈欺；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗；但是，行为人虽不履行合同，却在合同有效期限内将对方财物予以退还，仍应视为民事诈欺。
4.行为人事后的态度。“行为人的事后态度，也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第81页。 ）给对方当事人造成损失后，如果行为人不主动采取补救措施，而是百般推脱责任，或者以“拆东墙补西墙”的办法还债，或者逃匿的，均应认为行为人有诈骗的故意；如果行为人采取了积极的补救措施来减少对方损失，或者表示愿意承担赔偿责任，则不能认为行为人有诈骗的故意。
需要指出的是，上述因素不能孤立地用以证明行为人是否有“非法占有”的目的，而应在坚持主客观相统一原则的前提下，结合案件各种事实进行综合考量。
（二）非法占有他人财物的数额对行为性质的影响
篇13
上诉请求：
2、对案件依法进行改判或者发回xx县人民法院重新审理；
3、本案一、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
上诉人不服xx县人民法院（200x）x民初字第900号民事判决书，现提出上诉，具体事实和理由如下：
一、一审法院认定事实错误和互相矛盾
（三）关于合同无法继续履行问题。一审判决以部分村民自发到该荒山植树造林为由，从而认定转让协议无法继续履行，该判决理由根本就站不住脚！本合同正常履行受阻的原因，在于被上诉人以及部分村民的侵权行为，而非上诉人的行为。在上诉人种植树苗部分被毁的情况下，上诉人完全可以另行栽种，从而完成合同目的！可以这样说，只要上诉人有劳动能力，只要荒山没有因地震等不可抗力而灭失，荒山承包合同就不存在无法继续履行！另外，因被上诉人及其他村民侵权行为造成合同履行的障碍，而作出不利于上诉人的判决，是完完全全背离公平原则的！
二、一审法院认定承包合同转让协议的法律关系错误
荒山承包合同的当事人是被上诉人和原审第三人；承包合同转让协议在协议上签章有上诉人、被上诉人及第三人，但并不是说，转让协议的当事人就是三方，这种理解是对承包合同的误解。承包合同转包只是在承包方和转包后的承包方形成新的权利义务关系，而并不能改变原承包合同的内容，转包协议的签订并不意味着原承包合同的解除。被上诉人在转让协议上的签章，只能证明该转让协议征得了被上诉人即发包方的同意，而并不能在上诉人与被上诉人之间产生直接的权利义务关系。转让协议的双方当事人是原审第三人和被上诉人，而非上诉人与被上诉人。转让协议中，被上诉人不是合同当事人，因此不享有申请解除转让协议的请求权。一审法院支持被上诉人的反诉请求，准许合同当事人以外的第三人享有合同解除权，是违反合同相对性原理，是违反合同法规定的！
三、本案转让协议不存在约定或法定解除的情形
合同的解除，按照合同法的规定，有协议解除和法定解除两种，判决理由认定“该‘承包合同转让协议’中解除合同的条件已经成就”，上诉人一字一字查遍转让协议，别说解除合同的条件，八个条文中，甚至连“解除”两个字都找不到。一审法院判决认定双方存在解除合同的条件约定，纯属空穴来风、主观臆造或者醉酒之梦话！因此，本案并无最高院解释第二十四条第（一）项适用之余地！
那么，一审法院该条第（三）项的引用是否正确呢？该款规定主要涉及承包合同无法继续履行的情形，一方面上诉人前述已阐明合同履行遇到阻碍纯属上诉人侵权所致，另一方面也如前述，在被上诉人停止侵权行为后，上诉人完全有能力继续履行合同，不存在合同无法继续履行的情形。因此，引用该项规定也纯属牵强附会的拉郎配之举！
四、被上诉人的反诉根本就不能成立
（一）如前所述，被上诉人并非转让协议的当事人，作为转让协议当事人以外的第三人，依法不享有合同解除请求权，因此被上诉人不是反诉的适格原告，对该反诉依法应予驳回！
（二）被上诉人口口声声说转让协议系被上诉人原法定代表人杨xx串通上诉人所签订，这根本就不符合事实，因为转让协议涉及的关键是原审第三人的利益，如果原审第三人不同意，仅仅有上诉人和杨秀海的串通，转让协议是根本就不能签订的！此外，被上诉人并未证据能够支持其主张！
（三）被上诉人认为转让协议违反民主议定原则，是对法律的误解和歪曲。根据最高法院解释，承包合同签订需要经民主议定程序，转包等行为无需所谓的民主议定程序，原因就是如前所述的发包方并非当事人，因此无需发包方去民主、去议定！被上诉人反诉状所引用的解释第15条针对的向本集体经济组织以外的人转包的情形，上诉人是被上诉人村民，不存在此种情形。因此该条文引用纯属牵强附会、肆意歪曲！
（四）中国只颁布了《中华人民共和国农村土地承包法》，而不存在所谓的《中华人民共和国农业承包法》，承包合同及转让协议均签订于农村土地承包法生效之前，根据立法法关于法不溯及既往的原则，土地承包法不能适用，也不存在所谓的参照！
（五）被上诉人行为属于严重的侵权行为。被上诉人在上诉人承包期内，下达所谓的处理意见，横加干涉诉人依法享有的承包权，其实质在于国家“退耕还林”政策的实施，使上诉人可以得到部分补偿，而被上诉人又想染指这部分利益！被上诉人属于典型的“红眼病”行为！
五、一审法院解除转让协议将造成林权证“有证无权”
《林权证》是xx县人民政府政府确认上诉人享有林地及林木权益的法定有效证件，是县政府对上诉人林地承包权的行政确认，在该证件依法撤销或者变更之前，上诉人依法对承包的荒山拥有合法权益！一审法院不顾核发林权证书的存在，而判令解除转让协议，这将造成上诉人持有合法权利证书，却享受不到权利，其他人无权利证书却能享受权利的怪现象，造成上诉人的“有证无权”，一审法院等于在实质上行使了行政撤销权，民事审判机构在实质上行使了行政审判的权力，这是不符合法律规定的！
